727/12.4TTBRG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Cabendo a representação em juízo da sociedade a dois procuradores a quem foram conferidos tais poderes, são os mesmos, isolada ou conjuntamente, inábeis para deporem como testemunhas.

II- A nulidade do ato de instauração do procedimento disciplinar decorrente da aplicação do disposto no art. 406º, nº 1, al. b), do CT/2009 pressupõe a prova de que, com essa instauração, o empregador pretendeu prejudicar o trabalhador pelo facto de o mesmo ter exercido os direitos decorrentes da qualidade de membro de estrutura representativa de trabalhadores.

II- O direito à imagem consubstancia um direito de personalidade, tem consagração constitucional e abrange o direito da pessoa não ser fotografada ou filmada sem o seu consentimento, direito este que é extensivo e aplicável no âmbito do contrato de trabalho, não cabendo ao empregador o direito de dele dispor livremente, salvo se se verificar alguma circunstância que, num juízo de necessidade, proporcionalidade e adequação, imponha a dispensa do consentimento do trabalhador.

IV- A sanção disciplinar deve ser adequada e proporcional à gravidade da infração disciplinar.

Procº nº 727/12.4TTBRG.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 721)

Adjuntos: Des. Maria José Costa Pinto

Des. João Nunes

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

B… intentou contra C…, Ldª, ação declarativa de condenação, com processo comum, pedindo que: a) seja decretada – e a ré condenada a reconhecer – que a sanção de suspensão de trabalho por 3 dias, com perda de retribuição e antiguidade aplicada na sequência de procedimento disciplinar, constitui sanção ilícita e abusiva; b) seja a Ré condenada a pagar-lhe: i) a importância de €974,40 referente à retribuição perdida por motivo dessa decisão; ii) a quantia de €6.000,00 a título de indemnização a título de danos não patrimoniais; iii) juros vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre as importâncias devidas, desde a data dos respetivos vencimentos até efetivo e integral pagamento.

Para tanto alegou, em síntese (no que poderá relevar ao recurso):

a) exerce as funções inerentes à categoria profissional de torneiro mecânico de 1ª, sob as ordens, direção e fiscalização da ré, desde 16.08.1972, auferindo atualmente, mensalmente, a remuneração de base de €703,01, €35,00 de prémio de colaboração e €6,64 diários de subsídio de alimentação;

b) na sequência de processo disciplinar movido pela ré, foi-lhe aplicada a sanção disciplinar de suspensão do trabalho por 3 dias com perda de retribuição;

c) quanto aos factos que lhe foram imputados pela ré, alega que os que praticou o foram na qualidade de membro da Comissão de Trabalhadores da ré, não podendo, por isso, ser sancionado, dispondo o art. 406º, nº 1, al. b), do CT, que é proibido e considerado nulo o ato que vise despedir ou, por qualquer outro modo, prejudicar o trabalhador devido ao exercício dos direitos relativos às participações em estruturas de representação coletiva; não cometeu qualquer infração disciplinar, nem violou qualquer um dos seus deveres de trabalhador suscetível de sanção disciplinar, impugnando alguma da factualidade imputada pela ré; não podiam ser recolhidas imagens dos trabalhadores, sem o consentimento destes, nada mais tendo o A. feito do que procurar transmitir que a recolha de imagens dos trabalhadores, tal como estava a ser feita, não era lícita, o que se insere no cumprimento das funções adstritas à comissão de trabalhadores, a esta cabendo alertar o empregador e proceder às diligências necessárias na defesa dos direitos e interesses dos trabalhadores;

d) Ainda que assim não fosse, a sanção aplicada ao A. é manifestamente desproporcional e ilícita;

e) O procedimento disciplinar apenas foi instaurado ao A., por este, através da comissão de trabalhadores, reclamar legitimamente de situações que entende violadoras dos legítimos direitos dos trabalhadores e em geral, de exercer os direitos e garantias que lhe assistem, sendo a sanção ilícita e abusiva nos termos do art. 331º, nº 1 e 2, do CT, o que, aliás, se presume;

f) Sofreu os danos não patrimoniais que invoca.

A Ré contestou, alegando em síntese que o PD instaurado ao autor não padece de qualquer nulidade, sendo ainda que a atuação do A., que descreve, configurou uma violação dos deveres de respeito e urbanidade, de zelo e diligência e de desobediência, não podendo ele alegar que atuou na qualidade de membro da comissão de trabalhadores da ré na e para a defesa de tais trabalhadores, pois que para tal existem instâncias e procedimentos próprios, não podendo o autor pretender legitimar a sua atuação como se de ação direta se tratasse, pelo que conclui pela improcedência da ação e pela absolvição da ré do pedido formulado.

O A. respondeu à contestação nos termos de fls. fls. 103 e ss.

Procedeu-se à elaboração de despacho saneador, com dispensa da seleção da matéria de facto (vide fls. 127 e ss.).

Realizada a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova pessoal nela prestada, no seu decurso foram proferidos os despachos que constam da ata de fls. 225 a 227, a não admitir a inquirição de D… na qualidade de testemunha (arrolada pela Ré) por, em síntese e segundo deles constam, o mesmo deter poderes para “representar a sociedade perante qualquer Tribunal (…) confessar, desistir e transigir em qualquer acção judicial”.

De tal despacho a Ré, aos 30.05.2013, interpôs recurso de apelação (fls. 228 a 236), formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

1. Vem o presente recurso de apelação interposto do despacho proferido na audiência de julgamento pela Meritíssima Sra Juiza do tribunal a quo que indeferiu a inquirição da testemunha por si arrolado D…, despacho esse que se traduz na rejeição de um meio de prova, tempestivamente indicado pela ré ora recorrente.

2. O presente recurso tem por objecto a questão de saber se a testemunha em causa, Sr D…, podia ou não depôr como testemunha, discordando a recorrente do entendimento da Sra Juíza do Tribunal a quo que decidiu estar a testemunha inibida para depor.

3. Só estão inibidos de depôr como testemunhas os que na causa possam depor como partes, ora sendo a ré é uma sociedade comercial unipessoal por quotas, a sua representação legal cabe á gerência não sendo a testemunha gerente, nem procurador da gerência (mas sim procurador da sociedade para certos actos ou categorias de actos).

4. Quem representa a empresa são os gerentes e estes não se fizeram representar, logo o Sr D… não pode depôr como parte, pois essa função está confiada aos gerentes, e estes não indicaram (nem o indicaram) quem prestaria depoimento (e a confissão tem de ser querida, e só é valida quando feita por pessoa com capacidade e poder de dispor do direito, o que não podia ser feito pela testemunha, muito menos por sua iniciativa e impulso, á revelia ou até contra a vontade da gerência, sob pena de qualquer confissão ser ineficaz, art. 353 do C.Civil).

5. Ainda que se entenda que o depoimento de parte de uma sociedade comercial pode ser realizado por pessoa diferente de um gerente, então e ainda assim não se verificam no caso os requisitos para que se considere que o Sr. D… estava a agir em representação da empresa ré, e como tal impedido de depor como testemunha.

6. Nos termos da regras do mandato (art. 1178.º do C.Civil) e da representação (art. 258.º do C.Civil) só se consideram produzidos a esfera jurídica da mandante os actos que o representante realize em nome do representado e neste acto o Sr D… não agia em nome e representação do mandante, nem nunca invocou esse qualidade, pelo que a procuração não lhe aproveita nem se lhe opõe (não o víncula).

7. Acresce que a testemunha não poderia representar a empresa pois de acordo com o texto expresso da procuração os poderes foram-lhe conferidos “através da intervenção e assinatura conjunta de dois procuradores, ou de um procurador apenas conjuntamente com um gerente da sociedade”, o que significa que a testemunha em causa não podia, sozinha representar a sociedade, pelo que também não poderia, sozinha, prestar depoimento de parte.

8. O despacho do tribunal a quo fez uma errada interpretação e aplicação do disposto no art. 617.º do C.P.C., violou a regra do art. 616 do C.P.C. e os art. 1178 e 258.º do C.Civil, pelo que deve tal despacho ser revogado, ordenando-se a audição da testemunha em audiência de julgamento.

NESTES TERMOS, concedendo provimento ao presente recurso, deve ser revogado o despacho recorrido sentença recorrida e substituída por outro que admita a inquirição da testemunha em audiência de julgamento.

O A. contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso (fls. 240 a 243).

A Mmª Juíza, aos 06.06.2013, proferiu o despacho de fls. 237, a admitir o mencionado recurso, com subida imediata, em separado e com efeito devolutivo.

Encerrada a audiência de discussão e julgamento, foi proferida decisão da matéria de facto e, aos 23.07.2013, sentença que julgou a ação totalmente improcedente e, em consequência, não se anulando a sanção disciplinar de suspensão do trabalho por 3 dias com perda de retribuição e antiguidade aplicada pela Ré.

Inconformado, veio o A. recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:

A) Vem o presente recurso interposto da aliás douta sentença final, proferida nos autos de acção comum, acima referenciados que o recorrente interpôs contra a recorrida C…, LDA., a qual julgou a acção improcedente por não provada, absolvendo os réus dos pedidos;

B) Salvo o devido respeito por entendimento diverso, na sentença recorrida não foi feita correcta apreciação da prova produzida, nos aspectos que abaixo se referirão, nem foram correctamente interpretados e aplicados os preceitos legais atinentes, como se passa a demonstrar;

C) O autor intentou a presente acção comum emergente de relação de trabalho subordinado, pedindo que:

a) a sanção disciplinar de suspensão do trabalho por 3 (três) dias, com perda de retribuição, aplicada pela recorrida seja considerada ilícita e abusiva;

b) a Recorrida seja condenada a pagar ao Recorrente a importância de € 974,00 referente à retribuição perdida em virtude da sanção disciplinar ser ilícita e abusiva;

c) a recorrida seja condenada a pagar ao recorrente a importância de € 6.000,00 (seis mil euros), a titulo de indemnização de danos não patrimoniais;

D) Em suma, no processo disciplinar instaurado pela Recorrida ao Recorrente, são imputados a este os seguintes factos:

1. De no dia 17/01/2012, ter sido autorizado uma visita de trabalho às instalações da empresa de uma delegação composta por 6 membros do grupo E…, de que a recorrida faz parte e alguns desses membros recolhiam imagens (filmavam e fotografavam) os trabalhadores nos respectivos postos de trabalho, com a autorização da empresa, mas sem o consentimento dos trabalhadores visados;

2. Que o recorrente saiu do posto de trabalho e dirigiu-se ao visitante F… o tentou impedi-lo de recolher imagens;

3. De o recorrente ter transmitido ao Director-Geral e “Plant Manager” Eng. D… que estava ali em representação dos trabalhadores e enquanto membro da Comissão de Trabalhadores e referiu que não podiam tirar fotografias aos trabalhadores sem o consentimento destes.

E) Conclui, assim, a recorrida que o recorrente violou os seguintes deveres:

E. 1) “da violação do dever de tratar com urbanidade e probidade as pessoas que se relacionem com a empresa, pois foi indelicado no relacionamento com o visitante Sr F…, causando perturbação inaceitável à visita de Segurança que estava a decorrer na área produtiva por um responsável de Segurança do Grupo, violando a obrigação prevista na alínea a) do nº 1 do artº 128º do Código do Trabalho”;

E. 2) “o dever de realizar o trabalho com zelo e diligência, pois abandonou o seu posto de trabalho sem autorização, violando com a sua conduta a obrigação prevista na alínea e) do mesmo normativo, acima citado”;

E. 3) “e finalmente de desobediência à ordem do Sr. D… em regressar ao posto de trabalho, violando com a sua conduta a obrigação prevista na alínea e) do mesmo normativo, acima citado.”

F) Para julgar como julgou, a douta sentença recorrida:

1. Considerou que não se verificou a nulidade do procedimento disciplinar invocado por entender que não ficou provado que este processo tenha visado única e exclusivamente prejudicar o recorrente como membro da Comissão de Trabalhadores;

2. das três infracções que são imputadas ao recorrente no processo disciplinar, considerou unicamente provada parte da referida alínea a.1) da conclusão supra, mais precisamente que violou o dever de tratar com urbanidade e probidade as pessoas que se relacionam com a empresa;

3. Consequente a tais factos, considera o comportamento do recorrente proporcional á gravidade dos factos e à culpa do trabalhador, sustentando, ainda, que o recorrente não logrou provar que a sanção aplicada foi motivada pela sua actuação enquanto membro da Comissão de Trabalhadores, não considerando, assim, que a mesma tenha sido abusiva;

G) Ora, na parte decisória, o Tribunal a quo, desvalorizou, completamente, o passado do Recorrente, nomeadamente a ausência de antecedentes disciplinares durante os mais de 40 (quarenta) anos que está ao serviço da Recorrida;

G. 1) desvalorizou, também, o facto de das três infracções imputadas, apenas ter sido atendido a parte de uma, como se referiu no ponto 2 supra e, claramente a menos censurável;

G. 2) é omissa e contraditória quando refere que, por um lado, o trabalhador actuou na qualidade de membro da Comissão de Trabalhadores (e também como trabalhador) e, na sequência da sua intervenção fez com que o comportamento dos membros da comitiva se alterasse no sentido de terem deixado de recolher imagens sem o consentimento dos trabalhadores mas, por outro, que esse comportamento é censurável;

G. 3) Não interpretou correctamente os mecanismos que o trabalhador e os membros da Comissão de Trabalhadores podem lançar mão para fazer face a violação de um elementar direito de personalidade, no qual abrange o direito à imagem que, no caso sub judicie, estava a ser perpetrado por dois indivíduos no interior das instalações;

G. 4) desconsiderou por completo a conduta correcta do recorrente em todo o processo e o facto do Director Geral e “Plaint Manager” eng. D… ser, a par do Sr. G…, representantes legais da empresa por procuração outorgada nesse sentido, em 2007, e que se encontra junto aos autos a fls. 96;

G. 5) é omissa quanto à forma como, no seu entender, deveria actuar o recorrente, sendo que não se vislumbra de que outro modo o poderia fazer;

G. 6) não contextualiza devidamente os diversos actos praticados, nem teve em devida conta as razões que os motivaram;

G. 7) Por último, não valoriza o comportamento do recorrente enquanto trabalhador e membro da C.T., bem como não valoriza os danos patrimoniais e não patrimoniais provocados pela recorrida ao recorrente em consequência da sanção ilícita e abusiva de que foi alvo.

H) Como é doutrina e jurisprudência assente, os trabalhadores, quer analisados individualmente, quer enquanto membros das estruturas representativas dos trabalhadores têm o direito de exercer os respectivos direitos, nomeadamente para a defesa dos interesses, individuais e colectivos, onde se enquadra naturalmente o direito à imagem, que se inclui nos direitos de pessoalidade, consagrados nos artºs 14º a 22º do Código do Trabalho, artº 79º do Código Civil e, ainda, o 25º, 26º e 59º da Constituição da República Portuguesa;

I) Nos termos das supra referidas normas jurídicas, e ainda, nos termos dos artºs. 126º, 127º, nº 1, al. a), b) e c) e artº. 128º, nº 1, al. e) e 129º, nº 1, al. a), todos do Código do Trabalho, é claramente proibido ao empregador a prática de qualquer acto ilícito sobre o trabalhador, nomeadamente a recolha de imagens sem o seu consentimento, como sucedeu no caso sub judice;

J) Aliás, na relação laboral existente entre o empregador e o trabalhador, o único que violou um direito constitucionalmente consagrado foi a Recorrida, que não respeitou, como se disse, o direito à imagem dos trabalhadores;

K) Exactamente para acautelar situações persecutórias da empregadora contra os trabalhadores membros de estruturas representativas dos trabalhadores, nomeadamente quando exercem funções nessa qualidade ou reclamam quaisquer direitos, o legislador presume abusiva qualquer sanção disciplinar aplicada em consequência de tais actos (cfr. al. a), c) e d), do nº 1 do artº 371º do C.T.;

L) No que concerne à sanção disciplinar a aplicar pelo empregador, o legislador descrimina, de harmonia com o disposto no artº 328º, nº 1 C.T., as diversas sanções disciplinares, que vai da repreensão verbal (sanção mais leve) até ao despedimento sem indemnização (sanção mais grave), sendo que a suspensão é a mais grave das sanções conservatórias do vinculo laboral;

M) Na escolha da sanção disciplinar a aplicar, a lei como a jurisprudência e a doutrina, é clara ao determinar a proporcionalidade entre a causa ou motivo da sanção e a consequência prevista, sendo que para essa escolha a personalidade do trabalhador, a sua conduta anterior, antiguidade, os serviços prestados às empresa e os antecedentes disciplinares são elementos a ter em conta (cfr. artº 330º do C.T.);

N) A prova gravada e documental deve ser reapreciada por forma a que sejam considerados provados os artigos da p. i., nos termos a seguir indicados:

1. – artº 53º - “ o autor desde que se encontra ao serviço da Ré, sempre cumpriu exemplarmente as sua funções, trabalhando com zelo, diligência e obediência, tal como se comprova pelo facto de nunca ter sido alvo de qualquer processo disciplinar”,

2. – artº 54º - “O autor é e sempre foi um trabalhador competente no desempenho de todas as tarefas que lhe têm sido confiadas”.

3. – artº 55º - “ O autor, quer no desempenho das suas funções profissionais, quer no desempenho das suas funções enquanto membro da comissão de trabalhadores (…) sempre pautou a sua conduta com elevada correcção, honestidade e competência, com um comportamento moral, social e profissional que se caracteriza pela maior correcção e lealdade, sendo como tal considerado e estimado no meio em que (…) desenvolve a sua actividade profissional”.

N. 1.) Tais factos encontram-se claramente corroborados pelo depoimento das testemunhas H… (cfr. acta de audiência de 20/05/2013 – CD-ROM nº 1, 20130520121806_64270_64205, passagem de 10,20 a 10,45), I… (cfr. acta de audiência de 20/05/2013 – CD-ROM nº 1, 20130520142105_64270_64205, passagem de 7,30 a 7,59), J… (cfr. acta de audiência de 20/05/2013 – CD-ROM nº 1, 20130520143721_64270_64205, passagem de 6,45 a 7,22), de K… (cfr. acta de audiência de 20/05/2013 – CD-ROM nº 1, 20130520145_95964270_64205, passagem de 12,45 a 13,58), e de L… (cfr. acta de audiência de 20/05/2013 – CD-ROM nº 1, 20130520153847_64270_64205, passagem de 6,35 a 7,30);

O) o ponto 28 da decisão da matéria de facto deve ser complementada com a redacção que se encontra vertida nos artº 65º e 66º da p. i.

65º “toda a conduta da ré provocou, como ainda provoca no autor, imenso desgosto, profunda preocupação e sentida indignação.”

66º “causou, ainda, (…) profundo desgosto e revolta por se ver assim tratado junto dos seus colegas de trabalho, e (…) que presenciaram os factos ou que deles tiveram conhecimento e pelo receio de vir a ficar desempregado (…)”.

O. 1.) Tais factos encontram-se claramente sustentados nos depoimentos das testemunhas K… (cfr. acta de audiência de julgamento de 20/05/2013 – CD-ROM nº 1, 20130520145_95964270_64205, passagem de 15,10 a 16,28) e L… (cfr. acta de audiência de julgamento de 20/05/2013 – CR-ROM nº 1, 20130520153847_64270_64205, passagem de 8,36 a 8,55),

P) Deve ainda, no ponto 10 (dez) da decisão da matéria de facto acrescentar que os dois indivíduos da comitiva, além de fotografar, encontravam-se a filmar os trabalhadores nos seus postos de trabalho e sem o consentimento destes;

P. 1.) Os referidos factos encontram-se corroborados quer pela própria decisão final do processo disciplinar (cfr. fls. 8 junto com a p. i. – pág. 9, 5º parágrafo), quer pelo depoimento das testemunhas e que a título de exemplo se identifica L… (acta de audiência, de 20/05/2013 - CD ROM nº 1, 20130520153847_54270_64250, passagem de 5,45 a 5,55);

Q) A prova gravada e documentada deve também ser reapreciada por forma a que sejam considerados não provados os seguintes pontos da decisão da matéria de facto:

R) No ponto 8 – apenas deve constar “No dia 17/01/2012, nas instalações fabris da ré encontrava-se, além do Director Geral e Plant Maneger D… e da responsável pela higiene e segurança M…, mais seis indivíduos.”

R. 1.) Com efeito, em momento algum a Recorrida logrou provar a identificação e as funções exercidas por cada um dos indivíduos, sendo certo que, a fls. 155 dos autos, expressamente refere que cabe a si provar tais factos, para justificar a recusa em juntar os documentos solicitados a tal respeito;

R. 1.2) – Na própria decisão, o Tribunal a quo no item a. i), relativo aos factos não provados, refere não é feita qualquer prova sobre a identificação dos indivíduos que compunham a “delegação”,

S) Ora, no que concerne à validade do próprio procedimento disciplinar, resulta sem margem para dúvidas que, em primeiro lugar, o procedimento disciplinar é nulo porque visou claramente sancionar o trabalhador que reclamava legitimamente contra a violação do direito à imagem dos trabalhadores, quer como trabalhador, quer como membro da comissão de trabalhadores, nos termos do artº 406º, nº 1, al. b) do C.T., o que pressupõe a ilicitude da sanção disciplinar;

T) Por outro lado, é manifesto que a conduta do Requerente não se subsume na violação dos deveres, nomeadamente do dever de tratar com urbanidade e probidade as pessoas que se relacionem com a empresa, uma vez que se limitou a chamar a atenção de que se estaria a recolher imagens dos trabalhadores sem o seu consentimento e que tal conduta era ilícita;

U) Importa, ainda, salientar que a sanção disciplinar de suspensão de 3 dias com perda de antiguidade e remuneração, é abusiva, nos termos do artº 331º, nº 1 al. a), c) e d) do C.T., atendendo que o procedimento disciplinar em análise foi instaurado apenas como represália do Recorrente exercer os direitos que lhe são garantidos por lei, quer enquanto membro da comissão de trabalhadores, quer como trabalhador individualmente considerado;

V) Aliás, tal sanção presume-se abusiva (cfr. cit. artº 921º nº 2) sendo que a Recorrida claramente não fez qualquer prova que ilidisse a referida presunção, ao contrário do que é afirmado na sentença recorrida;

W) Para a hipótese de se entender como certa a matéria de facto assente pelo Tribunal a quo – o que não se concede e apenas por mero raciocínio teórico se formula – ainda, assim, a conduta do Recorrente não configura qualquer infracção disciplinar, nomeadamente por violação do dever plasmado no artº 128º, nº 1, al. a) do C.T., conforme já foi devidamente explicitado nas alíneas supra;

X) Mas mesmo que ainda assim não entendesse – o que continua a não se conceber – tal sanção sempre se revelaria manifestamente desproporcional, atendendo que não levou em linha de conta a personalidade do Recorrente, os mais de 40 anos com que tem de antiguidade, sem qualquer antecedente disciplinar, o facto de das três infracções imputadas ao Recorrente, apenas ter sido provada unicamente parte de uma – dirigir-se a um individuo referindo, por pequenos gestos, que não podia proceder a recolha de imagens dos trabalhadores sem o seu consentimento;

Y) Aliás, sempre com o devido respeito, não se entende a argumentação apresentada pelo Tribunal a quo ao considerar a sanção proporcional à infracção que entendeu dar como provada, com o argumento de que a empregadora optou por uma sanção conservatória do vinculo laboral, não levando em linha de conta o exposto na conclusão vertida na conclusão da alínea X) supra, nomeadamente o facto de se dar como provado apenas parte de uma infracção, entre três de que era acusado, a violação do direito à imagem pela empregadora e seus “acompanhantes”, a ausência de antecedentes disciplinares durante os mais de quarenta anos que tem de serviço, a forma exemplar como desempenhou as funções, etc;

Z) Assim, a sanção disciplinar de suspensão com perda de retribuição e antiguidade aplicada pela Recorrida ao Recorrente é ilícita e, em consequência, tem este o direito de exigir daquela todas as quantias que se encontram peticionadas.

A. A) Nestas circunstâncias, a sentença recorrida não apreciou nem qualificou correctamente a prova produzida, não teve na devida conta a circunstância em que os factos foram praticados, não valorou devidamente o comportamento do autor, a sua personalidade e a sua conduta enquanto funcionário da ré, não apreciou devidamente o caso concreto do autor, segundo critérios de objectividade e de regularidade, nem praticou correctamente a dosimetria das sanções previstas no artº 328º, nº 1 do C.T.

A. B) Assim, salvo melhor opinião, a sentença recorrida foi proferida em desconformidade com os princípios constitucionais e legais aplicáveis, ao arrepio da doutrina e jurisprudência, violando os artºs. 25º, 26º, 53º, 54º nº 1, 55º, 58º e 59º da Constituição da República Portuguesa, artºs. 121º, nº 1, al. d) 126º, 128º, nº 1, al. a) e e), 129º, nº 1 al. a) 328º, nº 1, 320º, nº 1, 331º, al. a) c) e d) 406º nº 1, al. a) e nº 2, 414, nº 15º, 416º, nº 1, 421º, nº 2, 426º, nº 2, al. e), 465º, todas do Código do Trabalho, artº 70º e ss e 79º do Código Civil, 668º, nº 1 al. d) do Cód. Proc. Civil e artº 1º, nº 2 do Cód. Proc. de Trabalho

Dado o exposto e o douto suprimento de V. Exª, deve ser concedido provimento ao Recurso e, em consequência, ser revogada a douta sentença recorrida, e julgada a acção provada e procedente e, consequentemente, a Recorrida condenada nos pedidos, com as legais consequências.

A Recorrida contra alegou pugnando pelo não provimento do recurso.

A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do provimento do recurso, sobre o qual apenas a Recorrida se pronunciou, dele discordando.

Tendo-se constatado que dos autos, bem como do respetivo histórico informático, não havia referência à subida do recurso intercalar interposto pela Ré (a fls. 228 e segs e admitido pela 1ª instância por despacho de fls. 237) e sob informação da Secção desta Relação de que, após pesquisa na base de dados, não deu entrada neste Tribunal qualquer recurso em separado respeitante aos presentes autos, foi a Ré, conforme despacho de fls. 408[1], notificada para informar se mantinha interesse na sua apreciação ou se dele desistia, com a advertência de que, nada dizendo, se entenderá que nele mantém interesse, caso em que seria apreciado, em conjunto, no âmbito dos presentes autos de recurso (interposto pelo A. da sentença), sendo que a ré nada veio dizer.

Colheram-se os vistos legais.

II. Matéria de facto dada como provada pela 1ª instância

1. A ré é uma sociedade unipessoal, que tem por objeto a fabricação e comercialização de torneiras, componentes e acessórios para casa de banho e cozinhas, com mais de 112 trabalhadores ao seu serviço, com estabelecimento fabril no lugar da sua sede.

2. O autor é associado do N…, e é membro da Comissão de trabalhadores da ré desde 1998 até à presente data.

3. Por virtude de contrato de trabalho por tempo indeterminado, o autor foi admitido ao serviço da ré em 16.08.1972 para exercer, como exerce ininterruptamente desde então, sob a sua autoridade, direção e fiscalização, atualmente as funções correspondentes à categoria de torneiro mecânico de 1ª.

4. O autor cumpre o horário de trabalho das 08:00 h às 12:30 h e das 14:00 h às 17:00 h, de 2º a 6ª feira.

5. O autor aufere, desde o início de 2012, a remuneração base de 703,01€ de remuneração base, acrescido de subsídio de alimentação em montante diário de 6,64 €.

6. A ré instaurou ao autor, a 26.01.2012, procedimento disciplinar, data em que foi deduzida a Nota de Culpa, tendo o autor exercido, tempestivamente, o direito de resposta a 27.01.2012, foi emitido o respetivo parecer da Comissão de Trabalhadores da ré a 03.01.2012, tendo a ré, a 28.03.2012, proferido decisão final, aplicando-lhe a sanção disciplinar de 3 dias de suspensão de trabalho com perda de retribuição e de antiguidade.

7. A sanção disciplinar referida em 6. foi cumprida de 2 a 4 de Abril de 2012.

8. No dia 17.01.2012 realizou-se uma visita de trabalho às instalações da ré de uma delegação composta por 6 membros da segurança do Grupo E… do qual a ré faz parte integrante.

9. Na data referida em 8., pelas 15:00 horas, aquela delegação encontrava-se no interior das instalações da ré a percorrer e a visitar as instalações produtivas, devidamente acompanhada pela responsável da segurança da ré, D. M… e pelo Diretor de Produção Eng.º D….

10. Na ocasião referida em 9., dois dos membros daquela delegação encontravam-se a tirar fotografias, tendo registado, nomeadamente, as que se encontram junto aos autos a fls. 101 e 102.

12. O autor aproximou-se da delegação referida em 10. e, dirigindo-se a um dos membros da mesma que fotografava, comunicou-lhe por gestos que não podia tirar fotografias nem filmar.

13. Face ao descrito em 12., a D. M… aproximou-se do autor e do membro da delegação em causa, a fim de se inteirar quanto ao que se passava, uma vez que não é normal os trabalhadores da ré abordem as visitas desta.

14. Tendo-se o Eng.º D… apercebido do descrito em 12 e 13., de imediato abordou o autor, afastando-se ambos um pouco do local onde a delegação se encontrava, questionando-o sobre o que estava ali a fazer ao mesmo tempo que lhe ordenou que regressasse ao seu posto de trabalho, ao que o autor respondeu que o visitante não podia tirar fotografias sem consentimento dos trabalhadores visados com as mesmas e que estava ali enquanto membro da Comissão de Trabalhadores.

15. Na sequência do descrito em 13., o Eng.º D… ordenou novamente ao autor que regressasse ao seu posto de trabalho, ordem que o autor cumpriu.

16. Os membros da delegação tinham obtido autorização do Eng.º D… para tirar fotografias.

17. Face ao descrito em 16. e 12. o membro da delegação que foi abordado pelo autor questionou a referida D. M… acerca do que se passava, ao que esta lhe respondeu que para tirar fotografias, nelas registando a imagem dos trabalhadores, tinham que pedir autorização direta e pessoalmente aos trabalhadores visados.

18. Após o esclarecimento referido em 17., o membro da delegação referido em 12. pediu à D. M… que abordasse uma trabalhadora a fim se saber se a mesma consentiria que fosse fotografada, tendo a mesma consentido em tal, tendo sido então captada a fotografia junta aos autos a fls. 100.

19. O posto de trabalho do autor é noutro local que não aquele referido em 12.

20. Tomando o autor um dos trajetos possíveis para se deslocar do seu posto de trabalho para os escritórios, passa pelo local onde o referido em 12. se verificou.

21. O local referido em 12. é bastante ruidoso, exigindo a utilização pelos trabalhadores que aí têm o seu posto de trabalho e das pessoas que aí circulem de protetores auriculares, não permitindo diálogo entre as pessoas com tom de voz normal, sendo difícil a comunicação oral.

22. Face ao referido em 21., quer os membros da delegação, quer os acompanhantes desta id. em 9., tinham auriculares devidamente colocados.

23. Na manhã do dia 17.01.2012, a ré comunicou telefonicamente ao coordenador da Comissão de Trabalhadores da ré, K…, dizendo-lhe que nesse dia iria realizar-se uma visita às instalações da ré.

24. Ao início da tarde do dia 17.02.2012, alguns trabalhadores deram conta ao referido K… que “as visitas” se encontravam a tirar fotografias a alguns trabalhadores da ré, sem que aos mesmos tivesse sido perguntado se consentiam em tal.

25. O referido K… dirigiu-se aos demais membros da comissão de trabalhadores, um dos quais o aqui autor e o outro a testemunha L…, dando-lhes conta do descrito em 24., tendo de imediato e de forma informal deliberado que o autor, por ser o mais antigo membro da Comissão de Trabalhadores e aquele K… ter tarefas ordenadas pela ré então a cumprir, se deveria dirigir ao Director da ré, G…, dando-lhe conta da situação.

26. Tendo o autor realizado o trajeto referido em 19., deparou-se com a delegação de visitas.

27. O autor não tem antecedentes disciplinares.

28. O desencadear, pela ré, de procedimento disciplinar contra o autor e a aplicação a este da sanção disciplinar em causa, causou-lhe desgosto, preocupação e indignação.

29. O pagamento pela ré do prémio de colaboração de 35,00 € ao autor apenas sucede após a verificação e preenchimento por aquele de determinadas condições atinentes à assiduidade e desempenho, após avaliação trimestral feita pela ré.

30. O Sr. G… e o Eng.º D… são procuradores da ré, a quem, por procuração outorgada em 19.12.2007 foram, entre outros, atribuídos poderes para instaurar processos disciplinares e para aplicar sanções disciplinares.

31. A Comissão de trabalhadores da ré, bem como o autor, têm conhecimento do descrito em 30.

32. A ré está integrada no Grupo E….

33. Os trabalhadores da ré elegeram a sua colega O… para fazer parte da Comissão Europeia de Trabalhadores do Grupo referido em 32.

34. O autor tem conhecimento do descrito em 32. e 33.

Porque documentalmente provado e releva ao recurso intercalar interposto pela Ré a fls. 228 e segs, tem-se como assente o seguinte, que se adita à matéria de facto provada:

35. De fls. 46/47 dos autos (e repetido a fls. 82/83) consta Procuração, datada de 19.12.2007, conferida por P…, na qual se refere, para além do mais, o seguinte:

“P…, (…), na qualidade de gerente e em representação da sociedade C…, Ldª, (…), constitui procuradores da sociedade os senhor G…, (…) e o senhor D…, (…), a quem confere poderes para, através da intervenção e assinatura conjunta dos dois procuradores, um[2] de um procurador apenas conjuntamente com um gerente da sociedade, praticarem os seguintes actos relativos à vida da sociedade:

(…)

b) em nome da sociedade proceder a todos os actos relativos ao objecto da sociedade, (…);

d) representar a sociedade perante as finanças, a segurança social, e a alfândega;

e) negociar, celebrar e distratar contratos de leasing, renting, locação, arrendamento;

f) adquirir e alienar veículos automóveis;

g) representar a sociedade nas suas relações com os trabalhadores, intervindo em todos os actos relativos à relação laboral, nomeadamente, contratar e despedir trabalhadores, quer em despedimentos individuais, quer despedimentos colectivos e em suspensões de contratos e redução da actividade, exercer a acção disciplinar, instaurando procedimentos disciplinares e decidindo da aplicação das respectivas sanções;

h) em geral representar e gerir a sociedade em todo o tipo de negócios relativos ao seu giro comercial;

i) (…)

j) representar a sociedade perante qualquer tribunal, órgão de polícia, entidade jurisdicional, o Estado ou entidade administrativa, repartição ou serviço público, podendo receber citações e notificações e confessar desistir e transigir em qualquer acção judicial, mais podendo mandatar qualquer advogado para representar a sociedade em quaisquer assuntos jurídicos;

(…)”

36. A procuração forense constante de fls. 48 dos autos foi outorgada, em nome da Ré, por G… e por D….

37. Do registo comercial da ré de fls.156 e segs. consta, para além do mais:

- que o capital social é de 4.250.000,00€, constituído por uma quota, nesse valor, pertencente a E…, com sede na Bélgica, conforme registo lavrado aos 14.11.2007;

- como forma de obrigar: “com a intervenção: a) de dois gerentes; b) – de um gerente no âmbito dos poderes delegados pela Assembleia geral; c)- de um ou mais procuradores;”

- como gerentes designados: Q…, S… e P….

38. A Ré arrolou como testemunha D….

39. Da ata da audiência de julgamento de fls. 225 a 227, consta, no seu início, o seguinte: “Aos 20 dias do mês de maio de 2013, pelas 14h00, feita a chamada encontravam-se presentes todas as pessoas para este ato convocadas, sendo a(o) Ré(u) representada pelo seu legal representante, G…, titular do BI (…)”.

III. Questão prévia

Como decorre do que se deixou dito no relatório, a Ré, a fls. 228 e segs., interpôs recurso de apelação do despacho proferido, em audiência de julgamento, de não admissão do depoimento de uma testemunha (despacho de fls. 226/227), recurso esse que foi admitido pelo tribunal a quo com subida imediata, em separado e efeito devolutivo (despacho de fls. 237) e que, assim, deveria ter subido.

Acontece que, porque tal não sucedeu, é-se agora, no âmbito da apelação interposta da sentença final pelo A., confrontado com tal recurso intercalar, pelo que, não fazendo agora qualquer sentido a autuação, subida e distribuição em separado do mesmo, proferiu-se o despacho de fls. 408, no sentido de o referido recurso ser apreciado no âmbito dos presentes autos, ao que as partes nada opuseram.

Assim sendo, o conhecimento de tal recurso terá objeto no âmbito dos presentes autos.

IV. Fundamentação

1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).

São, assim, as questões suscitadas nos recursos:

A. No recurso intercalar, interposto pela Ré a fls. 228 e segs: se deve ser revogado o despacho proferido, em audiência de julgamento (fls. 226 e 227), que não admitiu o depoimento testemunhal de D…;

B. No recurso interposto da sentença pelo A. (, a fls. 287 e segs.):

- Impugnação da decisão da matéria de facto;

- Da nulidade do procedimento disciplinar por ter visado sancionar o A./trabalhador quer porque reclamou contra a violação do direito à imagem, quer por ser membro da Comissão de Trabalhadores;

- Da impugnação da sanção disciplinar aplicada [de três dias de suspensão com perda de remuneração] por: inexistência de infração disciplinar; desproporção da sanção à gravidade dos factos imputados; natureza abusiva da sanção.

- Em caso de procedência da impugnação relativa à sanção aplicada, das respetivas consequências.

A. Quanto ao recurso intercalar, interposto pela Ré:

2. Tendo a Ré arrolado como testemunha D…, na audiência de julgamento a Mmª Juiz não admitiu a inquirição da mesma, decisão esta de que a Ré discordou e de que interpôs o recurso ora em apreço.

2.1. É o seguinte o teor do despacho recorrido:

“Encontra-se arrolado na qualidade de testemunha, D… a fls.75, no rol apresentado pela(o) Ré(u).

Compulsados os autos, constata-se que no documento junto pela própria Ré a fls.82 à referida pessoa foram atribuidos vários poderes pela(o) Ré(u), para, entre outros:

"f) , representar a sociedade perante qualquer Tribunal (...) confessar, desistir e transigir em qualquer ação judicial".

Atentos os poderes que, por força de tal documento a(o) Ré(u) atribuiu ao referido D…, entende este Tribunal que o mesmo se encontra impedido de depor na qualidade de testemunha.

Assim se determina a sua não inquirição na referida qualidade de testemunha.”.

Reagindo, ainda na audiência de julgamento, contra tal decisão, conforme consta da ata de fls. 225 a 227, o ilustre mandatário da Ré, referiu o seguinte:

“A testemunha, D…, indicada pela(o) Ré(u) exerce as funções de Diretor Geral desta empresa, mediante a celebração de contrato de trabalho subordinado. Desse ponto de vista, a referida testemunha não faz parte da gerência da empresa, nem é portanto representante legal nos termos e para os efeitos que se encontram devidamente estabelecidos no Código das Sociedades Comerciais.

Aliás, a composição da gerência da empresa, ou seja a identidade, nome e demais elementos das pessoas que integram este órgão encontram-se devidamente registados na conservatória do Registo Comercial, encontrando-se em todo o caso uma certidão relativa a tal teor, donde se verifica não constar o nome da testemunha entre os elementos da referida gerência.

Pode no entanto, para efeitos de informação mais actualizada, consultar-se tais dados através do código de acesso da certidão permanente com o nº….-….-…

A circunstância de, à testemunha em questão, ter sido conferido mandato para o efeito de poder representar a empresa num conjunto de atos que se encontram devidamente elencados na procuração junta aos autos a fls.82, não transforma ou atribui à referida testemunha a qualidade de legal representante, uma vez que tais poderes de representação só existirão nos autos para os quais o procurador invoque tal qualidade e para os quais exerça o mandato. o que não é o caso dos presentes autos, nem é o caso de intervenção da testemunha na presente audiência, uma vez que a empresa se encontra aqui representada pelo seu gerente, o senhor G….

Portanto a testemunha D…, não é representante legal da Ré, não se encontra nessa qualidade aqui habilitado a prestar depoimento de parte pela Ré, sendo perfeitamente legal e admissível o seu depoimento enquanto testemunha, sendo aliás tal depoimento essencial para a prova da matéria que a Ré cumpre provar e também desse ponto de vista essencial para a descoberta da verdade.

A recusa do depoimento da referida testemunha, configura uma grave ilegalidade, limita de forma completa o direito da Ré fazer a prova que lhe incumbe e portanto de se defender convenientemente nos presentes autos, constituindo uma nulidade que expressa e formalmente se invoca, sem prejuízo de não sendo a presente invocação atendida, a Ré recorrer desta decisão.”,

O ilustre mandatário do A. pronunciou-se, em síntese, no sentido da incompatibilidade entre a qualidade daquele como representante da ré em qualquer tribunal, para o que se encontra mandatado, e a qualidade de testemunha,

Na sequência do que foi proferido o seguinte despacho:

“Nada mais temos a acrescentar ao já decidido, à excepção de que resulta aliás da invocada certidão do registo comercial referente à Ré, que uma das três formas de a obrigar é com a intervenção de um ou mais procuradores.

Sendo, como se referiu o identificado D…, procurador da Ré por mandato que lhe foi conferido por um dos seus gerentes, sedimentada fica a nossa já tomada decisão e o declarado impedimento não constitui qualquer violação ao direito de prova da Ré, pois que a mesma tem arroladas nos presentes autos outras testemunhas que, atento a prova até ao momento produzida, terão assistido aos factos em questão.

Acresce que pese embora, o impedimento de depor na qualidade de testemunha não implica que o identificado D…, possa vir, aliás por determinação oficiosa do Tribunal, a prestar para o efeito o respectivo depoimento de parte.”,

Tudo conforme documentado em tal ata.

2.2. Havendo o despacho recorrido sido proferido aos 20.05.2013, é aplicável ao caso o CPC/1961, o qual era o que, a essa data, se encontrava em vigor.

Dispõe o art. 617º do CPC que “Estão impedidos de depor como testemunhas os que na causa possam depor como partes.”.

Parte é quem demanda ou é demandado na ação e, sendo ela pessoa coletiva/sociedade, essa inabilidade recairá sobre quem a represente.

Nos termos do art. 21º, nº1, do CPC, as pessoas coletivas e as sociedades são representadas por quem a lei, os estatutos ou o pacto social designarem, dispondo, por sua vez, o art. 252º, nos 1, 5 e 6, aplicável às sociedades unipessoais por quotas ex vi do art. 270º-G, ambos do Cód. Sociedades Comerciais, que a sociedade é administrada e representada por um ou mais gerentes, os quais, não se podendo fazer representar no exercício do seu cargo, podem contudo nomear mandatários ou procuradores da sociedade para a prática de determinados atos ou categorias de atos, sem necessidade de cláusula contratual expressa.

No caso, a Ré, através de um dos seus gerentes, conforme procuração que ela própria juntou, constituiu seus procuradores G… e D…, a quem conferiu poderes para, através da intervenção e assinatura conjunta dos dois procuradores, ou de um procurador conjuntamente com um gerente, a prática de diversos atos, entre os quais os de “representar a sociedade perante qualquer tribunal, (…), podendo (…) confessar desistir e transigir em qualquer acção judicial, mais podendo mandatar qualquer advogado para representar a sociedade em quaisquer assuntos jurídicos”.

Se a sociedade é, naturalmente, representada judicialmente por quem, nos termos dos estatutos, a represente, nada impede que o legal representante delegue em terceiros, pelo meio adequado (procuração), tal representação para a prática de determinados atos ou conjunto de atos, investindo-os, assim, dos poderes que àqueles competia.

E foi o que sucedeu no caso em apreço, em que, pela referida procuração, os mencionados G… e D… foram investidos, através de sucessão regular de poderes de representação, dos poderes necessários para representarem judicialmente a sociedade ré, atuando em nome desta e vinculando-a nos termos previstos nessa procuração; e, consequentemente, a eles cabendo a possibilidade de deporem em representação da parte, ou seja, de deporem como parte.

Ora, assim sendo, nenhum deles, individualmente ou em conjunto, poderiam, nos termos do art. 617º do CPC, deporem como testemunhas.

E, pelo que ficou referido, não procede a argumentação aduzida pela Ré/Recorrente.

Nos poderes para representação da ré em juízo conferidos pela mencionada procuração cabia o de a representar nos presentes autos; e, tanto assim, que a procuração forense foi conferida por ambos e que, um deles- G… – se apresentou até em julgamento como representante da Ré, representação essa que aliás, desacompanhada do outro representante – D… – ou de um gerente, seria insuficiente no sentido de se poder a Ré considerar como legal e devidamente representada na audiência de julgamento. Com efeito, e como esta própria diz, nos termos da procuração, a Ré apenas se obriga com a intervenção dos dois procuradores ou de um procurador e um gerente. Ou seja, a representação cabia a ambos, e não apenas a um, pelo que, ambos, poderiam depor como parte, mas não já, individualmente, como testemunhas.

E é irrelevante, e destituído de fundamento, o argumento da Recorrente de que D… não invocou a qualidade de representante, nem se apresentou como tal. Como é evidente, a qualidade de representante legal, no caso por delegação de poderes para o efeito, não depende da sua invocação pelo representante; se o é, é, não lhe cabendo o poder de decidir ou escolher se o quer ser ou não, designadamente para efeitos de, assim, poder depor como testemunha. A Ré conferiu-lhe tais poderes, estes foram invocados e demonstrados no processo e deste não constando que quem lhos conferiu os haja feito cessar. Se, porventura, a 1ª instância pretendesse ouvir a ré em depoimento de parte, nada impediria (aliás, teria que o ser) que ambos prestassem declarações, pois que, só assim, se poderia a ré vincular e sendo de lembrar, conforme decorre do art. 553º, nº 2, do CPC/1961, que o depoimento de parte, embora não se confundindo com a confissão, é todavia o meio de a alcançar (se, porventura, apenas fosse ouvido um dos representantes, a eventual admissão de factos desfavoráveis à Ré não consubstanciaria uma “confissão” com a força probatória plena desta decorrente). Ou seja, com vista a essa confissão, não só nada impediria, como forçoso seria que ambos depusessem como parte.

Não procede, pois, o argumento invocado pela Recorrente de que aquele – D… – não poderia sozinho prestar depoimento de parte uma vez que não vincularia a ré. Pois não. Mas também o outro representante – G… – e que como tal se apresentou, também não o poderia prestar sozinho. Ou seja, teria o depoimento de parte, por forma a vincular a ré quanto a eventual confissão, que ser prestado por ambos.

Temos, pois, como evidente que, nenhum deles poderia depor como testemunha por, nos termos do art. 617º, poderem depor como parte.

Assim, e sem necessidade de considerações adicionais, improcedem as conclusões do recurso interposto pela Ré, sendo de confirmar a decisão recorrida.

B. Do recurso interposto pelo A.

3. Quanto à impugnação da matéria de facto

O Recorrente impugna a decisão da matéria de facto, pretendendo que:

- Os arts. 53, 54 e 55 da p.i., sejam dados como provados, invocando os depoimentos das testemunhas H…, I…, J…, K… e L….

- O nº 28 dos factos provados seja complementado com o que consta dos arts. 65 e 66 da p.i, o que fundamenta nos depoimentos de K… e L….

- No nº 10 dos factos provados seja acrescentado que os dois indivíduos da comitiva, para além de fotografar, estavam a filmar os trabalhadores no seu posto de trabalho, sem o consentimento destes, o que fundamenta na decisão de despedimento e no depoimento de L….

- O nº 8 dos factos provados seja dado como não provado, uma vez que: a Ré não logrou provar a identificação dos elementos da comitiva, prova essa que lhe cabia como por ela referido no requerimento de fls. 155; no item i) dos factos não provados, o tribunal a quo refere que não foi feita prova da identificação dos indivíduos que acompanhavam a delegação.

A audiência de julgamento foi gravada e o Recorrente deu cumprimento aos requisitos previstos no art. 640º, nºs 1 e 2 do CPC/2013 (este já em vigor aquando da interposição, aos 01.10.2013, do recurso), pelo que nada obsta à pretendida reapreciação da decisão da matéria de facto, tendo-se procedido à audição de todos os depoimentos prestados em audiência de julgamento.

3.1. Quanto aos arts. 53, 54 e 55 da p.i., deles consta o seguinte:

“53º Acresce que o Autor desde que se encontra ao serviço da Ré, sempre cumpriu exemplarmente as suas funções, trabalhando com zelo, diligência e obediência, tal como se comprova pelo facto de nunca ter sido alvo de qualquer sanção disciplinar.

54º Estas circunstâncias provam que o Autor é e sempre foi um trabalhador competente no desempenho de todas as tarefas que lhe têm sido confiadas.

55º Saliente-se, ainda, que o Autor, quer no desempenho das suas funções profissionais, quer no desempenho das suas funções enquanto membro da comissão de trabalhadores, quer, ainda, na sua vida social, sempre pautou a sua conduta com elevada correcção, honestidade e competência, com um comportamento moral, social e profissional que se caracteriza pela maior correcção e lealdade, sendo como tal considerado e estimado no meio em que vive e em que desenvolve a sua actividade profissional.”

Sobre esta matéria a 1ª instância deu apenas como provado que “27. O autor não tem antecedentes disciplinares.”, pretendendo o Recorrente que o demais que consta desses arts. seja dado como provado.

O Recorrente invoca os depoimentos das testemunhas H…, I…, J…, K… e L….

H…, referiu que achava que o A. é um bom trabalhador, um bom profissional e “até um amigo”; I…, disse que nunca “teve nada a dizer dele, até porque faz parte da comissão de trabalhadores” e que, por isso, quando precisam de alguma coisa se dirigem a ele ou ao resto da comissão de trabalhadores; J… referiu que acha que “99,9% dos trabalhadores dizem que o B… é um excelente colega e um bom profissional”; K… referiu que o A. é um exemplo para todos os trabalhadores, “e um profissional a 100% naquilo que faz, é uma pessoa comunicativa, não é uma pessoa que está fora do seu posto de trabalho” e que acha que não há nada a dizer dele; L… referiu que o A. é um bom trabalhador, é um bom colega de trabalho para toda a gente e não há a mais pequena coisa que se lhe aponte.

Para além de que o A. não tem antecedentes disciplinares (o que as testemunhas também confirmaram) e que foi dado como provado, afigura-se-nos que os depoimentos referidos não permitem dar como provado o que o Recorrente pretende em toda a sua extensão. Nem as testemunhas afirmam tudo quanto é alegado, alegação que, aliás e parcialmente, se reporta a conceitos conclusivos e consubstanciando juízos de valor das próprias testemunhas, designadamente no que se reporta à “obediência” e no art. 55º na parte em que se refere “quer, ainda, na sua vida social, sempre pautou a sua conduta com elevada correcção, honestidade e competência, com um comportamento moral, social e profissional que se caracteriza pela maior correcção e lealdade.”

Todavia, tendo em conta os referidos depoimentos, que o A. não havia sido alvo de qualquer procedimento disciplinar e que não foi feita qualquer prova em sentido contrário ao referido pelas testemunhas, afigura-se-nos redutor afirmar, apenas, o que consta do nº 27 dos factos provados. Diga-se também que o que está em causa nos autos é um concreto episódio, que aconteceu em determinado dia, e não a competência, zelo ou diligência do A. de modo a que se pudesse dizer que tais predicados consubstanciariam o thema decidendum e, por consequência, a resposta ao mesmo.

Assim, adita-se à matéria de facto provada o nº 40, com o seguinte teor:

40. O A. desempenhava as suas funções com zelo e diligência, sendo estimado e considerado como um profissional competente e bom colega de trabalho.

3.2. Quanto ao nº 28 dos factos provados, pretende o Recorrente que seja ele complementado com o que consta dos arts. 65 e 66 da p.i.

No nº 28 foi dado como provado que “28. O desencadear, pela ré, de procedimento disciplinar contra o autor e a aplicação a este da sanção disciplinar em causa, causou-lhe desgosto, preocupação e indignação.”

Nos arts. 65 e 66 da p.i. refere-se o seguinte:

“Artº 65º. Ora, toda a conduta da ré provocou, como ainda provoca no autor imenso desgosto, profunda preocupação e sentida indignação.

Artº 66º. Causou, ainda, a conduta da ré profunda vergonha e revolta por se ver assim tratado junto dos seus colegas de trabalho, amigos, familiares e demais pessoas que presenciaram os factos ou que deles vieram a ter conhecimento, e pelo receio de vir a ficar desempregado (…)”.

O que fundamenta nos depoimentos de K… e L….

Quanto às expressões “imenso”, “profunda” “sentida”, são meros juízos de valor, aliás e diga-se, exacerbados perante o que foi dito pelas duas mencionadas testemunhas nos excertos que o Recorrente invoca.

E quanto ao art. 66º, à exceção de o A. se ter sentido revoltado, o que aliás está associado à indignação dada como provada, e ao receio pela perda do emprego, desses excertos nada mais resulta, designadamente quanto à vergonha e quanto a “se ver assim tratado junto dos seus colegas de trabalho, amigos, familiares e demais pessoas que presenciaram os factos ou que deles vieram a ter conhecimento”, o que não foi referido pelas testemunhas.

O que as testemunhas referiram nos excertos invocados e transcritos pelo Recorrente foi que:

- K…, que o A. “se sentiu muito magoado com a empresa porque não havia motivo para que este processo andasse assim para a frente eu acho que as pessoas dentro da empresa neste caso o engenheiro D… juntamente com o senhor G… que são os dois procuradores podiam chamar pelo B… e dizer que até não gostaram da atitude do B… que podia ter feita as coisas de outra maneira mas eu acho que não havia necessidade de se chegar aqui realmente o B… ficou muito chateado e está, é como eu digo, são muitos anos.” e, bem assim, que o processo disciplinar foi comentado e que ninguém achou bem.

- L… referiu que o processo disciplinar foi comentado, que a maior parte dos trabalhadores queria que se fizesse um abaixo assinado a repudiar “a maneira da administração proceder e tudo.”.

No que se reporta ao receio de vir a ser despedido, da nota de culpa consta o seguinte:

“(…). Está quebrado o elo de confiança mínimo que deve existir entre a entidade patronal e o seu trabalhador arguido, pelo que é impossível a continuação do vínculo laboral do trabalhador na empresa, sendo intenção da entidade patronal despedi-lo.”.

Comunicando a ré ao A. a intenção de vir a proceder ao seu despedimento é absolutamente natural e lógico que o A. tenha receado ficar desempregado e que, também por isso, tenha ficado preocupado, indignado e revoltado.

Assim, altera-se o nº 28 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:

“28. O desencadear, pela ré, de procedimento disciplinar contra o autor e a aplicação a este da sanção disciplinar em causa, bem como o receio de vir a ficar desempregado, causou-lhe desgosto, preocupação, indignação e revolta”.

3.3. Quanto ao nº 10 dos factos provados, pretende o Recorrente que seja acrescentado que os dois membros da comitiva, para além de fotografar, estavam a filmar os trabalhadores no seu posto de trabalho, sem o consentimento destes, o que fundamenta na decisão de despedimento e no depoimento de L….

Nesse nº 10 refere-se o seguinte:

“10. Na ocasião referida em 9., dois dos membros daquela delegação encontravam-se a tirar fotografias, tendo registado, nomeadamente, as que se encontram junto aos autos a fls. 101 e 102.”

Contrapondo, diz a Recorrida que tal é desnecessário porque já consta do nº 24 dos factos provados, no qual se refere que: “24. Ao início da tarde do dia 17.02.2012, alguns trabalhadores deram conta ao referido K… que “as visitas” se encontravam a tirar fotografias a alguns trabalhadores da ré, sem que aos mesmos tivesse sido perguntado se consentiam em tal.”.

O que o Recorrente pretende que se dê como provado e o que consta do nº 24 dos factos provados são realidades distintas: uma coisa é estarem os trabalhadores a ser fotografados e filmados sem o seu consentimento e, coisa diversa, o que alguns trabalhadores transmitiram a K….

Na decisão disciplinar refere a ré o seguinte:

“(…). Não tem razão o trabalhador arguido, como já acima se referiu, pois a visita, as fotografias e as filmagens eram feitas no âmbito de acção de avaliação das condições de segurança (…)” e, no parágrafo seguinte, que “(…) as fotografias e filmagens tinham por finalidade documentar os postos de trabalho e as condições de laboração, pelo que a captação de imagens de quaisquer trabalhadores que se encontrassem a operar as máquinas era inevitável (…)”.

Acresce que a ré, designadamente nos arts. 110º e 113 da contestação, embora referindo o fim a que se destinavam, aceita contudo que estavam a ser tiradas fotografias e feitas filmagens [“110. Não tem razão o trabalhador arguido, pois a visita, as fotografias e filmagens eram feitas no âmbito de (…)”; “113. As fotografias e filmagens tinham por finalidade (…)”].

Reconhece e aceita, pois, a ré, que não apenas estavam a ser tiradas fotografias, como também a serem feitas filmagens e, por outro lado, não é posto em causa que, ambas, na medida em que captassem os trabalhadores, não tivessem sido precedidas do consentimento dos mesmos.

Tal foi também confirmado pela testemunha L….

Assim, altera-se o nº 10 dos factos provados, que passará a ter a seguinte redação:

“10. Na ocasião referida em 9, dois membros daquela delegação encontravam-se a tirar fotografias e a filmar os postos de trabalho, tendo captado a imagem de alguns trabalhadores, sem o prévio consentimento destes, nomeadamente, as que se encontram juntas aos autos a fls. 101 e 102.”

3.4. Quanto ao nº 8 dos factos provados:

Desse ponto consta o seguinte: “8. No dia 17.01.2012 realizou-se uma visita de trabalho às instalações da ré de uma delegação composta por 6 membros da segurança do Grupo E… do qual a ré faz parte integrante.”, entendendo o Recorrente que dele deveria constar apenas o seguinte: “No dia 17/01/2012, nas instalações abris da ré encontrava-se, além do Director Geral e Plant Maneger D… e da responsável pela higiene e segurança M…, mais seis indivíduos.”.

Para tanto alega que: a Ré não logrou provar a identificação dos elementos da comitiva, prova essa que lhe cabia como por ela referido no requerimento de fls. 155; no item i) dos factos não provados, o tribunal a quo refere que não foi feita prova da identificação dos indivíduos que acompanhavam a delegação.

Na decisão da matéria de facto referiu-se o seguinte:

“Nada mais com relevo se provou, nomeadamente:

i) que a delegação de visitas era composta pelas pessoas identificadas e individualizadas na NC.

(…)”.

E, no requerimento de fls. 155, a Ré refere o seguinte:

“(…) vem na sequência da notificação que lhe foi dirigida, juntar aos autos uma certidão comercial actualizada (emitida em 06/12/2012) com todos as inscrições e ainda o teor do pacto social (vide doc. nº 1), da qual resulta que a totalidade do seu capital social é detido pela sócia única Ideal Standard Internacional (…).

Relativamente aos restantes documentos solicitados pelo autor (certidão de matrícula e pacto social do grupo E…, bem como documentos comprovativos da relação contratual dos Srs. T…, e demais visitantes, com a ré ou grupo E…, impõe-se dizer o seguinte: não existe um certidão de matrícula ou pacto social do grupo E…, sendo que a alegação de que os referidos senhores, que na altura dos factos visitavam as instalações da ré, faziam parte do grupo E… com funções na área da segurança e saúde no trabalho, foi feita pela ré e não pela autora, pelo que é a ré que incumbe fazer sua prova e não á autora. Assim não se verifica em relação ao autor o pressuposto de que depende a aplicação do art. 528.º nº 1 e nº 2 do CPC (que factos, por si alegados, pretende a autora provar com tais documentos?). (…)”.

Que a totalidade do capital social da ré era, então, detido por E… (a designada E…), decorre do registo comercial de fls 156 e segs.

Quanto ao ónus da prova trata-se de facto alegado pela Ré, cuja prova a ela compete, nada de mais se retirando do requerimento da Ré de fls. 155.

No que se reporta aos membros da delegação fazerem parte do Grupo E…, consta de fls. 192 Declaração emitida por U…, “Vice – Presidente de Recursos Humanos do grupo E…, com sede em … …., .-…. Bruxelas” em que refere confirmar que as pessoas aí identificadas são “empregados pelo grupo E…l” e, bem assim, que são eles: Diretor Global de Saúde, Segurança e Ambiente (T…), Responsável pela Saúde, Segurança e Ambiente da Europa de Leste (V…), Responsável pela Saúde, Segurança e Ambiente da Europa do Sul (W…), Responsável pelo Ambiente do RU e Europa (X…) e Responsável pela Saúde, Segurança e Ambiente, Roccasecca (Y…).

Foi também junto, a fls. 199 e segs, o pacto social da E….

Por sua vez a testemunha M… referiu que: o Sr. T… é o responsável geral das empresas (dos vários países) do grupo E… pelo ambiente, higiene e segurança, que realiza diversas reuniões com os responsáveis de cada empresa ou região nessa área de atividade (ambiente, higiene e segurança) e que foi, nesse âmbito, que realizou em Portugal tal reunião e que foi levada a cabo a visita em questão nos autos, tendo a testemunha referido todos os nomes das pessoas presentes nessa visita e respetivas áreas geográficas por que eram responsáveis. Referiu, pois, que estavam presentes, para além de T…, também: W…, o responsável para a Europa do Sul, Y…, responsável por uma das empresas de Itália, que era médico e que também aconselhava o mencionado T…, V…, o responsável para a Europa de Leste e Bulgária, F…, o responsável para o Egito e X…, a responsável para o RU.

A testemunha depôs de forma segura, isenta e convincente, não tendo sido feita qualquer prova no sentido de que assim não fosse, de que outras fossem as pessoas dessa comitiva ou que essas pessoas não fossem responsáveis pela área de ambiente, segurança e higiene no trabalho nas respetivas zonas geográficas.

Não há, pois, dúvida no sentido de que eram essas as pessoas (e que são referidas na nota de culpa) que integravam tal comitiva, não se vendo qualquer razão para que, na decisão da matéria de facto, a Mmª Juíza refira não ter sido feita prova da identidade dessas pessoas. Tal prova foi feita e a identidade das pessoas era a referida.

Todavia, o que não se vê é, na verdade, necessidade de fazer referência, na matéria de facto provada, à identidade dessas pessoas, identidade essa que é irrelevante.

Não há, pois, a mínima razão para a pretensão do Recorrente de dar como não provado o nº 8 dos factos provados.

4. Da nulidade do procedimento disciplinar

Reitera o Recorrente que o procedimento disciplinar é nulo porque visou claramente sancionar o trabalhador que reclamava legitimamente conta a violação do direito à imagem dos trabalhadores, quer como trabalhador, quer como membro da comissão de trabalhadores (art. 406º, nº 1, al. b), do CT) e que a sua conduta não se subsume na violação dos deveres de urbanidade e probidade para com as pessoas com quem a empresa se relaciona, apenas se tendo limitado a chamar a atenção de que se estava a recolher imagens dos trabalhadores sem o consentimento destes e que esta conduta era ilícita.

4.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

Alega o autor que o PD que a ré contra si moveu é nulo pois que visou aquela sancionar o autor por alegadas faltas que lhe imputa relacionadas com o exercício legítimo das funções enquanto membro da Comissão de Trabalhadores da ré.

Dispõe o artigo 406º, n.º 1, al. b) do CT que é considerado nulo o acto que vise (…) prejudicar trabalhador devido ao exercício dos direitos relativos à participação em estruturas de representação colectiva (…)”.

Resulta da factualidade provada que o autor é membro da Comissão de Trabalhadores da ré desde 1998 (cfr. ponto 3.), tendo sido sancionado com a sanção disciplinar de 3 dias de suspensão de trabalho com perda de retribuição e de antiguidade. De acordo com a NC deduzida no PD movido e agora em apreço, tal sanção disciplinar justificou-se face à factualidade ali descrita, nomeadamente à circunstância do aqui autor se ter ausentado do seu posto de trabalho com o intuito deliberado de se dirigir à comitiva que visitava as instalações da RR, de junto da mesma ter usado de tom de voz elevado e gesticulado no sentido de transmitir a tal comitiva que não podia captar imagens vídeo ou fotografias, que não respeitou a ordem que recebeu do seu superior hierárquico de regressar ao seu posto de trabalho, o que causou mau estar nos membros daquela comitiva visitante face ao despropósito e atrevimento do comportamento do autor.

Após julgamento, resultou provado que o autor procedeu da forma melhor descrita nos pontos 8. a 15. e 19., da fundamentação de facto, não tendo a ré logrado provar que o autor se ausentou do seu posto de trabalho para deliberadamente se dirigir à comitiva visitante, nem que tenha usado injustificadamente um tom de voz elevado, nem que tenha causado o alegado mau estar na referida comitiva e nos representantes da ré.

Mais resultou provado que:

“23. Na manhã do dia 17.01.2012, a ré comunicou telefonicamente ao coordenador da Comissão de Trabalhadores da ré, K…, dizendo-lhe que nesse dia iria realizar-se uma visita às instalações da ré.

24. Ao início da tarde do dia 17.02.2012, alguns trabalhadores deram conta ao referido K… que “as visitas” se encontravam a tirar fotografias a alguns trabalhadores da ré, sem que aos mesmos tivesse sido perguntado se consentiam em tal.

25. O referido K… dirigiu-se aos demais membros da comissão de trabalhadores, um dos quais o aqui autor e o outro a testemunha L…, dando-lhes conta do descrito em 24., tendo de imediato e de forma informal deliberado que o autor, por ser o mais antigo membro da Comissão de Trabalhadores e aquele K… ter tarefas ordenadas pela ré então a cumprir, se deveria dirigir ao Director da ré, G…, dando-lhe conta da situação.”

Se é certo que o autor actuou junto da comitiva visitante da forma supra descrita, convencido que estava que o fazia em nome e como membro da Comissão de trabalhadores da ré (não cuidando agora de apreciar se o fez devida ou indevidamente), o certo é que de tal acervo factual não resulta que o procedimento disciplinar movido ao trabalhador tenha visado única e exclusivamente prejudicar o aqui autor como membro daquela Comissão e por essa especifica qualidade, mas antes apurar da existência de factualidade que, na óptica da ré, consubstanciasse infracção disciplinadora merecedora de sanção.

Por tal, não se afigura verificada a alegada nulidade.

Diga-se aliás que levado ao extremo a tese do autor quanto à interpretação do alcance do apontado artigo 406º do CT, qualquer procedimento disciplinar movido por entidade empregadora a um dos seus trabalhadores membro de representação colectiva de trabalhadores ou sindical ficaria ferido de nulidade, (…)”.

4.2. Desde já se dirá que estamos, no essencial, de acordo com o aduzido na sentença recorrida, na parte acima transcrita.

Dispõe o art. 406º, nº 1, al. b), do CT/2009, que:

1. É proibido e considerado nulo o acordo ou outro acto que vise:

a) (…)

b) Despedir, transferir ou, por qualquer modo, prejudicar trabalhador devido ao exercício dos direitos relativos à participação em estruturas de representação colectiva ou à sua filiação ou não filiação sindical.

Como diz Diogo Vaz de Marecos, in Código do Trabalho Anotado, Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro, Wolters Kluwer e Coimbra Editora, a pág. 991, o disposto em tal alínea é “um reflexo da protecção legal, com dignidade constitucional, (…) contra formas de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo das suas funções. (…). A Lei Fundamental estendeu ainda a protecção legal reconhecida aos delegados sindicais, aos membros das comissões de trabalhadores – cfr. nº 4 do artigo 45º da Constituição da República Portuguesa.(…)”.

Tal proteção não exclui, todavia, o direito ao exercício da ação disciplinar, esta uma prerrogativa própria do contrato de trabalho, contra trabalhador que seja membro de estrutura representativa de trabalhadores, designadamente, que seja membro de comissão de trabalhadores, não estando o empregador, perante comportamento que considere constituir ilícito disciplinar, inibido de o exercer apenas pelo facto de o trabalhador ser membro de comissão de trabalhadores.

E se, exercido esse poder disciplinar, se vier a constatar que não foi cometida infração disciplinar, a lei prevê as consequências que daí resultem, sendo de salientar que a lei consagra uma outra forma especial de proteção do trabalhador membro de estrutura de representação coletiva dos trabalhadores contra o exercício do poder disciplinar, qual seja o constante do art. 331º do CT/2009, relativo à consagração da figura da sanção abusiva, à presunção dessa natureza da sanção e à forma de ressarcimento do trabalhador.

Ora, serve isto para dizer que o regime da nulidade previsto no art. 406º, nº 1, al. b), exige algo mais do que ser o trabalhador (alvo do procedimento disciplinar) membro de estrutura representativa de trabalhadores, de a infração imputada poder decorrer na sequência de ato por aquele praticado nessa qualidade e de, eventualmente, o comportamento imputado não ser passível de constituir infração disciplinar e/ou de, constituindo, poder não se justificar a concreta sanção aplicada.

Exige-se que o ato (no caso o procedimento disciplinar e sanção aplicada) seja “devido”, não pela conduta em si do trabalhador, mas sim com o intuito de prejudicar o trabalhador por causa do exercício dos direitos relativos à participação em estrutura de representação coletiva, ou, dito de outro modo, subjacente a essa nulidade está a previsão da intencionalidade da conduta do empregador de prejudicar (por esse motivo) o trabalhador. Para que se possa considerar nulo o procedimento disciplinar, necessário é que se prove que, com a sua instauração, o empregador pretendeu, não apenas apurar da existência de infração disciplinar e punir o comportamento por, no seu entender, tal infração se verificar, mas sim prejudicar o trabalhador pelo facto de o mesmo ter exercido os direitos decorrentes da qualidade – membro de estrutura representativa de trabalhadores - em que os exerceu.

Ora, no caso, tal prova não foi feita. Com efeito, e como se diz na sentença recorrida, do “acervo factual não resulta que o procedimento disciplinar movido ao trabalhador tenha visado única e exclusivamente prejudicar o aqui autor como membro daquela Comissão e por essa especifica qualidade, mas antes apurar da existência de factualidade que, na óptica da ré, consubstanciasse infracção disciplinadora merecedora de sanção.”.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

5. Da impugnação da sanção disciplinar aplicada

Está em causa nos autos a aplicação, ao Recorrente, da sanção de três dias de suspensão com perda de remuneração e antiguidade, sanção esta de que o mesmo discorda por, em síntese, entender que nenhuma infração disciplinar foi cometida e, se assim se não entender, considerando que a sanção sempre seria desproporcional à gravidade da infração. Mais considera tratar-se de sanção abusiva.

De uma forma muito simplista, e decorrente do senso comum, não poderemos deixar de dizer que a situação ora em apreço fácil e muito provavelmente teria sido evitada se, por um lado, a Ré tivesse informado os trabalhadores do fim da captação das imagens e solicitando-lhes, previamente, a autorização para o efeito, e, por outro lado, se o A., ao invés de se dirigir diretamente ao terceiro gesticulando no sentido de ser proibida a captação de imagens, se tivesse dirigido aos representantes da ré que acompanhavam a comitiva e lhes dissesse ou fizesse ver que não deveriam tirar fotografias ou filmar captando a imagem dos trabalhadores sem o consentimento destes. Ambos os comportamentos seriam os que teríamos por mais “normais” e “adequados” às circunstâncias. Não foi isso, todavia, o que aconteceu, cabendo assim apreciar, juridicamente, da bondade ou não da aplicação da sanção disciplinar em causa, para o que importa, antes de mais, apreciar da legalidade, ou não, da captação das imagens dos trabalhadores levada a cabo pela Ré.

5.1. Da violação (ou não) do direito à imagem

Dispõe o art. 26º, nº 1, da CRP, inserido no Capítulo relativo aos Direitos, liberdades e garantias pessoais, que a todos é reconhecido, para além de outros, o direito à imagem, direito este que, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª edição, Coimbra Editora, pág. 181, este direito “tem um conteúdo assaz rigoroso, abrangendo, primeiro, o direito de cada um de não ser fotografado nem ver o seu retrato exposto em público sem seu consentimento (…)”.

O direito à imagem consubstancia um direito de personalidade, tem consagração constitucional e abrange o direito de a pessoa não ser fotografada ou filmada sem o seu consentimento, direito este que é extensivo e aplicável no âmbito do contrato de trabalho, não cabendo ao empregador (sem prejuízo do que se dirá) o direito de dele dispor livremente. Conferindo o contrato de trabalho determinados direitos e prerrogativas ao empregador, nestes não está incluído o direito de este, por si ou por terceiros, retratarem ou filmarem o trabalhador sem o consentimento do mesmo.

Não obstante, tal direito não é um direito absoluto e inalianável, desde logo porque pode o seu titular dele dispor.

E, por outro lado, podem porventura existir circunstâncias que determinem a desnecessidade do consentimento, como o dispõe o art. 79º, nº 2, do Cód. Civil, nos termos do qual não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenha, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.

Acresce, como refere José João Abrantes, in “Os Direitos de Personalidade do Trabalhador e a Regulamentação do Código do Trabalho”, Prontuário do Direito do Trabalho, nº 71, CEJ, Coimbra Editora, pág.64, “(…). O mesmo se diga de quaisquer outros direitos do trabalhador, que só podem legitimamente ser limitados desde que tal se justifique em obediência aos princípios constitucionais da necessidade, da adequação e da proibição do excesso.”.

Assim também Júlio Gomes, in Direito do Trabalho, Volume I, Relações Individuais de Trabalho, Coimbra Editora, pág. 266/267: “(…) uma boa parte da doutrina já não discute tanto hoje se e como é que os poderes patronais são limitados pelos direitos fundamentais dos trabalhadores, mas, antes, se e em que medida é que se justifica a compressão de direitos fundamentais dos trabalhadores. E a mudança de perspectivas pode não ser indiferente, não se reduzindo à discussão sobre se o copo se acha meio cheio ou meio vazio, já que parece assentar na premissa que José João Abrantes, entre nós, apresentou como uma “presunção de liberdade”, a noção de que qualquer restrição aos direitos fundamentais tem que ser justificada, adequada e proporcional.”.

Por sua vez refere Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, pág. 367, “Os limites extrínsecos aos direitos fundamentais e de personalidade dos trabalhadores decorrem do relevo de outros interesses ou direitos que entrem em colisão com aqueles. Esta situação de colisão de direitos deve ser tratada nos termos gerais, ou seja, com a cedência recíproca e equilibrada dos direitos em confronto, ou através da prevalência do direito que, no caso concreto, se considere superior (art. 335º CC). (…)”.

As necessidades e exigências em matéria de saúde e segurança no trabalho, também com consagração constitucional (art. 59º, nº 1, al. c), da CRP) e que constitui quer um dever do empregador, quer um direito (e dever também) do trabalhador, é uma das situações que poderá, eventualmente, acarretar a pontual restrição do direito à imagem, desde que, porém, a captação da imagem do trabalhador (em fotografia ou filmagem) se mostre necessária, proporcional e adequada àquele fim, situação esta em que o consentimento do trabalhador poderá ser dispensado, mormente ao abrigo do disposto no art. 335º do Cód. Civil ou nos termos do art. 79º, nº 2, se e na medida em que a captação da imagem tenha uma finalidade científica ou didática relacionada com a matéria de segurança e saúde no trabalho e se mostre necessária e proporcional a esta finalidade.

No caso, provou-se que nas fotografias tiradas e filmagens feitas foram captadas imagens de alguns trabalhadores, sem consentimento dos mesmos, e que tal ocorreu no contexto de uma visita de trabalho às instalações da ré de uma delegação composta por 6 membros da segurança do Grupo E… do qual a ré faz parte integrante. Esta factualidade, só por si, é contudo insuficiente no sentido de se poder concluir que fotografar (ou filmar) os trabalhadores seria indispensável a finalidades em matéria de segurança e saúde no trabalho e, por consequência, que seria desnecessário o consentimento destes, sendo que dos factos provados nada mais consta e cabendo tal prova à Ré.

De todo o modo, e ainda que assim não fosse, importa referir que cabia à ré, se não pedir o consentimento dos trabalhadores, pelo menos tê-los informado do propósito das fotografias e filmagens, pois que, como referido, o contrato de trabalho não confere ao empregador o direito de dispor da imagem do trabalhador. E, vigorando no contrato de trabalho o princípio geral da boa-fé na sua execução, cabia à Ré disso ter informado os trabalhadores ou, pelo menos, a comissão de trabalhadores, o que não fez. Sem tal conhecimento não poderiam os trabalhadores visados, nem o A., “adivinhar” o propósito das fotografias e filmagens e avaliar da necessidade ou desnecessidade do consentimento.

Não procede, pois, a argumentação da Ré de que lhe era lícito fotografar e/ou filmar os trabalhadores ainda que no contexto de trabalho.

E também não procede quando a mesma afirma que as imagens estavam enquadradas em lugar público, em factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente. Os trabalhadores não estavam em qualquer local público, mas em espaço reservado, qual seja o das instalações da empresa Ré, não se tratando elas de qualquer espaço em que fosse por eles expectável poderem ser fotografados ou filmados, como pressuposto da exceção prevista no art. 79º do Cód. Civil.

Resta dizer que, ao contrário do invocado pelo Recorrente, ao caso não é aplicável o disposto nos arts. 14º a 21º do CT/2009, que, tendo embora por objeto a salvaguarda, também, de direitos de personalidade, têm todavia por objeto outras situações e direitos que não o direito à imagem na particular situação dos autos, sendo que as fotografias e filmagem feitas não consubstanciam qualquer situação de controlo através de meios de vigilância à distância.

5.2. Da existência (ou não) de infração disciplinar

A infração disciplinar consiste na violação culposa, pelo trabalhador, de algum dever laboral a que, por via do contrato de trabalho, esteja adstrito.

5.2.1. Na sentença recorrida afastou-se, e bem, a violação dos deveres de zelo, diligência e obediência de que o A. vinha também acusado, referindo-se para tanto o seguinte:

“Da factualidade apurada resulta que:

- na data de 17.01.2012 o autor aproximou-se de uma delegação que visitava as instalações da ré e que na ocasião se encontravam a tirar fotografias, comunicando-lhes por gestos que não podiam tirar fotografias nem filmar (cfr. pontos 8 a 12 da fundamentação de facto)

- abordado que foi por dois dos seus superiores hierárquicos sobre a sua conduta, tendo-lhe sido ordenado por um deles que regressasse ao seu posto de trabalho, o autor respondeu que o visitante não podia tirar fotografias sem consentimento dos trabalhadores visados com as mesmas e que estava ali enquanto membro da Comissão de Trabalhadores (cfr. pontos 13. e 14.);

- na sequência, um dos apontados superiores hierárquicos do autor, o Eng.º D… ordenou novamente ao autor que regressasse ao seu posto de trabalho, ordem que o autor cumpriu.

Esta factualidade, bem como a demais elencada nos pontos 16. a 18. e 20. a 22., não consubstancia, de todo, qualquer violação pelo autor do dever que sobre o mesmo impende de realizar o seu trabalho com zelo e diligência. Com efeito, não pode a ré pretender sem mais, retirar de uma ausência do trabalhador do seu posto de trabalho, sem lograr provar, por outro lado, que o fez sem autorização do seu superior hierárquico directo, que tal significa uma violação do seu dever de realizar o seu trabalho com zelo e diligência, ainda que tenha ficado provado que durante tal ausência o trabalhador praticou os demais factos acima elencados. Mas estes, por si só, integrarão (ou não, já veremos) outro ilícito disciplinar, como aliás subsumiu a ré na sua decisão disciplinar, pelo que não poderão ser considerados para efeitos de integração da violação agora em análise. Por outro lado, não logrou a ré provar, nem tão pouco alegou, que tal ausência tenha redundado na quebra de produtividade do trabalhador ou qualquer outra factualidade de onde pudesse agora o julgador concluir que o autor não desempenhou o seu trabalho, isto é, as concretas funções que tem de desempenhar atenta a sua categoria e posto de trabalho que ocupa no seio da organização produtiva que é a ré, de forma diligência e zelosa, não podendo o julgador, sem mais, alcançar tal conclusão.

E quanto à alegada violação do dever de obediência? Do espectro factual temos que se é certo que o autor, quando abordado pelo Eng.º D… que lhe deu ordem para regressar ao seu posto de trabalho, não o fez de imediato, também corresponde à verdade que ao mesmo tempo que tal ordem lhe foi por aquele dada, também este lhe pediu esclarecimentos sobre o sucedido, o que o autor fez e, tendo posteriormente recebido uma segunda ordem para regressar ao seu posto de trabalho, a mesma acatou. Face a tal dinâmica e sucessão de eventos, não podemos ver qualquer conduta, por parte do autor, violadora do dever de obediência, pois que em simultâneo recebeu duas ordens como que antagónicas e impossíveis de cumprir no imediato. Com efeito, naquele específico local, leia-se, ruidoso, não poderia o autor, ao mesmo tempo que cumpria a ordem de regressar ao seu posto de trabalho, fosse elucidando o seu superior sobre os motivos pelos quais ali se encontrava, sendo ainda que se o fizesse (falando e afastando-se do seu superior, de regresso ao seu posto de trabalho) tal poderia traduzir uma falta de respeito do dever de urbanidade que sobre o mesmo impendia. Tão pouco poderia acatar apenas a ordem de regressar ao seu posto de trabalho, sem mais, isto é, sem apresentar os motivos que ali o teriam levado, pois que se assim tivesse actuado, também na perspectiva da ré estaria a violar o dever de obediência legalmente consagrado. Enfim… “preso por ter cão, preso por não ter …”, se nos permitem o adágio popular tão ilustrativo da situação em causa.”

Estamos, pois e no essencial, de acordo com as considerações transcritas.

5.2.2. A sentença recorrida considerou, todavia, ter o A. cometido infração disciplinar passível de instauração de procedimento disciplinar e de aplicação de sanção, para tanto referindo-se o seguinte:

“Por último, o que dizer quanto à violação do dever de respeitar e tratar o empregador e as pessoas que se relacionem a empresa com urbanidade e probidade?

Colocando totalmente de lado a questão do autor se dirigir à comitiva recorrendo a “linguagem gestual”, bem como falando “em tom de voz elevado”, pois que tal comportamento se mostra inócuo e sem qualquer relevo disciplinar atenta as concretas circunstâncias descritas no ponto 21. da fundamentação de facto, circunstancialismo este, aliás, de total conhecimento da ré e que, curiosamente não se mostra de todo referenciado na NC, ao invés, apenas resultou apurado em julgamento (!!!), poder-se-á ver na abordagem que o autor fez à comitiva visitante e à forma como reagiu perante o ao seu superior hierárquico, da forma que melhor se encontra descrita nos pontos 12, 13. e 14. da fundamentação de facto, qualquer violação de tais deveres?

Por “urbanidade” entende-se a cortesia, a afabilidade que se adquirem no convívio social. Já por “probidade” se entende a qualidade de quem é probo, isto é, de quem é honrado, sendo o seu antónimo a desonestidade.

Com base nos significados que os dicionários da língua portuguesa nos dão de tais apontadas palavras, e considerando ainda que este dever de urbanidade constitui uma decorrência do princípio da mútua colaboração, sendo este relevante no seio da empresa, pois que esta exige uma conjugação comunitária de actividades entre a entidade patronal e os trabalhadores e entre estes, estabelecendo relações pessoais que necessariamente se têm que processar num clima de mútuo respeito e de confiança para que a empresa possa atingir os seus objectivos de “maior produtividade e para a promoção humana e social do trabalhador” (vide neste sentido Ac. STJ de 12.01.1990, rec. N.º 2277, in BMJ n.º 393, pág. 432), vejamos se a factualidade apurada se mostra idónea a concluir que o autor, com a sua conduta, violou tal dever laboral contratual, previsto na citada al. a) do n.º 1 do artigo 128º.

Se é certo que apurado ficou que “(…) não é normal que os trabalhadores da ré abordem as visitas desta” (cfr. ponto 13. da fundamentação de facto), há que ponderar o concreto contexto em que tal sucedeu e a finalidade de tal abordagem, quanto mais não seja, e desde logo, na perspectiva do autor. Para tal relembramos aqui a factualidade elencada nos pontos 23. a 25, 19., 20. e 12. da fundamentação de facto. De acordo com tal factualidade podemos concluir que o autor actuou convicto que actuava em nome da Comissão de Trabalhadores da ré e como membro da mesma, com vista a zelar pelo direito à imagem dos trabalhadores da ré, nomeadamente os que pudessem vir a ser “alvo” da captação e registo de imagem por parte de elementos da comitiva de visitantes, sem que para o efeito tais trabalhadores tivessem dado o seu consentimento.

Da concepção legal da comissão de trabalhadores (vide artigos 404º, 405º, 407º, 415º, 416º, 423º, n.º 1, todos do CT) decorre, com inteira clareza, que a mesma não é um órgão nem um serviço da empresa, antes constitui uma instância representativa dos trabalhadores e dotada de competência legal para agir no interior da empresa (neste sentido, vide Monteiro Fernandes, in ob. cit., pág. 757 e ss.), em defesa dos legítimos interesses dos trabalhadores (vide artigo 426º, n.º 2, al. e) do CT).

E como deve e pode tal defesa ser exercida pela Comissão de trabalhadores? Dita o vindo de citar artigo 426º, n.º 2, al. e) que a mesma deve ser feita junto dos órgãos de gestão e fiscalização da empresa e das autoridades competentes. E por tal motivo, na reunião imediata e informal dos membros da Comissão e do seu coordenador, deliberado ficou que o aqui autor, na qualidade de membro da mesma, se deveria dirigir aos Director da ré, G…, a fim de lhe dar conta das queixas dos trabalhadores quanto à alegada captação de imagens não consentidas por parte de membros da comitiva de visitas (cfr. ponto 25.).

Não obstante tal deliberação e o regime estatuído pelo citado artigo 426º, n.º 2, al. e), o autor procedeu de forma diversa: deparando-se com a comitiva de visitantes ao realizar o trajecto que fazia para os escritórios, aproximou-se da mesma, e dirigindo-se a um dos seus elementos que fotografava, comunicou-lhe por gestos que não podia tirar fotografias nem filmar (vide ponto 12. da fundamentação de facto).

Daqui decorre, sem dúvidas para nós, que o autor, como membro da comissão de trabalhadores e nessa qualidade, a qual sublinha nos presentes autos, actuou em desconformidade com os ditames legais, indo para além do que a lei permite, excedendo ainda a deliberação que a comissão havia tomado, informalmente, momentos antes.

E não se diga que o autor não poderia ter actuado de outra forma, pois que deparando-se com uma concreta violação do direito à imagem dos trabalhadores da ré, não tinha outra forma de defender tal direito, nomeadamente prosseguindo o seu caminho a fim de comunicar a um dos directores da ré o que lhe havia sido relatado pelos restantes membros da Comissão de Trabalhadores e ainda aquilo a que pessoalmente acabara de assistir. Isto é, não se pode adejar a bandeira da violação iminente e irreparável daquele direito, por forma a justificar uma actuação do autor próxima da figura penal da legitima defesa de terceiro, pois que existia ao alcance do autor outros meios de evitar a violação daquele direito constitucional e civilisticamente (artigo 70º do C.C.), como seja, repete-se, reportar de imediato a sucessão dos eventos lesivos aos órgãos de gestão da ré.

Se certo é que a intervenção do autor fez com que o comportamento dos elementos da comitiva de visitantes de imediato se alterasse, conforme resulta do descrito nos pontos 17. e 18. da fundamentação de facto, a verdade é que o direito à imagem de tais trabalhadores e de outros não estaria irremediável e definitivamente comprometido se o autor tivesse despendido mais alguns minutos no cumprimento das exigências legais para a legitimação da sua actuação como membro da Comissão de Trabalhadores, atento o plasmado no citado artigo 426º, n.º 2, al. e).

Desta feita, e porque o exercício abusivo de direitos (seja quanto à forma, como é o caso dos autos, seja quanto ao conteúdo) por parte de membro da comissão de trabalhadores é passível de responsabilidade, nomeadamente disciplinar (sob pena, acrescentamos, da violação do direito de igualdade entre todos os trabalhadores que não sejam membros de qualquer estrutura de representação colectiva dos trabalhadores), como se mostra consagrado no n.º 2 do artigo 414º do CT, entendemos que fundamentos de facto e de direito existiam para a ré mover contra o aqui autor, procedimento disciplinar com vista a aplicação de sanção disciplinar ao autor/trabalhador.”

Estamos, no essencial, de acordo com as considerações transcritas e, isto, não obstante a conclusão a que se chegou, no ponto 5.1., no sentido da ilicitude da recolha das imagens dos trabalhadores (e pressuposta, também, na sentença recorrida). De todo o modo, sempre se salientará o seguinte:

À comissão de trabalhadores e, concretamente, ao A. enquanto seu membro e, ainda que informalmente, mandatado para isso, atento o disposto no art. 426º, nº 2, al. e), do CT/2009 [nos termos do qual a comissão de trabalhadores pode “Defender junto dos órgãos de gestão e fiscalização da empresa e das autoridades competentes os legítimos interesses dos trabalhadores”] não estava afastada a possibilidade de defender o interesse dos trabalhadores em não serem, sem o seu consentimento, fotografados ou filmados. Não o devia, contudo, ter feito mediante interpelação direta da pessoa que o estava a fazer, sendo certo que esta estava integrada numa comitiva que visitava a empresa e na qual estavam presentes a responsável da segurança da ré, D. M… e o Diretor de Produção Eng.º D…, estes os trabalhadores responsáveis por essa comitiva, que a acompanhavam e que sempre poderiam ter sido abordados pelo A., mesmo que este resolvesse então não o fazer junto do Diretor G….

Com efeito, a defesa dos legítimos interesses dos trabalhadores deve ser feita perante os órgãos de gestão ou fiscalização da Ré e não perante terceiros com quem o empregador se relaciona, sendo que, no caso, e estando aqueles presentes e tendo, naturalmente, conhecimento de que estavam a ser feitas fotografias e filmagens, nada justificava que o A., ao invés de se ter dirigido àqueles, tivesse interpelado diretamente o visitante “proibindo-o” de o fazer.

Não competia ao A., nem tal proibição, nem muito menos fazendo-o a um visitante acompanhado que estava por responsáveis da empresa, nem substituir-se a estes em tal tarefa, devendo a sua intervenção esgotar-se na comunicação àqueles, ou a outros responsáveis da empresa, de que isso não poderia ter lugar sem o consentimento dos trabalhadores, assim tendo extravasado as suas “competências” enquanto membro da comissão de trabalhadores, violando também o principio da boa-fé e da cooperação, pondo em causa a imagem da Ré e dos mencionados responsáveis desta que acompanhavam a comitiva, bem como desautorizando-os perante terceiros.

É que, e pese embora o risco de repetição, realça-se novamente que estando presentes o Diretor de Produção e a responsável de segurança mais não cabia ao A. do que lhes comunicar, a um ou a outro, que tal recolha de imagens não era legalmente admissível.

Assim sendo, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso

5.3. Da proporcionalidade, ou não, da sanção disciplinar

Está em causa a aplicação da sanção de três dias de suspensão com perda de retribuição e antiguidade, a qual a sentença recorrida considerou proporcional à infração cometida pelo A.

Nesta parte, e desde já se dirá, não se acompanha a decisão recorrida.

Do art. 328º, nº 1, do CT/2009 consta um leque amplo de sanções disciplinares à disposição do empregador: repreensão; repreensão registada; sanção pecuniária; perda de dias de férias; suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade; despedimento.

Por sua vez, a sanção deve ser adequada e proporcional à gravidade dos factos e à culpabilidade do trabalhador.

No caso, se é certo que o A. não tinha razão para interpelar diretamente o visitante que integrava a comitiva (que estava a captar as imagens) já que quem poderia e deveria interpelar eram os responsáveis da ré que acompanhavam essa delegação (ou, então, o diretor G…), a verdade é que, também a ré, não atuou como deveria e poderia ter atuado; ou seja, permitiu a Ré que se fotografasse e filmassem trabalhadores sem o consentimento destes, ao invés de, como poderia e deveria ter feito, ter solicitado a prévia autorização dos mesmos, o que não fez, assim como nem havia dado conhecimento à comissão de trabalhadores que tais fotografias e filmagens iriam ter lugar.

E, diga-se, sendo o direito à imagem erigido como direito de personalidade com consagração e proteção constitucional, mais grave se mostra o comportamento da ré do que o do Autor. E, certo é também que aquela e como já referido, antes da intervenção do A., não havia diligenciado pela obtenção da autorização dos trabalhadores ou, sequer, informado da razão das mesmas, e/ou impedido que se tirassem fotografias ou se filmasse, antes o tendo autorizado. Ou seja, dispôs a Ré, livremente, do direito à imagem dos trabalhadores, direito esse que não lhe cabia, nem é conferido pelo contrato de trabalho.

Ademais, da matéria de facto provada decorre que o ocorrido – interpelação direta da pessoa que estava a filmar - nem terá sido planeado pelo A. ou ocorrido intencional ou premeditadamente. O que aconteceu foi que, na sequência de ter sido incumbido de se dirigir ao Diretor da Ré G… e quando se deslocava para o fazer, o A. deparou-se com a comitiva, sendo que duas das pessoas/visitantes que a integravam se encontravam a tirar fotografias. E foi nessa sequência que, de imediato, o A. se dirigiu a um deles e lhe comunicou que o não podia fazer. Excedeu-se, é certo, nas suas competências como membro da comissão de trabalhadores, mas não o fez premeditadamente ou, pelo menos, isso não decorre da matéria de facto.

Por outro lado, desse episódio não resultaram quaisquer consequências negativas para a Ré, sendo de realçar que as demais violações dos deveres imputados (violações dos deveres de zelo, diligência e desobediência) não se verificaram.

Acresce que o A. tinha mais de 39 anos de antiguidade sem qualquer passado disciplinar.

Ora, perante todo o referido circunstancialismo e tendo em conta que, à exceção do despedimento, a suspensão com perda de retribuição é a mais gravosa das sanções disciplinares, afigura-se-nos que esta é excessiva e desproporcional perante a gravidade da infração e a culpabilidade do A., mostrando-se que outra sanção, de escalão inferior, até mesmo a simples repreensão, seriam, tendo em conta o particular circunstancialismo do caso em apreço, suficientes e adequadas à reposição do reequilíbrio da relação contratual e não nos podendo nós alhear do facto de que também a Ré violou o direito à imagem dos trabalhadores (os que foram fotografados e/ou filmados) que o A., com o seu comportamento, visou defender, comportamento este que não deixou, assim e também, de ser induzido pelo da Ré.

Assim, e nesta parte, procedem as conclusões do recurso, impondo-se a revogação da decisão recorrida.

5.4. Da natureza abusiva da sanção disciplinar

Dispõe o art. 331º nºs 1, al. c) e 2, al. a), do CT/2009 que se considera abusiva a sanção disciplinar motivada pelo facto de o trabalhador exercer funções em estrutura de representação coletiva de trabalhadores e que se presume abusiva a sanção aplicada alegadamente para punir uma infração quando tenha lugar até seis meses após o mencionado facto.

Ou seja, perante tal presunção, caberá ao empregador fazer a prova do contrário (art. 350º, nº 2, do Cód. Civil), isto é, cabe-lhe fazer a prova de que a sanção aplicada não foi motivada pelo facto, no caso, de o A. ser membro da comissão de trabalhadores.

A natureza abusiva da sanção não decorre, automaticamente, do facto de o trabalhador ser membro de comissão de trabalhadores; é necessário, para tanto, que intercorra um nexo causal entre essa qualidade e a aplicação da sanção, de tal modo que esta seja determinada, motivada, por tal facto, ainda que a pretexto da punição de uma alegada infração disciplinar. Como diz Diogo Vaz de Marecos, in ob. citada, pág. 801, “a ratio da presunção é acautelar os casos em que, sob a aparência de uma infracção disciplinar, o que o empregador pretende verdadeiramente é punir um comportamento anterior e legítimo do trabalhador, o que faz posteriormente, como forma de retaliação.”.

No caso, não se fez prova dessa causalidade, ou seja, de que a sanção disciplinar haja sido motivada, como forma de retaliação, pelo A. ser membro da comissão de trabalhadores, mas, antes, pelo facto de o A. ter praticado uma infração disciplinar ainda que a Ré, a nosso ver, tenha avaliado incorretamente a sua gravidade para efeitos de escolha da sanção a aplicar.

E, por outro lado mas por essa mesma razão, afigura-se-nos que a Ré ilidiu a mencionada presunção. Com efeito, conquanto a ré, na ponderação que fez haja aplicado uma sanção disciplinar que se nos afigura desproporcional à gravidade dos factos e à culpabilidade do A., o certo é que este não deixou de cometer uma infração disciplinar passível de sancionamento disciplinar. Ora, tanto basta, a nosso ver, para que se encontre ilidida a menciona presunção.

Assim, e nesta parte, improcedem as conclusões do recurso.

6. Das consequências da ilictude da sanção disciplinar aplicada

Face à ilicitude, em consequência do referido no ponto 5.3., da sanção disciplinar aplicada ao A., tem este direito a que lhe sejam pagos os três dias descontados na retribuição, no montante de €70,30 (703,01 : 30 x 3), bem como à contagem dos referidos dias para efeitos da antiguidade.

Esclarece-se, quanto ao subsídio de refeição que, atenta a sua natureza não retributiva mas sim de ajuda de custo face ao disposto no art. 260º, nº 2, do CT/72009, se entende não ser o mesmo devido. Sendo este o entendimento que seguimos no caso das retribuições intercalares (art. 390º, nº 1, do CT/2009) devidas por efeito de despedimento ilícito, com a fundamentação aduzida, designadamente, no Acórdão desta Relação de 09.07.2014[3], proferido no Processo 40/13.0TTBRG.P1 e que a seguir transcreveremos, não vemos razão para, no caso em apreço, adotar diferente entendimento:

“Dispõe o citado art. 390º, nº 1, que “Sem prejuízo da indemnização prevista na al. a) do nº 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber todas as retribuições que deixar de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal que declare a ilicitude do despedimento.”.

De harmonia com o artigo 260º, nº1, al. a) do CT/2009 “Não se consideram retribuição as importâncias recebidas a título de ajudas de custo, abonos de viagem, despesas de transporte, abonos de instalação e outras equivalentes, devidas ao trabalhador por deslocações, novas instalações ou despesas feitas em serviço do empregador, salvo quando, sendo tais deslocações ou despesas frequentes, essas importâncias, na parte que exceda os respectivos montantes normais, tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da retribuição do trabalhador”. E o nº2 do mesmo artigo refere que “O disposto na alínea a) do número anterior aplica-se, com as necessárias adaptações, ao abono para falhas e ao subsídio de refeição”.

Em sentido similar dispunha também já o art. 260º do CT/2003 que veio, em relação à LCT, clarificar a questão da natureza não retributiva do subsídio de alimentação, a menos que se verifique alguma das situações previstas na parte final do nº 1 do art. 260º.

Ora, assim sendo e salvo estas situações, afigura-se-nos que, pelo menos desde o CT/2003, o subsídio de refeição deixou de se integrar no conceito de retribuição mesmo que para os efeitos previstos no art. 390º, nº 1.

Neste sentido se pronuncia também Pedro Furtado Martins, in Cessação do Contrato de Trabalho, 3ª Edição, Principia, págs. 440/441, bem como, designadamente, o Acórdão do STJ de 01.04.2009, in www.stj/ficheiros/jurisp-sumarios/social/social2009.pdf.

No caso, os AA. não fizeram prova de que, por virtude do previsto na última parte do citado art. 260º, nº 1, os subsídios de alimentação devessem ter caráter retributivo. E, assim sendo, entende-se que os mesmos não se incluem nas retribuições intercalares previstas no art. 390º, nº 1, do CT/2009.”

Àquele montante acrescem juros de mora, á taxa legal, desde a data em que a retribuição em causa deveria ter sido paga, por se tratar de obrigação com prazo certo de pagamento, até integral pagamento – arts. 804º, 805º, 806º e 559º, todos do Cód. Civil

No que reporta ao acréscimo peticionado a título de sanção abusiva, improcede o peticionado já que, como referido, a sanção aplicada não tem tal natureza.

7. Quanto aos danos não patrimoniais reclama o A. o pagamento da quantia de €6.000,00.

Não tendo a sanção aplicada a natureza de sanção abusiva não é, ao A., aplicável o disposto no art. 331º, nº 3, do CT/2009, nos termos do qual o empregador que aplique sanção abusiva deve indemnizar o trabalhador nos termos gerais (com as alterações dos nºs seguintes).

Por outro lado, a simples aplicação de sanção disciplinar (que não o despedimento) que o tribunal venha a considerar desproporcional ou excessiva à gravidade dos factos e à culpabilidade do trabalhador não constitui, só por si, fundamento legal da obrigação de o empregador indemnizar o trabalhador por eventuais danos não patrimoniais que tenha sofrido, sendo certo que, em tal caso e ainda assim, o Autor cometeu infração disciplinar passível de sancionamento.

E, por outro lado, dispõe o art. 496º, nº 1, do Cód. Civil que “1- Na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito”.

São três os requisitos da tutela dos danos não patrimomniais: (a) comportamento ilícito e culposo do agente; (b) existência de danos; (c) que esses danos, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (não bastando um mero incómodo); (c) que se verifique um nexo causal entre aquele comportamento e o dano, por forma a que este seja daquele consequência.

No caso, provou-se apenas que a A. sofreu desgosto, preocupação, indignação, revolta e receio de perder o emprego, o que se nos afigura não ter gravidade suficiente que justifique a tutela do direito.

Assim, e nesta parte improcede o pedido.

V. Decisão

Em face do expsoto, acorda-se em:

A. Negar provimento ao recurso interposto pela Ré.

B. Conceder parcial provimento ao recurso do A. e, em consequência, revoga-se parcialmente a sentença recorrida que é substituída pelo presente acórdão em que se decide:

b. 1. Julgar ilícita a sanção disciplinar de três de suspensão com perda de retribuição e antiguidade aplicada pela Ré, C…, Ldª, ao A., B…, a qual é, assim, anulada e sendo a Ré condenada a reconhecer tal ilicitude;

b. 2. Condenar a Ré a pagar ao Autor a quantia de €70,30, correspondente a três dias de retribuição que não lhe foi paga em consequência da aplicação de tal sanção, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a data em que tal retribuição deveria ter sido paga até efetivo e integral pagamento.

C. No mais peticionado pelo A., confirma-se a sentença recorrida, embora com fundamentação jurídica diversa.

Custas do recurso interposto pela Ré/Recorrente, por esta.

Custas do recurso interposto pelo A/Recorrente, por este e pela Ré/Recorrida, na proporção do decaimento.

Porto, 08.09.2014

Paula Leal de Carvalho

Maria José costa Pinto

Des. João Nunes

[1] Despacho esse também notificado ao A.

[2] Certamente por lapso refere-se “um” e não “ou”.

[3] Tal acórdão foi lavrado com voto de vencido da relatora inicial (Exmª Desembargadora Fernanda Soares), razão pela qual foi o mesmo relatado pela ora relatora.