Quem foi o relator do acórdão 208/18.2JACBR.E1?

O relator foi Nuno Garcia, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 208/18.2JACBR.E1?

O acórdão foi proferido em 25 de janeiro de 2022.

208/18.2JACBR.E1

Sumário

No caso em que a vítima seja menor, a proibição da pena acessória prevista no artº 69º-B, nº 2, do Cód. Penal (proibição de exercício de profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contracto regulares com menores) é de aplicação automática, no sentido de que é mera decorrência da condenação pela prática de um dos crimes aí referidos, não sendo necessária a verificação de qualquer outro requisito, nomeadamente qualquer juízo de necessidade ou adequação.

Texto

ACORDAM OS JUÍZES QUE INTEGRAM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA RELATÓRIO No âmbito do processo 208/18.2JACBR procedeu-se ao julgamento de JF e no âmbito do mesmo foi proferido acórdão contendo o seguinte dispositivo (na parte que interessa): “Tudo ponderado, decide o Tribunal: a) Absolver JF da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal; b) Condenar JF pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, por referência aos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, na pena acessória de proibição de exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, cujo exercício envolva contacto regular com menores, e na pena acessória de proibição de confiança/guarda da menor EF e inibição de responsabilidades parentais relativamente à mesma pelo período de 5 (cinco) anos; c) Declarar suspensa a execução da pena de prisão pelo período de 5 (cinco) anos, subordinada ao dever de JF se abster de contactar EF, excepto em cumprimento de regime de visitas vigiadas estipuladas por decisão judicial proferida por Tribunal com competência no âmbito da Jurisdição de Família e Menores, pelo período de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da presente decisão; d) Sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada a JF a regime de prova, assente em plano social de recuperação a elaborar pelo Instituto de Reinserção Social, que preveja necessariamente um acompanhamento técnico e psicoterapêutico especializado do arguido, com especial incidência na aquisição de adequadas competências no âmbito do desenvolvimento da sua normatividade sexual; e) Julgar procedente o pedido civil deduzido por MS, em representação de EF, contra JF e, em consequência, condenar este a pagar àquela a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, a contar da data da notificação do pedido civil e até integral pagamento; f) Condenar JF a pagar as custas criminais, fixando em 3UC a taxa de justiça, sem prejuízo da protecção jurídica de que beneficia; g) Condenar o demandado no pagamento das custas do pedido civil, em face do seu decaimento; h) Determinar, após trânsito em julgado, a recolha a JF do perfil de ADN (ácido desoxirribonucleico) para fins de investigação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1.º, n.ºs 1 e 2, 8.º, n.º 2, e 18.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro; i) Ordenar a comunicação da presente decisão, após trânsito, ao Instituto de Reinserção Social, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 494.º, n.º 3, do Código de Processo Penal; j) Ordenar a comunicação da presente decisão aos Serviços do Ministério Público do Tribunal com competência no âmbito da Jurisdição de Família e Menores na área da residência da menor; k) Ordenar a comunicação da presente decisão, após trânsito, ao Ministério da Educação; # Não se tendo conformado com a referido decisão, dela recorreu o arguido tendo terminado a motivação de recurso com as seguintes conclusões: “1. O arguido foi condenado, pela prática de crime de abuso sexual de crianças, p. e p. no art.º 171.º n.º 1, agravado pelo 177.º n.º 1 al a) do Código Penal na pena de prisão de 5 anos, suspensa na sua execução e nas penas acessórias de proibição do exercício de actividade profissional e de inibição do exercício das responsabilidades parentais, não se conformando com as penas aplicadas, por as mesmas se revelarem desconformes às regras da determinação da pena; 2. Desde logo, porque na fundamentação da determinação da medida da pena o Tribunal a quo não ter considerado e relevado a diminuição da culpa do arguido, provocada pela menor capacidade de culpa, assente na doença mental que ficou provada afectar o arguido; 3. O Tribunal a quo deu como provado (factos provados 22, 23 e 31 a 34) que o arguido sofre de doença afectiva bipolar e que, há data da prática dos factos, registava excessos de consumo de álcool e haxixe e que tal circunstância influenciava os seus comportamentos; 4. Sendo os comportamentos do arguido condicionados e influenciados pelo conjunto destes factores e sendo a referida doença causadora quer da propensão para os excessos dos consumos, quer para prática de actos desequilibrados e desajustados, a actuação do arguido fica marcada pelo seu estado de saúde mental; 5. Estando a capacidade de compreensão, de decisão e motivação do arguido condicionada e influenciada por esse estado, a sua debilidade psíquica conduz a uma capacidade de culpa diminuída, que traduz um grau de culpa também diminuído, em função de tal circunstância; 6. O grau de capacidade de culpa afectado deveria influenciar a determinação da medida da pena e o Acórdão, na justificação da medida da pena não se reporta à culpa e grau de censurabilidade do arguido, o que significa que não levou a mesma em linha de conta; 7. Além de ter considerado que depunham contra o arguido a ausência de arrependimento, o que advém de uma juízo de formulação negativa decorrente do exercício do direito ao silêncio, violador do disposto no art.º 343 n.º 1 do CPP, porquanto o Tribunal concluiu ser esta atitude por o arguido não ter querido prestar depoimento; 8. Para além de o Tribunal ter partido de uma presunção acerca de quais as motivações do arguido, na certeza que a culpa não se afigura susceptível de juízo presuntivo; 9. A decisão da pena aplicada ao arguido, violou o disposto no art.º 40.º n.º 2 do Código Penal, porquanto a mesma não atendeu à medida da culpa do arguido JF; 10. Devendo o Acórdão ser revogado, no que se reporta à determinação da pena de prisão a aplicar ao arguido e ser substituído por decisão que, considerando o grau de culpa diminuído, pela reduzida capacidade de culpa, decorrente do estado de saúde mental do arguido, na data da prática dos factos, aplique pena de prisão que seja fixada próxima do limite mínimo da moldura penal em que o mesmo incorre. 11. Também deve ser revogada a parte do Acórdão em que se determinou a aplicação da sanção acessória de proibição do exercício de profissão, previsto no art.º 69-º B do Código Penal; 12. A sanção acessória prevista no art.º 69.º B do CP foi aplicada no pressuposto de o sentido interpretativo da mesma ser de resultar do seu conteúdo a aplicação automática da mesma; 13. Sendo esse o sentido interpretativo da referida norma, a mesma atenta contra a Constituição, por violação concreta do disposto no art.º 18.º 2 e do art.º 30.º n.º 4 da CRP, por as mesmas e os princípios nela ancorados consagrarem a proibição de a proibição do exercício de direitos profissionais de forma automática; 14. A aplicação da sanção acessória referida e a sua cumulação no caso concreto com a pena de prisão e a inibição do exercício das responsabilidades parentais, afigura-se violadora dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, não existindo no acórdão elementos que revelem que a proibição do exercício de actividade profissional do arguido JF se revele necessária; 15. A Aplicação da referida sanção afigura-se desadequada, desproporcional e injustificada, devendo ser revogada. 16. Deve, assim, ser substituída a pena de prisão por outra menor, próxima do limite mínimo, adequado ao grau de culpa diminuído do arguido e não ser aplicada a sanção acessória de proibição do exercício de actividade profissional. Termos em que, com o mui douto suprimento de Vossas excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, deve o recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser: 1. Revogada a pena de prisão de 5 anos aplicada ao arguido e ser a mesma substituída por outra mais próxima do limite mínimo do arguido; 2. Revogada a pena de proibição do exercício de actividades profissionais que envolvam contacto com crianças prevista no art.º 69.º B do Código Penal, não devendo a mesma ser aplicada ao arguido. Assim julgado se faz a desejada e acostumada Justiça!” # O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta com as seguintes conclusões: “1. Perscrutados os segmentos do acórdão atinentes ao ENQUADRAMENTO JURÍDICOPENAL DOS FACTOS e à DETERMINAÇÃO DA ESPÉCIE E MEDIDA DA PENA, não se lobriga, sobretudo, neste último, onde mais se impunha, qualquer explanação, minimamente detida, acerca da culpa na prática dos factos de JF e do respectivo grau. 2. O tribunal a quo não ponderou expressamente, na determinação da medida da pena, os factos constantes dos Pontos 22), 23), 31), 32), 33) e 34) dos FACTOS PROVADOS, factos que, no entanto, julgou provados e com interesse para a boa decisão da causa. 3. Da sua análise intrínseca emerge que tais factos têm, realmente, estreita conexão com a culpa do arguido no caso concreto. 4. Contudo, não permitem escorar um juízo de imputabilidade diminuída do arguido. 5. Todavia, não podem os mesmos factos, contemporâneos do episódio criminoso, na medida em que “influenciavam o seu comportamento”, que tornavam o arguido “completamente dependente e condicionado pelos excessos”, deixar de ser tomados em conta como mitigadores da culpa de que o arguido foi (totalmente) capaz por reveladores de alguma constrição do seu auto comando e, consequentemente, do respectivo juízo crítico. 6. Ainda que o tribunal assim não entendesse, isto é, que a factualidade em apreço não surte os aventados efeitos na medida da culpa ou, pelo contrário, produz efeitos agravantes, não podia deixar de o esclarecer nos sobreditos trechos da matéria de direito, estando, pois em causa questão que devia ter apreciado. 7. Ao desconsiderar por completo, na avaliação do grau de culpa do arguido, factos que, reitera-se, deu como provados e julgou com interesse para a boa decisão da causa, o tribunal incorreu em omissão de pronúncia relevante e, como tal, determinante da nulidade da decisão prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPPenal. 8. Ao contrário do propugnado pelo arguido, as asserções do tribunal quanto à falta de arrependimento, remorso e vergonha do arguido e às suas motivações não surgem como consequência do seu silêncio, sendo suportadas quer pelo teor do relatório social – meio de prova habilitante do conhecimento da personalidade do arguido, sujeito ao princípio da livre apreciação da prova –, quer, no caso das aventadas motivações, dado o seu cariz interno, subjectivo e imaterial, pela análise da materialidade objectiva da sua conduta, à luz das regras da experiência comum neste tipo de casos. 9. Das assinaladas características de personalidade do arguido – “autocentrado, com tendência para se vitimizar” – fácil é inferir que não se arrependeu, envergonhou ou teve remorsos do comportamento para com sua filha, na medida em que, no fundo, é JF quem é vítima, desta feita, dos seus problemas de saúde. 10. Analisando a factualidade provada subsumível ao elemento objectivo do tipo de crime pelo qual o arguido veio a ser condenado, a qual, de resto, não é posta em crise por JF, resulta que não pode deixar de ter agido para satisfazer os seus instintos libidinosos, sem qualquer estímulo externo que o justificasse, tanto mais que a vítima é sua filha – vínculo que, a não serem esses instintos, mais o deveria levar a repeli-los. 11. Logo, as conclusões em apreço foram formuladas pelo tribunal a quo sem violação de quaisquer preceitos legais e, designadamente, do artigo 343.º, n.º 1 do CPPenal, e com fundamento em meios de prova idóneos – entre outros, o relatório social e prova testemunhal que corrobora o respectivo teor – examinados à luz das regras de um normal acontecer e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova. 12. O que o artigo 30.º, n.º 4 da CRP, visa proibir – assim como, de resto, o artigo 65.º, n.º 1 do CPenal – é que, em resultado de certas condenações penais, se produzam automaticamente, ope legis, efeitos que envolvam a perda de direitos civis, profissionais ou políticos. 13. Nos termos do artigo 69.º-B do CPenal, a aplicação da proibição do exercício de profissão ou actividade, além de temporária, está dependente do reconhecimento judicial, numa ponderação ope judice: da prática de um dos crimes de natureza sexual catalogados no preceito; de a atividade envolver contacto regular com menores; de a vítima do crime cometido ser menor. 14. Na decisão sob apreciação, independentemente do acerto ou falta dele da citação do acórdão do Tribunal Constitucional, tais pressupostos foram efetivamente apreciados e tidos por verificados no caso concreto, ope judice, sendo a pena acessória aplicada em função dessa verificação e não como efeito automático da pena principal. 15. Se é certo que o arguido não foi condenado no âmbito do Processo n.º …, não é menos seguro que, para se ter optado pela aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, se colheram, no final da fase de inquérito, indícios suficientes da prática dos factos integradores do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal, pelo que é lícito, com fundamento em tal factualidade, formular um juízo de perigosidade relativamente a JF, de cometimento de novos factos de idêntica natureza, que justifica plenamente a condenação na pena acessória 16. O acórdão recorrido não violou quaisquer normas, nem está ferido de qualquer nulidade. Termos em que, negando provimento ao recurso, farão Vossas Excelências, como sempre, JUSTIÇA.” # Neste tribunal da relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, entendendo que, ao contrário do expresso pelo MºPº na 1ª instância, o acórdão recorrido não enferma de qualquer nulidade consistente em omissão de pronúncia. Cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P., foi apresentada resposta pelo arguido, na qual se concluiu da seguinte forma: “Por tudo o exposto, considerando que o Douto Parecer do Ministério Público labora em pressupostos, conceitos e finalidades que não podem ser aceites, o mesmo não pode deixar de ser ignorado, para efeitos de decisão do recurso, permanecendo válido tudo quanto é mencionado pelo arguido em sede de alegações e pelo que, uma vez mais, se pugna.” # APRECIAÇÃO Tendo em conta as conclusões do recurso, importa apreciar o seguinte: - violação do artº 40º, nº 2, do Cód. Penal porquanto a pena aplicada não atendeu à medida da culpa do arguido, - revogação da aplicação da sanção acessória de proibição do exercício de profissão, revista no artº 69º-B do Cód. Penal. # A matéria de facto considerada provada foi a seguinte: “1.º FACTOS PROVADOS Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da mesma: 1) EF nasceu no dia … de 2009, sendo filha de JF e de MS. 2) À data dos factos, EF residia com a mãe, na Rua …, …, sendo que, em certas ocasiões, a mesma visitava o pai, JF, então residente em …. 3) Em data concretamente não apurada, mas situada no mês de Julho de 2017, mês de férias que EF foi passar com JF, na sua casa sita em …, de noite, aquela foi dormir com o pai. 4) Neste circunstancialismo, depois da mesma se deitar, JF pediu a EF para se despir, ao que a mesma acedeu. 5) Acto contínuo, JF tocou com os dedos na vagina de EF por breves instantes. 6) Seguidamente, JF ausentou-se do quarto, tendo EF continuado deitada na cama. 7) Alguns minutos depois, JF retornou ao quarto e ajoelhou-se no chão, ficando aos pés de EF. 8) Nessa sequência, JF afastou as pernas da filha e lambeu-lhe a vagina. 9) Ao actuar pela forma descrita, livre, voluntária e conscientemente, JF quis e conseguiu satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que EF era sua filha, que, quando a abordou, contava apenas 8 (oito) anos de idade e que a ofendia na sua liberdade e desenvolvimento sexuais. 10) JF sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento. * 11) Em consequência directa e necessária da conduta de JF, EF ficou com a sua auto-estima em baixo, assumindo um comportamento ainda mais reservado e tímido do que o habitual. 12) EF sentiu-se muito triste, chorosa, envergonhada, vexada e humilhada. 13) Presentemente, EF ainda se sente pouco à vontade no contacto com pessoas do sexo masculino. 14) Desde o sucedido, EF sente, por vezes, dificuldades em dormir. * 15) JF é o terceiro de quatro filhos de um casal de média/alta condição sócio cultural, sendo o pai … e a mãe …. 16) JF foi sujeito a um modelo educativo afetivo, orientador e com supervisão parental. 17) JF apresenta um percurso escolar sem registo de problemas disciplinares, embora tenha protagonizado uma fase mais instável em que se desmotivou e abandonou temporariamente a escola, para passear pela Europa. 18) Posteriormente, aos 21 (vinte e um) anos de idade, JF matriculou-se no ensino superior, no …, tendo vindo a desistir, por não se identificar com o curso. 19) Anos mais tarde JF concluiu o primeiro ano do curso de …, que também abandonou. 20) Aos 40 anos de idade e como trabalhador estudante, JF concluiu a licenciatura de …, na vertente de …. 21) A sua trajetória profissional tem estado associado a funções docentes, como professor de …, tendo leccionado em várias escolas do continente e ilhas. 22) JF sofre de doença Afectiva Bipolar, com manifestações desde os (dez) 10 anos de idade. 23) Registando consumos de álcool e haxixe, bem como o aludido problema de saúde mental, JF tem sido acompanhado em consultas de especialidade, desde a adolescência. 24) JF teve várias namoradas até ao seu primeiro casamento, aos 28 (vinte e oito) anos de idade, do qual resultou o nascimento da sua primeira filha. 25) Após uma vivência de cerca de 16 (dezasseis) anos separou-se, por iniciativa própria, dado ter iniciado uma relação extraconjugal. 26) Em 2009, com cerca de 49 (quarenta e nove) anos de idade, voltou a casar, com MS, então sua colega de trabalho. 27) Este relacionamento foi pouco gratificante e conflituoso e terminou em 2015, tendo resultado no nascimento da sua filha mais nova, EF, que, após a separação, ficou confiada à mãe. 28) JF mantinha poucos contactos com EF em virtude da distância geográfica das respectivas residências. 29) À data dos factos, em 2017, JF mantinha um relacionamento de namoro com fraco investimento afetivo. 30) Ao nível profissional JF desempenhava funções de docente na Escola …. 31) Na altura, JF mantinha consumos de bebidas alcoólicas e haxixe, reconhecendo que estes hábitos influenciavam o seu comportamento. 32) A conjugação dos efeitos do consumo de drogas, de álcool em excesso e da medicação, para além dos efeitos da doença psiquiátrica que o afecta, tornava JF completamente dependente e condicionado pelos excessos. 33) De tal forma que, em 7 de Fevereiro de 0219, JF, na sequência de consultas psiquiátricas especializadas, viu diagnosticada toda esta situação clínica em face de uma sintomatologia de pensamentos ruminativos, persistentes e intrusivos, para além de muita ansiedade e angústia, alterações mnésicas e de concentração, que mantinha. 34) O quadro clínico apresentava tamanha dimensão que a médica psiquiátrica que assistiu JF concluiu que o mesmo apresentava “incapacidade permanente e definitiva para o desempenho da sua actividade profissional”. 35) Em Setembro de 2018 JF foi vítima de um acidente cardiovascular, que determinou alterações significativas na sua vida ante a percepção da sua mortalidade, designadamente a abstenção do consumo de álcool e haxixe. 36) Posteriormente, por despacho proferido em 1 de Outubro de 2019 no âmbito do processo de inquérito n.º …, encontrando-se indiciada a prática por JF, no ano lectivo de 2006/2007, de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal, determinou-se a suspensão provisória do processo, pelo período de 10 (dez) meses, impondo-se ao arguido as seguintes injunção e regra de conduta: a prestação de 300 (trezentas) horas de serviço de interesse público em IPSS, na sua área de residência, mediante controlo e orientação da DGRSP. 37) Por referência ao processo acima referenciado, JF foi sujeito a um processo disciplinar interno, que acabou por ser arquivado, tendo estado de baixa médica até ao final do ano letivo. 38) Presentemente JF é acompanhado em consulta de psiquiatria e sujeito a medicação, cumprindo o plano de consultas, apresentando um quadro clínico estável, revelador de evolução positiva, e um juízo crítico adequado a uma boa integração socioprofissional. 39) Desde há cerca de dois anos, JF mantém uma relação de namoro gratificante com AS, com … anos de idade. 40) JF mantém uma relação distante com a filha mais e não mantém qualquer tipo de contacto com a filha mais nova EF desde a instauração do presente procedimento criminal. 41) JF exerce funções como docente numa escola da cidade de …, auferindo um vencimento mensal de cerca de €1.300,00 (mil e trezentos euros). 42) As principais despesas fixas de JF residem na renda do imóvel que habita e respetivas infraestruturas, no valor de €290,00 (duzentos e noventa euros), na prestação de alimentos, no valor de €200,00 (duzentos euros), e na prestação relativa a créditos pessoais, no valor de €290,00 (duzentos e noventa euros). 43) Em termos de funcionamento pessoal, JF surge como um individuo autocentrado, com tendência para se vitimizar, justificando alguns dos seus comportamentos com o seu problema de saúde mental e consumos de álcool e haxixe. * 44) JF não tem antecedentes criminais.” # Quanto à questão da pena/medida da culpa Entende o recorrente que o tribunal recorrido ao dar como provada a matéria contida nos factos 22, 23 e 31 a 34, deveria ter considerado que actuou com culpa diminuída e, consequentemente, tal reflectir-se na medida da pena aplicada, inexistindo qualquer referência a isso na decisão recorrida. Acontece que o recorrente não impugnou a matéria de facto que se considerou provada nos termos do artº 412º, nº 2, do C.P.P., e, consequentemente, a mesma tem-se por fixada. Nessa matéria de facto estão incluídos os pontos 9 e 10 com o seguinte teor: 9) Ao actuar pela forma descrita, livre, voluntária e conscientemente, JF quis e conseguiu satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que EF era sua filha, que, quando a abordou, contava apenas 8 (oito) anos de idade e que a ofendia na sua liberdade e desenvolvimento sexuais. 10) JF sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento. Tal matéria consubstancia o elemento subjectivo do crime em causa, não resultando dela qualquer diminuição da culpa do arguido, estando expressamente referido que o mesmo era capaz de orientar a sua conduta de harmonia com o conhecimento que tinha e ser a sua conduta proibida e punida por lei. Para que a pretensão do recorrente pudesse eventualmente ser atendida teria que desde logo ser alterada a referida matéria de facto considerada provada, o que, repete-se, o mesmo não solicitou. E mesmo que tivesse solicitado, para que ocorresse a alteração, teriam que existir provas concretas que isso impusessem, o que manifestamente não ocorre. Desde logo, porque nenhuma perícia foi feita da qual pudesse eventualmente concluir-se por culpa diminuída por parte do arguido, quanto aos factos concretos em causa neste processo. É por isso que o tribunal recorrido não incluiu qualquer referência na decisão recorrida, nem tinha que incluir, inexistindo, assim, razão, à Exmª Magistrada do Ministério Público que apresentou a resposta ao recurso na 1ª instância, no entendimento de que a referida decisão é nula nos termos do artº 379º, nº 1, al. c), do C.P.P.. Nem se venha eventualmente dizer que ocorre contradição na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, perante o que se considerou provado nos pontos 31 e 32. Quanto ao ponto 31 (Na altura, JF mantinha consumos de bebidas alcoólicas e haxixe, reconhecendo que estes hábitos influenciavam o seu comportamento), e ao contrário do que alega o recorrente, nomeadamente na conclusão 3ª, não resulta que o tribunal tenha dado como provado que os consumos de álcool e de haxixe influenciavam os comportamentos do arguido. O que está provado é que o mesmo reconhecia que esses consumos influenciavam o seu comportamento. Nada mais. Por outro lado, o que importava era que eventualmente se tivesse considerado provado que esses hábitos influenciaram o concreto comportamento do arguido que está aqui em causa e o que temos provado são meras generalidades referentes aos comportamentos (em geral) do arguido. Quanto ao ponto 32 (A conjugação dos efeitos do consumo de drogas, de álcool em excesso e da medicação, para além dos efeitos da doença psiquiátrica que o afecta, tornava JF completamente dependente e condicionado pelos excessos.), também nada daí advém que pudesse estar em contradição, quer com os pontos 9 e 10, quer com a decisão de fixação da pena. Considerou-se aí provado que o arguido estava condicionado (é a única palavra que interessa) pelos excessos de consumo de drogas e álcool. Mas no momento da prática dos factos em causa nestes autos o arguido estava de alguma forma condicionado por esses excessos? E esse “condicionamento”, a existir, era de que tipo? Não está provado que tivesse, não resulta do que provado se considerou que tivesse, não foi produzida qualquer prova idónea a que eventualmente se chegasse a essa conclusão de modo a que, também eventualmente, se pudesse concluir por uma culpa diminuída com reflexos na medida da pena. É que tinha que se estabelecer uma relação directa entre esse eventual condicionamento e a prática dos factos concretos destes autos. É também por isso que o que se considerou provado sob os pontos 33 e 34 é inócuo, pois que, por um lado, não se trata de qualquer prova pericial, mas sim de relato de resultados de consultas que o arguido levou a efeito, e, por outro lado, traça-se aí um quadro geral de padecimento de maleita psiquiátrica, mas, mais uma vez, sem qualquer relação directa com os factos dos autos, designadamente que tenha ocorrido qualquer diminuição da culpa do arguido. Temos, portanto, que forçosamente concluir que não ocorreu qualquer nulidade da decisão recorrida, nem qualquer violação do artº 40º, nº 2, do Cód. Penal. Uma última palavra a propósito da pena que foi fixada: insurge-se o recorrente quanto à circunstância de o tribunal recorrido ter considerado que depunha contra ela a ausência de arrependimento, sendo certo que no exercício do direito ao silêncio optou por não prestar declarações no julgamento, tendo, assim, sido violado o artº 343º, nº 1, do C.P.P.. O arguido não tem razão. É verdade que o tribunal recorrido considerou em seu desfavor que “não demonstrou qualquer sentimento de vergonha, remorso ou arrependimento que permitam concluir que será especialmente susceptível à influência da pena”. Mas daí não decorre que o arguido tenha sido prejudicado por ter optado pelo silêncio. Não pode é ser beneficiado. Explicando: o arguido tem todo o direito ao silêncio, mas, como é evidente, quem não presta declarações não pode demonstrar arrependimento, a não ser que esse arrependimento resulte de qualquer conduta (provada) anterior do arguido, o que não é o caso. O arrependimento, obviamente que seja considerado sincero, é circunstância deveras relevante que deve beneficiar quem o demonstra, pois que reflecte, em princípio, uma menor necessidade da pena. Assim sendo, trata-se de beneficiar quem demonstra arrependimento e não de prejudicar quem não o demonstra por se ter quedado ao silêncio. Parece que é a mesma coisa, mas não é, sob pena de, então, quem demonstrar arrependimento em nada dever beneficiar com isso. O tribunal recorrido não deu como provado que como o arguido não prestou declarações, então não está arrependido (o poderia levar a um agravamento da pena). O que o tribunal deu como provado foi que o arguido não demonstrou arrependimento, o que é absolutamente verdade e, repete-se, nada tem que ver com prejuízo por exercício do direito ao silêncio. O mesmo se passaria se o arguido tivesse prestado declarações mas negando completamente a prática dos factos. Como é evidente, também nesse caso não há demonstração de arrependimento, pois não se pode mostrar arrependimento da prática de factos que se diz que não se praticaram. # Quanto à sanção acessória de proibição do exercício de funções O tribunal recorrido fundamentou da seguinte forma a aplicação da referida sanção acessória (na parte que interessa): “No caso concreto, a pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, bem como a pena acessória de proibição de exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual afiguram-se absolutamente adequadas às finalidades da punição na medida em que se verifica que o arguido mantém uma relação de filiação com a vítima e que exerce actividade profissional que implica contacto com menores da mesma faixa etária, sendo, nos termos do n.º 2 dos invocados preceitos, de aplicação automática in casu em virtude da vítima ser menor. Deste modo, as penas acessórias garantirão a efectiva cessação das condutas delituosas, protegendo a posição da vítima, e promoverão o esforço a desenvolver pelo arguido no sentido reorganizar a sua vida de forma normativa.” Insurge-se o arguido quanto à aplicação da referida sanção acessória porque a mesma não é de aplicação automática, sendo desadequada, desproporcional e injustificada. Ora, como bem se refere na decisão recorrida, no caso dos autos em que a vítima é menor, a aplicação da referida sanção é mesmo automática, conforme o nº 2 do artº 69º-B do Cód. Penal (preceito introduzido pela Lei 103/2015 de 24/8). Daí a diferença entre o início do nº 1 do indicado preceito legal – “Pode ser condenado …” – e o início do nº 2 – “É condenado …”. Quanto ao carácter obrigatório da referida sanção, veja-se José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, 2ª edição, págs. 264 e 265 (embora expressando algumas dúvidas quanto à constitucionalidade da obrigatoriedade, pelo menos em determinados casos). E não há aqui qualquer violação de preceitos constitucionais, designadamente os invocados artºs 18º, nº 2, e 30º, nº 4. É que uma coisa são os efeitos das penas, outra coisa, bem diferente, são os efeitos dos crimes (como bem refere Sénio Alves, Crimes Sexuais, pág. 123). E é disto que aqui se trata: um dos efeitos necessários da prática de um dos crimes previstos nos artºs 163º a 176º-A do Cód. Penal, quando a vítima é menor, é a aplicação da sanção acessória em causa. É o mesmo do que acontece com a aplicação da proibição de conduzir veículos automóveis nos casos previstos no artº 69º do Cód. Penal. Tanto assim é que o artº 65º, nº 2, do Cód. Penal prevê a correspondência da proibição do exercício de determinados direitos ou profissões com a prática de certos crimes e não como resultando da aplicação de uma pena. Em qualquer dos casos tem que existir uma sentença que determine a aplicação da pena acessória, não podendo esta decorrer automaticamente da simples aplicação de uma pena principal. A sentença poderá nalguns casos (como é o presente) ter que decretar a aplicação da pena acessória, mas tem que o fazer, não decorrendo esta pena da mera aplicação de uma pena principal. Com se refere no ac. do tribunal constitucional nº 53/2011, de 12/2011 (relatado pelo Cons. João Cura Mariano), relativamente à proibição de conduzir mas com igual aplicação ao caso dos autos: “ [o] facto de não se exigir a demonstração de qualquer outro requisito adicional, além dos elementos do tipo legal de crime para o qual está prevista a aplicação desta sanção, só acentua que estamos perante uma verdadeira pena e não perante um mero efeito automático da aplicação duma pena. Ora, o artigo 30.º, n.º 4, da C.R.P., não proíbe a consagração de penas que se traduzam na perda de direitos civis, mas sim que da simples condenação anterior o legislador retire automaticamente esse efeito, sem mediação do julgador”. O que não pode ocorrer é, por exemplo, concluir-se que por virtude do cumprimento de uma pena de prisão, o condenado fica inibido do exercício do direito de voto. Aí sim: resultaria de uma pena a perda de um direito. No caso dos autos não é assim, sendo certo que o legislador entendeu ser necessário para adequada protecção do bem jurídico em causa e das potenciais vítimas, que para além da pena principal fosse aplicada a referida sanção. Como se referiu na exposição de motivos da proposta de lei nº 305/XII que deu origem à lei nº 103/2015 de 24/8 que introduziu o referido artº 68º-B no Cód. Penal, “O abuso e a exploração sexual de crianças são tipos de crimes particularmente graves que abalam valores fundamentais inerentes à proteção do ser humano, individualmente considerado, bem como a sociedade no seu todo, nomeadamente a confiança nas instituições públicas. Esta gravidade ganha especial acuidade considerando não só que as vítimas são menores e que, consequentemente, têm direito a proteção e cuidados especiais, mas também que os danos físicos, psicológicos e sociais são duradouros.” Aliás, a referida proposta de lei foi apresentada na sequência da directiva 2011/93/eu de 13/12/2011, a qual quer no seu considerando 40, quer no seu artº 10º, faz precisamente alusão à proibição do exercício de funções que impliquem contactos directos e regulares com crianças. Como também se refere na indicada exposição e motivos: “A inibição de uma pessoa condenada pela prática de crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor do exercício de atividades profissionais ou voluntárias que impliquem contatos diretos e regulares com crianças resulta da necessidade de transposição do artigo 10.º da Diretiva n.º 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças, e de assegurar o cumprimento das obrigações que resultam do artigo 5.º da Convenção de Lanzarote, que obriga os Estados Parte a tomar medidas que garantam que candidatos a profissões cujo exercício implique, de forma habitual, contatos com crianças não tenham sido anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou abusos sexuais de crianças.” # Mas mesmo que se entenda que deva ser feito um juízo de necessidade e adequação, a nossa conclusão sempre seria a de aplicação da referida sanção. Provado está que o arguido é professor de …, tendo leccionado em várias escolas (ponto 21), à data dos factos desempenhava funções na escola … (ponto 30) e exerce funções numa escola em … (ponto 41). Tem, portanto, o arguido assíduo contacto com menores. Por outro lado, e com especial relevância, está provado que ao arguido foi aplicada injunção no âmbito de suspensão provisória de processo, por estar indiciado pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças (ponto 37 da matéria provada). Lida a certidão a fls. 552 e segs. (e que o tribunal recorrido teve em conta para formar a sua convicção), constata-se que as vítimas dos referidos crimes foram duas alunas do … ano. Ora, perante isto e inclusivamente considerando a alegação do arguido de que estava “condicionado” pelos seus excessos, quem nos garante que o arguido não volta a praticar os mesmos actos, caso continue a exercer as suas funções? Assim sendo, para além do carácter automático (nos termos acima referidos) da sanção em causa, a mesma revela-se completamente adequada ao caso dos autos, pelo que, também aqui, bem andou o tribunal recorrido. Se assim não fosse, com que sentimento ficaria a comunidade se depois de o arguido ter sido condenado pela prática de um crime de abuso sexual na pessoa da sua filha, com ...anos à data dos factos, continuasse a ser professor de crianças com pouca mais idade do que a sua própria filha, como se nada tivesse acontecido? E ainda para mais quando já anteriormente lhe tinha sido aplicada uma injunção por virtude de indícios da prática de dois crimes da mesma natureza em que foram vítimas duas suas alunas? # DECISÃO Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar improcedente o recurso. # Deverá o recorrente suportar as custas, com taxa de justiça que se fixa em 4 UCs. # Évora, 25 de Janeiro de 2022 # Nuno Garcia Edgar Valente.

Sumário

Texto Integral

ACORDAM OS JUÍZES QUE INTEGRAM A SECÇÃO CRIMINAL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE ÉVORA

RELATÓRIO

No âmbito do processo 208/18.2JACBR procedeu-se ao julgamento de JF e no âmbito do mesmo foi proferido acórdão contendo o seguinte dispositivo (na parte que interessa):

“Tudo ponderado, decide o Tribunal:

a) Absolver JF da prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 2, do Código Penal;

b) Condenar JF pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças, na forma agravada, previsto e punido pelo artigo 171.º, n.º 1, e 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, por referência aos artigos 69.º-B, n.º 2, e 69.º-C, n.º 2, do mesmo diploma legal, na pena de 5 (cinco) anos de prisão, na pena acessória de proibição de exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual, cujo exercício envolva contacto regular com menores, e na pena acessória de proibição de confiança/guarda da menor EF e inibição de responsabilidades parentais relativamente à mesma pelo período de 5 (cinco) anos;

c) Declarar suspensa a execução da pena de prisão pelo período de 5 (cinco) anos, subordinada ao dever de JF se abster de contactar EF, excepto em cumprimento de regime de visitas vigiadas estipuladas por decisão judicial proferida por Tribunal com competência no âmbito da Jurisdição de Família e Menores, pelo período de 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado da presente decisão;

d) Sujeitar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada a JF a regime de prova, assente em plano social de recuperação a elaborar pelo Instituto de Reinserção Social, que preveja necessariamente um acompanhamento técnico e psicoterapêutico especializado do arguido, com especial incidência na aquisição de adequadas competências no âmbito do desenvolvimento da sua normatividade sexual;

e) Julgar procedente o pedido civil deduzido por MS, em representação de EF, contra JF e, em consequência, condenar este a pagar àquela a quantia de €10.000,00 (dez mil euros), acrescida de juros de mora, à taxa de 4% ao ano, a contar da data da notificação do pedido civil e até integral pagamento;

f) Condenar JF a pagar as custas criminais, fixando em 3UC a taxa de justiça, sem prejuízo da protecção jurídica de que beneficia;

g) Condenar o demandado no pagamento das custas do pedido civil, em face do seu decaimento;

h) Determinar, após trânsito em julgado, a recolha a JF do perfil de ADN (ácido desoxirribonucleico) para fins de investigação, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 1.º, n.ºs 1 e 2, 8.º, n.º 2, e 18.º, n.º 3, da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro;

i) Ordenar a comunicação da presente decisão, após trânsito, ao Instituto de Reinserção Social, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 494.º, n.º 3, do Código de Processo Penal;

j) Ordenar a comunicação da presente decisão aos Serviços do Ministério Público do Tribunal com competência no âmbito da Jurisdição de Família e Menores na área da residência da menor;

k) Ordenar a comunicação da presente decisão, após trânsito, ao Ministério da Educação;

Não se tendo conformado com a referido decisão, dela recorreu o arguido tendo terminado a motivação de recurso com as seguintes conclusões:

“1. O arguido foi condenado, pela prática de crime de abuso sexual de crianças, p. e p. no art.º 171.º n.º 1, agravado pelo 177.º n.º 1 al a) do Código Penal na pena de prisão de 5 anos, suspensa na sua execução e nas penas acessórias de proibição do exercício de actividade profissional e de inibição do exercício das responsabilidades parentais, não se conformando com as penas aplicadas, por as mesmas se revelarem desconformes às regras da determinação da pena;

2. Desde logo, porque na fundamentação da determinação da medida da pena o Tribunal a quo não ter considerado e relevado a diminuição da culpa do arguido, provocada pela menor capacidade de culpa, assente na doença mental que ficou provada afectar o arguido;

3. O Tribunal a quo deu como provado (factos provados 22, 23 e 31 a 34) que o arguido sofre de doença afectiva bipolar e que, há data da prática dos factos, registava excessos de consumo de álcool e haxixe e que tal circunstância influenciava os seus comportamentos;

4. Sendo os comportamentos do arguido condicionados e influenciados pelo conjunto destes factores e sendo a referida doença causadora quer da propensão para os excessos dos consumos, quer para prática de actos desequilibrados e desajustados, a actuação do arguido fica marcada pelo seu estado de saúde mental;

5. Estando a capacidade de compreensão, de decisão e motivação do arguido condicionada e influenciada por esse estado, a sua debilidade psíquica conduz a uma capacidade de culpa diminuída, que traduz um grau de culpa também diminuído, em função de tal circunstância;

6. O grau de capacidade de culpa afectado deveria influenciar a determinação da medida da pena e o Acórdão, na justificação da medida da pena não se reporta à culpa e grau de censurabilidade do arguido, o que significa que não levou a mesma em linha de conta;

7. Além de ter considerado que depunham contra o arguido a ausência de arrependimento, o que advém de uma juízo de formulação negativa decorrente do exercício do direito ao silêncio, violador do disposto no art.º 343 n.º 1 do CPP, porquanto o Tribunal concluiu ser esta atitude por o arguido não ter querido prestar depoimento;

8. Para além de o Tribunal ter partido de uma presunção acerca de quais as motivações do arguido, na certeza que a culpa não se afigura susceptível de juízo presuntivo;

9. A decisão da pena aplicada ao arguido, violou o disposto no art.º 40.º n.º 2 do Código Penal, porquanto a mesma não atendeu à medida da culpa do arguido JF;

10. Devendo o Acórdão ser revogado, no que se reporta à determinação da pena de prisão a aplicar ao arguido e ser substituído por decisão que, considerando o grau de culpa diminuído, pela reduzida capacidade de culpa, decorrente do estado de saúde mental do arguido, na data da prática dos factos, aplique pena de prisão que seja fixada próxima do limite mínimo da moldura penal em que o mesmo incorre.

11. Também deve ser revogada a parte do Acórdão em que se determinou a aplicação da sanção acessória de proibição do exercício de profissão, previsto no art.º 69-º B do Código Penal;

12. A sanção acessória prevista no art.º 69.º B do CP foi aplicada no pressuposto de o sentido interpretativo da mesma ser de resultar do seu conteúdo a aplicação automática da mesma;

13. Sendo esse o sentido interpretativo da referida norma, a mesma atenta contra a Constituição, por violação concreta do disposto no art.º 18.º 2 e do art.º 30.º n.º 4 da CRP, por as mesmas e os princípios nela ancorados consagrarem a proibição de a proibição do exercício de direitos profissionais de forma automática;

14. A aplicação da sanção acessória referida e a sua cumulação no caso concreto com a pena de prisão e a inibição do exercício das responsabilidades parentais, afigura-se violadora dos princípios da necessidade e da proporcionalidade, não existindo no acórdão elementos que revelem que a proibição do exercício de actividade profissional do arguido JF se revele necessária;

15. A Aplicação da referida sanção afigura-se desadequada, desproporcional e injustificada, devendo ser revogada.

16. Deve, assim, ser substituída a pena de prisão por outra menor, próxima do limite mínimo, adequado ao grau de culpa diminuído do arguido e não ser aplicada a sanção acessória de proibição do exercício de actividade profissional.

Termos em que, com o mui douto suprimento de Vossas excelências, Venerandos Juízes Desembargadores, deve o recurso ser julgado procedente e, em consequência, ser:

1. Revogada a pena de prisão de 5 anos aplicada ao arguido e ser a mesma substituída por outra mais próxima do limite mínimo do arguido;

2. Revogada a pena de proibição do exercício de actividades profissionais que envolvam contacto com crianças prevista no art.º 69.º B do Código Penal, não devendo a mesma ser aplicada ao arguido.

Assim julgado se faz a desejada e acostumada Justiça!”

O Ministério Público respondeu ao recurso, tendo terminado a resposta com as seguintes conclusões:

“1. Perscrutados os segmentos do acórdão atinentes ao ENQUADRAMENTO JURÍDICOPENAL DOS FACTOS e à DETERMINAÇÃO DA ESPÉCIE E MEDIDA DA PENA, não se lobriga, sobretudo, neste último, onde mais se impunha, qualquer explanação, minimamente detida, acerca da culpa na prática dos factos de JF e do respectivo grau.

2. O tribunal a quo não ponderou expressamente, na determinação da medida da pena, os factos constantes dos Pontos 22), 23), 31), 32), 33) e 34) dos FACTOS PROVADOS, factos que, no entanto, julgou provados e com interesse para a boa decisão da causa.

3. Da sua análise intrínseca emerge que tais factos têm, realmente, estreita conexão com a culpa do arguido no caso concreto.

4. Contudo, não permitem escorar um juízo de imputabilidade diminuída do arguido.

5. Todavia, não podem os mesmos factos, contemporâneos do episódio criminoso, na medida em que “influenciavam o seu comportamento”, que tornavam o arguido “completamente dependente e condicionado pelos excessos”, deixar de ser tomados em conta como mitigadores da culpa de que o arguido foi (totalmente) capaz por reveladores de alguma constrição do seu auto comando e, consequentemente, do respectivo juízo crítico.

6. Ainda que o tribunal assim não entendesse, isto é, que a factualidade em apreço não surte os aventados efeitos na medida da culpa ou, pelo contrário, produz efeitos agravantes, não podia deixar de o esclarecer nos sobreditos trechos da matéria de direito, estando, pois em causa questão que devia ter apreciado.

7. Ao desconsiderar por completo, na avaliação do grau de culpa do arguido, factos que, reitera-se, deu como provados e julgou com interesse para a boa decisão da causa, o tribunal incorreu em omissão de pronúncia relevante e, como tal, determinante da nulidade da decisão prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) do CPPenal.

8. Ao contrário do propugnado pelo arguido, as asserções do tribunal quanto à falta de arrependimento, remorso e vergonha do arguido e às suas motivações não surgem como consequência do seu silêncio, sendo suportadas quer pelo teor do relatório social – meio de prova habilitante do conhecimento da personalidade do arguido, sujeito ao princípio da livre apreciação da prova –, quer, no caso das aventadas motivações, dado o seu cariz interno, subjectivo e imaterial, pela análise da materialidade objectiva da sua conduta, à luz das regras da experiência comum neste tipo de casos.

9. Das assinaladas características de personalidade do arguido – “autocentrado, com tendência para se vitimizar” – fácil é inferir que não se arrependeu, envergonhou ou teve remorsos do comportamento para com sua filha, na medida em que, no fundo, é JF quem é vítima, desta feita, dos seus problemas de saúde.

10. Analisando a factualidade provada subsumível ao elemento objectivo do tipo de crime pelo qual o arguido veio a ser condenado, a qual, de resto, não é posta em crise por JF, resulta que não pode deixar de ter agido para satisfazer os seus instintos libidinosos, sem qualquer estímulo externo que o justificasse, tanto mais que a vítima é sua filha – vínculo que, a não serem esses instintos, mais o deveria levar a repeli-los.

11. Logo, as conclusões em apreço foram formuladas pelo tribunal a quo sem violação de quaisquer preceitos legais e, designadamente, do artigo 343.º, n.º 1 do CPPenal, e com fundamento em meios de prova idóneos – entre outros, o relatório social e prova testemunhal que corrobora o respectivo teor – examinados à luz das regras de um normal acontecer e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova.

12. O que o artigo 30.º, n.º 4 da CRP, visa proibir – assim como, de resto, o artigo 65.º, n.º 1 do CPenal – é que, em resultado de certas condenações penais, se produzam automaticamente, ope legis, efeitos que envolvam a perda de direitos civis, profissionais ou políticos.

13. Nos termos do artigo 69.º-B do CPenal, a aplicação da proibição do exercício de profissão ou actividade, além de temporária, está dependente do reconhecimento judicial, numa ponderação ope judice: da prática de um dos crimes de natureza sexual catalogados no preceito; de a atividade envolver contacto regular com menores; de a vítima do crime cometido ser menor.

14. Na decisão sob apreciação, independentemente do acerto ou falta dele da citação do acórdão do Tribunal Constitucional, tais pressupostos foram efetivamente apreciados e tidos por verificados no caso concreto, ope judice, sendo a pena acessória aplicada em função dessa verificação e não como efeito automático da pena principal.

15. Se é certo que o arguido não foi condenado no âmbito do Processo n.º …, não é menos seguro que, para se ter optado pela aplicação do instituto da suspensão provisória do processo, se colheram, no final da fase de inquérito, indícios suficientes da prática dos factos integradores do crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal, pelo que é lícito, com fundamento em tal factualidade, formular um juízo de perigosidade relativamente a JF, de cometimento de novos factos de idêntica natureza, que justifica plenamente a condenação na pena acessória

16. O acórdão recorrido não violou quaisquer normas, nem está ferido de qualquer nulidade.

Termos em que, negando provimento ao recurso, farão Vossas Excelências, como sempre,

JUSTIÇA.”

Neste tribunal da relação, o Exmº P.G.A. emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso, entendendo que, ao contrário do expresso pelo MºPº na 1ª instância, o acórdão recorrido não enferma de qualquer nulidade consistente em omissão de pronúncia.

Cumprido que foi o disposto no artº 417º, nº 2, do C.P.P., foi apresentada resposta pelo arguido, na qual se concluiu da seguinte forma:

“Por tudo o exposto, considerando que o Douto Parecer do Ministério Público labora em pressupostos, conceitos e finalidades que não podem ser aceites, o mesmo não pode deixar de ser ignorado, para efeitos de decisão do recurso, permanecendo válido tudo quanto é mencionado pelo arguido em sede de alegações e pelo que, uma vez mais, se pugna.”

APRECIAÇÃO

Tendo em conta as conclusões do recurso, importa apreciar o seguinte:

- violação do artº 40º, nº 2, do Cód. Penal porquanto a pena aplicada não atendeu à medida da culpa do arguido,

- revogação da aplicação da sanção acessória de proibição do exercício de profissão, revista no artº 69º-B do Cód. Penal.

A matéria de facto considerada provada foi a seguinte:

“1.º FACTOS PROVADOS

Discutida a causa, resultaram provados os seguintes factos com interesse para a boa decisão da mesma:

1) EF nasceu no dia … de 2009, sendo filha de JF e de MS.

2) À data dos factos, EF residia com a mãe, na Rua …, …, sendo que, em certas ocasiões, a mesma visitava o pai, JF, então residente em ….

3) Em data concretamente não apurada, mas situada no mês de Julho de 2017, mês de férias que EF foi passar com JF, na sua casa sita em …, de noite, aquela foi dormir com o pai.

4) Neste circunstancialismo, depois da mesma se deitar, JF pediu a EF para se despir, ao que a mesma acedeu.

5) Acto contínuo, JF tocou com os dedos na vagina de EF por breves instantes.

6) Seguidamente, JF ausentou-se do quarto, tendo EF continuado deitada na cama.

7) Alguns minutos depois, JF retornou ao quarto e ajoelhou-se no chão, ficando aos pés de EF.

8) Nessa sequência, JF afastou as pernas da filha e lambeu-lhe a vagina.

9) Ao actuar pela forma descrita, livre, voluntária e conscientemente, JF quis e conseguiu satisfazer os seus instintos libidinosos, sabendo que EF era sua filha, que, quando a abordou, contava apenas 8 (oito) anos de idade e que a ofendia na sua liberdade e desenvolvimento sexuais.

10) JF sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento.

11) Em consequência directa e necessária da conduta de JF, EF ficou com a sua auto-estima em baixo, assumindo um comportamento ainda mais reservado e tímido do que o habitual.

12) EF sentiu-se muito triste, chorosa, envergonhada, vexada e humilhada.

13) Presentemente, EF ainda se sente pouco à vontade no contacto com pessoas do sexo masculino.

14) Desde o sucedido, EF sente, por vezes, dificuldades em dormir.

15) JF é o terceiro de quatro filhos de um casal de média/alta condição sócio cultural, sendo o pai … e a mãe ….

16) JF foi sujeito a um modelo educativo afetivo, orientador e com supervisão parental.

17) JF apresenta um percurso escolar sem registo de problemas disciplinares, embora tenha protagonizado uma fase mais instável em que se desmotivou e abandonou temporariamente a escola, para passear pela Europa.

18) Posteriormente, aos 21 (vinte e um) anos de idade, JF matriculou-se no ensino superior, no …, tendo vindo a desistir, por não se identificar com o curso.

19) Anos mais tarde JF concluiu o primeiro ano do curso de …, que também abandonou.

20) Aos 40 anos de idade e como trabalhador estudante, JF concluiu a licenciatura de …, na vertente de ….

21) A sua trajetória profissional tem estado associado a funções docentes, como professor de …, tendo leccionado em várias escolas do continente e ilhas.

22) JF sofre de doença Afectiva Bipolar, com manifestações desde os (dez) 10 anos de idade.

23) Registando consumos de álcool e haxixe, bem como o aludido problema de saúde mental, JF tem sido acompanhado em consultas de especialidade, desde a adolescência.

24) JF teve várias namoradas até ao seu primeiro casamento, aos 28 (vinte e oito) anos de idade, do qual resultou o nascimento da sua primeira filha.

25) Após uma vivência de cerca de 16 (dezasseis) anos separou-se, por iniciativa própria, dado ter iniciado uma relação extraconjugal.

26) Em 2009, com cerca de 49 (quarenta e nove) anos de idade, voltou a casar, com MS, então sua colega de trabalho.

27) Este relacionamento foi pouco gratificante e conflituoso e terminou em 2015, tendo resultado no nascimento da sua filha mais nova, EF, que, após a separação, ficou confiada à mãe.

28) JF mantinha poucos contactos com EF em virtude da distância geográfica das respectivas residências.

29) À data dos factos, em 2017, JF mantinha um relacionamento de namoro com fraco investimento afetivo.

30) Ao nível profissional JF desempenhava funções de docente na Escola ….

31) Na altura, JF mantinha consumos de bebidas alcoólicas e haxixe, reconhecendo que estes hábitos influenciavam o seu comportamento.

32) A conjugação dos efeitos do consumo de drogas, de álcool em excesso e da medicação, para além dos efeitos da doença psiquiátrica que o afecta, tornava JF completamente dependente e condicionado pelos excessos.

33) De tal forma que, em 7 de Fevereiro de 0219, JF, na sequência de consultas psiquiátricas especializadas, viu diagnosticada toda esta situação clínica em face de uma sintomatologia de pensamentos ruminativos, persistentes e intrusivos, para além de muita ansiedade e angústia, alterações mnésicas e de concentração, que mantinha.

34) O quadro clínico apresentava tamanha dimensão que a médica psiquiátrica que assistiu JF concluiu que o mesmo apresentava “incapacidade permanente e definitiva para o desempenho da sua actividade profissional”.

35) Em Setembro de 2018 JF foi vítima de um acidente cardiovascular, que determinou alterações significativas na sua vida ante a percepção da sua mortalidade, designadamente a abstenção do consumo de álcool e haxixe.

36) Posteriormente, por despacho proferido em 1 de Outubro de 2019 no âmbito do processo de inquérito n.º …, encontrando-se indiciada a prática por JF, no ano lectivo de 2006/2007, de dois crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 3, alínea a), do Código Penal, determinou-se a suspensão provisória do processo, pelo período de 10 (dez) meses, impondo-se ao arguido as seguintes injunção e regra de conduta: a prestação de 300 (trezentas) horas de serviço de interesse público em IPSS, na sua área de residência, mediante controlo e orientação da DGRSP.

37) Por referência ao processo acima referenciado, JF foi sujeito a um processo disciplinar interno, que acabou por ser arquivado, tendo estado de baixa médica até ao final do ano letivo.

38) Presentemente JF é acompanhado em consulta de psiquiatria e sujeito a medicação, cumprindo o plano de consultas, apresentando um quadro clínico estável, revelador de evolução positiva, e um juízo crítico adequado a uma boa integração socioprofissional.

39) Desde há cerca de dois anos, JF mantém uma relação de namoro gratificante com AS, com … anos de idade.

40) JF mantém uma relação distante com a filha mais e não mantém qualquer tipo de contacto com a filha mais nova EF desde a instauração do presente procedimento criminal.

41) JF exerce funções como docente numa escola da cidade de …, auferindo um vencimento mensal de cerca de €1.300,00 (mil e trezentos euros).

42) As principais despesas fixas de JF residem na renda do imóvel que habita e respetivas infraestruturas, no valor de €290,00 (duzentos e noventa euros), na prestação de alimentos, no valor de €200,00 (duzentos euros), e na prestação relativa a créditos pessoais, no valor de €290,00 (duzentos e noventa euros).

43) Em termos de funcionamento pessoal, JF surge como um individuo autocentrado, com tendência para se vitimizar, justificando alguns dos seus comportamentos com o seu problema de saúde mental e consumos de álcool e haxixe.

44) JF não tem antecedentes criminais.”

Quanto à questão da pena/medida da culpa

Entende o recorrente que o tribunal recorrido ao dar como provada a matéria contida nos factos 22, 23 e 31 a 34, deveria ter considerado que actuou com culpa diminuída e, consequentemente, tal reflectir-se na medida da pena aplicada, inexistindo qualquer referência a isso na decisão recorrida.

Acontece que o recorrente não impugnou a matéria de facto que se considerou provada nos termos do artº 412º, nº 2, do C.P.P., e, consequentemente, a mesma tem-se por fixada.

Nessa matéria de facto estão incluídos os pontos 9 e 10 com o seguinte teor:

10) JF sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei, sendo capaz de a orientar de harmonia com esse conhecimento.

Tal matéria consubstancia o elemento subjectivo do crime em causa, não resultando dela qualquer diminuição da culpa do arguido, estando expressamente referido que o mesmo era capaz de orientar a sua conduta de harmonia com o conhecimento que tinha e ser a sua conduta proibida e punida por lei.

Para que a pretensão do recorrente pudesse eventualmente ser atendida teria que desde logo ser alterada a referida matéria de facto considerada provada, o que, repete-se, o mesmo não solicitou.

E mesmo que tivesse solicitado, para que ocorresse a alteração, teriam que existir provas concretas que isso impusessem, o que manifestamente não ocorre.

Desde logo, porque nenhuma perícia foi feita da qual pudesse eventualmente concluir-se por culpa diminuída por parte do arguido, quanto aos factos concretos em causa neste processo.

É por isso que o tribunal recorrido não incluiu qualquer referência na decisão recorrida, nem tinha que incluir, inexistindo, assim, razão, à Exmª Magistrada do Ministério Público que apresentou a resposta ao recurso na 1ª instância, no entendimento de que a referida decisão é nula nos termos do artº 379º, nº 1, al. c), do C.P.P

Nem se venha eventualmente dizer que ocorre contradição na fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, perante o que se considerou provado nos pontos 31 e 32.

Quanto ao ponto 31 (Na altura, JF mantinha consumos de bebidas alcoólicas e haxixe, reconhecendo que estes hábitos influenciavam o seu comportamento), e ao contrário do que alega o recorrente, nomeadamente na conclusão 3ª, não resulta que o tribunal tenha dado como provado que os consumos de álcool e de haxixe influenciavam os comportamentos do arguido.

O que está provado é que o mesmo reconhecia que esses consumos influenciavam o seu comportamento. Nada mais.

Por outro lado, o que importava era que eventualmente se tivesse considerado provado que esses hábitos influenciaram o concreto comportamento do arguido que está aqui em causa e o que temos provado são meras generalidades referentes aos comportamentos (em geral) do arguido.

Quanto ao ponto 32 (A conjugação dos efeitos do consumo de drogas, de álcool em excesso e da medicação, para além dos efeitos da doença psiquiátrica que o afecta, tornava JF completamente dependente e condicionado pelos excessos.), também nada daí advém que pudesse estar em contradição, quer com os pontos 9 e 10, quer com a decisão de fixação da pena.

Considerou-se aí provado que o arguido estava condicionado (é a única palavra que interessa) pelos excessos de consumo de drogas e álcool.

Mas no momento da prática dos factos em causa nestes autos o arguido estava de alguma forma condicionado por esses excessos? E esse “condicionamento”, a existir, era de que tipo? Não está provado que tivesse, não resulta do que provado se considerou que tivesse, não foi produzida qualquer prova idónea a que eventualmente se chegasse a essa conclusão de modo a que, também eventualmente, se pudesse concluir por uma culpa diminuída com reflexos na medida da pena.

É que tinha que se estabelecer uma relação directa entre esse eventual condicionamento e a prática dos factos concretos destes autos.

É também por isso que o que se considerou provado sob os pontos 33 e 34 é inócuo, pois que, por um lado, não se trata de qualquer prova pericial, mas sim de relato de resultados de consultas que o arguido levou a efeito, e, por outro lado, traça-se aí um quadro geral de padecimento de maleita psiquiátrica, mas, mais uma vez, sem qualquer relação directa com os factos dos autos, designadamente que tenha ocorrido qualquer diminuição da culpa do arguido.

Temos, portanto, que forçosamente concluir que não ocorreu qualquer nulidade da decisão recorrida, nem qualquer violação do artº 40º, nº 2, do Cód. Penal.

Uma última palavra a propósito da pena que foi fixada: insurge-se o recorrente quanto à circunstância de o tribunal recorrido ter considerado que depunha contra ela a ausência de arrependimento, sendo certo que no exercício do direito ao silêncio optou por não prestar declarações no julgamento, tendo, assim, sido violado o artº 343º, nº 1, do C.P.P

O arguido não tem razão.

É verdade que o tribunal recorrido considerou em seu desfavor que “não demonstrou qualquer sentimento de vergonha, remorso ou arrependimento que permitam concluir que será especialmente susceptível à influência da pena”.

Mas daí não decorre que o arguido tenha sido prejudicado por ter optado pelo silêncio. Não pode é ser beneficiado.

Explicando: o arguido tem todo o direito ao silêncio, mas, como é evidente, quem não presta declarações não pode demonstrar arrependimento, a não ser que esse arrependimento resulte de qualquer conduta (provada) anterior do arguido, o que não é o caso.

O arrependimento, obviamente que seja considerado sincero, é circunstância deveras relevante que deve beneficiar quem o demonstra, pois que reflecte, em princípio, uma menor necessidade da pena.

Assim sendo, trata-se de beneficiar quem demonstra arrependimento e não de prejudicar quem não o demonstra por se ter quedado ao silêncio. Parece que é a mesma coisa, mas não é, sob pena de, então, quem demonstrar arrependimento em nada dever beneficiar com isso.

O tribunal recorrido não deu como provado que como o arguido não prestou declarações, então não está arrependido (o poderia levar a um agravamento da pena). O que o tribunal deu como provado foi que o arguido não demonstrou arrependimento, o que é absolutamente verdade e, repete-se, nada tem que ver com prejuízo por exercício do direito ao silêncio.

O mesmo se passaria se o arguido tivesse prestado declarações mas negando completamente a prática dos factos. Como é evidente, também nesse caso não há demonstração de arrependimento, pois não se pode mostrar arrependimento da prática de factos que se diz que não se praticaram.

Quanto à sanção acessória de proibição do exercício de funções

O tribunal recorrido fundamentou da seguinte forma a aplicação da referida sanção acessória (na parte que interessa):

“No caso concreto, a pena acessória de proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais, bem como a pena acessória de proibição de exercício de funções por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual afiguram-se absolutamente adequadas às finalidades da punição na medida em que se verifica que o arguido mantém uma relação de filiação com a vítima e que exerce actividade profissional que implica contacto com menores da mesma faixa etária, sendo, nos termos do n.º 2 dos invocados preceitos, de aplicação automática in casu em virtude da vítima ser menor.

Deste modo, as penas acessórias garantirão a efectiva cessação das condutas delituosas, protegendo a posição da vítima, e promoverão o esforço a desenvolver pelo arguido no sentido reorganizar a sua vida de forma normativa.”

Insurge-se o arguido quanto à aplicação da referida sanção acessória porque a mesma não é de aplicação automática, sendo desadequada, desproporcional e injustificada.

Ora, como bem se refere na decisão recorrida, no caso dos autos em que a vítima é menor, a aplicação da referida sanção é mesmo automática, conforme o nº 2 do artº 69º-B do Cód. Penal (preceito introduzido pela Lei 103/2015 de 24/8). Daí a diferença entre o início do nº 1 do indicado preceito legal – “Pode ser condenado …” – e o início do nº 2 – “É condenado …”.

Quanto ao carácter obrigatório da referida sanção, veja-se José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, 2ª edição, págs. 264 e 265 (embora expressando algumas dúvidas quanto à constitucionalidade da obrigatoriedade, pelo menos em determinados casos).

E não há aqui qualquer violação de preceitos constitucionais, designadamente os invocados artºs 18º, nº 2, e 30º, nº 4.

É que uma coisa são os efeitos das penas, outra coisa, bem diferente, são os efeitos dos crimes (como bem refere Sénio Alves, Crimes Sexuais, pág. 123). E é disto que aqui se trata: um dos efeitos necessários da prática de um dos crimes previstos nos artºs 163º a 176º-A do Cód. Penal, quando a vítima é menor, é a aplicação da sanção acessória em causa.

É o mesmo do que acontece com a aplicação da proibição de conduzir veículos automóveis nos casos previstos no artº 69º do Cód. Penal.

Tanto assim é que o artº 65º, nº 2, do Cód. Penal prevê a correspondência da proibição do exercício de determinados direitos ou profissões com a prática de certos crimes e não como resultando da aplicação de uma pena.

Em qualquer dos casos tem que existir uma sentença que determine a aplicação da pena acessória, não podendo esta decorrer automaticamente da simples aplicação de uma pena principal. A sentença poderá nalguns casos (como é o presente) ter que decretar a aplicação da pena acessória, mas tem que o fazer, não decorrendo esta pena da mera aplicação de uma pena principal.

Com se refere no ac. do tribunal constitucional nº 53/2011, de 12/2011 (relatado pelo Cons. João Cura Mariano), relativamente à proibição de conduzir mas com igual aplicação ao caso dos autos: “ [o] facto de não se exigir a demonstração de qualquer outro requisito adicional, além dos elementos do tipo legal de crime para o qual está prevista a aplicação desta sanção, só acentua que estamos perante uma verdadeira pena e não perante um mero efeito automático da aplicação duma pena. Ora, o artigo 30.º, n.º 4, da C.R.P., não proíbe a consagração de penas que se traduzam na perda de direitos civis, mas sim que da simples condenação anterior o legislador retire automaticamente esse efeito, sem mediação do julgador”.

O que não pode ocorrer é, por exemplo, concluir-se que por virtude do cumprimento de uma pena de prisão, o condenado fica inibido do exercício do direito de voto.

Aí sim: resultaria de uma pena a perda de um direito.

No caso dos autos não é assim, sendo certo que o legislador entendeu ser necessário para adequada protecção do bem jurídico em causa e das potenciais vítimas, que para além da pena principal fosse aplicada a referida sanção.

Como se referiu na exposição de motivos da proposta de lei nº 305/XII que deu origem à lei nº 103/2015 de 24/8 que introduziu o referido artº 68º-B no Cód. Penal, “O abuso e a exploração sexual de crianças são tipos de crimes particularmente graves que abalam valores fundamentais inerentes à proteção do ser humano, individualmente considerado, bem como a sociedade no seu todo, nomeadamente a confiança nas instituições públicas. Esta gravidade ganha especial acuidade considerando não só que as vítimas são menores e que, consequentemente, têm direito a proteção e cuidados especiais, mas também que os danos físicos, psicológicos e sociais são duradouros.”

Aliás, a referida proposta de lei foi apresentada na sequência da directiva 2011/93/eu de 13/12/2011, a qual quer no seu considerando 40, quer no seu artº 10º, faz precisamente alusão à proibição do exercício de funções que impliquem contactos directos e regulares com crianças.

Como também se refere na indicada exposição e motivos:

“A inibição de uma pessoa condenada pela prática de crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de menor do exercício de atividades profissionais ou voluntárias que impliquem contatos diretos e regulares com crianças resulta da necessidade de transposição do artigo 10.º da Diretiva n.º 2011/93/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças, e de assegurar o cumprimento das obrigações que resultam do artigo 5.º da Convenção de Lanzarote, que obriga os Estados Parte a tomar medidas que garantam que candidatos a profissões cujo exercício implique, de forma habitual, contatos com crianças não tenham sido anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou abusos sexuais de crianças.”

Mas mesmo que se entenda que deva ser feito um juízo de necessidade e adequação, a nossa conclusão sempre seria a de aplicação da referida sanção.

Provado está que o arguido é professor de …, tendo leccionado em várias escolas (ponto 21), à data dos factos desempenhava funções na escola … (ponto 30) e exerce funções numa escola em … (ponto 41). Tem, portanto, o arguido assíduo contacto com menores.

Por outro lado, e com especial relevância, está provado que ao arguido foi aplicada injunção no âmbito de suspensão provisória de processo, por estar indiciado pela prática de dois crimes de abuso sexual de crianças (ponto 37 da matéria provada).

Lida a certidão a fls. 552 e segs. (e que o tribunal recorrido teve em conta para formar a sua convicção), constata-se que as vítimas dos referidos crimes foram duas alunas do … ano.

Ora, perante isto e inclusivamente considerando a alegação do arguido de que estava “condicionado” pelos seus excessos, quem nos garante que o arguido não volta a praticar os mesmos actos, caso continue a exercer as suas funções?

Assim sendo, para além do carácter automático (nos termos acima referidos) da sanção em causa, a mesma revela-se completamente adequada ao caso dos autos, pelo que, também aqui, bem andou o tribunal recorrido.

Se assim não fosse, com que sentimento ficaria a comunidade se depois de o arguido ter sido condenado pela prática de um crime de abuso sexual na pessoa da sua filha, com ...anos à data dos factos, continuasse a ser professor de crianças com pouca mais idade do que a sua própria filha, como se nada tivesse acontecido? E ainda para mais quando já anteriormente lhe tinha sido aplicada uma injunção por virtude de indícios da prática de dois crimes da mesma natureza em que foram vítimas duas suas alunas?

DECISÃO

Face ao exposto, acordam os Juízes em julgar improcedente o recurso.

Deverá o recorrente suportar as custas, com taxa de justiça que se fixa em 4 UCs.

Évora, 25 de Janeiro de 2022

Nuno Garcia

Edgar Valente.

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