0617/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Na vigência do DL 55/95, de 29.03, a actividade de densificação, concretização ou desenvolvimento dos critérios publicitados, através de subcritérios, indicadores, descritores e níveis de referência, estava sujeita a limites temporais e de conteúdo.

II- Temporais, porque essa actividade só podia ter lugar até à abertura das propostas, sob pena de violação dos princípios concursais da transparência, da imparcialidade e da justiça.

III- De conteúdo, na medida em que não podiam ir além dos critérios já pré-fixados no anúncio ou programa de concurso, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da estabilidade das regras concursais.

IV- A lei sanciona aqui directamente situações de perigo de actuação parcial da Administração, bastando assim a lesão meramente potencial dos interesses do particular, sem necessidade de este demonstrar que sofreu qualquer prejuízo.

Acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A CÂMARA MUNICIPAL DO FUNCHAL e a ... – LDA., recorrida particular, com os sinais dos autos, interpuseram recurso da sentença do Mmo. Juiz do Tribunal Administrativo e Tributário do Círculo do Funchal que, com fundamento em vício de violação de lei, anulou o acto da primeira recorrente, que adjudicou à segunda, no âmbito de um Concurso Público Internacional, a «concessão da exploração de lugares públicos de estacionamento pago à superfície com implementação de parcómetros no Funchal».

A autoridade recorrente terminou as suas alegações, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1ª O Tribunal a quo decidiu que o acto administrativo dos autos foi devidamente fundamentado e notificado à aqui Recorrida, que a composição legal e a actividade e intervenção dos peritos foram as legalmente permitidas, mas que, porém, o regulamento, elaborado pela Comissão de Análise das Propostas e baseado no modelo matemático proposto pelos peritos, não estava previsto no Programa do Concurso e que, assim, o acto de adjudicação foi ilegal, por violação de lei.

2ª O regulamento interno adoptado pela Comissão de Análise das Propostas e a que esta chamou “ Regulamento de Avaliação das Propostas” não foi senão a elaboração de um conjunto de regras destinadas a organizar o seu trabalho, a regulamentar a forma pela qual a Comissão iria aplicar às propostas admitidas a concurso – a todas as propostas os critérios de apreciação definidos nos Aviso e Programa do Concurso, por via de utilização do modelo matemático de avaliação (método Macbeth) proposto pelos peritos.

3ª Tal regulamento não contém qualquer novidade, não contém normas critérios, subcritérios, padrões ou referências novas, sendo que os indicadores que dele constam em nada alteram os critérios do concurso em causa, sendo apenas uma outra linguagem dos mesmos critérios.

4ª Todos os factos provados nos autos permitem concluir que o modelo matemático proposto pelos peritos contratados teve por base os critérios do concurso, e que o referido regulamento mais não foi do que o plasmar, em regras do processo interno, do modelo matemático em causa, para possibilitar a análise das propostas levadas a concurso.

5ª O papel desempenhado pelos peritos foi tão só o de dar apoio e coerência metodológica ao procedimento de avaliação das propostas dos concorrentes, tendo fornecido um método ou suporte metodológico que, com base nos critérios do concurso, permitiu dar consistência e coerência à decisão, por operacionalização desses mesmos critérios.

6ª O objectivo que presidiu à elaboração de um “ regulamento” foi, precisamente, o de permitir que fossem definidos de forma bem clara os passos a percorrer pela Comissão de Análise das Propostas, de modo a sustentar e fundamentar em termos matemáticos e absolutamente isentos a sua opção final, como resulta do Relatório Final da Avaliação das Propostas – foi também isto que o Mmo. Juiz a quo concluiu.

7ª É, pois, absolutamente contraditória outra conclusão do mesmo Mmo juiz a quo quando, de seguida, entende que, na ocasião da análise das propostas, terão sido ampliados os critérios previamente fixados. É que, ou a actividade dos peritos foi lícita e os critérios utilizados os legalmente admissíveis, a actividade dos peritos, como descrita na própria sentença, teria sido ilícita, sendo que, porém, é a própria sentença que a entende como lícita!

8ª Quando os programas dos concursos públicos definem os critérios de adjudicação das propostas utilizando expressões que impliquem a realização de um esforço de densificação e concretização por parte das respectivas comissões de análise, o preenchimento do conteúdo de tais critérios, realizado com o intuito de os delimitar em termos absolutamente precisos, não só é legalmente permitido, como também, por vezes mesmo imprescindível.

9ª No caso dos autos, o chamado regulamento, na medida em que apenas precisou o conteúdo de cada critério, nunca extrapolando os seus limites, não retira ou acrescenta nada de novo, representando apenas um conjunto de referências meramente acessórias a ter em conta, bem como um método de trabalho.

10ª Quem concorreu haveria de saber que, para decidir qual a melhor proposta no tocante, por exemplo, à organização para o sistema de exploração, manutenção e fiscalização, forçosamente haveria que considerar os vários elementos em que se decompõe o que seja “ sistema de exploração”, “ sistema de manutenção” e “ sistema de fiscalização”.

11ª Quem concorreu haveria também, forçosamente, de saber que se deveriam traduzir em palavras as conclusões a que cada proposta conduzisse! Desde que os mesmos critérios fossem – como foram – em todas e cada uma das propostas ponderadas da mesma forma, qualificados com as mesmas palavras e classificados em conformidade, nada de inesperado, ou ilegal, ou desproporcional acontece!.

12ª Por outro lado e conforme melhor se escreve no Ac. de 24.03.94, in AD 395-1309:” a Administração goza de discricionariedade na escolha do critério do concurso e de margem de livre valoração dos respectivos factores aquando da adjudicação”- a única coisa de que o Tribunal pode ajuizar é se os concorrentes poderiam razoavelmente contar com a utilização destes critérios para a avaliação das suas propostas.

13ª Não obstante, as valorações realizadas e as referências tidas em conta nos presentes autos, não extrapolam os limites fixados pelos critérios do concurso, apenas os clarificam e lhes conferem um maior grupo de certeza, sendo a sua utilização previsível face aos mesmos critérios estabelecidos.

14ª Ficou aqui provado que todos os concorrentes foram igualmente avaliados por referência ao regulamento elaborado, tendo sido, pois, respeitados os princípios da igualdade na concorrência, da transparência, da publicidade e da boa fé.

15ª Finalmente caberia ao autor do recurso contencioso, a aqui recorrida, invocar e provar que determinado sub-critério estava fora do âmbito do critério pré-fixado (artº264º, nº1 e 2 do CPC e 342º, nº1 do CC), o que não logrou fazer, já que em momento algum apresentou alegação ou prova convincentes de que os factores de densificação escolhidos (sub-critérios) fossem desadequados, inesperados ou extravasassem o âmbito do concurso público.

16ª Decidindo como decidiu, a sentença sub judice interpretou mal os factos provados e aplicou-lhes incorrectamente o Direito, em clara violação do artº668º, nº1, b) do CPC, sendo, pois, nula.

A recorrida particular ... formulou, por sua vez, as seguintes CONCLUSÕES:

1ª Dos muitos pretensos “ vícios” imputados ao acto administrativo recorrido pela demandante todos foram julgados improcedentes à excepção da pretensão de que o uso de um Regulamento estabelecido pela Comissão de Avaliação e com o conteúdo que ele teve, foi ilegal.

2ª Mas, salvo o devido respeito, é errónea a decisão nessa parte, por não só não ter tomado em consideração o significado substancial da matéria de facto em causa, como por não ter correctamente apreciado a matéria de direito que é aplicável à situação.

3ª Remete-se, pois, desde logo, para a matéria de facto no seu todo, não só a constante da especificação e da resposta a quesitos (supra II), como a que ademais resulta de documentos incontroversos (supra III).

4ª Salvo o devido respeito, a douta sentença alicerça a simples conclusão da ilegalidade da elaboração e conteúdo do Regulamento em meras afirmações conclusivas, que, aliás, esbarram da frente com os factos constantes dos autos.

5ª Mas, menos bem ainda, a douta sentença, para dar relevo ao único vício que teria minado o concurso a sentença, limita-se genericamente, em dois passos de dissertação, a referir a violação dos princípios constitucionais da legalidade, da prossecução do interesse público, da boa-fé, da igualdade na concorrência, da transparência, da publicidade e da estabilidade das regras concursais.

6ª Mas não houve por bem concretizar ou especificar nenhuns factos que sejam o substracto dessa moldura constitucional.

7ª Em consequência, a douta sentença está ferida da nulidade que resulta de não ter especificado da maneira exigível os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (CPCiv, artº668º-1-b)), pois que para cumprimento do dever de decidir não basta invocar normas ou princípios constitucionais e antes a lei processual obriga a que o Tribunal indique na sentença qual o Direito especificamente violado por cada facto por si invocado, sob pena de não poder nem a ora Recorrente nem o venerando Supremo Tribunal Administrativo imaginar, por si mesmos, que cada um dos factos censurados viole todos os princípios invocados.

8ª Isso é particularmente grave, como reforço da dita nulidade, com a mais concretizável ainda, pretendida violação do princípio da legalidade, pois que o douto Tribunal recorrido não invocou uma única norma legal ou concursal que tenha sido infringida na apreciação e classificação de propostas.

9ª Cabia à Rte. do acto alegar e provar que a existência e/ou o conteúdo do Regulamento, ao ser aplicado à sua Proposta, teria provocado para ela (relação de causalidade adequada) uma distorção da avaliação e classificação, as quais, se a dita distorção não existisse, lhe teriam sido favoráveis para ganho de concurso.

10ª Mas, a mesma Rte. nada disso invocou e, por isso, provou, o que é mais do que suficiente para a inviabilidade do recurso.

11ª Não o aceitando e antes argumentando da forma inexacta a que atrás fazemos referência, a douta sentença, admitindo que sem essa causalidade adequada lhe poderia caber proceder a anulações académicas (sem ser caso de nulidade, obviamente), preteriu a grande regra do aproveitamento dos actos, segundo a qual eles só devem ser objecto de anulação se qualquer sua eventual irregularidade se traduzisse no prejuízo concreto de parte que se diga afectada, o que no caso não vem invocado pela Rte. nem ocorre.

12ª O que era fundamental, face ao que dispõe o artº40º DL nº55/95, de 29.03, tal como previsto no nº11 do Programa de Concurso, era que a Comissão de Avaliação, ao proceder ao seu trabalho, tivesse em consideração os critérios e a ordem decrescente de valoração dos mesmos e respeitasse rigorosamente esses critérios, o grau da sua valoração e a dita ordem decrescente e mais nada.

13ª Isto foi totalmente respeitado, e ninguém provou coisa diversa.

14ª Nada havia que proibisse que a Comissão de Avaliação, ao trabalhar, criasse a sua própria metodologia na apreciação dos ditos parâmetros, desde que não os desmerecesse, obviamente, e foi o que fez com o Regulamento, como se provou largamente nos autos e atrás se demonstrou.

15ª O Regulamento em causa foi exclusivamente um mero instrumento de trabalho interno para, consciente e escrupulosamente, a Comissão proceder ao trabalho de Avaliação dos critérios nas ditas exigências de valoração e precedência, com um rigor, escrúpulo e transparência invulgares.

16ª Um Regulamento como este de que a comissão de avaliação do concurso se serviu para aplicar os critérios e factores de adjudicação constantes de cláusulas gerais do programa do concurso não carecia de estar previsto ou anunciado nesse Programa, correspondendo até a uma desejável auto-vinculação da Administração no exercício de uma tarefa onde, sem isso, predominam juízos subjectivos insusceptíveis de controlo judicial.

17ª Por isso, até dentro do princípio geral da discricionariedade técnica, os Tribunais administrativos não têm sequer de ter acesso minucioso às razões da escolha concretizadas nas minúcias executivas de tal tipo de regulamento, tal como o não estariam aos apontamentos, contas, raciocínios dos membros da comissão, limitando-se a sindicalização dos Tribunais à determinação da eventual ilegalidade, desigualdade, parcialidade, etc. da presença (ou compreensão) de tais razões técnicas.

18ª Ademais, o facto de o Regulamento ter sido elaborado depois de abertas as propostas, por si só e no regime do DL 59/95, aqui aplicável, não constitui violação de lei concursal, mas regime notório e banal.

19ª A douta sentença ao concluir, sem demonstrar, que o dito regulamento «não é apenas um método de trabalho, porque introduz parâmetros avaliativos (quantitativos ou qualitativos, tanto faz)», vai contra a matéria de facto dada por assente e contraria a análise que resulta da avaliação ponto por ponto, como atrás se demonstrou.

20ª Nenhuma confusão pode razoavelmente ser (ainda) estabelecida entre os critérios de avaliação, por um lado, os indicadores –características escolhidos pela Comissão de Avaliação, por outro e as simples apreciações, ainda por outro.

21ª Não é possível sustentar, portanto, que tal Regulamento deve ser considerado ilegal, se não é ilegal, também em si mesmo, o desdobramento do juízo da Comissão pelos vários aspectos das propostas que se reflectem na apreciação que delas se faça em função de cada um dos critérios ou sub-factores do programa do concurso.

22ª Se é óbvio que sub-factores “absolutamente imprevistos” ou “imprevisíveis” seriam ilegais, tal não pode qualificar-se, de modo algum, os que a Comissão utilizou, valorizando aspectos, que uma proposta ideal, de 20 valores, sempre contemplaria.

23ª Por outro lado, alguns dos sub-factores que a sentença considerou “absolutamente imprevistos”, até estavam sugeridos ou eram inerentes, digamos assim, aos factores do programa (vg. O caso do tratamento de informação e do sistema de qualidade).

24ª Outros sub-factores estavam expressamente referidos noutros documentos patenteados a concurso (na Memória Descritiva, por exemplo) como correspondendo a preocupações da entidade concedente.

25ª Outros, finalmente, seriam naturalmente ponderados e considerados numa proposta ideal (vg como é o caso da integração urbana).

26ª É seguro que o concedente cumpriu e até excedeu largamente, as exigências legais neste domínio, visto que não se limitou a especificar quais os critérios de apreciação das propostas, por ordem decrescente de importância e antes fez questão de deixar sinal público de quão criteriosa e ponderada havia sido a sua avaliação.

27ª É particularmente incompreensível que se pretenda tributar de defeito aquilo que foi um extremo rigor de análise da Comissão de Avaliação, rigor e zelo e escrúpulo, levados a minúcias de cuidado, invulgaríssimos em concursos desta natureza.

28ª Não existem, assim, as pretendidas e não especificadas, violações de lei nem as de básicos princípios de Direito Constitucional, apenas apontados e não subsumidos a factos.

29ª Não se vê, portanto, onde é que haja violação do princípio da legalidade, pois que, como se demonstrou, o Tribunal a quo não invocou uma única norma legal ou concursal que tenha sido infringida na apreciação e classificação de propostas, limitando-se a invocar os preceitos constitucionais que consagram explicitamente alguns dos princípios por si apenas afirmados.

30ª Também não se vislumbra onde é que haja violação do princípio de igualdade (“na concorrência”), pois em parte alguma da sentença se mostra que um concorrente tenha sido tratado diferentemente de outro que estivesse nas mesmas circunstâncias dele.

31ª Igualmente não é possível sustentar que tenha havido violação dos princípios da boa fé e da estabilidade das regras concursais, pois que, para tanto, era preciso que se mostrasse que o Regulamento defraudou as expectativas criadas aos concorrentes quanto aos aspectos (ou subfactores) de acordo com os quais as suas propostas seriam apreciadas e classificadas e já demonstrámos que não qualquer imprevisbilidade.

32ª Outrossim, não se vê onde é que a existência e aplicação de um Regulamento destes viola o princípio da transparência, pois, pelo contrário, a sua existência constituiu uma garantia acrescida da legalidade e da objectividade da avaliação e classificação de propostas e a Administração, e esta não “ escondeu” sequer o Regulamento de ninguém, dando-o a conhecer no exacto momento em que aos concorrentes interessava conhecê-lo, isto é, quando foram chamados a pronunciar-se, em audiência prévia, sobre os resultados da classificação e avaliação feitas.

33ª Ademais, não há no facto de não se ter dado conhecimento do Regulamento aos concorrentes, logo que foi elaborado – mas só para efeitos de audiência prévia – qualquer violação do princípio da publicidade, pois que não há obrigação de publicar actos destes quando eles são elaborados depois da apresentação das propostas e para os efeitos que estavam aqui em causa.

34ª Finalmente, não se descortina também onde é que a existência do Regulamento viola o princípio da prossecução do interesse público, nem vem dito como em quê.

35ª Assim não decidindo, a douta sentença violou, salvo o devido respeito, que o artº668º, nº1, b) CPC, o artº40º do DL 55/95, de 29.03, os artº3º, 1, 4º, 5º, 7º e 53º do CPA e o artº266º, 1 e 2 da CRP, pelo que deve ser revogada, denegando-se o recurso contencioso do acto administrativo, com o que se fará inteira JUSTIÇA.

Contra-alegou a recorrente contenciosa ..., CONCLUINDO assim:

1ª A sentença recorrida não enferma de qualquer nulidade, devendo improceder as conclusões a esse respeito expendidas pelas recorrentes, sendo manifesto que:

a) Não existe qualquer contradição entre a afirmação da ilegalidade da actividade dos peritos na CAP e a afirmação da ilegalidade da criação e modificação de critérios de avaliação das propostas após a sua abertura.

b) A sentença recorrida está acompanhada de fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, pelo que nunca poderia ser nula nos termos do artº668º/1/b) do CPC – que pressupõe a ausência total de fundamentos (cfr. acórdão o Pleno da Secção do CA do STA, de 21.03.2000, no proc. Nº41027, in www.dgsi.pt), sendo aliás perfeitamente compreensíveis as razões de facto e de direito que conduziram o Tribunal a quo a decidir como decidiu.

2ª A sentença recorrida decidiu correctamente ao anular o acto de adjudicação por violação dos princípios da igualdade, da concorrência, da transparência, da publicidade e da boa fé, já que no procedimento de concurso em que tal acto foi praticado, a Comissão de Avaliação das propostas analisou e avaliou as propostas através de novos critérios e termos de referência com os quais os concorrentes não poderiam ter contado, não previstos no Programa de Concurso e só criados mediante um “Regulamento de Avaliação das Propostas” elaborado já depois de abertas as propostas.

3ª Em matéria de procedimento de concurso público, por força dos princípios da legalidade, igualdade, imparcialidade, justiça, confiança, são concorrência, transparência e publicidade, depois de apresentadas as propostas – e por maioria de razão depois do acto público, momento em que estas são conhecidas ou cognoscíveis não podem ser criados ou alterados os critérios de adjudicação, a respectiva ponderação, as “pautas de avaliação”, os micro-critérios e respectivos coeficientes de ponderação ou quaisquer outros elementos que venha a servir de pressupostos da decisão de adjudicação.

4ª Para além dos critérios e factores de avaliação deverem constar do Anúncio de Abertura do Concurso e do Programa de Concurso, os “sub-critérios ou micro-critérios, sub-factores e as grelhas de pontuação numérica ou percentual de tais critérios ou factores, que servirão para apreciação, comparação e ordenação das propostas para efeitos de adjudicação (…) terão, no entanto, de ser fixados em acta e comunicados aos concorrentes antes da abertura das propostas, sob pena de serem violados os princípios da igualdade, da transparência, da justiça e da imparcialidade” (cfr. Acórdão do STA de 24.05.01, P. 47 565- in www.dgsi.pt).

5ª No caso dos autos, está documentalmente provado que a Comissão de Avaliação das propostas analisou as propostas através de critérios inovatórios e termos de referência não previstos no Programa de Concurso e com os quais os concorrentes não poderiam ter contado:

a) Ao analisar a “Organização Proposta pelo concorrente para o sistema de exploração, manutenção e fiscalização” através da adopção dos indicadores “sistema de qualidade” e “tratamento de informação” e ao relevar para o efeito o “ «tratamento de informação sobre reclamações“, a “ previsão de um processo de auditoria”, os “ meios humanos afectos à exploração”, os “ meios humanos afectos à manutenção” e o relacionamento com a PSP”, bem como ainda ao estabelecer termos de referência inovatórios, considerando, por exemplo, ser “positivo” ter um responsável e três funcionários e “neutro” ter um responsável e dois funcionários ou ser “positivo” ter dez fiscais e “neutro” ter seis fiscais, a Comissão;

b) Ao analisar o “Valor da contrapartida financeira para o Município indicado na Proposta” considerando “neutras” as propostas cujas contrapartidas fossem 44% da receita bruta e “boas” as propostas cujas contrapartidas fossem de mais de 55%.

c) Ao analisar as “características técnicas e adequação dos equipamentos a instalar, para os fins visados com a concessão, nomeadamente longevidade do equipamento e informação de gestão”, através dos “subcritérios”, “operação de pagamento”, “operações especiais”, “integração urbana”, “gestão e prazo de conversão do equipamento actual, ao relevar os factores de ponderação dos apontados “subcritérios”, ao eleger “parâmetros de referência” inovatórios, (vg na rubrica “gestão”, ser “positivo” prever um alcance máximo de 0.5 a 18 horas e ser “neutro” um alcance de 1 a 10 horas), bem como ao abster-se de conferir qualquer relevo à “longevidade do equipamento”, contra o que impunha a alínea c) do nº11 do PC.

d) Ao analisar a “Qualidade de projecto de obras de adaptação dos locais onde será desenvolvida a actividade”, considerando cinco novos subcritérios e relevando os pontos de referência relativos aos mesmos subcritérios.

e) Ao analisar o “ Prazo de instalação e entrada em funcionamento da totalidade dos equipamentos”, considerando “neutras” as propostas que previssem prazo de 180 dias e “boas” as propostas em que esse prazo fosse de menos de 30 dias.

6ª A sentença recorrida não viola o princípio do aproveitamento dos actos administrativos ao anular a deliberação de adjudicação, já que a aplicação de tal princípio pressuporia que o Tribunal pudesse concluir sem margem para dúvidas que a decisão proferida era a única possível e, para isso, teria ele próprio de analisar e avaliar as propostas à luz dos critérios legais, o que não cabe na função do juiz (cfr. Ac. STA de 17.01.2002, P.4482, de 15.10.1999, (Pleno), P. 21 488, de 02.03.2000, P. 43 390, de 13.04.2000 (Pleno), P. 31173, de 21.09.2000, P.46508, todos em www.dgsi.pt e Esteves de Oliveira, in Concursos…., págs. 98 e 99).

7ª A exigir-se como condição para a destruição dos efeitos de um acto de adjudicação ilegal, que o particular recorrente no recurso contencioso tivesse que demonstrar que sairia vencedor desse concurso se não fossem as ilegalidades do acto, tal redundaria num manifesto atentado à garantia da tutela judicial efectiva consagrada no artº268º da CRP.

A recorrente contenciosa veio interpor recurso subordinado, cujo conhecimento, nas respectivas alegações, subordinou à procedência dos recursos interpostos pela CMF e pela ... e onde formulou as seguintes, CONCLUSÔES:

1ª A sentença recorrida enferma de erro de julgamento a respeito do ponto 35 do elenco de factos dados como assentes, já que o modo de participação dos peritos na fase de análise e avaliação de propostas, averiguando se essa participação se resumiu à sugestão de métodos de trabalho ou se envolveu também a intervenção na elaboração e formulação dos juízos, constitui matéria para cuja prova a lei exige um documento escrito- uma acta (documento autêntico – v. artº36º do CC)- devendo por isso ter-se por não escritos para efeitos de prova os depoimentos de testemunhas em resposta ao quesito 3º-cfr. Artº646º/4 e 655º do CPC e artº27º do CPA), não podendo nessa medida ter-se como provado o facto constante do citado ponto 35 do elenco da matéria de facto assente alinhada na sentença recorrida.

2ª A sentença recorrida enferma de erro de julgamento a respeito do ponto 35 do elenco dos factos dados por assentes, já que a afirmação testemunhal de que a participação dos peritos “na análise e na avaliação das propostas” não envolveu juízos de valor acerca das propostas, é em si mesma contraditória e está em oposição com a matéria de facto documentalmente provada pelas actas nº1 e 2 da Comissão de Análise, documentos autênticos cujo valor probatório (prova plena) só pode ser ilidido com base na sua falsidade (cfr. artº396º, 371º e 372º do CC).

3ª A douta sentença recorrida enferma de erro de julgamento e viola por errada interpretação e aplicação o disposto no artº65º do DL 55/95 ao decidir pela legalidade da intervenção dos peritos no procedimento de concurso em apreço, sendo certo que os peritos não se limitaram à emissão de pareceres, tendo participado na análise e na avaliação das propostas (cfr. despacho de fls.204 que acrescenta tal facto à Especificação e Acta nº2 da Comissão de Análise).

4ª Ainda que a intervenção dos peritos se tivesse traduzido em “ir comunicando à CAP o resultado quantitativo correspondente ao juízo de valor (por ex. moderado) feito pela CAP quanto a cada um dos itens das propostas” (v. sentença recorrida), tal actividade corresponde a uma intervenção tipicamente valorativa de cada um desses aspectos individuais e concertos das propostas, não correspondendo à emissão de pareceres gerais e abstractos como exige o artº65º do DL 55/95, contrariamente ao decidido na sentença recorrida.

Contra-alegou a autoridade recorrida no recurso subordinado, CONCLUINDO assim:

1ª Em audiência de inquirição de testemunhas, o Tribunal a quo entendeu que a circunstância de estar especificado (por reproduzir um documento autêntico) que os peritos tinham participado “na análise e avaliação das propostas” não permitia alcançar a medida (o tipo) de tal participação e, por isso, - sem que a ora Recorrente ... se tivesse oposto- o Mmo. Juiz a quo, ao abrigo do artº650º, nº2, alínea f) do CPC, aditou um quesito, a fim de se poder apurar melhor o teor da participação dos peritos - questão fulcral dos autos - na “análise e avaliação das propostas”.

2ª No entender da ora Recorrida, CMF, a prova documental dos autos sempre seria suficiente para se alcançar que a actuação dos peritos foi apenas técnica, sem caso nenhum ser imiscuído na valoração que a Comissão fez das propostas em análise.

3ª Do teor literal das actas da Comissão, retira-se que a participação dos peritos na fase de avaliação, se limitou ao apoio técnico necessário à aplicação do método de trabalho proposto, dada a sua complexidade matemática e científica.

4ª Não existiu nenhum outro tipo de actuação por parte dos peritos, nem nada consta dos actos que permita, sequer, deduzi-lo.

5ª E, assim, das regras e princípios ad probationem dos documentos, retira-se que a participação dos peritos foi exactamente a aí explicitada e efectivamente realizada, ou seja, que a tarefa desenvolvida por estes se limitou à realização de uma proposta de método de trabalho e apoio na aplicação da abordagem matemática MACBETH.

6ª Ainda que assim não fosse, porém, nada na lei impede que, se o conteúdo de um documento autêntico for, não falso, mas impreciso, permitindo mais do que uma interpretação, o tribunal, ao abrigo do princípio da verdade material, possa socorrer-se de prova testemunhal para esclarecer o conteúdo de tal documento.

7ª Com efeito, o artº393º do CC, depois de estipular a inadmissibilidade da prova testemunhal quando o facto estiver provado por documento, excepciona-se no seu nº3, quando se trata da simples interpretação do contexto do documento, pelo que, deverão continuar a considerar-se os depoimentos testemunhais prestados, por legalmente admissíveis - depoimentos esses que, aliás, em nada contradizem a prova documental produzida.

8ª A sentença sub judice também não viola o disposto no artº65º do DL 55/95, porque, das actas e relatório final da Comissão (prova documental junta aos autos), resulta que a actividade dos peritos não envolveu nunca a emissão de juízos de valor relativamente à bondade de cada uma das propostas em análise, limitando-se estes a “transformar” em linguagem matemática o português da Comissão que, esse sim, correspondia a um juízo de valor, por ela própria realizado.

9ª Assim sendo, em nada a intervenção dos peritos pôs em crise o artº65º do DL 55/95 e, em consequência, a sentença recorrida não violou tal normativo.

A recorrida particular ... também contra-alegou no recurso subordinado apresentado pela recorrida particular ..., concluindo pela seu improvimento.

O Digno Magistrado do MP manifestou-se pelo não provimento do recurso, considerando que a sentença fez correcto e adequado enquadramento jurídico.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

1. A recorrente... é uma sociedade comercial integrada no Grupo Teixeira Duarte, que tem por objecto a concepção, construção e exploração de quaisquer tipos de parques de estacionamento, bem como a prestação de serviços ou o exercício de actividades com eles relacionadas.

2. Pelo anúncio nº39/99 de 2.2.99, foi publicitado pela Câmara Municipal do Funchal o “ Concurso Público Internacional para Concessão de Exploração de lugares públicos de estacionamento pago à superfície com implantação de parcómetros”.

3. De acordo com o nº11 do Programa do Concurso (PC) a “adjudicação será feita à proposta mais vantajosa para a Câmara Municipal em resultado da ponderação dos seguintes critérios:

a) organização proposta pelo concorrente para o sistema de exploração, manutenção e fiscalização – 30%.

b) valor da contrapartida financeira para o município indicado na proposta - 25%.

c) características técnicas e adequação dos equipamentos a instalar, para os fins visados com a concessão, nomeadamente longevidade do equipamento e informação de gestão - 15%.

d) qualidade do projecto de obras de adaptação dos locais onde será desenvolvida a actividade - 12%.

e) experiência do concorrente na gestão e exploração dos parques de estacionamento e/ou parcómetros.

f) prazo de instalação e entrada em funcionamento da totalidade dos equipamentos - 8%.”

O nº15 do PC prescrevia que “ tudo o omisso no presente PC rege-se pelo disposto no DL 55/95, de 29.03, com a redacção dada pelo DL 80/96, de 21.06.

4. Em 12.04.99, teve lugar o Acto Público do concurso, tendo a Comissão declarado habilitados os seguintes concorrentes e respectivas propostas:

P1- ..., SA.

P2- ..., SA

P3- ..., Lda.

P4-..., SA (v. Acta do Acto Público).

5. A Comissão para a abertura de propostas foi constituída pelos Srs. Dr. ..., ... e Dr.... Chefe das Divisão Administrativa e Obras Particulares da Câmara Municipal do Funchal (v. Acta).

6. Depois da admissão e como consta da acta do acto público, a comissão procedeu “de imediato à abertura dos sobrescritos que continham as propostas, cujos valores são os seguintes:

... – 44%.

...- 66%.

...- 48%.

...- 76%.

Foram dados 20 minutos para verificação das propostas” (v. Acta do AP).

7. Nessa mesma data, por despacho do Presidente da Câmara Municipal do Funchal foram designados os membros da Comissão de Análise das Propostas (CAP) e atribuídas a esta competências para a análise e avaliação das propostas (v. Relatório da CAP no PI).

8. O Dr.... integrou a CAP e a Comissão de abertura de Propostas (v. Acta e despacho de nomeação no PI).

9. Em 14.04.1999 reuniu pela 1ª vez a CAP e deliberou por unanimidade que “era imperativo a comissão elaborar um Regulamento de Avaliação das Propostas” (v. Acta 1 anexa ao Relatório).

10. Na mesma data, a CAP deliberou que “fosse solicitada a colaboração dos peritos de reconhecido mérito nesta área, para apoio na elaboração do referido Regulamento e na própria avaliação das propostas …, solicitando ao sr. Presidente da Câmara Municipal do Funchal a contratação dos peritos» (idem)

11. Em 30.04.1999, a CAP tomou conhecimento da identidade dos «peritos contratados para apoio na elaboração do Regulamento de Avaliação das Propostas e à avaliação das mesmas». (v. Acta nº2 anexa, no PI).

12. Nesta mesma data, um do peritos contratados após a abertura «apresentou à CAP a metodologia multicritério de apoio à avaliação das propostas em concurso público», tendo a CAP deliberado «adoptar o método e elaborar um regulamento da análise do concurso». (idem).

13. A CAP «procedeu à análise e avaliação das propostas nos termos do regulamento», aplicando a «metodologia multicritério de apoio à decisão», sendo que «o tratamento e a modelação do processo de apreciação das propostas foram desenvolvidos por aplicação da abordagem MACBETH (Measuring Attractiveness by a Categorial Based Evaluation Technique)» (v. Relatório de Avaliação, no PI).

14. Por referência ao citado «Regulamento de Avaliação das Propostas», as propostas foram então avaliadas com base em

- descritores de operacionalização dos critérios

- níveis de referência intrínsecos

- juízos de diferenças de atractividade entre as propostas (v. regulamento e Relatório no PI).

15. A CAP aferiu o “CRITÉRIO A- Organização proposta pelo concorrente para o sistema de exploração, manutenção e fiscalização” de acordo com os seguintes indicadores:

Apreciação das propostas:

Indicador: tratamento informação

Características

- informação ao utente

- informação à Câmara Municipal do Funchal

- tratamento informação sobre reclamações

- tratamento informação sobre informações

- processo auditoria

Indicador: sistemas exploração, manutenção e qualidade

Características:

- meios humanos afectos à exploração

- meios humanos afectos à manutenção

- meios de equipamento afectos à exploração

- plano de qualidade

Indicador: Sistema fiscalização

Características:

- meios humanos afectos à fiscalização

- meios de equipamento afectos à fiscalização

- relacionamento com a PSP (v. Relatório)

16. A CAP aferiu o “CRITÉRIO B- Valor da contrapartida financeira para o município”, de acordo com os seguintes indicadores e fórmula:

Pontuações das propostas no critério B, por aplicação da expressão que consta do Anexo II do Regulamento de Avaliação:

VB(P)= 100x55%-contrapartida (p)

55%-44%

Nota:

Nos termos do Regulamento de Avaliação das Propostas considera-se “Neutro” uma proposta cuja contrapartida para o município é de 44% da receita bruta

E “ Bom” uma proposta cuja contrapartida para o município é de 55% da receita bruta (v. Relatório).

17. A CAP aferiu o “CRITÉRIO C – Características técnicas e adequação dos equipamentos a instalar, para os fins visados com a concessão, nomeadamente longevidade do equipamento e informação de gestão”, de acordo com os seguintes indicadores:

Apreciação das propostas

Indicador: operação pagamento

Características:

- capacidade dar troco

- capacidade receber notas

- pagamento por cartão

- conteúdo do recibo

-idioma(s) utilizados na informação ao utente

- ergonomia do modelo de parcómetro

Indicador: operações especiais

Características:

- capacidade de operação com utilizadores privilegiados

- forma e protecção do parcómetro a invisuais

- adaptação aos deficientes motores

Indicador: integração urbana

Indicador: gestão

Características

-programação

-alcance máximo

- informação para a gestão

Indicador: Prazo de conversão do equipamento actual (v. Relatório no PI).

18. A CAP aferiu o “ CRITÉRIO D- qualidade do projecto de obras de adaptação dos locais onde será desenvolvia a actividade “, de acordo com os seguintes indicadores:

Apreciação das propostas:

Indicador: condições de circulação motorizada

Indicador: condições de circulação pedonal

Indicador: adequabilidade às condições de exploração

Indicador: condições de realização das manobras de parqueamento

Indicador: impacte na imagem urbana (v. Relatório)

19. A CAP aferiu o “CRITÉRIO E- experiência do concorrente na gestão e exploração de parques de estacionamento e/ou parcómetros” de acordo com os seguintes indicadores:

Indicador: número de lugares de estacionamento e respectivo número de anos de exploração

(+) Bom: concorrente que tenha contrato(s) de exploração de parcómetros e/ou parques de estacionamento válido há 2 anos para um total de 1200 lugares

(0) Neutro: concorrente que tenha contrato(s) de exploração de parcómetros e/ou parques de estacionamento válido há 2 anos para um total de 1200 lugares

Nota: de acordo com o Regulamento de Avaliação (Anexo I) a CAP avaliou as propostas neste critério por exclusiva referência ao indicador número de lugares de estacionamento e respectivo número de anos de exploração (v. Relatório)

20. A CAP aferiu o “CRITÉRIO F- prazo de instalação e entrada em funcionamento da totalidade dos equipamentos “ de acordo com os seguintes indicadores e fórmula:

Pontuações das propostas no critério F, por aplicação da expressão que consta do Anexo II do Regulamento de Avaliação

VF(p) = 100x180 dias – prazo (p)

180 dias – 30 dias

Nota: de acordo com o Regulamento (Anexo II) foi estabelecido para este critério que os respectivos níveis “Neutro” e “Bom” seriam

Neutro - prazo proposto igual a 180 dias

Bom - prazo proposto igual a 30 dias

A pontuação parcial de cada proposta (p) neste critério será dada pela seguinte expressão:

VF(p)= 100x180 dias – prazo (p)

180 dias – 30 dias

onde VF(p) – prazo proposto em p (dias)

(v. Relatório)

21. A aplicação dos citados critérios e fórmulas conduziu a uma pontuação e ordenação final das propostas, levada a efeito pela Comissão, como segue:

Proposta P3:

Pontuações globais 110,1

Ordenação final 1ª

Afectação a categorias de valor intrínseco global: proposta muito positiva

Bom 100,0

Proposta P2:

Pontuações globais 67,8

Ordenação final 2ª

Afectação a categorias de valor intrínseco global: proposta positiva

Proposta P4:

Pontuações globais 60,7

Ordenação final 3ª

Afectação a categorias de valor intrínseco global: proposta positiva

Neutro 0,0

Proposta P1:

Pontuações globais – 40,6

Afectação a categorias de valor intrínseco global: proposta negativa

(v. Relatório, no P1).

22. Pontuadas e ordenadas as propostas, através dos critérios acabados de enumerar, a CAP propôs à Câmara Municipal do Funchal o seguinte:

«Tendo presente tudo quanto se refere nas Partes I, II e III deste Relatório e nos termos e para os efeitos estabelecidos no Programa de Concurso, a CAP propõe à Câmara Municipal do Funchal que seja adjudicatário do presente concurso o concorrente SEP…, atendendo que a sua proposta é a que melhor satisfaz o interesse público.»

23. Só em fase de audiência prévia, aquando da notificação para o exercício do respectivo direito procedimental, veio a ora recorrente a tomar conhecimento da existência do aludido “Regulamento de Avaliação das Propostas, da Metodologia Multicritério de Apoio à Decisão” e dos parâmetros e fórmulas usados pela Comissão para avaliar e pontuar as propostas.

24. No prazo concedido, a recorrente apresentou a sua reclamação, expondo os erros, vícios e ilegalidades de que, em seu entender, enfermaria o relatório de avaliação (doc. 2 da petição de recurso).

25. Anexou ainda 2 pareceres jurídicos, da autoria dos Prof. Marcello Rebelo de Sousa e José Manuel Sérvulo Correia.

26. Em reunião de 29.06.99, julgou improcedentes as observações produzidas pelos diversos concorrentes no âmbito da audiência prévia elaborou o Relatório Final de Avaliação das Propostas, entendendo ser de «manter a proposta de adjudicação do Relatório de Avaliação das Propostas, pelo que se propõe à Câmara Municipal do Funchal que seja adjudicatário do presente concurso o Concorrente SEP…».

27. Sobre o citado Relatório Final de Avaliação foi exarado o seguinte despacho:

«adjudicar nos termos da análise e do Relatório Final a SEP…Lda».

(assinatura ilegível e carimbo Câmara Municipal do Funchal, 8 JUL 1999)

28. Por ofício datado de 12.07.99 (nº4761 DC/99, Processo 54-A), a Câmara Municipal do Funchal notificou a recorrente da sua decisão, juntando cópia do Relatório Final da Comissão de Análise.

29. A recorrente não foi notificada de qualquer acta de reunião da Câmara Municipal do Funchal de 08.07.99, de onde conste a decisão recorrida e referida na notificação atrás referida.

30. Foi a CAP que decidiu ser necessária a contratação de peritos na área em causa para se encontrar o modo mais correcto de analisar as propostas.

31. Na notificação referida em 28, a recorrente foi informada de que poderia consultar até 23.10.99, todo o processo administrativo em causa no Departamento de Concursos e Notariado da Câmara Municipal do Funchal, nas horas de expediente da função pública.

32. A deliberação referida em 12. proveio da sugestão dos peritos, que sugeriram um modelo científico matemático.

33. A CAP elaborou depois o Regulamento de Avaliação das Propostas referido e que aqui dou por reproduzido e contratação dos peritos, o que veio a acontecer.

34. O Presidente da Câmara Municipal do Funchal remeteu para o Departamento de Trânsito a escolha e contratação dos peritos, o que veio a acontecer.

35. A participação dos peritos que estiveram presentes na fase de análise e avaliação de propostas, foi a de fornecimento de elementos técnicos como seja a sugestão dos métodos de trabalho e comunicando à CAP o resultado quantitativo correspondente ao juízo de valor (por ex. moderado) feito pela CAP, quanto a cada um dos itens das propostas, sem intervenção na elaboração e formulação dos juízos da CAP.

Foi expressamente considerado não provado que os peritos foram escolhidos pelo Presidente da Câmara Municipal do Funchal.

III- O DIREITO

Quanto à nulidade da sentença recorrida:

Nas alegações de recurso, a autoridade recorrida, depois de manifestar a sua discordância com a sentença, na parte em que anulou o acto contenciosamente recorrido, por considerar ilegal o Regulamento de Avaliação das Propostas elaborado pela Comissão, porque «densifica e modela (e amplia) os critérios previamente anunciados, com violação dos princípios da igualdade na concorrência, da transparência, da publicidade e da boa-fé» refere que «não pode conformar-se com esta decisão, que fez uma incorrecta apreciação dos factos provados e uma também incorrecta aplicação do direito aos mesmos, desrespeitando, assim, o artº668º, nº1, alíneas b) e c) do CPC.»

E, depois de defender que todos os factos provados permitem, ao invés, concluir que o modelo matemático proposto pelos peritos contratados teve por base os critérios do concurso e que o denominado Regulamento mais não foi do que o plasmar, em regras de processo interno, do modelo matemático em causa, para possibilitar a análise das ditas propostas, e que também isto, a seu ver, o Tribunal a quo concluiu quando refere, a fls.409 e 410 da sentença, que «a participação dos peritos, que estiveram na fase da análise e avaliação de propostas, foi a de fornecimento de elementos técnicos como seja a sugestão dos métodos de trabalho…”, e que “ sugerir um método de trabalho e ir comunicando à CAP o resultado quantitativo correspondente ao juízo de valor (por ex. moderado) feito pela CAP quanto a cada um dos itens das propostas, corresponde à emissão de tal parecer (por parte de quem está agregado à CAP”, conclui que é absolutamente contraditória a conclusão a que o Tribunal a quo depois chega, de que aquando da análise das propostas, terão sido ampliados os critérios previamente fixados. Refere que «É um perfeito contra-senso: ou a actividade dos peritos foi lícita e os critérios utilizados os legalmente admissíveis ou, se os critérios utilizados não tivessem sido legalmente admissíveis, a actividade dos peritos, como descrita na própria sentença, teria sido ilícita, sendo que, porém, é a própria sentença que a entende como licita!».

E, acrescenta, «as contradições não se ficaram por aqui: o Tribunal a quo entendeu que o “Regulamento…” não seria um método de trabalho, mas sim, e por oposição, um método de análise e avaliação de propostas. Ora a questão que se coloca está em saber o que será um método de análise e avaliação das propostas, elaborado para e adoptado por uma Comissão de Análise e Avaliação das Propostas se não um método de trabalho!

Com efeito, diz, se o trabalho desempenhado por uma Comissão de Avaliação de Propostas é analisar e avaliar as propostas, o que será um método de análise e avaliação de propostas, se não um método de trabalho para essa Comissão?

A sentença sub judice entende que não é. Mas não fundamenta, não esclarece como é que quem tem que analisar e avaliar propostas deve trabalhar, sem as analisar e avaliar!...»

Conclui que a sentença interpretou mal os factos provados e aplicou-lhes incorrectamente o direito, em clara violação do artº668º, nº1, b) e c) do CPC, sendo, pois, nula. (conclusão 16ª das alegações de recurso)

Também a recorrida particular ..., ora recorrente jurisdicional, entende que a sentença recorrida está ferida de nulidade que resulta de não ter especificado, da maneira exigível, os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão (artº668º, nº1 b) do CPC), não bastando invocar normas e princípios constitucionais.

E, diz, isso é particularmente grave, pois o tribunal recorrido não invocou uma única norma legal ou concursal que tenha sido infringida na apreciação e classificação das propostas.

Vejamos:

As nulidades da sentença arguidas são as previstas nas alíneas b) e c) do nº1 do artº668º do CPC, que dispõem que a sentença é nula «quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão» e «quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão.»

No que respeita à falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito, é jurisprudência pacífica que tal nulidade só abrange a ausência absoluta de motivação da decisão e não uma motivação deficiente, medíocre ou errada, ou a falta de justificação dos respectivos fundamentos. O erro, insuficiência ou mediocridade da motivação tem consequências diferentes, afecta o valor doutrinal da sentença, sujeita-a ao risco de ser revogada ou alterada em recurso, mas não produz nulidade Cf. Acs. STA de 11.05.05, P.1618/03, 05.04.05, P.266/05, de 19.05.05, P.994/04, de 12.10.04, P.242/04 e do STJ de10.05.73, BMJ 228, 259 e de 03.07.73, BMJ 229, 155 e de 15.03.74, BMJ 235. 152 e de 14.05.74, BMJ 237, 132 e ainda o Prof. A. Reis, Código Processo Civil anotado, Vol. V, p. 140.

Também a jurisprudência tem entendido que não se verifica essa nulidade, quando embora não se citem os preceitos legais que abonam a decisão, nela se apontam os princípios jurídicos em que se baseou. cf. Ac. STA de 25.01.77, Rec. 8656

Ora, no caso, não se verifica a nulidade invocada pela recorrente ..., prevista na alínea b) do citado preceito legal, uma vez que a sentença especificou as razões de facto e de direito que justificam a decisão de anulação do acto contenciosamente recorrido, como se vê do seu Ponto II- FUNDAMENTAÇÃO, onde consignou os factos que considerou provados e não provados, supra transcritos e de seguida, identificou as questões a decidir e apreciou-as, face aos factos provados e ao regime jurídico que considerou aplicável – o do DL 55/95, de 29.03, tendo anulado o acto, por ter concluído que «a aplicação do Regulamento e do método MACBETH nas mencionadas circunstâncias violou os princípios da igualdade na concorrência, da transparência, da publicidade e da boa-fé, em colisão com os artº13º e 266º da CRP e artº5º, nº1 e 6º-A do CPA. A adjudicação é, pois, inválida, por violação de lei e, assim, anulável (artº133º a 136º do CPA).»

Ora, a recorrente pode é não concordar com a fundamentação da sentença, mas considerar que a mesma não está fundamentada, de facto e de direito, é que não pode, pelas razões apontadas, tanto mais que, como se referiu, só a falta absoluta de fundamentação constitui a nulidade arguida.

Quanto à nulidade prevista na alínea c) do nº1 do artº668º do CPC, também se não verifica, porque ela só existe, se existir contradição entre a fundamentação e a decisão.

Ora, no presente caso, a decisão de anulação do acto contenciosamente recorrido, contida na sentença, é a consequência lógica da sua fundamentação e da conclusão a que nela se chegou, já atrás referida, de que «a aplicação do “Regulamento” e do método MACBETH nas mencionadas circunstâncias violou os princípios da igualdade, da concorrência, da transparência, da publicidade e da boa-fé, em colisão com os artº13º e 266º da CRP e artº5º, nº1 e 6º - A do CPA. A adjudicação é, pois, inválida, por violação de lei, e, assim, anulável (artº133º a 136º do CPA)».

O que a recorrente alega, afinal, é uma pretensa contradição na própria fundamentação da sentença, o que, além de não conduzir à alegada nulidade arguida, não se verifica, pois a sentença ao considerar, lícita a actividade dos peritos no apoio que deram à Comissão na aplicação do Regulamento de Avaliação das propostas aquando da apreciação destas, não está a pronunciar-se sobre a legalidade dos critérios e método fixados nesse Regulamento.

Aliás, diga-se que a recorrente, não obstante invocar a violação pela sentença da alínea c) do nº1 do artº668º do CPC, afinal, acaba por imputar à sentença erro na interpretação dos factos e na aplicação do direito, o que não a vicia na forma, mas na substância, visto tal configurar eventual erro de julgamento.

Improcedem, pois, as arguidas nulidades da sentença recorrida.

Quanto ao erro de julgamento:

Segundo a autoridade recorrida, ora recorrente, o regulamento adoptado pela Comissão de Análise e a que esta chamou “Regulamento de Avaliação das Propostas”, não passa de um conjunto de regras destinadas a organizar o seu trabalho, com vista a aplicar às propostas os critérios definidos no aviso e programa de concurso, utilizando um modelo matemático (método Macbeth) proposto pelos peritos contratados para o efeito, nos termos da lei.

Refere que tal regulamento não contém qualquer novidade, nem os indicadores que dele constam alteram os critérios do concurso, contrariamente ao que decidiu a decisão recorrida.

No fundo, tratou-se de um esforço de densificação e concretização, pois o chamado regulamento apenas precisou o conteúdo de cada critério, nada retirando ou acrescentando, representando apenas um conjunto de referências acessórias, o que não só é legalmente permitido, mas também imprescindível.

Portanto, conclui, que o juiz errou ao considerar que, na ocasião da análise das propostas, a Comissão, ao aplicar o Regulamento elaborado pelos peritos, ampliou os critérios previamente fixados, quando todos os concorrentes foram igualmente avaliados por referência ao regulamento elaborado, pelo que foram respeitados os princípios da igualdade na concorrência, da transparência, da publicidade e da boa-fé.

Também a recorrida particular, entende que a sentença errou ao concluir pela ilegalidade da elaboração e conteúdo do regulamento, com base em meras conclusões que, a seu ver, esbarram de frente com os factos provados, procedendo a uma anulação académica, preterindo a regra do aproveitamento dos actos, segundo a qual eles só devem ser objecto de anulação se qualquer sua eventual irregularidade se traduzisse num prejuízo concreto da parte que se diz afectada, o que no caso não vem invocado pelo recorrente contencioso, nem ocorre.

Diz que o que era fundamental era que a Comissão, ao proceder ao seu trabalho, tivesse em consideração os critérios e a ordem decrescente de valoração dos mesmos e respeitasse rigorosamente esses critérios, o grau da sua valoração e a dita ordem decrescente e isto foi totalmente respeitado e ninguém provou coisa diversa. Nada proibia a Comissão de criar a sua própria metodologia na apreciação dos critérios, como o fez através do regulamento, que foi apenas um mero instrumento de trabalho interno, para aplicar os critérios e factores de adjudicação constantes das cláusulas gerais do concurso à valoração das propostas, correspondendo até a uma desejável auto-vinculação da administração.

Entende ainda que o facto de o referido Regulamento ter sido elaborado depois de abertas as propostas não constitui ilegalidade face ao regime do DL 59/95, aqui aplicável. Como também não entende violados os princípios atrás referidos que, diz, a sentença se limitou a invocar.

Portanto e em síntese, ambos os recorrentes consideram, nas suas alegações de recurso, que a sentença errou no julgamento, ao decidir anular o acto contenciosamente impugnado, com fundamento em que, a aplicação do Regulamento de Avaliação das Propostas pela Comissão de Análise, violou os princípios da legalidade e da estabilidade das regras concursais, da prossecução do interesse público, da igualdade na concorrência, da transparência, da publicidade e da boa-fé.

Vejamos se assim é:

A sentença recorrida, depois de invocar que só os factores constantes do programa de concurso podem ser os determinantes da decisão de adjudicar e que os próprios parâmetros de segundo grau, quando existam e sejam admissíveis, têm sempre de se reportar aos factores que visaram analisar, apresentando-se como elementos integrados na compreensão do conceito em que cada um desses factores se traduz, sob pena de violação dos princípios da estabilidade do concurso e da legalidade, e depois de citar as disposições aplicáveis do DL 55/95, de 29.03, mencionou os critérios fixados no artº11ºPrograma do Concurso, a saber:

CRITÉRIO A: Organização proposta pelo concorrente para o sistema de exploração, manutenção e fiscalização - 30%.

CRITÉRIO B: Valor da contrapartida financeira para o município indicado na proposta – 25%.

CRITÉRIO C: Características técnicas e adequação dos equipamentos a instalar, para os fins visados com a concessão, nomeadamente longevidade do equipamento e informação de gestão – 15%

CRITÉRIO D: Qualidade do projecto de obras de adaptação dos locais onde será desenvolvida a actividade 12%.

CRITÉRIO E: Experiência do concorrente na gestão e exploração de parques de estacionamento e/ou parcómetros.

CRITÉRIO F : Prazo de instalação e entrada em funcionamento da totalidade dos equipamentos - 8%.

Analisando estes critérios, conjuntamente com o Regulamento de Avaliação das Propostas elaborado pela Comissão, que estabeleceu descritores, indicadores, níveis de referência e juízos valorativos relativos a cada um dos referidos critérios, transcritos nos pontos 15 a 20 do probatório e que nos dispensamos de voltar a reproduzir aqui, concluiu o seguinte e passamos a transcrever:

«O Regulamento densifica e modela (e amplia) os critérios previamente anunciados; regulamento que não estava previsto, nem como possibilidade, no Programa.

Não se percebe a razão da escolha concreta dos factores modeladores (ou sub-critérios) constantes do Regulamento de Avaliação criado a posteriori.

Por ex., porque é que 55% de receita para o município (e não para a CMF) é “bom”; porque não 40% ou 60%? E porque não uma proposta-referência “má”? Tanto mais grave quanto o facto de as propostas concorrentes já terem sido abertas antes de elaborado o regulamento.

O mesmo é dizer quanto ao prazo de instalação ou ao número de fiscais.

É que decisivo parece o seguinte: se todos os concorrentes soubessem que x dias ou x montante propostos seriam sempre neutros (contra bom) para a avaliação, poderiam apresentar outros valores.

A metodologia da CAP foi idealizar uma proposta tipo-boa e outra tipo-neutra, com base nas quais se avaliou e depois se pontuou as propostas concorrentes. Não se sabe, no entanto, o modo como se construíram estas propostas-referência, donde surgiram, o seu porquê. Mas que são evidentes como sub-critérios e factores de adjudicação, parece-nos indiscutível, salvo o devido respeito pelo entendimento contrário do ilustre advogado da Câmara Municipal do Funchal.

Consideramos como sub-critérios de avaliação absolutamente imprevistos o tratamento da informação, o sistema de qualidade, os pressupostos de “bom” e “neutro” referidos acima, a integração urbana, a gestão, o prazo de conversão do equipamento actual, condições de circulação pedonal citados.

Este Regulamento não é um método de trabalho (interno da CAP).

É visivelmente um método de análise e avaliação de propostas, muito interessante e pormenorizado, mas que deveria constar do Programa de Concurso, uma vez que contém factores de densificação e ampliação dos critérios publicitados, respectivos coeficientes de ponderação e modelação de critérios vagos.

Não vale aqui dizer que era necessário alegar e provar um nexo causal adequado entre esta ilegalidade e o resultado do concurso para o recorrente. Aí o tribunal seria obrigado a fazer de avaliador, de CAP, o que, como sabemos, não cabe na função do juiz, que é de fiscalizador activo da legalidade e da aplicação dos princípios constitucionais da actividade administrativa.

E a lei e os princípios constitucionais da legalidade, da prossecução do interesse público da boa-fé, bem os decorrentes destes, como os da transparência, da publicidade e da estabilidade das regras concursais, foram aqui violados.

Por outro lado, ainda não releva argumentar-se que a CAP poderia ter utilizado este “Regulamento” sem dizer nada a ninguém, uma vez que é apenas um método de trabalho. É que não é apenas um método de trabalho, porque introduz parâmetros avaliativos (quantitativos e qualitativos, tanto faz); e caso a CAP o utilizasse sem nada dizer, incorreria no mesmo vício de ilegalidade em que incorreu, com violação de lei.

Pelo que concluo que a aplicação do “Regulamento” e do método MACBETH nas mencionadas circunstâncias violou os princípios da igualdade na concorrência, da transparência, da publicidade e da boa-fé, em colisão com os artº 13º e 266º da Constituição da República Portuguesa e 5º, nº1 e 6ºA do CPA.

A adjudicação é, pois, inválida, por violação de lei e, assim, anulável(artº133º a 136º do CPA).»

A questão que se discute é agora a de saber se o Mmo juiz errou no seu julgamento, ao considerar que o referido Regulamento de Aprovação das Propostas introduziu parâmetros avaliativos com carácter inovador e, por isso, imprevistos, ampliando ou modelando os critérios publicitados, com a consequente violação dos princípios concursais referidos na decisão recorrida.

Importa para o caso ter em consideração que o Concurso Público Internacional aqui em causa, se rege pelos respectivos Programa de Concurso e Caderno de Encargos e, subsidiariamente, pelo DL 55/95, de 21.06, na redacção do DL 80/96, de 21.06, vigente à data (cf. nº15 do Programa do Concurso).

Ora, o Programa de Concurso destina-se a definir os termos a que obedece o concurso e deve, obrigatoriamente, especificar, além do mais, «O critério que presidirá à adjudicação, explicando-se os factores que nela intervirão, por ordem decrescente da importância» (cf. artº 40, nº1, i) do citado DL).

O Caderno de Encargos é o documento que contém, ordenado por artigos numerados, as cláusulas, jurídicas e técnicas, gerais e especiais a incluir no concurso. (artº41º, nº1 do mesmo diploma).

No caso, resulta da matéria apurada que no artº11º do Programa do Concurso se fez constar que a adjudicação seria feita à proposta mais vantajosa em resultado da ponderação dos critérios já atrás transcritos.

Porém, na acta de reunião de 12.04.99 e já depois de terem sido abertas as propostas dos concorrentes, foi decidido, pela Comissão de Análise, elaborar um Regulamento de Avaliação das Propostas, com a colaboração de peritos para o efeito contratados, ao abrigo do artº65º, nº1 do mesmo diploma legal, com a manifestada intenção de operacionalizar a aplicação dos critérios pré-definidos.

Assim e nos termos do artº6º desse Regulamento, epigrafado como “Enquadramento Metodológico”, constava o seguinte:

«1. A apreciação das propostas à luz do ponto 11 do Programa de Concurso será efectuada por aplicação de uma Metodologia Multicritério de apoio à decisão, cujas fases serão reguladas pelos artigos deste Regulamento.

2. O tratamento e a modelação do processo multicritério de apreciação de propostas será desenvolvido por aplicação da abordagem MACBETH (Measuring Atractiveness by a Categorial Based Evaluation Technique)»

Os artº8º a 11º do referido Regulamento respeitam a “Níveis de Impacto de Referência”, segundo cada critério de apreciação previsto no Programa do Concurso.

O artº8º do Regulamento dispõe o seguinte:

«1. Cada critério será operacionalizado por meio de descritor, definido por um indicador ou conjunto de indicadores, com definição de dois níveis de referência.

2. Um descritor serve para descrever, de forma tão objectiva quanto possível, os impactos das propostas no que diz respeito ao critério em questão.

3. Para cada critério são definidos os seguintes níveis de referência intrínsecos:

a) Neutro

b) Bom

4. A descrição dos dois níveis de referência intrínsecos operacionaliza, em termos do critério em questão, a ideia de uma proposta “boa” e de uma proposta “neutra”, ou seja, não atractiva nem repulsiva.

(…)»

No Anexo I ao Regulamento, constam os descritores para os critérios A) C) D) e E), fixados no Programa de Concurso, bem como os respectivos níveis de referência “Bom” ou “Neutro”.

O Anexo II ao Regulamento, define os níveis de referência “Bom” e “Neutro” para os critérios B) e F), bem como as escalas de valores que serão usadas para avaliação das propostas nestes critérios.

Quer dizer, a Comissão de Análise das Propostas, depois de previamente ter procedido à abertura das propostas, deliberou elaborar um Regulamento de Avaliação das mesmas, onde referindo pretender operacionalizar os critérios de adjudicação pré-fixados no Programa do Concurso, através de um método multicritério, criou descritores, indicadores e níveis de referência relativamente a cada um dos critérios publicitados, a que atribuiu uma determinada valoração qualitativa

Ora, não se discute que, sendo os critérios de adjudicação pré-fixados no Programa de Concurso, algo vagos e genéricos, como no caso se reconhece que eram, nada impedia que a Comissão de Análise das Propostas os densificasse através da sua decomposição em outros de menor dimensão, com vista a uma mais fácil e transparente aplicação daqueles critérios às propostas a valorar.

Todavia, essa actividade de densificação, concretização ou desenvolvimento dos critérios publicitados não era absolutamente livre, mesmo na vigência do DL 55/95. Tinha limites temporais e de conteúdo, como é jurisprudência deste Tribunal cf. neste sentido vide a jurisprudência deste STA, citando-se, a título de exemplo, o Ac. STA de 24.05.2001, rec. 47565.

Temporais, porque não tendo sido logo feita no Programa de Concurso, como seria curial, só poderia ter lugar num momento necessariamente prévio não só ao da análise das propostas como também ao da sua abertura, sob pena de violação dos princípios concursais da transparência, da imparcialidade e da justiça.

De conteúdo, na medida em que devem constituir obrigatoriamente uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores, já fixados no anúncio ou programa de concurso, não podendo ir além deles, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da estabilidade das regras concursais.

Ora, não restam quaisquer dúvidas, que a Comissão de Análise não respeitou aquele limite temporal, pois, como se provou, procedeu à elaboração do Regulamento de Avaliação das Propostas, já após a abertura destas, ou seja, quando já eram cognoscíveis e tanto basta para haver o perigo de os descritores, indicadores e níveis de referência introduzidos, puderem favorecer uma das propostas, com isso se violando os princípios da transparência, da imparcialidade e da justiça, que vigoram no procedimento concursal. É que, embora se trate de uma determinação secundária dos valores, interesses e características a ponderar na apreciação, comparação e ordenação das propostas, não deixa de ter grande importância na escolha da proposta mais vantajosa, podendo influenciá-la.

E não se diga, como o faz a autoridade recorrida, que à data da elaboração do Regulamento as propostas ainda não tinham sido analisadas. É que, como vimos, o que interessa para efeitos dos princípios básicos do direito concursal atrás enunciados é que tais princípios antes de poderem ser concretamente violados, o pudessem já ser em abstracto. E esse perigo existia logo que abertas as propostas. É que o que se tem em vista «é a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e, por isso, para se dar como verificada uma sua violação, não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de prejudicar ou beneficiar alguém – é suficiente apenas mostrar que esta tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo» cf. Mário e Rodrigo Esteves Oliveira, in Concurso e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa, Almedina, p.533 a 546 e Ac. Pleno de 15.01.97, rec. 27 496 .

Como já referiu o Pleno deste Tribunal cf, Acs. do Pleno de 20.01.98, rec.36164 e de 21.03.00, rec. 41.027, « a lei sanciona aqui directamente situações de perigo de actuação parcial da Administração bastando-lhe assim a lesão meramente potencial dos interesses do particular, considerando tais situações em si mesmas ilegais, com consequências anulatórias sobre o acto final.»

O facto de, na vigência do DL 55/95, este diploma não estabelecer expressamente, como o fez posteriormente o artº94º do DL 197/99, um limite temporal para a Comissão de Análise proceder à densificação dos critérios fixados no Programa de Concurso, não significa, pois, que o poderia fazer em qualquer altura. É que a Administração está também obrigada a respeitar os princípios concursais

Com efeito, os referidos princípios decorrem da própria Constituição da República (artº266º, nº2) e, portanto, a Administração está obrigada a respeitá-los em todos os procedimentos. cf. Ac do Pleno de 21.03.00, rec. 41027

Termos em que e face ao exposto, os recursos interpostos pela autoridade recorrida e pela recorrida particular não podem proceder, pelo que, tendo a recorrente contenciosa interposto recurso subordinado à procedência dos recursos interpostos por aquelas, considera-se este prejudicado.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em:

a) negar provimento aos recursos interpostos pela autoridade recorrida e pela recorrida particular.

b) julgar prejudicada a apreciação do recurso subordinado interposto pela recorrente contenciosa.

Custas pela recorrida particular, fixando a taxa de justiça em €400 e a procuradoria em €200.

Lisboa, 14 de Junho de 2004. – Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira.