7403/18.2T8GMR.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. A prestação de cuidados de saúde por uma Unidade de Cuidados Continuados que está integrada na Rede Nacional de Cuidados Continuados está incluída no Serviço Nacional de Saúde e corresponde ao cumprimento de uma obrigação assumida pelo Estado.

II. A responsabilidade emergente da má ou errada prestação desses serviços não é uma responsabilidade contratual mas uma responsabilidade civil extracontratual.

III. A verificação de responsabilidade civil extracontratual nos termos do artº 483º-nº1 do Código Civil, por danos causados a terceiro, pressupõe a demonstração de nexo de imputação do acidente ao agente em termos de dolo ou mera culpa e de um nexo de causalidade adequada entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

AA e BB, intentaram acção declarativa com processo comum, contra a IRMANDADE DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE ..., pedindo a condenação da Ré no pagamento do montante de € 38.517,20 (trinta e oito mil quinhentos e dezassete euros e vinte cêntimos), acrescido de juros de mora, formulando pedido nos seguintes termos:

“A) Seja declarada a responsabilidade da Ré pela queda da Autora AA, por ter ocorrido dentro de estabelecimento desta e no decurso de manobra efectuada por funcionárias daquela;

B) Seja declarada a negligência na prestação de cuidados de saúde ao nível da higiene da Autora AA;

Em conformidade, seja a Ré condenada no pagamento das seguintes quantias indemnizatórias:

C) À Autora AA, a título de danos patrimoniais, as seguintes quantias, sem prejuízo de futura reavaliação em conformidade com o resultado da perícia médico-legal abaixo requerida:

1- Por 693 de dias de internamento -14.000,00€ (catorze mil euros);

2- Pelo dano estético, que avalia em /7 – 4.104,00€ (quatro mil cento e quatro euros e vinte cêntimos);

3- Pelo quantum doloris, que avalia em 6/7 - 3283,20€ (três mil duzentos e oitenta e três euros e vinte cêntimos);

4- Pelo dano biológico, que avalia em 20/100 - 5.130,00€ (cinco mil cento e trinta euros),

Num total de 26.517,20€ (vinte e seis mil quinhentos e dezassete euros e vinte cêntimos);

D) A título de danos não patrimoniais, a quantia de 10.000,01€ (dez mil euros e um cêntimo);

E) À Autora CC, a título de danos patrimoniais, a

quantia de 1.000,00€ (mil euros), por conta das despesas de deslocação (cf. 64º, supra);

F) A título de danos não patrimoniais, a quantia de 1.000,00€ (mil).

Alegam para o efeito, que a primeira autora, após sofrer uma fratura, e face à sua idade avançada, foi internada em unidade de cuidados continuados gerida pela ré, onde deveria ficar de 30 a 90 dias para recuperação.

No decorrer da prestação de cuidados, por imperícia das funcionárias da ré, a autora sofreu uma queda ao ser levantada da cadeira de rodas para a cama, sofrendo nova fratura, que a ré alegou ter constituído fratura espontânea – argumentando antes as autoras que a causa da queda e da fratura foi exclusivamente a imperícia e má conduta das funcionárias da ré.

Após tratamento hospitalar, a primeira autora regressou à unidade de cuidados continuados da ré, alegando que ali não lhe foram prestados os cuidados medicamente recomendados para sua reabilitação até insistência da parte da segunda autora.

A primeira autora foi sujeita a falta de higiene e salubridade que provocou feridas e eczemas.

Concluem alegando e especificando danos patrimoniais e não patrimoniais, sofridos por ambas as autoras.

Peticionam assim indemnização devida pelo internamento da primeira autora, que alegam ter-se prolongado para além do necessário devido à queda, dano estético, quantum doloris e dano biológico, e ainda danos não patrimoniais.

Citada a ré, veio defender-se por exceção e impugnação.

Na primeira sede, suscita a autoridade de caso julgado, e requer a intervenção principal de seguradora.

Em sede de impugnação, alega que a manobra de levante da cadeira para a cama foi corretamente efetuada, sem que tenha existido qualquer queda, tendo-se com efeito a autora queixado de dores e tendo o ortopedista de serviço na ré denotado a existência de uma fratura no fémur, não tendo sido possível aferir da causa.

Sempre prestou de forma correta todos os cuidados médicos e todos os serviços à autora, tendo sempre ambas as autoras manifestado preferência pela sua instituição, e que a segunda autora sempre mostrou uma conduta persecutória para com a ré e os seus funcionários, não sendo verdadeiros os factos por si alegados.

Mais invoca a litigância de má fé da parte das autoras.

As autoras pugnaram pela improcedência da exceção de autoridade de caso julgado.

Foi deduzido e julgado procedente incidente de intervenção principal provocada suscitado pela ré.

Citada a interveniente EMP01...,S.A., actualmente com a denominação EMP02...,S.A., veio apresentar contestação, invocando a exceção de autoridade de caso julgado, a ilegitimidade da segunda autora, e impugnando os factos alegados pelas autoras em sentido convergente com os da primeira ré – mais acrescentando que a primeira autora já padecia de patologia óssea prévia e que as suas dificuldades de locomoção eram também pré-existentes.

As autoras apresentaram resposta, pugnando pela improcedência das exceções invocadas pela ré.

Teve lugar audiência prévia, finda a qual foi proferido despacho saneador onde se julgou improcedente a exceção de ilegitimidade ativa suscitada pela ré interveniente, e parcialmente procedente a exceção de autoridade do caso julgado invocada por ambas as rés, no concernente à parcela de pedido referente ao internamento da primeira autora, no valor de € 14.000,00.

Foram fixados o objeto do litígio e os temas da prova.

Realizado o Julgamento foi proferida decisão a julgar a acção nos seguintes termos:

“Por todo o exposto, o Tribunal julga a presente ação improcedente, e absolve as rés integralmente do pedido.

Mais se absolvem as autoras do pedido de condenação como litigantes de má fé.”

Inconformadas, de tal decisão vieram as Autoras interpor recurso de apelação.

O recurso foi recebido como recurso de apelação, com subida nos autos e efeito meramente devolutivo.

Nas alegações de recurso que apresentam, as apelantes formulam as seguintes Conclusões:

A- Vem a presente apelação interposta da sentença proferida em 07/05/2024, a qual julgou inteiramente improcedente o pedido formulado pelas AA., com o que as mesmas não se podem conformar, pelos motivos que se passam a expor.

B- A prova documental, e prova testemunhal, produzida em julgamento, demonstra a razão de pedir e sustenta o peticionado pelas AA.

DOS FACTOS:

C- Consideram-se incorrectamente julgados os factos provados nº 7 e nº 8.

D- Tal como decorre da PI, arts. 5º a 7º da mesma, defendem as AA. que, no dia 20/01/2017, durante a realização de manobra de levante, de transferência, da cadeira de rodas para a cama, as profissionais da 1ª R. (Hospital ..., SANTA CASA DA MISERICÓRDIA ...) deixaram cair a 1ª A. (AA).

E- As AA. alegaram que se tratou de uma queda, da responsabilidade daquela instituição, por negligência das funcionárias (Enfermeira DD, testemunha nos autos e uma auxiliar não apurada), que não realizaram correctamente a manobra nem agiram com o cuidado que o caso exigia, sendo a A. utente idosa e fragilizada em virtude de queda prévia recente, de que se achava a recuperar e com antecedentes clínicos de degeneração osteoarticular e osteoporose, o que era do conhecimento prévio daquelas e da 1ª R.

F- Porém, verificou-se, e provou-se, que as funcionárias da 1ª R. não agiram com a prudência nem recorreram a técnica adequada que o caso demandava.

G- De facto, a manobra de levante, nos casos como o presente, deveria ter sido efectuada por duas pessoas, em conjugação de esforços, tal como descrito no parecer emitido pelo Conselho Geral do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, datado de 31/07/2023, junto aos autos em 08/08/2023 (Ref.ª ...51).

H- Consta do Relatório Pericial de Medicina Legal, junto aos autos em 02/07/2021, com a mesma data, da autoria do Dr. EE, em resposta ao quesito nº 3 da 2ª R. (Seguradora) que era admissível que as funcionárias da 1ª R. tivessem dado azo a um trauma, durante uma transferência menos acautelada, da utente, da cadeira para a cama.

I- Resulta das declarações prestadas pela testemunha DD, directamente envolvida na referida manobra, que a mesma não foi efectuada da maneira correcta, contra as normas de execução de tal manobra e contra o especial cuidados que o caso demandava, descrevendo uma manobra rápida, e não lenta, sem coadjuvação possível pela auxiliar, de forma diversa à que veio a ser dada como provada, e sem que aquelas por qualquer forma tenham acautelado ou conferido protecção ao membro inferior direito da A., em recuperação, não evitando a fratura que ocorreu, pelo que se afasta, também, a ideia de uma manobra cautelosa.

J- O testemunho de DD carece de seriedade e credibilidade porque desconforme com o testemunho de FF, e porque contrário às regras de experiência.

K- A testemunha FF, enfermeiro que acorreu logo após o grito de dor da A. AA, descreveu um segundo movimento de levante, o que significa que ocorreu o insucesso, a falência, da primeira manobra, o que demonstra que a testemunha DD não transmitiu todos factos nem toda a verdade, na versão que apresentou.

L- Segundo regras de experiência e pelo senso comum sobre a natureza do ser humano, afigura-se muito mais plausível que aquela tenha contado a versão que mais lhe convinha e melhor a salvaguarda, a ela que era a primeira e principal responsável pela manobra mal executada, e à respectiva entidade patronal, a 1ª R., para quem trabalhava à data, e ainda hoje.

M- Resulta do depoimento da testemunha FF, desde logo, que os factos não decorreram estritamente como a testemunha DD narrou, por comparação entre os depoimentos transcritos.

N- Resulta que ocorreram, dois momentos, duas manobras de levante, a primeira mal sucedida, no decurso da qual a 1ª A. se queixou de dores, ao que se seguiu, no imediato que este fosse novamente colocada na cadeira de rodas, antes de uma segunda manobra de levante.

O- Ora afigura-se inteiramente plausível e provável que tenha sido no decurso desta primeira manobra que tenha ocorrido a queda (queda esta que vem documentada como tal no verbete do socorro, doc. 3 da PI, preenchida com base na informação prestada por funcionário da 1ª R., quem pediu o transporte de emergência, assim como no relatório de alta, doc. 5 da PI, elaborado com base no episódio de urgência e segundo as indicações de quem fez o transporte da utente AA, a qual não acompanhou este transporte, apenas chegando mais tarde ao Hospital ..., após admissão daquela) da 1ª A., seja para o chão, seja para a cadeira de rodas de onde fora soerguida, tal como é bem provável que tenha sido este evento que a testemunha DD, e 1ª R., omitiram como tendo ocorrido.

P- Por outro lado, refira-se que, tal como no depoimento de DD, também a testemunha FF refere que “nunca se consegue fazer aquilo que a gente chama de uma descarga, que é a carga completa. Isso é impossível. Não se consegue fazer esse movimento. Só com o levantamento em bloco.”, ou seja, em momento algum poderiam a enfermeira DD e a auxiliar levantado a 1ª A., de modo a que esta fosse transferida para a cama sem tocar com nenhum dos pés no chão, contra o que consta do facto provado 8º, nos termos da sentença.

Q- A testemunha FF, por três vezes refere a possibilidade de uma manobra de levantamento em bloco, manobra esta que se afigura mais adequada a proteger um membro fraturado de uma utente com 91 anos e histórico de osteoporose e artroses osteoarticulares, para prevenir o risco de apoio do membro fragilizado no chão, o que, cf. descrito no parecer emitido pelo Conselho Geral do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, não era aconselhável.

R- Referiu, ainda, a testemunha FF que a enfermeira DD, após a primeira manobra mal sucedida, voltou a sentar a A. AA na cadeira e veio pedir ajuda, aí a auxiliar a ajudando a colocar aquela na cama, o que levante dúvidas inultrapassáveis sobre a veracidade do depoimento de DD e ainda da intervenção da auxiliar no primeiro momento de levante.

S- Tanto a testemunha DD como a testemunha FF admitiram que a tala Depuy não conferia protecção contra carga excessiva no membro fragilizado, nem contra rotações internas ou externas do membro afectado, o que acarreta, necessariamente, e segundo as boas práticas e, até, o bom senso, que num caso com as fragilidades como o vertente, o membro fraturado e em recuperação careceria de cuidados e protecção acrescida pelos profissionais, aquando do levante.

T- Assim se demonstrando, por um lado, a falta de credibilidade das declarações da enfermeira, e, por outro, que o evento causal da fratura de 20/01/2017, seja ele aqueda, seja a torção por rotação desprotegida, são ambos imputáveis à conduta negligente das profissionais da 1ª R., e, por esse motivo da responsabilidade desta, cf. arts. 799º e 800º, ambos do CC.

U- Resulta dos depoimentos transcritos que todos os prestadores de serviços de saúde envolvidos, em especial os enfermeiros, eram, de antemão, conhecedores dos antecedentes clínicos da 1ª A., bem como, ex officio, da fragilidade do membro fraturado, numa utente com 91 anos.

V- Devendo ser substituídos nos termos que se sugerem: “Nessa ocasião, por motivo de queda ou de torção desprotegida, quando a enfermeira e a auxiliar de ação médica ao serviço da ré procederam ao levante da autora para a colocar na cama, esta sentiu uma dor intensa no membro inferior direito. Por esse motivo, a autora sofreu uma fratura periprotésica do fémur direito.”

W- Considera-se incorrectamente julgado o facto não provado d), porquanto no seu art. 19º da PI., as AA. referem que a indicação de levante existia à data de ../../2017 (e não 23/12/2016 cf. consta da sentença, o que se pode confirmar pelo doc. 5 da PI, linha 10 do ponto “história clínica” da referida nota de alta de ../../2017.

X- Pelo que deve este facto integrar o conjunto dos factos provados.

Y- Consideram-se incorrectamente julgados os factos não provados e), f) e h), porquanto as testemunhas CC e GG confirmaram que, no período de cerca de 56 dias após a fratura de 20/01/2017, a 1ª A. não recebia os tratamentos de fisioterapia adequados e com a frequência recomendada, como determinados nos docs. 5 a 7 da PI, tratamento que se achava contratualizado com a 1ª R. e deficientemente prestado, sem que esta tenha demonstrado a realização das referidas sessões, procedimentos adotados e sua frequência.

Z- Devem estes factos ser dados como provados, acrescendo ao respectivo conjunto.

AA- Consideram-se incorrectamente julgados os factos não provados o) e p), pois da documentação clínica referida em ambos os relatórios periciais juntos aos autos resulta que antes da fratura de 13/12/2016, a 1ª A. se deslocava com auxílio de bengala e usava fralda de noite para prevenção de quedas na habitação.

AB- Adiante nos mesmos relatórios, conclui-se pela dependência da A. para as actividades de vida diária, de terceira pessoa, bem como o prognóstico desfavorável de que a mesma venha a poder deslocar-se pelos seus meios, ainda que suportada em bengala, como antes fazia.

AC- Quanto ao uso da fralda, resulta do senso comum, que, se antes usava apenas de noite, e para prevenir quedas, após a segunda queda sofrida em 20/01/2017 não mais se pode erguer pelos seus meios, usando fralda 24 horas por dia, o que é reconhecidamente um factor de risco acrescido de contrair infecções urinárias.

AD- Tal consideração quanto a estes dois factos não provados é também inconciliável, do ponto de vista da lógica judicativo-decisória, com o facto provado 22), onde se descreve que “A primeira autora, já antes da primeira queda referida em 1), apresentava dificuldades de locomoção e carecia de apoio para algumas atividades da vida diária, usando fralda para não ter de se deslocar à noite à casa de banho.”

AE- Devem estes factos ser dados como provados, acrescendo ao respectivo conjunto.

AF- Quanto aos factos não provados s), t), u) e w), além das declarações da 2ª A., referidas na sentença, na parte da fundamentação de facto, decorre da mais elementar justiça e das normais regras de experiência que, nas circunstâncias em que os acontecimentos decorreram e, sobretudo, com as consequências que se vieram a apurar e dar por provadas, como tal documentadas nos autos, qualquer pessoa, no lugar da 1ª A. se sentiria triste por não mais voltar a residir no próprio lar, passando a viver em internamento permanente, privada da sua rotina habitual e do contacto normal com as pessoas que lhe são conhecidas, e, com especial relevância, a impossibilidade de voltar a andar afigura-se inegavelmente a consequência mais pesada de todo o sucedido, para a 1ª A.

AG- Quanto à 2ª A., no lugar de filha, se sentir revoltada e amargurada por ver a progenitora num estado de dependência permanente, e impotente para poder ajudar, o que, ante a recusa peremptória da 1ª R. em assumir a responsabilidade pelo sucedido e confrontada com uma postura de oposição reiterada por esta, questiona-se se esses não serão os sentimentos expectáveis e previsíveis em casos idênticos.

AH- Sobre este factos não provados deveria recair a mesma lógica, por uma questão de coerência e sob pena de falta desta, como se verifica ora, na sentença recorrida, a mesma lógica que recaiu sobre o facto provado 17 e a motivação constante a págs. 4 da motivação de facto, devendo estes factos ser dados como provados, acrescendo ao respectivo conjunto.

AI- As declarações da 2ª A. merecem maior credibilidade, em detrimento das declarações das testemunhas funcionários da 1ª R., juntando-se ora prova superveniente de comportamentos abusivos e ilícitos por parte de funcionária da 1ª R., no decurso da presente acção.

DO DIREITO:

AJ- Decidiu o tribunal a quo, na fundamentação de direito, que o presente caso deve ser enquadrado no regime da responsabilidade extracontratual e não no regime da responsabilidade contratual, com reflexo no juízo decisório, concretamente, ao nível da repartição do ónus da prova.

AK- Discorda-se de tal apreciação, assente na dicotomia serviço público ou privado, a qual não configura critério decisivo, segundo vasta jurisprudência e doutrina autorizadas.

AL- Demonstrado que está que a causa da fratura sofrida pela 1ª A., em 20/01/2017, teve origem em acto negligente por parte das funcionárias da 1ª R., e ainda que entre as AA. e a 1ª R. existiu, durante toda a duração do internamento da 1ª A. nos serviços daquela, um contrato celebrado de prestação de serviços de saúde, é imperativa a aplicação do regime da responsabilidade contratual, e, por conseguinte, das normas dos arts. 799º e 800, ambas do CC.

AM- Assim, o ónus da prova recaía sobre a 1ª R., de provar que a ofensa à integridade física da 1ª A. não lhe era imputável, por cumpridos todos procedimentos que o caso demandava à data, segundo as legis artis, o que não logrou realizar, afastada que foi, em definitivo, e unanimemente, a tese por si avançada de que a 1ª A. teria sofrido uma “fractura espontânea”.

AN- E assim deve ser entendido, pois que a 1ª R. se acha, desde início, em muito melhor posição de provar a adequação dos procedimentos levados a cabo pelas suas funcionárias, pois que dotada do know how, de registos clínicos e de o facto ter ocorrido nas suas instalações, cf. o entende grande parte da doutrina e jurisprudência autorizadas.

AO- Impor às AA. o ónus da prova afigura-se excessivo e desproporcional, aproximando-se da prova impossível, por quem não detém conhecimentos especializados e está numa posição de desfavor face à 1ª R.

AP- A proteção da integridade física do paciente integra o âmbito de proteção (deveres laterias de proteção da pessoa da contraparte) de um contrato de prestação de serviços de saúde, como o celebrado no presente caso, comprometendo-se, a título principal, a 1ª R. a prestar todos os cuidados atinentes à melhor recuperação possível da utente, e, lateral ou complementarmente, a zelar pela saúde e integridade física da utente, prevenindo a ocorrência de quedas, cf. parecer emitido pelo Conselho Geral do Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, datado de 31/07/2023, referido em 9º, supra.

AQ- Dever lateral ou acessório que as funcionárias da 1ª R. incumpriram na forma como foi realizada a(s) manobra(s) de levante, o que deu causa à fratura sofrida pela 1ª A., constituindo a manobra de levante uma actividade de risco significativo, atentas as fragilidades da 1ª A., documentadas nos autos, impunha-se a aplicação do regime da responsabilidade contratual e, por isso, imputando-se o ónus da prova à 1ª R.

AR- Feita a prova da violação das legis artis, opera a presunção de culpa, entendimento que se subscreve, por ser da mais elementar justiça.

AS- A culpa, no caso vertente, deve ser entendida não só como deficiência da vontade, como falta de cuidado, de zelo, de aplicação (a incúria, o desleixo, a precipitação, a leviandade ou ligeireza), mas também como deficiência da conduta, abrangendo-se aqui a falta de senso, de perícia, de aptidão (a incompetência, a incapacidade natural, a inaptidão, a inabilidade).

AT- Também a previsibilidade de quedas em internamento pós-operatório, que de tão frequente e relevante justifica que existam guide lines de prevenção da responsabilidade do prestador de cuidados de saúde, como é o caso, cf. parecer do Conselho Superior da Ordem dos médicos, nos autos, impõe que o ónus de demonstrar o cabal cumprimento daquelas orientações, nos termos tecnicamente recomendados, seja colocado sobre o prestador e não sobre o utente.

AU- S. m. o., a sentença recorrida, nos termos em que o fez, violou as normas dos arts. 344º nº 1, 493º nº 2, 799º e 800º, todos do CC, as quais são convocáveis para o caso concreto, e sempre acarretariam decisão de sentido inverso.

AV- Por todo o exposto, deve a decisão recorrida ser revogada, devem os factos provados 7º e 8º ser dados por não provados e substituídos, nos termos sugeridos, devem os factos não provados d), e), f), h), o), p), s), t), u) e w) serem dados como provados, proferindo-se, a final, decisão de provimento pleno da presente apelação e de plena procedência do pedido, a fim de se fazer a costumada Justiça.

Foram proferidas contra – alegações pela Ré EMP02...,S.A., concluindo-se:

I. Contrariamente ao que pretendem as Recorrentes não há qualquer prova documental, testemunhal ou pericial que permita alterar os factos provados e não provados colocados em crise pelas Recorrentes.

II. Há uma adequação na apreciação da prova por parte do Tribunal a quo e uma total falta de fundamento para o ora peticionado.

III. Não foi provada qualquer falta de prevenção por parte do estabelecimento de saúde ou dos seus funcionários.

IV. O levante deveria e foi realizado por duas pessoas.

V. Também quanto ao relatório pericial, o tal que as Recorrentes utilizam para sustentar a falta de cautela, este apenas coloca hipóteses na resposta à questão de se a fratura poderia ter ocorrido de forma espontânea, afirmando que sim, é uma hipótese como também é uma transferência menos acautelada. Hipóteses, apenas

VI. O facto provado n.º 8 refere que a manobra foi realizada de forma cuidadosa com rotação lenta após o levante. As declarações da Enfermeira, transcritas em sede de Recurso das Recorrentes, afirmam que o movimento de levante e colocação na beira da cama é rápido (dizemos nós, para não existir apoio na perna em recuperação), agora a rotação, que é algo diferente, esse, sim, tem de ser lento, pelo que não há qualquer contradição entre o facto provado 8 e as declarações da Enf. DD.

VII. É uma falácia afirmar que se uma manobra é rápida, só por esse motivo, é descuidada e não cautelosa. Há manobras que carecem de ser, efetivamente rápidas, para evitar um maior período à exposição de um ou mais riscos.

VIII. É igualmente falso que a enfermeira e auxiliar que operaram o levante da Recorrente paciente não tenham tido qualquer contato, que não tenham promovido qualquer proteção do membro fraturado, ficando o membro solto.

IX. O depoimento da testemunha Enf. FF em nada contraria ou descredibiliza as declarações prestadas pela testemunha Enf. DD.

X. As declarações não entram em contradição.

XI. Nem não pouco sustentam qualquer queda que, na verdade, pelos factos provados, inexistiu.

XII. A Enf. DD, “depôs de forma clara, isenta, profissional e séria, explicando passo a passo os cuidados tidos com a atuação – que foi feita de acordo com os parâmetros estabelecidos, com duas pessoas (a testemunha e uma auxiliar), segurando uma de frente e outra por trás, levantando a paciente, evitando que a mesma tocasse no chão, e rodando o corpo desta para o colocar no leito”.

XIII. Não há, assim, conduta negligente: não há queda e o levante foi feito de forma cautelosa. Infelizmente, a recorrente paciente, considerando os seus antecedentes e idade, não obstante todos os cuidados exigíveis, sofreu a fratura. Qualquer ato em saúde, independentemente de se cumprirem todas as regras da arte, está sujeito a riscos que ninguém, em circunstância alguma pode assegurar que não irão surgir.

XIV. Contrariamente ao que pretendem as Recorrentes o facto d) dado como não provado reporta-se ao facto alegado no artigo 17.º da PI das Autores onde é expressamente referido “Nem tal fragilidade óssea seria compatível com as indicações médicas dadas logo aquando da alta, em 23/12/2016, de dever efectuar levante (...)”, pelo que o facto foi adequadamente julgado como não provado.

XV. Não há qualquer contrato de prestação de serviços entre Recorrente paciente e estabelecimento de saúde.

XVI. A Recorrente paciente, conforme resulta aliás da sentença que apreciou a documentação junta aos autos, usufruiu de cuidados de saúde no estabelecimento recorrido no âmbito da Rede Nacional de Cuidados Continuados, integrados no âmbito do SNS.

XVII. Resulta da prova testemunhal que, contrariamente ao invocado, a Recorrente paciente efetuou, sim, sessões de fisioterapia, não sendo, no entanto, esse o principal leit motiv desta causa, pelo que decide corretamente o Tribunal ao considerar como não provados os factos e), f) e h).

XVIII. As Recorrentes não provaram, como deveriam, a ausência dessa fisioterapia, tendo, no entanto, o estabelecimento de saúde provado a sua realização.

XIX. De igual forma, também as Recorrentes não invocam prova que sustente uma alteração da decisão de considerar como factos não provados os identificados nas alíneas o) e p).

XX. Antes do internamento, no estabelecimento do Réu estabelecimento de saúde, a Recorrente paciente vinha do Hospital de uma situação de internamento resultante de uma queda ocorrida na casa daquela, que lhe provocou uma fratura.

XXI. As Recorrentes (mais uma vez, a Recorrente filha), ao longo de todo o seu arrazoado, tentam fazer crer que quando a Recorrente paciente chega ao estabelecimento de saúde, para ser integrada na Rede Nacional de Cuidados Integrados, estava numa situação de saúde excelente. Ora, não estava.

XXII. Não só já tinha limitações antes da queda que deu em sua casa, como estas aumentaram depois da queda realizada em sua casa e que provocou a fratura. A Recorrente paciente chegou ao estabelecimento de saúde Réu, ora Recorrido, acamada e a usar fralda pelo que mais uma vez bem andou o Tribunal a quo. Não havendo qualquer incongruência com o facto dado como provado sob o n.º 22.

XXIII. No caso, tratando-se de estabelecimento integrado no SNS, por força da Rede Nacional de Cuidados Integrados, estamos perante uma alegada responsabilidade extracontratual do Estado.

XXIV. Efetivamente, quando ocorre a segunda fratura a Recorrente paciente estava internada no estabelecimento de saúde Réu por força da integração deste no SNS por força da Rede Nacional de Cuidados Integrados para onde aquela foi referenciada após a queda que ocorreu em sua casa e da qual resultou uma fratura.

XXV. É firme e pacifica a jurisprudência no sentido da responsabilidade civil decorrente da prática de atos de saúde em estabelecimento do Serviço Nacional de Saúde, ser de natureza extracontratual ou aquiliana.

XXVI. É, pois, maioritária a posição que perfilha o entendimento de que a prestação de serviços de saúde neste contexto se não enquadra no contrato de prestação de serviços, antes assumindo uma simples prestação de serviço público.

XXVII. Os estabelecimentos de saúde públicos, em sentido amplo - sejam os que estão enquadrados no sector público administrativo, como os que apenas fazem parte do sector empresarial do Estado e as Parcerias Público-Privadas, os convencionados, todos eles, atuam no exercício de prerrogativas de poder público e/ou exercem atividades reguladas por disposições ou princípios de direito administrativo, pelo que os atos de saúde (sejam eles ações ou omissões) neles praticados correspondem, inequivocamente, ao exercício da função administrativa.

XXVIII. Foi também este o entendimento subscrito pela 1.ª Instância, que no caso considerou que a efetivação da responsabilidade por atos de saúde realizado em estabelecimento do SNS é de natureza extracontratual ou aquiliana.

XXIX. Não é despiciendo frisar ainda que no campo da responsabilidade civil por atos ou omissões ocorridos em estabelecimento do SNS, está sobretudo em causa a ilicitude consubstanciada na infração de regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e não tanto a violação de normas e princípios jurídicos, porque os danos potencialmente indemnizáveis resultam quase sempre de atividades materiais ou técnicas.

XXX. Note-se, no entanto, que nos presentes autos não resulta provada qualquer violação de regras pelo que falece logo o primeiro pressuposto da responsabilidade que é a ilicitude.

XXXI. Ainda quanto aos factos e ao depoimento pouco credível da Recorrente filha junta esta, em sede de recurso, uma deliberação do Conselho Jurisdicional da Ordem dos Enfermeiros. Em primeiro lugar não se trata de um acórdão daquele órgão. É, sim, uma acusação pelo que o respetivo procedimento ainda estará em tramitação. Depois, questionamos a pertinência de tal documento para os presentes autos. Reportamo-nos a uma situação de alegado acesso indevido a dados de saúde que em momento algum foi carreado aos presentes autos. Foram referidas, sim, outras queixas quer junto da Ordem dos Enfermeiros quer da Entidade Reguladora da Saúde tendo todas resultado em arquivamento.

XXXII. Quanto à culpa, por mero exercício de raciocínio, no campo da responsabilidade contratual (que não é a aplicável ao caso em apreço) emergente de uma obrigação de meios, coloca-se a questão da distinção entre a vertente da ilicitude e a vertente da culpa, mormente para efeitos de repartição do ónus de prova, à luz das regras constantes dos artigos 342.º, n.º 1, 798.º e 799.º do CC.

XXXIII. Assim, é comummente entendido pela doutrina e jurisprudência que, no quadro de uma típica obrigação de meios, tem-se entendido que impende sobre o credor lesado (o paciente) provar não só a falta de verificação do resultado pretendido, mas também a falta de cumprimento do dever objetivo de diligência ou de cuidado, nomeadamente requerido pelas leges artis como pressuposto de ilicitude, incumbindo, por seu turno, ao devedor o ónus de provar a inexigibilidade desse comportamento, a fim de ilidir a presunção da culpa.

XXXIV. Consequentemente, não podendo ser imputada qualquer responsabilidade ao estabelecimento de saúde, por maioria de razão, não há transferência de responsabilidade para a Recorrente EMP02..., S.A. falecendo também quanto a esta os pressupostos da sua condenação.

XXXV. Parece-nos assim claro que a prova produzida só permitia concluir pela improcedência do pedido das Autoras, ora Recorrentes, ao comprometer, por um lado, o conteúdo das suas próprias alegações e, por outro, o indispensável preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil, não permitindo, por isso, atribuir responsabilidade em primeira linha à Recorrida instituição de saúde e consequentemente à Chamada Seguradora, ora Recorrida.

O recurso veio a ser admitido neste tribunal da Relação na espécie e com os efeitos e regime de subida fixado no despacho de admissão do recurso na 1ª instância.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Delimitação do objecto do recurso: Questões a decidir.

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente, tal como decorre das disposições legais dos artº 635º-nº3 do Código de Processo Civil, atentas as Conclusões da apelação deduzidas, e supra descritas, são as seguintes as questões a apreciar, suscitadas pela apelante:

A) - requerida junção de documentos com as alegações de recurso B) - reapreciação da matéria de facto: - devem os factos provados 7º e 8º ser dados por não provados e substituídos, nos termos sugeridos, e, devem os factos não provados d), e), f), h), o), p), s), t), u) e w) ser dados como provados?

C) - do mérito da causa: responsabilidade civil da Ré – do ónus da prova.

FUNDAMENTAÇÃO

I. Os Factos ( são os seguintes os factos declarados provados, e não provados, na decisão recorrida ):

1) Em 13/12/2016, na sequência de uma queda, a primeira autora sofreu fratura supracondiliana do fémur direito, tendo sido submetida a cirurgia.

2) Por força desse incidente, e por ter já 91 anos à data do episódio, a primeira autora ficou inteiramente dependente da ajuda de terceiros para realizar as atividades da vida diária.

3) Em 23/12/2016, foi-lhe dada alta hospitalar, sendo reencaminhada para a Unidade de Cuidados Continuados do Hospital ..., estabelecimento pertencente à ré, a fim de ser levada a cabo a sua reabilitação.

4) Aí deveria ter permanecido em regime de internamento de média duração, por um período entre 30 e 90 dias consecutivos.

5) Por força do evento descrito, foi colocada na perna da primeira autora, na zona fraturada, uma tala Depuy¸ que visa proteger a perna e conferir estabilidade.

6) No dia 20/01/2017, durante a transferência da primeira autora da cadeira de rodas em que se achava para a respetiva cama, na unidade onde estava internada, ocorreu novo incidente.

7) Nessa ocasião, por motivo não concretamente apurado, quando a enfermeira e a auxiliar de ação médica ao serviço da ré procederam à rotação da autora para a colocar na cama, esta sentiu uma dor intensa no membro inferior direito.

8) A manobra em questão foi efetuada pelas referidas funcionárias de forma cuidadosa, que em conjunto ergueram a autora e rodaram lentamente o seu corpo em direção ao leito, sem que a mesma tivesse apoiado os membros inferiores no chão.( v. alterado, infra )

9) Após o incidente referido em 7), a enfermeira que acompanhava a primeira autora e o enfermeiro coordenador do serviço chamaram o médico ortopedista do Hospital da autora, o qual, depois de examinar a doente, diagnosticou uma nova fratura do fémur.

10) A primeira autora foi reencaminhada para as urgências e sujeita a tratamento médico.

11) Desta segunda queda resultou nova fratura, desta feita a meio do fémur, mais concretamente fratura da diáfise do fémur (direito) ipsilateral.

12) Na nota de alta emitida a ../../2017, a médica assistente recomendou que se efetuasse manobra de levante, e que se retirasse a tala Depuy colocada na autora, para efetuar mobilização ativa e passiva do joelho, duas a três vezes por dia, como forma de fisioterapia.

13) Após a alta, a autora foi novamente transferida para o estabelecimento da ré.

14) Em 11/04/2017, a primeira ré remeteu à autora uma carta, na qual confirmou a manobra referida em 7) e 8) e a intervenção das duas trabalhadoras aí mencionadas.

15) Por força dos eventos descritos, a primeira autora sentiu dores intensas e por períodos prolongados.

16) A primeira autora ficou com uma cicatriz, com cerca de 29 cm de comprimento, na parte lateral do membro inferior direito.

17) A primeira autora sente-se triste, por depender de outras pessoas e encontrar-se acamada.

18) Em consequência da fratura descrita em 11), a primeira autora teve um período de défice funcional temporário total de 11 dias, e um período de défice funcional temporário parcial em 178, fixando-se o quantum doloris em 5/7.

19) Também em consequência da fratura, a autora sofreu défice funcional permanente da integridade físico-psíquica em 10 pontos, e défice estético permanente fixado no grau 3/7.

20) O incidente descrito de 6) a 9) protelou a recuperação da primeira autora.

21) A primeira autora já sofria, anteriormente ao evento descrito em 1), de patologia degenerativa osteoarticular, tendo já sofrido fratura osteoporótica de uma vertebra (L1) da coluna cervical, devido a uma queda em 2011.

22) A primeira autora, já antes da primeira queda referida em 1), apresentava dificuldades de locomoção e carecia de apoio para algumas atividades da vida diária, usando fralda para não ter de se deslocar à noite à casa de banho.

23) Entre a primeira ré e a ré interveniente foi celebrado contrato de seguro do ramo Responsabilidade Civil Geral, titulado pela apólice n.º ...23, com início em 01/01/...24, duração de um ano e possibilidade de renovação nos anos seguintes, o qual estava em vigor e válido à data dos factos supra descritos.

24) Nos termos de tal acordo, junto de fls. 85v-94 dos autos e cujo teor integralmente se reproduz, a ré interveniente garantia o ressarcimento dos danos causados pela atividade profissional da primeira autora aos seus pacientes.

( 25) – aditado infra - ).

FACTOS NÃO PROVADOS

a) A tala Depuy imobiliza totalmente a perna do paciente, do tornozelo à anca.

b) Ao efetuar a manobra de transição ou levante nos termos referidos de 6) a 9), por falta de força ou falta de destreza, a enfermeira e a auxiliar de ação médica deixaram cair a primeira autora, a qual, porque ainda convalescente da fratura e cirurgia anterior, também não se pôde sustentar.

c) A fratura da primeira autora, referida em 11), foi espontânea e deveu-se exclusivamente à fragilidade óssea da autora.

d) Logo na nota de alta médica exarada em 23/12/2016, constava que deveria ser efetuado levante à primeira autora.

e) Após regresso da primeira autora às instalações da ré, posterior ao incidente descrito de 7) a 9), as sessões de fisioterapia recomendadas eram ministradas apenas uma vez por dia.

f) Tais sessões limitavam-se à retirada da tala Depuy e aplicação de gelo, não excedendo estas intervenções mais do que 10 minutos.

g) Quando a segunda autora inquiriu o porquê de estes cuidados serem tão parcos, foi-lhe dito não haver capacidade para mais, sendo que o acréscimo desejado e recomendado, de 2 a 3 vezes por dia para o caso da primeira autora, implicaria o prejuízo dos restantes utentes, ou seja, que a unidade de cuidados continuados não reunia as condições, ao nível do número de profissionais necessários para dar cabal cumprimento à terapêutica de todos os utentes daquele serviço.

h) Após regressar às instalações da ré depois do incidente descrito de 6) a 9), a primeira autora esteve 56 dias consecutivos imobilizada na cama, sem realizar as referidas manobras destinadas a manter/reforçar a massa muscular, pois as profissionais da ré tinham receio de se repetir novo episódio.

i) Só por muita insistência da segunda autora e após renovação da recomendação médica é que se reiniciou o levante da primeira autora da cama para a cadeira de rodas ou cadeirão, e vice-versa, mantendo-se a sessão única diária de fisioterapia.

j) A falta destes exercícios diários levou à perda de massa muscular e deterioração do tónus muscular da primeira autora, a tal ponto de ter sido prejudicado o processo de reabilitação desta, em definitivo.

k) Ao longo da sua estadia no estabelecimento da ré, a primeira autora foi objeto de falta de cuidados de higiene.

l) Os funcionários da ré deixaram as unhas dos pés da primeira autora crescer ao ponto de se deformarem.

m) Os funcionários da ré não procediam à lavagem e hidratação necessárias no caso da primeira autora, ao ponto de se lhe terem encontrado eczemas e assaduras de tal forma graves que foi necessária a aplicação de pensos.

n) O quarto onde a autora residia era deixado por horas e por vezes dias, com detritos, como uma seringa com agulha deixada em cima de um carrinho ou um abaixador de língua enfaixado (destinado a humedecer os lábios dos pacientes) debaixo de uma cama.

o) A autora, antes do seu internamento no estabelecimento da ré, vivia em habitação própria, de forma independente, sendo capaz de se deslocar pelo seu próprio pé, efetuando todas as tarefas domésticas compatíveis com a sua idade, cozinhando e cuidando da sua própria higiene pessoal.

p) Desde o internamento no estabelecimento da ré, a primeira autora usa fralda e toma banho na cama, com todas as consequências que daí advêm, nomeadamente ao nível de infeções urinárias.

q) Enquanto estava internada no estabelecimento da ré, a primeira autora queixava-se muito de dores e formigueiros nas nádegas e comichão por estar sentada muitas horas na mesma posição, sendo comum, ao longo de visitas de familiares, que entre as 15h30 e as 19h30 nenhum enfermeiro ou auxiliar se deslocasse a reposicioná-la.

r) A primeira autora tem pânico de ser auxiliada nas manobras de levante, tendo chegado a recusar-se a tal, quando assistida por profissionais de estatura e físico iguais ou inferiores ao seu, por receio de que o episódio se venha a repetir.

s) A primeira autora sente-se triste por não poder regressar ao conforto e familiaridade do seu próprio lar. ( v. infra, alterado e aditado ao elenco os factos provados sob o nº 25 )

t) A primeira autora sente-se triste por se achar privada do normal convívio com pessoas amigas.

u) A primeira autora sente-se triste por saber que não mais vai poder voltar a andar.

v) A primeira autora sente-se diminuída, como pessoa, e atingida na sua honra e consideração por se ver tratada de forma displicente e desinteressada pela primeira ré.

w) A segunda autora, por força da conduta da primeira ré, sente-se revoltada e amargurada por ver a progenitora em absoluto estado de dependência, sentindo-se completamente impotente, sentimento que se agrava por conta da recusa reiterada da ré em assumir a responsabilidade pelo sucedido.

II. O DIREITO

A) – requerida junção de documentos com a apelação

A junção de documentos nos Tribunais Superiores, juntamente com as alegações de recurso, assume carácter excepcional, só sendo legalmente admissível verificado que esteja o condicionalismo a que aludem os art.º 651º-nº 1 e 425º do Código de Processo Civil, a saber: - quando a apresentação do documento não tenha sido possível até ao encerramento da discussão em 1ª instância (art. 425º) ; ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância (art.651º-nº 1 ).

No caso em apreço não ocorre nenhum dos pressupostos legais da junção de documentos, supra enunciados, sendo inadmissível a requerida junção.

O documento apresentado em sede de recurso de apelação pelas apelantes, não tem qualquer relevância ou referência à matéria de facto fixada, revelando-se irrelevante com vista à alteração ou adição da matéria de facto objecto da acção.

Ainda, nenhuma concreta referência sendo feita relativamente à matéria alegada e provada, nos termos impostos pelo art.º 640º do Código de Processo Civil, não se mostrando cumpridos pelas recorrentes quaisquer dos ónus legalmente previstos e impostos no citado preceito legal, razões pelas quais, igualmente, nunca o aludido documento poderia relevar na apreciação do objecto (factual) do recurso.

Tratando-se, consequentemente, de documento irrelevante ou impertinente.

Sem mais, indefere-se a requerida junção, sendo o documento em referência, junto com as alegações de recurso, desentranhado dos autos e devolvido às partes apresentantes.

B) - Reapreciação da matéria de facto

Nos termos do disposto no artº 662º-nº1 do Código de Processo Civil “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Ainda, nos termos do artº 640º -nº1 do Código de Processo Civil “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, dever ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.

Impugna a apelante a matéria de facto alegando que considera que foram incorrectamente julgados os factos provados nº 7º e 8º, alegando que devem ser dados por não provados e substituídos, nos termos sugeridos, designadamente: “Nessa ocasião, por motivo de queda ou de torção desprotegida, quando a enfermeira e a auxiliar de ação médica ao serviço da ré procederam ao levante da autora para a colocar na cama, esta sentiu uma dor intensa no membro inferior direito. Por esse motivo, a autora sofreu uma fratura periprotésica do fémur direito”;

e, devem os factos não provados d), e), f), h), o), p), s), t), u) e w) ser dados como provados, mais alegando que ocorre contradição entre os factos não provados als. o) e p) e facto provado nº 22.

Os indicados pontos de facto, provados, e não provados, têm o seguinte teor:

7) Nessa ocasião, por motivo não concretamente apurado, quando a enfermeira e a auxiliar de ação médica ao serviço da ré procederam à rotação da autora para a colocar na cama, esta sentiu uma dor intensa no membro inferior direito.

8) A manobra em questão foi efetuada pelas referidas funcionárias de forma cuidadosa, que em conjunto ergueram a autora e rodaram lentamente o seu corpo em direção ao leito, sem que a mesma tivesse apoiado os membros inferiores no chão.

d) Logo na nota de alta médica exarada em 23/12/2016, constava que deveria ser efetuado levante à primeira autora.

e) Após regresso da primeira autora às instalações da ré, posterior ao incidente descrito de 7) a 9), as sessões de fisioterapia recomendadas eram ministradas apenas uma vez por dia.

f) Tais sessões limitavam-se à retirada da tala Depuy e aplicação de gelo, não excedendo estas intervenções mais do que 10 minutos.

h) Após regressar às instalações da ré depois do incidente descrito de 6) a 9), a primeira autora esteve 56 dias consecutivos imobilizada na cama, sem realizar as referidas manobras destinadas a manter/reforçar a massa muscular, pois as profissionais da ré tinham receio de se repetir novo episódio.

o) A autora, antes do seu internamento no estabelecimento da ré, vivia em habitação própria, de forma independente, sendo capaz de se deslocar pelo seu próprio pé, efetuando todas as tarefas domésticas compatíveis com a sua idade, cozinhando e cuidando da sua própria higiene pessoal.

p) Desde o internamento no estabelecimento da ré, a primeira autora usa fralda e toma banho na cama, com todas as consequências que daí advêm, nomeadamente ao nível de infeções urinárias.

s) A primeira autora sente-se triste por não poder regressar ao conforto e familiaridade do seu próprio lar.

t) A primeira autora sente-se triste por se achar privada do normal convívio com pessoas amigas.

u) A primeira autora sente-se triste por saber que não mais vai poder voltar a andar.

v) A primeira autora sente-se diminuída, como pessoa, e atingida na sua honra e consideração por se ver tratada de forma displicente e desinteressada pela primeira ré.

w) A segunda autora, por força da conduta da primeira ré, sente-se revoltada e amargurada por ver a progenitora em absoluto estado de dependência, sentindo-se completamente impotente, sentimento que se agrava por conta da recusa reiterada da ré em assumir a responsabilidade pelo sucedido.

Relativamente aos factos provados nº 7 e 8, supra transcritos, pretendem as impugnantes sejam declarados não provados e substituídos por um ponto factual, com o teor que indicam, designadamente: “Nessa ocasião, por motivo de queda ou de torção desprotegida, quando a enfermeira e a auxiliar de ação médica ao serviço da ré procederam ao levante da autora para a colocar na cama, esta sentiu uma dor intensa no membro inferior direito. Por esse motivo, a autora sofreu uma fratura periprotésica do fémur direito”, fundando-se na prova decorrente do Relatório Pericial de Medicina Legal, junto aos autos em 02/07/2021, com a mesma data, da autoria do Dr. EE, no qual em resposta ao quesito nº 3 da 2ª R. (Seguradora) se declara que era admissível que as funcionárias da 1ª R. tivessem dado azo a um trauma, durante uma transferência menos acautelada, da utente, da cadeira para a cama, e, declarações prestadas pela testemunha DD, directamente envolvida na referida manobra, e declarações da testemunha FF, enfermeiro que acorreu logo após o grito de dor da A. AA, e descreveu um segundo movimento de levante, e, mais alegando ser referida “queda” no verbete do socorro, doc. 3 da PI, preenchida com base na informação prestada por funcionário da 1ª R., que pediu o transporte de emergência, assim como no relatório de alta, doc. 5 da PI, elaborado com base no episódio de urgência e segundo as indicações de quem fez o transporte da utente AA ao hospital.

Relativamente à prova documental indicada da mesma não resulta a factualidade que as apelantes pretendem ver declarada, designadamente, a verificação de queda ou de torção desprotegida, no acto de levante da 1º Autora, da cadeira de rodas para a cama, por parte da enfermeira e a auxiliar de ação médica.

Do indicado Relatório Pericial de Medicina Legal a resposta indicada ao quesito 3º aponta para mera causa eventual e hipotética, que se esclarece não poder ser descartada por completo, mais se declarando no indicado relatório não ser conhecida a efectiva causa da fratura, consequentemente, sendo o indicado relatório absolutamente inconclusivo no tocante à matéria em apreciação, ainda, estando demonstrado dos elementos médicos referentes à primeira Autora, que a mesma era doente osteoporótica, de idade avançada, nascida em 1925, com mais de 90 anos à data dos factos.

Relativamente ao formulário do INEM relativo ao episódio de urgência, e relatório médico da ortopedista de serviço, a testemunha HH, como se salienta na decisão recorrida: “lendo-se a fls. 15 que dali consta como “motivo da chamada” o tema “queda”, e das informações médicas que foram preenchidas aquando da ocorrência, pela ortopedista de serviço, a testemunha HH, que na descrição da ocorrência menciona de facto “nova queda” – v. o relatório de fls. 17.

Porém, tal documentação não pode ser descontextualizada, e as informações dali constantes lidas isoladamente.

O formulário de fls. 15 é um documento com campos pré-preenchidos, como é o campo 6, de onde consta a informação assinalada “queda”; as outras opções são “acidente de viação”, “acidente ferroviário”, “atropelamento”, “acidente de trabalho”, “agressão”, “afogamento”, “doença súbita”, “gravidez”, “intoxicação”, “incêndio”, e “desabamento”.

Ora, não se vê como qualquer destas opções represente o que efetivamente aconteceu (na versão das testemunhas da ré, conforme melhor se explanará, a decorrência da rotação do corpo da paciente), do que a que foi efetivamente assinalada pelo INEM – que não será necessariamente a realidade, mas sim a mais aproximada.

Já as informações da testemunha HH, conforme a própria esclareceu em audiência, resultaram unicamente quer da referida informação do INEM, como também e sobretudo das informações que foram sendo prestadas pela segunda autora, já que a própria primeira autora, que afinal foi quem sofreu a famigerada “queda”, nunca da mesma falou – ainda que a segunda autora várias vezes tenha referido que a mesma, à data, estava na plena posse das suas faculdades mentais, o que leva a questionar porque razão não foi ela quem explicou aos médicos o motivo da fratura”, igualmente resultando inconclusivos os indicados meios de prova.

E, baseando-se, ainda, as apelantes, nas declarações prestadas pela testemunha DD, directamente envolvida na referida manobra, e declarações da testemunha FF, com vista à alteração da factualidade dos indicados factos provados nº 7 e 8, para além de não darem cumprimento ao ónus legalmente imposto do artº 640º-nº2-al.a) do CPC nas Conclusões do recurso de apelação, dos indicados depoimentos, e designadamente, dos extractos pelas próprias transcritos e indicados nas alegações de recurso, não resulta a indicada factualidade, que se pretende ver provada, formulando as impugnantes meras conjecturas e racíocinio em convicção própria, sem base probatória efetiva.

Tendo a testemunha DD, directamente envolvida na referida manobra, declarado ter dado cumprimento aos parâmetros estabelecidos, com duas pessoas (a testemunha e uma auxiliar), segurando uma de frente e outra por trás, levantando a paciente, evitando que a mesma tocasse no chão, e rodando o corpo desta para o colocar no leito, e, não tendo a testemunha FF estado presente à data dos factos, ainda não do seu indicado depoimento resultado a verificação de “queda ou de torção desprotegida” no acto de levante em referência.

Consequentemente, se mantendo inalterada a resposta positiva ao facto provado nº 7.

Relativamente ao facto provado nº8, considerando que se baseia, tão só, nas declarações da testemunha DD, directamente envolvida na referida manobra, e, atentas, ainda, as respostas negativas dos factos não provados als. b) e c), sendo desconhecida a causa efectiva da fratura e realização da manobra de levante, deverá considerar-se provada a seguinte factualidade: “8) A manobra em questão foi efetuada pelas referidas funcionárias, que em conjunto ergueram a autora e rodaram o seu corpo em direção ao leito”.

O facto não provado al.d) reporta-se ao artigo 17º da pi e nota de alta de 23/12/2016, doc. de fls.11 dos autos, estando conforme, mantendo-se inalterado.

Os factos não provados als.e), f), h), carecem de prova documental que confirme os depoimentos testemunhais das testemunhas das próprias Autoras e são ainda insuficientes tais depoimentos, por si só considerados, para a pretendida prova dos factos não provados als.o), p), t), u), v), w), e suas consequências descritas, considerando-se dever ser declarada provada a factualidade do ponto de facto não provado al.s), nos seguintes termos: “ s) A primeira autora sente-se triste por não se encontrar no conforto e familiaridade do seu próprio lar”, em tudo o mais se reiterando os fundamentos da decisão.

Ainda, nenhuma contradição existe entre os factos não provados als. o) e p) e facto provado nº 22, sendo distinto o âmbito factual material, também nesta parte improcedendo os fundamentos de impugnação.

Procedendo, parcialmente, a impugnação deduzida, nos termos acima expostos, alterando-se os pontos de facto nº 8 dos factos provados e al.s) dos factos não provados, os quais passarão a constar, no elenco dos factos provados, nos termos que se indicam:

“8) A manobra em questão foi efetuada pelas referidas funcionárias, que em conjunto ergueram a autora e rodaram o seu corpo em direção ao leito”.

“s) A primeira autora sente-se triste por não se encontrar no conforto e familiaridade do seu próprio lar.” ( - aditado ao elenco os factos provados sob o nº 25).

E, em tudo o mais se mantendo inalterado o elenco factual da acção descrito na sentença.

B) – do mérito da causa: responsabilidade civil da Ré – do ónus da prova.

Alegando as apelantes que “está demonstrado que a causa da fratura sofrida pela 1ª A., em 20/01/2017, teve origem em acto negligente por parte das funcionárias da 1ª R., e ainda que entre as AA. e a 1ª R. existiu, durante toda a duração do internamento da 1ª A. nos serviços daquela, um contrato celebrado de prestação de serviços de saúde, é imperativa a aplicação do regime da responsabilidade contratual, e, por conseguinte, das normas dos arts. 799º e 800, ambas do CC. E, assim, o ónus da prova recaía sobre a 1ª R., de provar que a ofensa à integridade física da 1ª A. não lhe era imputável, por cumpridos todos procedimentos que o caso demandava à data, segundo as legis artis, o que não logrou realizar, afastada que foi, em definitivo, e unanimemente, a tese por si avançada de que a 1ª A. teria sofrido uma “fractura espontânea”, os factos provados contrariam a versão assim avançada.

Com efeito, contrariamente ao defendido pelas apelantes, resulta dos factos provados que – “Em 13/12/2016, na sequência de uma queda, a primeira autora sofreu fratura supracondiliana do fémur direito, tendo sido submetida a cirurgia, e tendo-lhe sido dada alta hospitalar, em 23/12/2016, foi reencaminhada para a Unidade de Cuidados Continuados do Hospital ..., estabelecimento pertencente à ré, a fim de ser levada a cabo a sua reabilitação, aí tendo permanecido em regime de internamento” (factos provados nº 1, 3 e 4), não se provando a celebração de contrato de prestação de serviços de saúde entre as partes, distintamente, e como se refere já na sentença recorrida, aferindo-se, in casu, a responsabilidade civil da primeira Ré, IRMANDADE DA SANTA CASA DA MISERICÓRDIA DE ..., “enquanto instituição médica/hospitalar integrada na Rede Nacional de Cuidados Continuados, por danos sofridos pela primeira autora a nível de saúde e no âmbito dos cuidados prestados, e, lateralmente, pela segunda autora a nível não patrimonial e como resulta dos artigo 5.º, n.º 1 e 3º-al.a) do Decreto-Lei n.º 101/2006, de 6 de junho”.

Nos termos do artº 1º do Decreto-Lei n.º 101/2006, é criada a Rede Nacional de Cuidados Continuados Integrados, no âmbito dos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Solidariedade Social, assim designada por “Rede”;

sendo esta constituída por unidades e equipas de cuidados continuados de saúde, e ou apoio social, e de cuidados e acções paliativas, com origem nos serviços comunitários de proximidade, abrangendo os hospitais, os centros de saúde, os serviços distritais e locais da segurança social, a Rede Solidária e as autarquias locais.

Nos termos do artº 5º, do citado diploma legal, nº1 - Os cuidados continuados integrados incluem-se no Serviço Nacional de Saúde e no sistema de segurança social, assentam nos paradigmas da recuperação global e da manutenção, entendidos como o processo activo e contínuo, por período que se prolonga para além do necessário para tratamento da fase aguda da doença ou da intervenção preventiva, e compreendem:

a) A reabilitação, a readaptação e a reintegração social;

b) A provisão e manutenção de conforto e qualidade de vida, mesmo em situações irrecuperáveis.

O artigo 3.º, alínea a), do mesmo diploma define cuidados continuados como “o conjunto de intervenções sequenciais de saúde e ou de apoio social, decorrente de avaliação conjunta, centrado na recuperação global entendida como o processo terapêutico e de apoio social, activo e contínuo, que visa promover a autonomia melhorando a funcionalidade da pessoa em situação de dependência, através da sua reabilitação, readaptação e reinserção familiar e social.

Mais se esclarecendo, como decidido, e cujos termos se reiteram:

“Da análise do ponto 1, alínea b), subalíneas ii) e iii), do anexo do Despacho n.º ...10, de 07 de abril, do qual faz parte integrante, resulta que as Unidades de Cuidados Continuados da Santa Casa da Misericórdia de ... – unidades de Média Duração e Reabilitação e de Longa Duração e Manutenção – integram a Região de Saúde do Norte, do distrito

Já o artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 Decreto-Lei n.º 52/2022, de 04 de agosto , estabelece que “o Serviço Nacional de Saúde (SNS) é o conjunto organizado e articulado de estabelecimentos e serviços públicos, dirigido pelo Ministério da Saúde, que efetiva a responsabilidade que cabe ao Estado na proteção da saúde” e que “os estabelecimentos e serviços prestadores de cuidados ou de serviços de saúde do setor privado e social podem integrar o SNS, nos termos da lei, mediante a celebração de contrato e nos limites da atividade contratada, respeitando as Bases 6 e 25 da Lei de Bases da Saúde, aprovada pela Lei n.º 95/2019, de 4 de setembro.

“A prestação de cuidados de saúde por uma Unidade de Cuidados Continuados que está integrada na Rede Nacional de Cuidados Continuados e que, como tal, está incluída no Serviço Nacional de Saúde corresponde ao cumprimento de uma obrigação assumida pelo Estado no sentido de garantir o direito constitucionalmente garantido de protecção da saúde, pelo que o dever de prestar esses cuidados radica na lei e não em qualquer acordo ou contrato que a entidade prestadora aceite celebrar com o cidadão. Assim, a responsabilidade eventualmente emergente da má ou errada prestação desses serviços não é uma responsabilidade contratual mas sim uma responsabilidade civil extracontratual”, cabendo assim ao lesado “o ónus de provar todos os pressupostos de que depende a responsabilidade civil extracontratual: o facto ilícito, o nexo de imputação do facto ao lesante (culpa), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.” – Ac. TRC de 17-05-2016, no proc. n.º 1069/13.3TBGRD.C1, e, no mesmo sentido, jurisprudência citada na decisão e que igualmente se acompanha – Ac. STJ de 25-02-2015, proc. n.º 804/03.2TAALM.L.S1; Ac. TRP de 01-07-2021, proc. n.º 2236/14.8T8VNG.P2.

Nos termos do disposto no art.º 483º-n.º1 do Código Civil, “Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação.”

Como referem P.Lima e A.Varela, in Código Civil, anotado, pg. 444, “A simples leitura do art.º 483º mostra que vários pressupostos condicionam, no caso da responsabilidade por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante, cabendo a cada um desses pressupostos um papel especial na complexa disciplina das situações geradoras do dever de reparação do dano”.

É necessário, desde logo, como referem, ainda, os autores citados, que haja um facto voluntário do agente; que esse facto do agente seja ilícito por violar direitos alheios ou disposição legal destinada a proteger esses direitos; que haja um nexo de imputação desse facto voluntário e ilícito ao agente em termos de dolo ou mera culpa; que dessa violação decorrente de actuação voluntária, ilícita, culposa, decorram danos para terceiros e que se demonstre existir um nexo de causalidade adequada entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, de forma a poder concluir-se que o dano é resultante da violação.

“A culpa lato sensu exprime um juízo de reprovação pessoal da acção ou da omissão do agente que podia e devia ter agido de outro modo, e é susceptível de assumir as vertentes de dolo ou de negligência, e esta, também designada de culpa stricto sensu, traduz-se, grosso modo, na omissão pelo agente da diligência ou do cuidado que lhe era exigível, envolvendo, por seu turno, as vertentes de consciente ou inconsciente.

No primeiro caso – culpa consciente - o agente prevê a realização do facto ilícito como possível, mas, por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria, crê na sua não verificação; no segundo – culpa inconsciente - o agente, embora o pudesse e devesse prever, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não o previu.

Na falta de outro critério legal, a culpa é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (artigo 487º, nº 2, do Código Civil).

Atentos os factos provados, dos mesmos não resulta a verificação de conduta dolosa ou negligente na prestação de cuidados à primeira Autora, e, nem, ainda, a verificação de qualquer nexo de causalidade entre uma conduta ilícita e os efeitos danosos.

Consequentemente, do circunstancialismo fáctico apurado não decorre qualquer nexo de imputação do dano sofrido em termos de dolo ou mera culpa dos profissionais de saúde da 1ª Ré.

Concluindo-se, nos termos expostos, que dos factos não resulta provada a alegada responsabilidade civil da primeira Ré pelos danos de saúde e danos morais sofridos pela primeira Autora e supra descritos e, nem, ainda, os demais danos de ambas as Autoras invocados e peticionados.

Consequentemente, e, afastada que está a responsabilidade contratual, e, não se mostrando verificados os legais pressupostos de responsabilidade civil extracontratual prevista no art.º 483º do Código Civil, improcede, na totalidade, a apelação.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelas apelantes.

Guimarães, 13 de Fevereiro de 2025

( Luísa D. Ramos )

( Alexandra Rolim Mendes )

( José Cravo )