27282/18.9T8LSB.L1-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

Inexistindo responsabilidade civil e, portanto, dever de indemnizar, por parte da sociedade alegadamente subordinada, nenhuma responsabilidade poderá ser assacada à sociedade alegadamente directora, mesmo a verificar-se a existência da alegada relação de domínio.

Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

A [João …..], B [Gonçalo …..] e C [Ana …..] intentaram acção declarativa, com processo comum, contra “BANIF – International Bank Limited” e “Banco Santander Totta, S.A.”, formulando os seguintes pedidos:

“i. –se declare a nulidade da ordem de compra e, consequentemente, serem os RR condenados solidariamente a:

a) - restituir ao A. a quantia de € 99.667,47 (…), acrescido de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento;

b) - restituir aos Autores todas as despesas e comissões suportadas por conta dos títulos que foram adquiridos, acrescido de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento;

c) - ser reconhecido que os Autores têm direito a fazer seus os rendimentos pagos pelo emitente dos títulos em questão e já recebidos;

d) - caso assim não se entenda reconhecer o direito referido na alínea anterior, o que não se concede, então, pagar ao Autores uma indemnização a fixar em execução de sentença correspondente aos juros remuneratórios mais altos atribuídos pelo 1.º R a depósito a prazo no montante de Eur. 99.667,47 (…) desde Fevereiro de 2006 até ao efectivo e integral pagamento.

ii. –subsidiariamente, se declare a anulação das ordens de compra e, consequentemente, serem os RR condenados solidariamente:

a) - restituir aos Autores. a quantia de € 99.667,47 (…), acrescido de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento;

b) - restituir aos Autores todas as despesas e comissões suportadas pelos Autores por conta dos títulos que foram adquiridos, acrescido de juros de mora desde a data da citação até integral pagamento;

c) - ser reconhecido que os Autores tem direito a fazer seus os rendimentos pagos pelos emitentes dos títulos em questão e já recebidos pelos Autores e os que vierem a ser pagos até à restituição dos títulos;

d) - caso assim não se entenda reconhecer o direito referido na alínea anterior, o que não se concede, então, pagar aos Autores uma indemnização a fixar em execução de sentença correspondente aos juros remuneratórios mais altos atribuídos pelo 1.º R a depósito a prazo no montante de Eur. 99.667,47 (…) desde Fevereiro de 2006 até ao efectivo e integral pagamento.

iii. – subsidiariamente, serem os RR condenados solidariamente no pagamento de:

a) -uma indemnização aos Autores pelos danos patrimoniais sofridos que, nesta data, se liquidam em € 99.667,47 (…) acrescido de juros de mora desde a data de citação até ao efectivo e integral pagamento;

b) -uma indemnização a fixar em execução de sentença correspondente (i)- a todas as despesas e comissões suportadas pelo pai dos Autores por conta dos títulos que foram adquiridos e (ii)- aos juros remuneratórios mais altos atribuídos pelo 1.º R a depósito a prazo no montante de Eur. 99.667,47 (…) desde Fevereiro de 2006 até ao efectivo e integral pagamento.”.

Alegaram, para o efeito, em síntese útil, que: são filhos e os únicos herdeiros de José ..…; este, na sequência de recomendações do gestor de conta, deu ordens de compra de títulos que são nulas, por o “Banif Bahamas” não estar autorizado a exercer a actividade de intermediação em Portugal; tal ordem é anulável, por José ..… ter sido induzido em erro tendo adquirido um produto diferente daquele que lhe foi proposto, de características absolutamente diferentes e com um risco acrescido; o “Banif Bahamas” violou os seus deveres de informação e deixou de pagar a retribuição acordada, bem como não devolveu o capital que foi investido; o 2º Réu adquiriu as acções do “Banif Bahamas” e, por isso, é responsável solidário pelo cumprimento das obrigações da sua dominada.

O Réu “Banco Santander Totta, S.A.” apresentou contestação, impugnando os factos de que não tem conhecimento por não ter tido qualquer intervenção nas relações estabelecidas entre o pai dos Autores e o 1º Réu; impugna a sua responsabilidade, por a mesma não ter sido transferida, nem resultar de qualquer relação que se tenha estabelecido com o 1º Réu em fase final de liquidação deste; e, invoca a excepção de caducidade do direito dos Autores.

Demonstrada a extinção do “Banif – International Bank Limited”, foi indeferida liminarmente a petição inicial quanto ao mesmo por falta de personalidade judiciária.

Os Autores pronunciaram-se pela improcedência da excepção de caducidade invocada na contestação.

Foi realizada audiência prévia, onde foi proferido despacho saneador, relegando para final o conhecimento da excepção de caducidade, tendo sido fixado o objecto do litígio e os temas de prova.

Realizada a audiência final, foi proferida sentença, que julgou improcedente a acção, absolvendo o 2º Réu dos pedidos.

Inconformados, os Autores apresentaram o presente recurso de apelação, requerendo a revogação da sentença e a sua substituição por outra que condene o 2º Réu conforme peticionado, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes Conclusões:

“A. – Vem o presente recurso de Apelação interposto da decisão que julgou improcedente a acção declarativa apresentada pelos ora Recorrentes.

B. – Desde logo a decisão recorrida merece censura no plano da decisão sobre a matéria de facto, uma vez que esta decisão é omissa relativamente a inúmera factualidade, bem como porque o Tribunal a quo não analisou adequadamente a prova produzida que impõe respostadas diferentes daquelas que foram dadas.

C. – No que respeita à impugnação da decisão sobre a matéria de facto devem ser dados como “não provados” a alínea f) do capítulo 3.1.1 e as alíneas k) e l) do capítulo 3.1.2 da decisão.

D. – Quanto à alínea f) do capítulo 3.1.1 deve ser dado como não provado que “era um forte e diversificado investidor no mercado accionista”, passando o facto a ter a seguinte redacção: “Era detentor de acções de empresas adquiridas aquando das suas privatizações”, uma vez que da prova documental junta aos autos não decorre que o pai dos Recorrentes fosse investidor em acções, sendo que do depoimento da testemunha Francisco ….. e das Declarações de Parte resulta apenas que era detentor de acções de empresas nacionais adquiridas aquando da privatização feita pelo Estado Português.

E. – A resposta dada pelo Tribunal a quo à alínea k) do ponto 3.1.2 deve ser alterada para “não provada” e, consequentemente, deve ser eliminada da alínea l) do mesmo ponto a parte “Em consonância com a sua decisão de liquidação de 13.01.2016”, uma vez que não foi junto aos autos qualquer acta ou qualquer documento que corrobore que o Banco Santander tivesse deliberado liquidar o Banif Bahamas em 13 de Janeiro de 2016, sendo que foi dado como provado na alínea y) que tal deliberação apenas foi tomada em 10 de Março de 2017.

F. –No que respeita aos factos dados como não provados, os Recorrentes entendem que a factualidade alegada nos artigos 10.º a 12.º e 18.º a 20.º da petição inicial é essencial para a boa decisão da causa, pelo que a mesma deve ser considerada e ser aditada à lista dos factos provados.

G. –Face à prova documental e, em particular, do ofício do Banco de Portugal deverá ser dado como “provado” o teor dos artigos 10.º e 11.º da petição inicial, ou seja, que o Banif Bahamas não estava autorizado a exercer actividade bancária em Portugal e que não se encontrava registado junto do Banco de Portugal para o efeito.

H. –Da prova documental junta aos autos, nomeadamente, do ofício da CMVM deve ser dado como “provado” o teor do artigo 12.º da petição inicial, ou seja, que “o Banif Bahamas nunca esteve registado como intermediário financeiro junto da CMVM”.

I. –Quanto ao teor do artigo 18.º da petição inicial o mesmo não foi impugnado pelo Banco Santander, razão pela qual devia o mesmo ter sido considerado provado por ausência de impugnação.

J. –Mesmo que assim não se entendesse, a testemunha António …….. que trabalhou no Banif afirmou que os administradores do Banif e do Banif Bahamas eram os mesmos e era em Lisboa que exerciam os seus cargos.

K. –Como tal, é inequívoco que o Banif Bahamas tinha a sua sede efetiva em Portugal.

L. – Deve ser dado como “provado” o teor do artigo 19.º da petição inicial, ou seja, que “ao longo dos anos os administradores do 1.º R.– eram simultaneamente administradores do Banif” atenta a prova documental junta aos autos, em particular, dos relatórios de gestão do Banif de 2006 a 2012 juntos com a petição inicial sob o n.º 5.

M. –Por decorrência lógica com os factos dados como provados nas als. c) do capítulo 3.1.2 d) do capítulo “O produto subscrito” e, ainda, pelo depoimento da testemunha Francisco ….. deve ser dado como provado o teor do artigo 20.º da petição inicial, ou seja, que “foi em território português que o 1.º R. recebeu depósitos do pai dos Autores, recomendou valores mobiliários e recebeu a ordem de compra”.

N. –Por ser relevante para a boa decisão da causa e esclarecedora da verdade material, para mais quando se encontra documentalmente demonstrada por força do ofício do Banco de Portugal, deve ser aditado à lista dos factos provados que “o Banif Bahamas foi filial (cujo objeto social referia a atividade de captação de recursos e concessão de crédito a cliente) do Banco Santander com efeitos a partir de 20/12/2015”.

O. – O Tribunal a quo também não fez a correcta interpretação e aplicação do Direito aos factos que ficaram provados o que, a acontecer, determinaria uma decisão diferente daquela que foi proferida.

P. –No que respeita à necessidade de autorização e registo para que Banif Bahamas pudesse exercer licitamente actividade em território português, o Tribunal a quo (i) ignora o enquadramento jurídico e as razões de ordem pública para que qualquer entidade careça de uma autorização para exercer estas actividades e, por outro lado, (ii) admitiu que uma entidade sem autorização pudesse exercer actividade de intermediação financeira por interposta pessoa

Q. –Com efeito, o registo junto da CMVM não consubstancia uma mera formalidade burocrática.

R. – Antes, a autorização e o registo para exercer a actividade de intermediação financeira só será dada se o candidato preencher um conjunto de requisitos dos quais se destaca a exigência de determinados recursos financeiros, idoneidade, experiência para o exercício da actividade e a existência de uma organização e meios humanos e materiais adequados às operações que pretende exercer.

S. –O registo como intermediário financeiro junto da CMVM é condição necessária para o exercício regular desta atividade económica que também desta forma procura proteger o mercado financeiro e os respectivos clientes e potenciais investidores.

T. –Como tal, o artigo 295.º do CVM é uma norma de interesse e ordem pública que reveste de uma natureza imperativa.

U. –Decorre inequivocamente da factualidade dada como provada – e daquela que devia constar da mesma decisão como provada - que o Banif Bahamas exerceu actividade de intermediação financeira em território português sem que estivesse autorizado para o efeito.

V. –Deste modo, mal andou o Tribunal a quo quando entendeu que não existia fundamento para declarar a invalidade da aquisição das acções preferenciais feita por recomendação e instrução de uma entidade que não estava autorizada a realizar, sendo, assim, esta operação violou o disposto nos artigos 280.º e 294.º do Código Civil.

W. –A sentença recorrida merece ainda total censura quando para além de derrogar uma norma imperativa perfilha uma situação que configuraria uma verdadeira fraude à lei.

X. –Isto porque a utilização de funcionários de outra entidade – no caso do Banif – não exclui a ilicitude do Banif Bahamas ter exercido a actividade de intermediação financeira em Portugal.

Y. –Com efeito, nem o Banif Bahamas podia mandatado funcionários do Banif para actuar como seus representantes, nem foi alegado – nem provado – que o Banif Bahamas tivesse subcontratado o Banif para exercer actividade de intermediação financeira em Portugal.

Z. –Aliás, mesmo que tivesse sido alegado e provado – o que não aconteceu – tal subcontratação seria ilegal dado que a subcontratação só pode ser celebrada entre duas entidades que se encontrem registadas como intermediárias financeiras em Portugal sendo que, no caso concreto, está cabalmente demonstrado que o Banif Bahamas nunca esteve autorizado.

AA. –Assim, ao recomendar um determinado valor mobiliário e ao receber a instrução para a sua aquisição é patente que o Banif Bahamas exerceu actividade de intermediação financeira em Portugal sem que estivesse autorizado, razão pela qual é ilícita a sua actuação e, nessa medida, foram violadas normas imperativas.

BB. –Subsidiariamente para a hipótese que não se concede de que o Banif Bahamas podia exercer actividade em Portugal, então, este teria violado as elementares regras que regulam a actividade dos intermediários que se encontram registados.

CC. –Como decorre do artigo 312.º do CVM e do artigo 39.º do Regulamento n.º 12/2000 são consagrados no ordenamento jurídico nacional um conjunto mínimo de informações a prestar pelo intermediário financeiro ao potencial investidor.

DD. –Ficou provado que as obrigações do Lehman Brothers que foram apresentadas ao pai dos Recorrentes e as acções preferenciais que foram registadas na carteira daquele não têm qualquer correspondência, uma vez que diferem no seu emitente, no tipo de valores mobiliários, no grau de risco, na posição numa eventual graduação de créditos e na garantia.

EE. –Ora, tal seria suficiente para considerar a conduta ilícita do Banif Bahamas.

FF. –Acresce ainda que foi dado como provado que “os funcionários do Banif apresentaram tal aplicação como não tendo qualquer risco relativamente ao capital investido”.

GG. –Sucede que da mera análise do prospecto da emissão das acções preferenciais registadas na conta do pai dos Recorrentes o emitente alerta os potenciais investidores para os eventuais riscos que corriam ao decidir investir o seu dinheiro no valor mobiliário em causa.

HH. –É, assim, patente a ilicitude da conduta do Banif Bahamas por força da violação dos seus deveres de informação a qual provocou danos ao pai dos Recorrentes dado que as acções preferenciais registadas na sua conta perderam todo o seu valor e ainda deixou de receber rendimentos desde Setembro de 2007.

II. –Relativamente à responsabilidade solidária do Banco Santander, o Tribunal a quo também não andou bem ao considerar que não se estabeleceu uma relação de domínio e a resolução do Banco de Portugal excluiu a transmissão de responsabilidades, contingências e indemnizações do Banif Bahamas para o Banco Santander.

JJ. –Desde logo o Tribunal a quo ignorou o previsto no artigo 2.º-A do RGISCF que define “Sociedades em relação de grupo” como aquelas sociedades coligadas nos termos do Código das Sociedades Comerciais independentemente de as respectivas sedes se situarem em Portugal ou no estrangeiro.

KK. –Por outro lado, não pode ser acolhida a interpretação literal que o Tribunal a quo faz o n.º 1 do artigo 481.º do CSC dado que tal tornaria inaplicável o RGISCF atenta a necessidade – no entendimento do Tribunal a quo – da coincidência do tipo societário das sedes no estrangeiro.

LL. –Acresce ainda que o tipo societário adoptado pelo Banif Bahamas é em tudo coincidente com uma sociedade anónima de direito português.

MM. –Adicionalmente, ao contrário do que foi exposto na decisão recorrida, não foi dado como provado qualquer facto relativo à tomada de uma deliberação sobre a dissolução do Banif Bahamas.

NN. –Como também não pode ser acolhido o argumento de que o Banif Bahamas não foi interpelado, isto porque o Tribunal a quo a interpelação da sociedade dominada tornou-se impossível face à sua extinção e, tal, não pode significar a exclusão por esta via da responsabilidade dominante.

OO. –Como tal, é inequívoco que entre o Banco Santander e o Banif Bahamas existiu uma relação de domínio, dado que, como ficou provado, o Banco Santander detinha a totalidade do capital social do Banif Bahamas, detinha a totalidade dos direitos de votos e detinha a possibilidade de designar os membros do órgão de administração.

PP. –Quanto à medida de resolução implementada pelo Banco de Portugal cumpre salientar que o Banco Santander não adquiriu o Banif, antes foram transmitidos para o primeiro uma selecção de direitos e obrigações que permitiriam a execução das finalidades da medidade de resolução e a continuidade da prestação dos serviços.

QQ. –No que respeita ao Banif Bahamas o Banco Santander adquiriu a totalidade das acções representativas do capital social daquele e não existe qualquer previsão de direitou e/ou obrigações do Banif Bahamas que tivessem sido transmitidos para terceiro e, nessa medida, não tivessem sido transmitidos para o Banco Santander.

RR. –O Banco Santander assumiu integralmente o risco ao adquirir o Banif Bahamas e não existe qualquer disposição na medida de resolução que preveja a exclusão de qualquer responsabilidade o que, aliás, motivou que o Banco Santander tivesse feito várias injecções de capital no Banif Bahamas para que este cumprisse com as suas responsabilidades.

SS. –Face ao exposto, a decisão recorrida violou, entre outros, o disposto nos artigos 2.º-A 65.º do RGICSF, o artigo 295.º e 312.º do CVM, artigos 489.º, 491.º e 501.º do Código das Sociedades Comerciais, os artigos 280.º e 294.º do Código Civil e o artigo 574.º do Código de Processo Civil.”.

Contra-alegou o apelado, pugnando pela improcedência da apelação.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- QUESTÕES A DECIDIR

De acordo com as disposições conjugadas dos arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1, ambas do Cód. Proc. Civil, é pelas conclusões da alegação do Recorrente que se delimita o objeto e o âmbito do recurso, seja quanto à pretensão do Recorrente, seja quanto às questões de facto e de direito que colocam. Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede de qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cfr. art. 5º, nº 3 do Cód. Proc. Civil). De igual modo, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas de todas as questões suscitadas que se apresentem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras (cfr. art. 608º, nº 2 do Cód. Proc. Civil, ex vi do art. 663º, nº 2 do mesmo diploma). Acresce que, não pode também este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas, porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas - cfr., neste sentido, Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª Ed., Almedina, 2018, p. 114-116.

Na falta de especificação logo no requerimento de interposição, o recurso abrange tudo o que na parte dispositiva da sentença for desfavorável ao recorrente (art. 635º, nº 3 do Cód. de Proc. Civil). Porém, o respectivo objecto, assim delimitado, pode ser restringido (expressa ou tacitamente) nas conclusões da alegação (cfr. nº 4 do mencionado art. 635º). Por isso, todas as questões de mérito que tenham sido objecto de julgamento na sentença recorrida e que não sejam abordadas nas conclusões da alegação do recorrente, mostrando-se objectiva e materialmente excluídas dessas conclusões, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso.

Nestes termos, as questões a decidir são as seguintes:

- a impugnação da decisão sobre matéria de facto;

- a nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 280º do Código Civil, das “Ordens de Compra”, por o 1º Réu não estar habilitado nem autorizado a exercer actividade bancária e de intermediação financeira em Portugal;

- a responsabilidade civil do 1º Réu como intermediário financeiro;

- a responsabilidade do 2º Réu.

III- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença sob recurso considerou como provados os factos da seguinte forma:

“3.1.1. –Do perfil do pai dos AA:

a) -Os Autores são herdeiros de José ..…, o qual faleceu no dia 09 de Janeiro de 2017;

b) -José ….. possuía como habilitações o ensino básico da altura (antiga 4.ª classe), e desde cedo trabalhou arduamente até estabelecer-se como um empresário na área do comércio e turismo.

c) -O pai dos Autores não tinha conhecimentos na área bancária e na área de investimento financeiro, sendo aconselhado pelos gestores da sua conta e por seus colaboradores;

d) -José ….. era um experiente empresário, bem conhecido na Madeira, que começou a sua actividade empresarial ligado ao sector dos bordados, tendo depois expandido os seus negócios para a hotelaria e turismo e para a indústria farmacêutica.

e) -Era detentor de um importante património imobiliário e financeiro, com várias participações em diversas empresas.

f) -Era um forte e diversificado investidor no mercado accionista, tendo, por via dos seus investimentos em tal mercado, sido detentor de acções representativas do capital social de várias sociedades.

3.1.2. –Quanto ao 1º e 2º RR:

a) -O 1.º R. tem sede estatutária nas Bahamas e era uma sociedade de responsabilidade limitada por acções constituída nos termos da lei das Bahamas

b) -Na sequência da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banif em 20.12.2015, o 2º R adquiriu todas as acções do 1ºR que pertenciam ao Banif

c) -O 1.º R. não mantinha oficialmente qualquer sucursal ou outra representação em Portugal, pelo que os contactos com os clientes – incluindo o pai dos Autores – eram efectuados por funcionários do Banif.

d) -O Banco de Portugal (BP), por deliberação do seu Conselho de Administração de 19.12.2015 (18h00), declarou que o Banif se encontrava em “risco ou em situação de insolvência (“failing or likely to fail”)”, tendo, por esse motivo, decidido iniciar o processo de resolução do Banif, na modalidade de alienação parcial ou total da sua atividade.

e) -Na sequência de tal deliberação, o BP, mediante a medida de resolução aplicada ao Banif em 20.12.2015 (23h30), actualizada a 04.01.2017, transferiu para o BST a generalidade da actividade do Banif, incluindo os “activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do BANIF, registados na contabilidade”. Para o efeito, foram transmitidos para o BST os activos e os passivos do Banif que constam do Anexo 3 da referida deliberação do BP.

f) -O património do Banif foi dividido em três grupos distintos de activos/passivos:

- O que foi transferido para a Oitante (Anexo 2 da deliberação do BP);

- O que foi transferido para o BST (Anexo 3 da deliberação do BP);

- O remanescente, que permaneceu no Banif.

g) -Consoante resulta da deliberação do BP de 19.12.2015 (18h00), a dita medida de resolução foi aplicada “em face da necessidade premente” de “salvaguardar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais assegurados pelo BANIF – Banco Internacional do Funchal, S.A., bem como para preservar a estabilidade do sistema financeiro português…”.

h) -A transferência da actividade do Banif para o BST, determinada, no descrito contexto excepcional, pelo BP abrangeu a totalidade das acções ordinárias representativas do capital social do Banif Bahamas.

i) -o Banif Bahamas foi a única sociedade filial/subsidiária do Banif cujas ações foram transmitidas para o BST, facto que se deveu à percepção que o Banco de Portugal tinha, à data da resolução, de que o Banif Bahamas teria no seu balanço um número significativo de depósitos de clientes do Banif.

j) -Pretendendo por esta via (da transmissão do Banif Bahamas para a esfera do BST) salvaguardar “todos os depósitos constituídos junto do Banif” (cfr. n.º 5 do texto da Deliberação de 20 Dez. (23:30), assim minimizando o impacto da resolução bancária na esfera dos seus clientes/depositantes.

k) -Logo após a medida de resolução, em 13 de Janeiro de 2016, o BST deliberou liquidar o Banif Bahamas.

l) -Em consonância com a sua decisão de liquidação de 13.01.2016, por carta de 29.02.2016 o BST informou expressamente o Banco Central das Bahamas que tinha decidido encerrar a actividade do Banif Bahamas, e pretendia liquidá-lo com a maior brevidade possível – vd. tal carta, que se junta como doc. 1, e se dá por reproduzida, pontos 8 e 9.

m) -Tendo informado o Banco Central das Bahamas que um plano de liquidação seria definido e implementado em 2016 – idem.

n) -Em tal carta, o BST explicou ainda ao Banco Central das Bahamas o referido específico circunstancialismo em que lhe foram transmitidas as acções ordinárias do Banif Bahamas – idem.

o) -o envio da referida carta ao Banco Central das Bahamas resultou da circunstância de o Banif Bahamas ter a sua sede efectiva em Nassau, nas Bahamas, e estar sujeito às leis de tal país, e à supervisão do respectivo Banco Central.

p) -Posteriormente, foi ainda necessário efectuar a transferência, para o BST, das acções (ordinárias) do Banif Bahamas.

q) -Essa transferência foi efectuada mediante título próprio, outorgado nas Bahamas em 08.03.2016 - vd. doc. que se junta sob o nº 2 e se dá por reproduzido.

r) -E, a aprovação do Banco Central das Bahamas para a transmissão das acções ocorreu depois em 01.04.2016 - vd. doc. que se junta sob o nº 3 e se dá por reproduzido.

s) -Por via de tal autorização (e só após esta), o BST ficou, para quaisquer efeitos legais, titular de 36.019,687 acções ordinárias representativas do capital social do Banif Bahamas, e a Landfall (One) Ltd. ficou titular de 1 acção representativa do mesmo capital.

t) -A Landfall (One) Ltd. é um veículo que ficou titular de uma acção em virtude de a legislação das Bahamas não permitir que uma sociedade tenha apenas um só accionista.

u) -Para garantir essa liquidação solvente (que, para o BST, era essencial), foi necessário que o Banco efectuasse um aumento dos capitais próprios do Banif Bahamas em € 36.673.000,00, o que foi feito em 03.08.2016 - vd. doc. “Resolution of the Directors”, que se junta sob o nº 5 e se dá por reproduzido.

v) -também para garantir a aludida liquidação solvente, o BST teve ainda que adquirir, por USD 100.000,00, as 10.000 acções preferenciais do Banif Bahamas, que eram detidas pelo Banif Finance, Ltd., o que ocorreu em 26.07.2016 - vd. doc. que se junta sob o nº 6 e se dá por reproduzido.

w) -Na carta enviada para o efeito, datada de 08.06.2016, o BST referiu expressamente que a compra das acções preferenciais se destinava à subsequente liquidação do Banif Bahamas - vd. pontos C. e D. do doc.que se junta sob o nº 7, e se dá por reproduzido.

x) -A aquisição das ditas acções preferenciais foi aprovada pelo Banco Central das Bahamas em 12.08.2016 - vd. doc. Que se junta sob o nº 8, e se dá por reproduzido.

y) -E, a 10.03.2017, os accionistas do Banif Bahamas aprovaram formalmente a entrada do Banco em liquidação, do que foi dado conhecimento, no mesmo dia, ao Banco Central das Bahamas - vd. docs. que se juntam sob os nºs 9 e 10, e se dão por reproduzidos.

z) -em ordem à liquidação solvente do Banif Bahamas, o BST, em Outubro de 2017, viu-se na necessidade de efectuar no mesmo uma nova injecção de capital, agora de € 1.600.000,00 – vd. doc. que se junta sob o nº 12, e se dá por reproduzido.

O produto subscrito

a) -O pai dos Autores era cliente do Banif onde tinha depositadas algumas poupanças.

b) -O acompanhamento do pai dos AA era feito pelo departamento de “Private” do Banif e este abriu uma conta no Banif (Cayman) Ltd.

c) -Em 2005, funcionários do Banif informaram o pai dos Autores que os activos das contas abertas no Banif (Cayman) Ltd. tinham sido transferidos para o 1.º R., entretanto formado, por opção e decisão do Grupo Banif, tendo neste sido aberta uma conta em nome do pai dos Autores com o n.º 88-10219015.

d) -Os funcionários do Banif recomendaram ao pai dos Autores aplicar as suas poupanças em produtos diferentes dos depósitos a prazo, apresentando produtos com maiores benefícios e rendimentos e com possibilidade de serem desmobilizados em qualquer altura.

e) -De entre os produtos apresentados, os funcionários do Banif apresentaram ao pai dos AA uma proposta de aquisição de obrigações emitidas pelo Lehman Brothers.

f) -O Lehman Brothers era um dos maiores bancos americanos, e também um dos considerados mais sólidos.

g) -Os funcionários do Banif informaram ainda que as obrigações em causa pagariam um juro anual com uma taxa de 5,125%, e que seriam reembolsadas no mês de Setembro de 2009, pelo seu valor nominal.

h) -Os funcionários do Banif apresentaram tal aplicação como não tendo qualquer risco relativamente ao capital investido, uma vez que tratando-se de obrigações do Lehman Brothers, era impensável um dos maiores bancos americanos falir.

i) -No mês de Fevereiro de 2006 foi debitado na conta do pai dos Autores o montante de € 99.667,47 (noventa e nove mil seiscentos e sessenta e sete euros e quarenta e sete cêntimos) relativo à aquisição das obrigações Lehman Brothers.

j) -Os valores mobiliários do Lehman Brothers que foram inscritos pelo 1.º R na conta do pai dos Autores foi atribuído o ISIN XS0229269856.

k) -Os valores mobiliários em questão são acções preferenciais emitidas pela Lehman Brothers UK Capital Funding II L.P, e esta entidade iria utilizar o produto gerado a partir da emissão das acções preferenciais para subscrever obrigações subordinadas a emitir por outra entidade, conforme consta do prospecto cuja tradução consta de fls.310 e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

l) -As acções preferenciais que foram adquiridas são perpétuas, salvo se existir uma opção de reembolso antecipado o qual tem de ser previamente consentido pela autoridade de supervisão.

m) -Não foi explicado ao pai dos Autores que o investimento neste produto poderia jamais ser reembolsado, nem que a sua desmobilização só seria possível pelo preço de mercado do momento e se houvesse interessados.

n) -as acções preferenciais em causa tinham associados inúmeros factores de risco, tais como, risco de mercado, risco de liquidez, riscos operacionais, riscos regulatórios e legais, risco de capital, os quais foram destacados pelo seu emitente para uma decisão esclarecida por parte dos potenciais investidores, mas não foram transmitidos ao pai dos Autores.

o) -O pai dos Autores teve conhecimento pela comunicação social da falência do banco Lehman Brothers no mês de Setembro de 2008.

p) -Várias agências de rating baixaram, por várias vezes, o rating do banco Lehman Brothers entre o mês de Setembro de 2007 e o mês de Setembro de 2008, e, algumas delas logo após baixarem o rating do Lehman Brothers, colocaram-no em “Outlook negative”, ou seja, perspectiva negativa para os títulos deste banco.

q) -Após a publicação das notícias relativas à falência do Lehman Brothers e do não pagamento dos juros remuneratórios vencidos em Setembro de 2008, o pai dos Autores contactou os funcionários do Banif.

r) -Num primeiro momento, foi transmitido que estariam a analisar a situação decorrente das várias reclamações apresentadas pelos clientes, mais tarde que estariam a ser preparadas várias diligências para a resolução das reclamações dos clientes

s) -Assim, em resultado da falência do Lehman Brothers Inc e das restantes empresas do Grupo, os títulos Lehman Brothers perderam todo o seu valor.

t) -O emitente dos títulos Lehman Brothers com o ISIN XS0229269856 deixou de distribuir rendimentos a partir de 21 de Setembro de 2008.

u) -O pai dos Autores recebia por conta dos títulos do Lehman Brothers o rendimento anual ilíquido no montante de €5.125,00 (cinco mil cento e vinte e cinco euros).

v) -Sendo certo que o pai dos Autores nunca mais recebeu quaisquer rendimentos relativos aos títulos Lehman Brothers desde o mês de Setembro de 2007.

w) - a aquisição dos títulos em causa por parte de José Agostinho de Sousa foi efectuada com base em documento cuja cópia consta de fls.129 verso dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, do qual consta que a subscrição seria realizada em mercado secundário, que o subscritor conhecia as condições da emissão dos títulos e que lhe foi disponibilizada toda a documentação relevante, nomeadamente a ficha técnica e os termos e condições da mesma.”

A sentença sob recurso considerou como não provados os seguintes factos:

- os funcionários do Banif aconselharam vivamente o pai dos Autores a fazer novas aplicações financeiras que garantiam serem “sem qualquer risco” de capital.

- após várias insistências o pai dos Autores aceitou ouvir a recomendação apresentada por funcionários do Banif.

- o 1.º R. não mostrou ou entregou ao pai dos Autores qualquer documento referente às alegadas obrigações Lehman Brothers que lhe estava a propor e a recomendar, nem sobre os riscos desta aplicação.

- o 1.º R também não fez a avaliação dos conhecimentos do pai dos Autores – enquanto investidor não qualificado – e a sua experiência em operações envolvendo os mesmos instrumentos financeiros, nem avaliou se o pai dos Autores tinha percebido os riscos – que segundo o 1.º R não existiam – do investimento.

- o 1.º R também não solicitou ao pai dos Autores qualquer informação acerca da natureza, volume e frequência de operações realizadas pelo pai dos Autores em instrumentos financeiros, bem como o montante global do património do pai dos Autores.

- o montante em causa correspondia a parte substancial do seu património.

- tendo em consideração a recomendação do 1.º R, a ausência de riscos e a garantia de capital, o pai dos Autores aceitou a proposta transmitidas pelos funcionários do Banif em adquirir as obrigações do Lehman Brothers, não obstante não ter preenchido qualquer formulário, nem ter transmitido ao 1.º R uma ordem escrita para a compra fora do mercado das obrigações do Lehman Brothers.

- a recomendação do 1.º R, a ausência de risco e a garantia de capital foram os pressupostos essenciais para que o pai dos Autores aceitasse a recomendação, sendo certo que o pai dos Autores nunca tinha subscrito e/ou comprado obrigações emitidas por qualquer entidade.

- o pai dos Autores não teria aceite a proposta de aquisição dos títulos Lehman Brothers se o 1.º R. tivesse proposto e aconselhado os títulos que foram efectivamente comprados, pois o pai dos Autores não aceitaria correr os riscos associados ao investimento em questão, bem como na aquisição dos títulos de uma entidade que desconhecia, ou seja, a Lehman Brothers UK Capital Funding II L.P.

- o pai dos Autores também nunca tinha subscrito e/ou comprado acções preferenciais emitidas por qualquer entidade.

- os Autores tiveram recentemente conhecimento que foram emitidas recomendações para os títulos do banco Lehman Brothers, para que fosse reduzida a exposição aos títulos do banco Lehman Brothers.

- sabem também hoje os Autores que a cotação destes títulos há muito que se encontrava a desvalorizar.

- o 1.º R. não podia ignorar a situação difícil porque estava a passar o banco e o Grupo Lehman Brothers e os riscos que os clientes estavam (inconscientemente) a correr, desde logo porque o Grupo Banif tinha departamentos especializados.

IV- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Face ao teor das alegações de recurso e às questões a decidir, importa iniciar a sua análise de forma lógica, o que se passa a fazer.

Da impugnação da matéria de facto

Nos termos do disposto no art. 662º, nº 1 do Cód. Proc. Civil: “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

Dispõe, por sua vez, o art. 640º, nº 1 do Cód. Proc. Civil que: “Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) - Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) - Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) - A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”

Resulta deste último preceito legal, como é entendimento pacífico da Doutrina e da Jurisprudência, a consagração do ónus de fundamentação da discordância quanto à decisão de facto proferida, devendo ser fundamentados os pontos da divergência, o que implica a análise crítica da valoração da prova feita em primeira instância, abarcando a totalidade da prova produzida.

Como resulta das motivações e conclusões do recurso, os apelantes deram cumprimento ao referido ónus de fundamentação da sua discordância quanto à decisão de facto proferida, nos termos do citado art. 640º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, pelo que cumpre apreciar do respectivo mérito.

O tribunal a quo fundamentou a sua convicção quanto à matéria de facto nos seguintes termos:

“O tribunal teve em consideração na resposta dada à matéria de facto os documentos juntos aos autos cujo conteúdo não foi impugnado e ainda o documento de fls.129, o qual foi confirmado pela testemunha Francisco ........ de que se tratava de um documento standard que apresentavam aos clientes para formalizar as subscrições, não existindo dúvidas sobre a credibilidade deste depoimento nesta parte.

Foram considerados também os depoimentos das testemunhas ouvidas em audiência que mereceram as seguintes considerações:

ANTÓNIO ….., bancário que passou pelo Banif entre 2008 e 2015, onde foi responsável pela área de mercado de capitais e produtos financeiros na sede de banco. Explicou como operava o Banif Bahamas, explicou em que consistiam os produtos financeiros subscritos pelo pai dos AA, a quem eram dirigidos, a sua rentabilidade, o rating do banco emissor, os deveres de informação à data e a forma como o colapso do banco era imprevisível até para os mais atentos.

FRANCISCO …….., bancário reformado que foi gerente de conta do pai dos AA., tendo trabalhado no “Private” do Banif desde a sua criação até à sua refora, em 2012. Fazia o acompanhamento de todas as suas contas, as nacionais e as dos bancos sediados em Cayman. Referiu-se a Agostinho ....... como comerciante de longa data, que conhecia muito bem o mercado, tendo negócios que iam desde a hotelaria e agência de viagens aos bordados e tapeçarias. Quanto aos conhecimentos dos mercados financeiros, referiu que era conhecedor, mas não em profundidade, explicando que nas conversas que tinham ponderava produtos que tinham mais rentabilidade que os que o mercado nacional oferecia e informava-se, sendo que falava com aquele quase todas as semanas ou pelo menos de 15 em 15 dias, explicando-lhe os produtos disponíveis, referindo que agia com aquele cliente como com os outros e como procedia quando explicava o risco dos produtos que apresentava e a informação que disponibilizava aos clientes. Referiu também que se tratava de um cliente com investimentos diversificados, com vários tipos de aplicações. Prestou um depoimento claro, sem relevantes falhas ou hesitações e, por isso, credível. Foi com base neste depoimento, essencialmente, que o tribunal conseguiu dar como provados alguns dos factos e não provados outros, sendo certo que o facto de se dar como não provado não quer necessariamente dizer que o contrário esteja provado.

BRUNO …….., bancário, responsável da área jurídica do Santander desde 2018, depôs sobre a forma como se processou a aquisição das acções do Banif Bahamas pelo Santander, o processo de resolução do Banif e as exigências do banco de Portugal nesse processo, a forma como foi desde logo decidida a sua liquidação, bem como tudo o que foi feito para garantir o reembolso dos depositantes.

MARGARIDA …….., bancária antes do Banif, agora do Santander no Funchal, gestora de clientes, embora conhecendo o pai dos AA, declarou que o mesmo não era seu cliente, sendo uma pessoa muito conhecida na ilha por ter participação numa série de hóteis, agências de viagens, bordados e distribuição de medicamentos, por isso, com bastante património. De pouco mais sabia com interesse para os autos.

Foram também ouvidas duas testemunhas, indicadas pelos AA:

JOSÉ …….., bancário do Banif, já reformado, que de pouco tinha conhecimento, uma vez que não conhecia o pai dos AA e não o acompanhava na sua actividade, nem sabendo se este tinha conta nas Bahamas ou não.

MANUEL …….., empresário de hotelaria na Madeira, que conheceu desde criança o pai dos AA e que também foi cliente do Banif e que, no fundo, veio contar o que aconteceu no seu caso particular, pois também fez quatro aplicações em produtos financeiros, tendo tido um processo em tribunal contra o Banco e que acabou em acordo.

No que diz respeito ao caso destes autos, nada sabiam.

Foi ouvido também em declarações de parte, o A B que falou sobre as habilitações de seu pai e a forma como este procedia aos seus investimentos, pretendendo dos mesmos uma melhor rentabilidade mas sem colocar em causa o capital que investia, seguindo os conselhos do banco com que sempre trabalhou e em quem confiava.”

Tem sido entendimento pacífico da Doutrina e Jurisprudência que, ao abrigo do disposto no art. 662º do Cód. Proc. Civil, a Relação goza dos mesmos poderes de apreciação da prova do que a 1ª instância, por forma a garantir um segundo grau de jurisdição em matéria de facto. Por isto, a Relação deve apreciar a prova e sindicar a formação da convicção do juiz, analisando o processo lógico da decisão e recorrendo às regras de experiência comum e demais princípios da livre apreciação da prova, reexaminando as provas indicadas pelo recorrente, pelo recorrido, na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto e/ou aquelas que se mostrem acessíveis, por constarem do processo, independentemente da sua proveniência (cfr. art. 413º do Cód. Proc. Civil). O que significa que a Relação procede a uma apreciação autónoma da prova impugnada, competindo-lhe formar e formular a sua própria/autónoma convicção (que poderá coincidir, ou não, com a formada em primeira instância), assim se assegurando o duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de facto. Acresce que, pese embora recaía sobre o recorrente o ónus de indicar os concretos pontos da matéria de facto que entende deverem ser alterados e o sentido de tal alteração, desde que se mostrem cumpridos os requisitos formais que constam do art. 640º do Cód. Proc. Civil, a Relação não está vinculada a optar entre alterar a decisão no sentido defendido pelo recorrente ou manter a mesma tal como se encontra, dispondo de inteira liberdade para apreciar a prova, balizada pelos mesmos princípios e limites a que a 1ª instância se acha vinculada (com excepção dos aspectos intrínsecos à imediação e à oralidade). Desta forma, poderá o Tribunal da Relação confirmar a decisão, decidir em sentido contrário ou, mesmo, alterar a decisão no sentido restritivo ou explicativo - cfr., neste sentido, nomeadamente, António Santos Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª ed., pág. 283 e ss.

Como é sabido, no nosso sistema processual, com excepção das situações da chamada prova legal, isto é, das situações em que para a prova de um determinado facto a lei exige um específico meio de prova ou impede que o mesmo possa ser provado mediante certos meios de prova – que o legislador presume serem mais falíveis e inseguros –, vigora o sistema da liberdade de julgamento ou da prova livre (cfr. nº 5 do art. 607º do Cód. Proc. Civil). Neste sistema, o tribunal aprecia livremente os meios de prova, atribuindo, pois, a cada um o valor probatório que julgue conforme a uma apreciação crítica do mesmo (à luz das regras da experiência, da lógica e da ciência), não estando esse valor probatório prévia e legalmente fixado. Como refere Miguel Teixeira de Sousa, in “As partes, o Objecto e a Prova na Acção Declarativa”, Lex-Edições Jurídicas, 1995, p. 238: “o valor a conceder à prova realizada através dos meios de prova não está legalmente prefixado, antes depende da convicção que o julgador formar sobre a actividade probatória.”. No mesmo sentido, cfr., ainda, Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, 2ª ed. revista e actualizada, Coimbra Editora, 1985, p. 660-661; e José Lebre de Freitas, António Montalvão Machado e Rui Pinto, in “Código de Processo Civil anotado”, II vol., p. 635-636.

Especificamente no que respeita à força probatória dos depoimentos das testemunhas, dispõe o art. 396º do Cód. Civil, na esteira do art. 607º, nº 5 do Cód. Proc. Civil, que a mesma se encontra sujeita à livre apreciação do julgador, o qual deverá avaliá-la em conformidade com as impressões recolhidas da sua audição ou leitura e com a convicção que delas resultou no seu espírito, de acordo com as regras de experiência. Esta livre convicção do julgador não significa arbítrio ou decisão irracional, antes pelo contrário, exige-se uma apreciação crítica e racional das provas, fundada nas regras da experiência, da lógica e da ciência, bem como na percepção da personalidade dos depoentes, para que a mencionada convicção resulte perceptível e objectivável. Toda a valoração da prova, nomeadamente a testemunhal, deve ser efectuada segundo um critério de probabilidade lógica, através da confirmação lógica da factualidade em apreciação a partir da análise e ponderação da prova disponibilizada – cfr., a este propósito, Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, in “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, p. 435/436.

Importa, também, realçar que, enquanto a primeira instância toma contacto directo com a prova, nomeadamente os depoimentos e declarações de parte e os depoimentos das testemunhas, com a inerente possibilidade de avaliar elementos de comunicação não-verbais como a postura corporal, as expressões faciais, os gestos, os olhares, as reacções perante as demais pessoas presentes na sala de audiências, a Relação apenas tem acesso ao registo áudio dos depoimentos, ficando, pois, privada de todos esses elementos não-verbais da comunicação que tantas vezes se revelam importantes para a apreciação dos referidos meios de prova.

Releva, ainda, a circunstância de se manterem em vigor os princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação da prova, sabendo-se que o julgamento humano se guia por padrões de probabilidade e não de certeza absoluta, de tal modo que a Relação só deve lançar mão dos poderes de alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto quando seja possível, com a necessária segurança, concluir pela existência de erro de apreciação relativamente a concretos pontos de facto impugnados – cfr. Ac. do TRG de 10/01/2019, Maria João Matos; e de 21/11/2019,Jorge Teixeira, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.

“Por outras palavras, a alteração da matéria de facto só deve ser efectuada pelo Tribunal da Relação quando o mesmo, depois de proceder à audição efectiva da prova gravada, conclua, com a necessária segurança, no sentido de que os depoimentos prestados em audiência, conjugados com a restante prova produzida, apontam em direcção diversa, e delimitam uma conclusão diferente daquela que vingou na 1ª Instância. «Em caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela primeira Instância em observância aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte» (Ana Luísa Geraldes, «Impugnação e reapreciação da decisão sobre a matéria de facto», Estudos em Homenagem ao Prof. Dr. Lebre de Freitas, Vol I, pág. 609).” – citado Ac. do TRG de 10/01/2019, Maria João Matos; e, ainda, o também já citado Ac. do TRG de 16/11/2017, José Alberto Moreira Dias, onde ainda se explicita: “O que se acaba de dizer encontra sustentação na expressão “imporem decisão diversa” enunciada no n.º 1 do art. 662º, bem como na ratio e no elemento teleológico desta norma.”.

Passemos, então, à luz destas considerações, à apreciação do caso dos autos, procedendo-se, para esta apreciação, à audição integral do registo áudio dos depoimentos das testemunhas inquiridas na audiência final, bem como das declarações de parte do Autor ali prestadas.

Pretendem os apelantes a alteração dos Factos Provados sob a alínea f) do ponto 3.1.1., entendendo que a respectiva redacção (cujo teor aqui relembramos: “Era um forte e diversificado investidor no mercado accionista, tendo, por via dos seus investimentos em tal mercado, sido detentor de acções representativas do capital social de várias sociedades”) deverá ser: “Era detentor de acções de empresas adquiridas aquando das suas privatizações”.

Para o efeito, os apelantes alicerçam-se: (i)-na ausência de prova documental sobre quantas acções detinha o pai dos apelantes, quais as acções que detinha, quando é que terão sido compradas e quantas compras e vendas de acções foram feitas ao longo dos anos; (ii)-no depoimento da testemunha do Autor, Francisco ........, e nas declarações de parte do Autor, Gonçalo ....., transcrevendo no recurso as seguintes passagens daquele depoimento e destas declarações prestados na sessão de audiência final, que consideram relevantes: gravações áudio do depoimento da mencionada testemunha: minutos: 00:47:40 a 00:48:20; gravações áudio das declarações de parte do Autor: minutos: 00:07:22 a 00:07:40.

O apelado entende que tal pretensão improcede, com base nos depoimentos da mencionada testemunha, Francisco …...., e da testemunha do Réu, Margarida …….., transcrevendo as passagens de tais depoimentos prestados na sessão de audiência final, que considera relevantes: gravações áudio minutos: 00:43:12 a 00:49:13; e 00:01:14 a 00:03:01, respectivamente.

Apreciemos.

A factualidade em causa corresponde, ipsis verbis, à concreta factualidade que foi alegada pelo Réu nos arts. 174º e 175º da Contestação.

Pese embora não constem dos autos documentos comprovativos referentes a tal factualidade, a testemunha Francisco …….. (que revelou conhecimento directo destes factos por ter sido o gestor de conta de José …….. no “Banif” durante cerca de 20-25 anos: cfr., máxime, minutos 00:44:23 a 00:44:35 da gravação audio do respectivo depoimento) esclareceu, de forma convicta e coerente, que o pai dos apelantes, ao longo dos anos, “tinha o normal depósito a prazo (…) adquiriu obrigações, obviamente, entre essas, do Lehman Brothers, também teria acções, pronto, diversificado, tinha um património diversificado desta situação. (…) “também tinha acções” (cfr., máxime, minutos 00:48:08 a 00:48:25 e 00:48:30 a 00:48:32, respectivamente da gravação audio do respectivo depoimento). Donde, se compreende e concorda com o juízo do tribunal a quo, ao dar como provado que José …….. “era um (…) diversificado investidor no mercado accionista, tendo, por via dos seus investimentos em tal mercado, sido detentor de acções representativas do capital social de várias sociedades”.

Por outro lado, na ausência de documentos comprovativos da quantidade de acções, e perante o depoimento das testemunhas, que nada concretizaram quanto a tal quantidade, resta concluir que não foi produzida prova que permita alicerçar o juízo valorativo a que chegou o tribunal a quo no sentido de qualificar José Agostinho de Souza como investidor “forte”.

Por outro lado, ainda, considerando a concreta factualidade que foi alegada nos arts. 174º e 175º da Contestação (vertida ipsis verbis na al. f) dos factos provados, como se viu), e o depoimento da testemunha Francisco ........ acima aludido, não existe fundamento para a redacção propugnada pelos apelantes, nomeadamente, a menção a “empresas adquiridas aquando das suas privatizações”, que não foi sequer alegada nos articulados das partes a este propósito: cfr., máxime, mencionados arts. 174º e 175º da Contestação.

Pelo exposto, a redacção da mencionada al. f) do ponto 3.1.1., deverá passar a ser: “Era um diversificado investidor no mercado accionista, tendo, por via dos seus investimentos em tal mercado, sido detentor de acções representativas do capital social de várias sociedades” - assim procedendo parcialmente a pretensão dos apelantes. O que se decide.

Pretendem os apelantes a alteração dos Factos Provados sob as alíneas k) e l) do ponto 3.1.2., entendendo que a al. k) deve ser eliminada, por não provada, e, como consequência, eliminada a menção “Em consonância com a sua decisão de liquidação de 13.01.2016” inserta na al. l).

Para o efeito, os apelantes alegam: (i)- a ausência de prova documental da qual resulte que “foi tomada uma deliberação de liquidação do Banif Bahamas em 13 de Janeiro de 2016”; (ii)- dos documentos juntos aos autos, máxime, do documento nº 1 datado de 29/02/2016 junto com a contestação, não é feita qualquer alusão a uma deliberação tomada pelo Banco Santander sobre a liquidação do Banif Bahamas; (iii)-no documento nº 4 junto com a contestação – que corresponde a um extracto da acta da Comissão Executiva do Banco Santander relativa à sessão de 16 de Março de 2016 – é referido que “o Dr. João ....., como base no documento que fica anexo, apresentou à Comissão Executivo um primeiro plano de liquidação do Banif International Bank (o «BIB» ou o «Banif Bahamas»), processo que se estima poder ficar concluído no final do corrente ano de 2016”; (iv) resulta provado na al. y) do ponto 3.1.2. que “a 10.03.2017, os accionistas do Banif Bahmas aprovaram formalmente a entrada do Banco em liquidação”, tendo para a prova deste facto sido junta a respectiva acta, sendo referido nesta que o Banif Bahamas deixaria de exercer actividade bancária no final do dia 09/03/2017.

O apelado entende que tal pretensão improcede, com base: no depoimento da testemunha do Réu, Bruno …….., transcrevendo as passagens de tal depoimento prestados na sessão de audiência final, que considera relevantes: gravações áudio minutos: 00:04:15 a 00:16:36; e na prova documental junta aos autos, destacando a carta de 29/02/2016 do Réu para o Banco Central das Bahamas (doc. nº 1 junto com a contestação), na qual o Réu informou o Banco Central das Bahamas que tinha decidido encerrar a actividade do Banif Bahamas, e pretendia liquidá-lo com a maior brevidade possível.

Apreciemos.

Reembremos, aqui, a concreta factualidade dada como provada nas als. k) e l) do ponto 3.1.2.:

“k) - Logo após a medida de resolução, em 13 de Janeiro de 2016, o BST deliberou liquidar o Banif Bahamas.

l) -Em consonância com a sua decisão de liquidação de 13.01.2016, por carta de 29.02.2016 o BST informou expressamente o Banco Central das Bahamas que tinha decidido encerrar a actividade do Banif Bahamas, e pretendia liquidá-lo com a maior brevidade possível – vd. tal carta, que se junta como doc. 1, e se dá por reproduzida, pontos 8 e 9.”.

Da conjugação objectiva e crítica - segundo as regras da lógica e da experiência comum - do depoimento da testemunha do Réu, Bruno ........, com o documento nº 1 junto com a contestação, é cristalino que, logo após a medida de resolução, o ora 2º Réu decidiu liquidar o Banif Bahamas. Com efeito, naquele depoimento, a testemunha Bruno ........ [que revelou especial e directo conhecimento dos factos relatados por ter sido “responsável jurídico do Banif desde Abril de 2012 até à resolução do Banif, em Dezembro de 2015” e, depois, por ter sido contratado pelo 2º Réu em Março de 2016 e entre as suas “funções na área jurídica do banco, tinha de apoiar o processo de integração dos vários activos e, entre eles, colaborar na dissolução do Banif Bahamas e na resolução das questões que estavam associadas a essa dissolução”: cfr. gravação áudio minutos: 00:03:35 a 00:04:43] explicitou, de forma inequívoca e coerente, que, logo após a resolução do Banco de Portugal, a intenção e a postura institucional do ora 2º Réu foi de proceder, tão rápido quanto legalmente possível, à liquidação do Banif Bahamas, tendo, aquele Réu, de imediato, iniciado as diligências legais e procedimentais necessárias para o efeito, comunicando, nesta sequência, por carta datada de 29/02/2016, subscrita pela respectiva “Comissão Executiva”, ao Banco Central das Bahamas a sua intenção de encerrar o Banif Bahamas (cfr. gravação áudio minutos: 00:09:24 a 00:16:34). Este depoimento é confirmado pelo teor do documento nº 1 junto com a contestação, que consubstancia cópia da mencionada carta datada de 29/02/2016, subscrita pela “Comissão Executiva” do ora 2º Réu.

Porém, nem no depoimento da mencionada testemunha, nem nos documentos juntos aos autos, resulta que foi em 13 de Janeiro de 2016 que foi tomada aquela deliberação, resultando apenas da prova produzida a este propósito, de forma inequívoca, que tal intenção e deliberação foi tomada logo após a medida de resolução.

De notar, ainda, que a factualidade chamada à colação pelos apelantes a este propósito e vertida na al. y) do ponto 3.1.2. (“E, a 10.03.2017, os accionistas do Banif Bahamas aprovaram formalmente a entrada do Banco em liquidação, do que foi dado conhecimento, no mesmo dia, ao Banco Central das Bahamas - vd. docs. que se juntam sob os nºs 9 e 10, e se dão por reproduzidos”–sublinhado nosso)não respeita à deliberação tomada pelo 2º Réu relativamente à dissolução do Banif Bahamas (factualidade vertida na al. k) em referência), sendo antes, e precisamente, um dos actos de concretização, de execução, daquela deliberação do 2º Réu (tomada em data muito anterior, como se viu), através da qual o 1º Réu (“os accionistas do Banif Bahamas”) procede em conformidade com a deliberação tomada por aquele.

Por todo o exposto, as als. k) e l) em referência devem ser alteradas em conformidade, passando a sua redacção a ser a seguinte:

“k) - Logo após a medida de resolução, o BST deliberou liquidar o Banif Bahamas.

l) - Em consonância com a sua decisão de liquidação, por carta de 29.02.2016 o BST informou expressamente o Banco Central das Bahamas que tinha decidido encerrar a actividade do Banif Bahamas, e pretendia liquidá-lo com a maior brevidade possível – vd. tal carta, que se junta como doc. 1, e se dá por reproduzida, pontos 8 e 9.”.

Desta forma, procede parcialmente a pretensão dos apelantes em referência. O que se decide.

Entendem os apelantes que devem ser aditados aos factos provados os factos vertidos nos arts. 10º (“o 1.º R. não estava nem está autorizado a exercer actividade bancária em Portugal”) e 11º (“não se encontra registado junto do Banco de Portugal para o efeito”) da P.I.; alicerçando-se, para o efeito, no documento nº 3 junto com aquele articulado e no ofício do Banco de Portugal datado de 07/10/2020.

O apelado não se pronunciou sobre o mérito desta pretensão.

Apreciemos.

Com relevo para a concreta factualidade ora em análise, consta do ofício do Banco de Portugal datado de 07/10/2020 (junto aos autos em 08/10/2020, sob a Referência Citius nº 273276338) que:

“(…) o BANIF International Bank Ltd foi inscrito no Registo Especial de Instituições do Banco de Portugal enquanto filial do Banif Banco Internacional do Funchal, S.A., sito no Center of Commerce Suite 201, 1 Bay Street, Nassau, Bahamas, com efeitos a partir de 17/12/2012.

Na sequência da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banif - Banco Internacional do Funchal, S.A., que resultou na aquisição por parte do Banco Santander Totta, S.A. de um conjunto de ativos, passivos e elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, o Banco de Portugal procedeu ao registo do Banif International Bank, Ltd enquanto filial (cujo objeto social referia a atividade de captação de recursos e concessão de crédito a clientes), do Banco Santander Totta, S.A, com efeitos a partir de 20/12/2015.

O Banco de Portugal procedeu ao cancelamento do registo da filial Banif International Bank, Ltd, com efeitos a partir de 10/03/2017.

(…) o Banco de Portugal não recebeu qualquer pedido de autorização do BANIF International Bank Limited para exercer atividade bancária em Portugal”.

Donde, é procedente a pretensão dos apelantes ora em análise, aditando-se à factualidade provada os seguintes factos – assim se decidindo:

- “O 1.º R. não estava nem está autorizado a exercer actividade bancária em Portugal”;

- “Não se encontra registado junto do Banco de Portugal para o efeito”.

Entendem os apelantes que devem ser aditados aos factos provados os factos vertidos no art. 12º (“O 1.º R. não está, nem nunca esteve, registado como intermediário financeiro junto da CMVM”) da P.I.; alicerçando-se, para o efeito, no documento nº 4 junto com aquele articulado e no ofício da CMVM datada de 29/09/2020.

O apelado não se pronunciou sobre o mérito desta pretensão.

Apreciemos.

Com relevo para a concreta factualidade ora em análise, consta do ofício da CMVM datado de 29/09/2020 (junto aos autos em 07/10/2020, sob a Referência Citius nº 27311541) que:

“1. –A entidade denominada BANIF – International Bank Limited nunca esteve registada na CMVM como intermediário financeiro, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 295.º, e seguintes, do Código dos Valores Mobiliários (…)”.

Donde, é procedente a pretensão dos apelantes ora em análise, aditando-se à factualidade provada os seguintes factos – assim se decidindo:

-“O 1.º R. não está, nem nunca esteve, registado como intermediário financeiro junto da CMVM.”.

Entendem os apelantes que devem ser aditados aos factos provados os factos vertidos no art. 18º (“o 1.º R tinha a sua sede efectiva em Portugal”) da P.I.; alicerçando-se, para o efeito: (i)- na falta da sua impugnação pelo Réu na contestação, pelo que tal factualidade deve admitida por acordo, nos termos do art. 574º, nº 1, 1ª parte, do Cód. Proc. Civil; (ii)-no depoimento da testemunha dos Autores, António ....., transcrevendo no recurso as seguintes passagens do respectivo depoimento prestado na sessão de audiência final, que consideram relevantes: gravações áudio minutos: 00:18:43 a 00:26:40.

O apelado entende que tal pretensão improcede, com base: (i)- no depoimento da testemunha do Réu, Bruno …….., transcrevendo as passagens de tais depoimentos prestados na sessão de audiência final, que considera relevantes: gravações áudio minutos: 00:07:28 a 00:12:18; nos documentos nºs 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 juntos com a contestação; (iii)- e na impugnação dos factos em referência que resulta do por si alegado nos arts. 52º, 55º, 94º e 95º da contestação, pelo que o alegado no art. 18º da P.I. está em manifesta oposição com a defesa do Réu nos termos do art. 574º, nº 2 do Cód. Proc. Civil.

Apreciemos.

Alegaram os Autores no art. 18º da P.I. que: “o 1.º R tinha a sua sede efectiva em Portugal”.

Alegou o Réu no art. 52º da Contestação que: “… o Banif Bahamas ter a sua sede efectiva em Nassau, nas Bahamas …”.

Do confronto destas – contraditórias – alegações, resulta que, pese embora o facto alegado no art. 18º da P.I. não tenha sido impugnado pelo Réu, o mesmo não se pode ter como admitido por acordo porquanto se encontra em manifesta oposição com a defesa considerada no seu conjunto (na contestação, o Réu invoca expressamente realidade oposta à invocada naquele artigo da P.I.). Donde, por aplicação do disposto no art. 574º, nº 2, 2ª parte, do Cód. Proc. Civil, bem andou o tribunal a quo ao não dar como provada a factualidade invocada no art. 18º da P.I

Por outro lado, quer dos trechos do depoimento da testemunha António ........ especificamente convocados pelos apelantes para o efeito, quer de todo o demais depoimento de tal testemunha, não resulta que o 1º Réu tivesse a sua sede efectiva em Portugal.

Na verdade, nos trechos convocados pelos apelantes (e que não se encontram transcritos na íntegra nas alegações de recurso), a testemunha refere apenas que as pessoas ali identificadas eram “administradores” do Banif e que exerciam funções no edifício da sede do Banif em Lisboa (e uma, ainda, no Porto), mais afirmando que desconhecia sequer se os mesmos tinham também “cargos” de administração no 1º Réu, ou noutras filiais do Banif (cfr. gravações áudio minutos: 00:22:53 a 00:24:14). Ora, desta factualidade (e mesmo admitindo que alguns administradores do Banif também desempenharam funções de administração no 1º Réu), não resulta por ilação, de acordo com as regras da experiência da vida, o conhecimento da normalidade das coisas e o domínio da lógica (ou seja, através de todo o conhecimento adquirido através da observação dos factos, da observação e conhecimento do decurso das coisas ou como naturalmente acontecem; do conhecimento do homem médio e da sociedade em que se insere), quer como consequência natural, quer com toda a probabilidade próxima da certeza ou para além de toda a dúvida razoável, que a sede efectiva do 1º Réu fosse em Portugal. Por outras palavras, do concreto depoimento desta testemunha não é possível presumir, concluir, pela veracidade da factualidade em referência, que os apelantes pretendem ver dado como provada.

Mais, esta testemunha, no seu depoimento, afirma ainda, referindo-se ao 1º Réu: o “Banco não tinha operativa, nem rede comercial, ou seja, no fundo, o Banco limitava-se a (…) um número muito pequeno” de colaboradores; “não tinha uma força comercial ou uma rede de vendas para colocar os produtos que emitia” (cfr. gravações áudio minutos: 00:33:59 a 00:35:18).

Acresce que, examinando objectiva e criticamente - segundo as regras da lógica e da experiência comum - os depoimentos de todas as demais testemunhas (e declarações de parte dos Autores) prestados na audiência final em conjugação com os documentos juntos aos autos, chegamos à mesma conclusão que o tribunal a quo, ou seja, não foi feita prova daquela factualidade.

Assim, nesta parte, improcede a pretensão dos apelantes, não se dando como provado que: “o 1.º R tinha a sua sede efectiva em Portugal”. O que se decide.

Entendem os apelantes que devem ser aditados aos factos provados os factos vertidos no art. 19º (“ao longo dos anos os administradores do 1.º R. eram simultaneamente administradores do Banif”)da P.I.; alicerçando-se, para o efeito, no documento nº 5 junto com a P.I., “que corresponde a cópia do relatório e contas do Banif referente aos exercícios de 2006 a 2012” (cfr. parte final de fls. 13 das alegações), do qual decorre que:

“i. - o vogal do Conselho de Administração do Banif Dr. Joaquim ........ foi o Presidente do Conselho de Administração do Banif International Bank, Ltd.

ii. - o vogal do Conselho de Administração do Banif Dr. Carlos …….. foi vogal do Conselho de Administração do Banif International Bank, Ltd

iii. - o vogal do Conselho de Administração do Banif Dr. António Manuel …….. foi vogal do Conselho de Administração do Banif International Bank, Ltd

iv. - o vogal do Conselho de Administração do Banif Dr. Manuel Isidro …….. foi vogal do Conselho de Administração do Banif International Bank, Ltd

v. -o vogal do Conselho de Administração do Banif Jorge …… foi vogal do Conselho de Administração do Banif International Bank, Ltd

vi. - o vogal do Conselho de Administração do Banif Nuno …….. foi vogal do Conselho de Administração do Banif International Bank, Ltd”.

O apelado não se pronunciou sobre o mérito desta pretensão.

Apreciemos.

E, fazendo-o, desde já se adianta que o documento mencionado pelos apelantes não tem a virtualidade de per si (e outra prova não foi produzida, nem junta sobre tal factualidade) de provar a concreta factualidade ora em referência.

Na verdade, e desde logo, aquele documento não consubstancia qualquer certidão da Conservatória do Registo Comercial referente ao Banif, nem qualquer documento oficial emitido pelas autoridades das Bahamas (país onde se localizava a sede do 1º Réu) referente ao 1º Réu, mas cópias parciais de cada um dos “Relatório de gestão e contas” do “Banif – Banco Internacional do Funchal, SA” referentes aos anos de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 e 2012.

Acresce que, mesmo atendendo ao mencionado documento, não se pode dar como provado o teor do art. 19º da P.I

Senão vejamos.

Em primeiro lugar, o mencionado documento apenas abrange um período limitado de anos (de 2006 a 2012) quando na factualidade em causa se alega ao “longo dos anos”, sem se saber a que anos concretamente se alude; e, por outro lado, daquele documento não resulta que tenha existido ao longo dos anos uma simultaneidade total entre os administradores do 1º Réu e os administradores do Banif (como se alude no art. 19º da P.I.), mas apenas que, nos anos de 2006 a 2012, alguns administradores do Banifdesempenhavam também cargos de administração no 1º Réu.

Acresce que, resulta do referido documento: (i)-que nem todos os administradores do Banif mencionados pelos apelantes em sede deste recurso (cfr. fls. 14 das alegações) desempenharam simultaneamente cargos no Banif e no 1º Réu em todos os anos entre 2006 a 2012; (ii)-nem todos desempenharam essas funções ao mesmo tempo.

Com efeito, do documento em referência resulta que dos administradores do Banif aludidos pelos apelantes em sede deste recurso (cfr. fls. 14 das alegações):

- Joaquim …….. apenas desempenhou simultaneamente cargos de administração no Banif e no 1º Réu nos anos de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010;

- Carlos …….. apenas desempenhou simultaneamente cargos de administração no Banif e no 1º Réu nos anos de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011;

- António …….. apenas desempenhou simultaneamente cargos de administração no Banif e no 1º Réu nos anos de 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011;

- Manuel …….. (e não Isidro, como referido nas alegações de recurso) …….. Vaz apenas desempenhou simultaneamente cargos de administração no Banif e no 1º Réu nos anos de 2006, 2007 e 2008;

- Jorge …….. Tomé apenas desempenhou simultaneamente cargos de administração no Banif e no 1º Réu no ano de 2012;

- Nuno …….. Teixeira apenas desempenhou simultaneamente cargos de administração no Banif e no 1º Réu no ano de 2012.

Por todo o exposto, improcede a pretensão dos apelantes em referência, não se dando como provado que:“ao longo dos anos os administradores do 1.º R. eram simultaneamente administradores do Banif”. O que se decide.

Entendem os apelantes que deve ser aditado aos factos provados o alegado no art. 20º (“foi em território português que o 1.º R. recebeu depósitos do pai dos Autores, recomendou valores mobiliários e recebeu a ordem de compra”) da P.I.; alegando que tal factualidade corresponde “a uma decorrência lógica de outros factos também dados como provados”; e resulta, ainda, do depoimento da testemunha do Autor, Francisco …….., transcrevendo no recurso as seguintes passagens de tal depoimento prestados na sessão de audiência final, que consideram relevantes: gravações áudio minutos: 00:09:30 a 00:10:21.

O apelado não se pronunciou sobre o mérito desta pretensão.

Apreciemos.

O teor do art. 20º da P.I. reveste um carácter manifestamente conclusivo - o que é, aliás, reconhecido pelos apelantes ao alegarem que tal corresponde “a uma decorrência lógica de outros factos também dados como provados”.

Como é sabido, aquilo que deve constar da fundamentação de facto de uma sentença não são juízos valorativos, conclusivos ou de direito, mas verdadeiros enunciados de facto, no sentido de factos jurídicos ou juridicamente relevantes.

Donde, e por corresponder a asserção conclusiva, decide-se não aditar o teor do art. 20º da P.I. (“foi em território português que o 1.º R. recebeu depósitos do pai dos Autores, recomendou valores mobiliários e recebeu a ordem de compra”)à factualidade provada, improcedendo a pretensão dos apelantes nesse sentido.

Entendem os apelantes que devem ser aditados aos provados os seguintes factos: “o Banif Bahamas foi filial (cujo objeto social referia a atividade de captação de recursos e concessão de crédito a cliente) do Banco Santander com efeitos a partir de 20/12/2015”; alegando que, na contestação, o Réu alegou que o Banif Bahamas foi sua filial, a qual foi liquidada por decisão da sua Comissão Executiva, resultando parte desta factualidade confirmada pelo ofício do Banco de Portugal datado de 07/10/2020.

O apelado entende que tal pretensão improcede, porquanto tal matéria já consta da alínea i) do ponto 3.1.2. dos Factos Provados, pelo que o pretendido pelos apelantes é redundante.

Apreciemos.

Na al. i) do ponto 3.1.2. da decisão sobre a matéria de facto, foi dado como provado que “o Banif Bahamas foi a única sociedade filial/subsidiária do Banif cujas ações foram transmitidas para o BST”.

A factualidade em causa corresponde, ipsis verbis, à concreta factualidade que foi alegada pelo Réu no art. 36º da Contestação.

Para além deste artigo, na Contestação apenas são feitas alusões à natureza de filial do Banif Bahamas de forma indirecta nos arts. 42º e 48º, nos seguintes termos, respectivamente:

- “De acordo com o modelo de governo do BST, tal como de qualquer outra instituição bancária, a liquidação de uma sociedade subsidiária/filial enquadra-se plenamente nas competências de gestão do órgão de administração (existindo no BST, e para este efeito, competência delegada na Comissão Executiva) e não na Assembleia Geral.”;

- “(…) o modelo e a prática de governo societário do BST, tal como de qualquer instituição bancária com similares características e dimensão, não passam por submeter à sua assembleia geral a decisão sobre a extinção de qualquer filial/subsidiária, principalmente uma não estratégica (adquirida circunstancialmente num lote de ativos e passivos) e de reduzida dimensão como o Banif Bahamas.”.

Na petição inicial, não foi feita qualquer alegação sobre esta factualidade.

Vemos, assim, que, para além de o Banco Bahamas ter sido filial do Réu Santander (cfr. infra),a concreta factualidade que os apelantes pretendem ver aditada (cfr., máxime, as seguintes afirmações: “cujo objeto social referia a atividade de captação de recursos e concessão de crédito a cliente”; “com efeitos a partir de 20/12/2015”) não foi oportunamente alegada pelas partes.

Admitindo que os mencionados factos agora alegados poderiam assumir, atenta a causa de pedir dos autos, a natureza de factos complementares, o certo é que não podem os mesmos ser introduzidos no processo nesta fase.

Na verdade, nos termos do art. 5º, nº 2, al. b) do Cód. Proc. Civil, o juiz deve considerar os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar. Ou seja, os factos complementares que não tenham sido alegados pelas partes, mas que resultem da instrução da causa, podem ser atendidos, desde que cumprido o contraditório relativamente aos mesmos.

O que significa que os factos ora em referência só poderiam ser introduzidos no processo no decurso do julgamento em primeira instância, mediante requerimento da parte ou oficiosamente, sendo que, neste último caso, caberia ao juiz anunciar às partes que estava a equacionar utilizar este mecanismo de ampliação da matéria de facto. Em qualquer dessas circunstâncias, assiste à parte beneficiada pelo facto complementar e à contraparte a faculdade de requererem a produção de novos meios de prova para fazer a prova ou contraprova dos novos factos complementares, em cumprimento do princípio do contraditório (cfr. parte final do citado preceito e art. 3º, nº 3 do Cód. Proc. Civil) – cfr. António Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, in “Código de Processo Civil Anotado Parte Geral e Processo de Declaração”, Vol. I, Almedina, 2019, Reimpressão, p. 28-29.

Não tendo os Autores/apelantes apresentado tempestivamente requerimento de ampliação fáctica, nem tendo tal ampliação sido determinada oficiosamente pelo tribunal (cfr. actas da audiência final), encontra-se precludida a ampliação da matéria de facto com tal fundamento em sede desta apelação, o que, a ser admitido, corresponderia ao conhecimento de uma questão nova, sendo certo que, como é consabido, os recursos são meios de impugnação de decisões judiciais através dos quais se visa reapreciar e modificar decisões já proferidas que incidam sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, e não criá-las sobre matéria nova. Note-se, ainda, que a ampliação da matéria de facto determinada pela Relação nos termos do art. 662º, nº 2, al. c), parte final, do Cód. Proc. Civil tem por limite a factualidade tempestivamente alegada pelas partes – cfr. António Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 5ª ed., Almedina, 2018, p. 307.

Assim, está vedado a este tribunal apreciar e pronunciar-se sobre os factos ora em referência.

Porém, sempre se deixa uma última nota para salientar que resulta já da conjugação da factualidade provada vertida nas als. h) a z) do ponto 3.1.2. da decisão sobre a matéria de facto, que o Banif Bahamas foi filial do Réu Santander(tal como resulta do alegado, de forma indirecta, nos arts. 42º e 48º da Contestação, como se viu).

Do mérito da causa

Insurgem-se os apelantes, em sede deste recurso, sobre a decisão proferida pelo tribunal a quo relativamente à questão da alegada nulidade, ao abrigo do disposto no artigo 280º do Código Civil, das “Ordens de Compra”, por o 1º Réu não estar habilitado nem autorizado a exercer actividade bancária e de intermediação financeira em Portugal – cfr. arts. 139º a 145º da P.I.; p. 18 a 22 das alegações e als. P. a AA. das conclusões de recurso.

Pronunciou-se a sentença recorrida sobre esta questão da seguinte forma:

“No que diz respeito à nulidade invocada, é certo que o BANIF International Bank Limited é uma instituição que não estava autorizada a exercer a actividade bancária em Portugal, mas tal não impedia nem impediu o pai dos AA de ter aberto uma conta com esta instituição, sediada nas Bahamas, onde podia exercer essa actividade e a cuja jurisdição se encontrava submetida. Também é certo que a mesma não estava autorizada a exercer a actividade de intermediário financeiro, mas atenta a factualidade que está demonstrada quem exerceu essa actividade foi o Banif, através dos seus colaboradores, com quem o pai dos AA lidava. Ninguém coloca em causa que o Banif pudesse exercer essa actividade, como fez, recebendo as ordens de subscrição e transmitindo-as ao BB, onde estavam depositados os fundos que seriam necessários libertar para aquisição dos referidos produtos e onde, por sua vez, ficariam depositados os mesmos. Não obstante existir uma relação bancária entre o pai dos AA e o BB, esta era desenvolvida através do Banif, como os próprios AA o defendem esta estava autorizado a fazê-lo tanto pelo Banco de Portugal como pela CMVM, pelo que à falta de outra demonstração não vemos fundamento de nulidade da ordem de aquisição do produto financeiro pelo pai dos AA.

Por outro lado, essa ordem foi dada por escrito como ficou provado sem prejuízo de saber se foram cumpridos ou não os deveres de informação que a devem acompanhar.

Assim, nem por força do disposto no art.280º nem pelo 220º do CC, existe qualquer nulidade.”.

Face à concreta factualidade que provada ficou, não se descortinam razões para discordar da apreciação jurídica efectuada pela 1ª instância.

Senão, vejamos.

Os apelantes estruturam, ao longo da petição inicial, a responsabilidade do 1º Réu com base na alegada “actividade de intermediação financeira em Portugal” que aqui exerceu “em estreita ligação com o Banif - Banco Internacional do Funchal, S.A.” – cfr. art. 14º da P.I. e, ainda, arts. 51º, 52º, 53º, 54º, 55º, 56º, 57º, 60º, 61º, 62º, 63º, 87º, 88º, 103º e 116º.

Contratos de intermediação financeira são os negócios jurídicos celebrados entre um intermediário financeiro e um cliente (investidor) relativos à prestação de actividades de intermediação financeira - cfr. José Engrácia Antunes, in “Direito dos Contratos Comerciais”, Almedina, 2011, p. 573, e in “Os Contratos de Intermediação Financeira”, in “Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra”, Vol. LXXXV, Coimbra, 2007, p. 281.

Para o que aqui interessa, face à factualidade provada nos autos, determina o art. 289º, nº 1, al. a) do Código dos Valores Mobiliários (doravante, designado por CVM), com a redacção vigente na data da prática dos factos em causa (2006), que são actividades de intermediação financeira os serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros; sendo, por sua vez, serviços e actividades de investimento em instrumentos financeiros, a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem, de acordo com o disposto no art. 290º, nº 1, al. a) do mesmo diploma.

Ora, relativamente à aquisição dos títulos em causa nos autos, da factualidade provada resulta apenas que foram os “funcionários do Banif” que desenvolveram diligências inerentes à actividade de intermediação financeira, máxime, a recepção e a transmissão de ordens por conta de outrem - cfr. als. b), c), d), e), g) e h) do ponto 3.1.2, sob o sub-título “O produto subscrito”, da decisão sobre a matéria de facto, e arts. 1º, al. a), 289º, nº 1, al. a) e 290º, nº 1, al. a) do CVM.

Nenhuma factualidade ficou provada de onde resulte, ou se extraía, que os aludidos “funcionários do Banif” não tenham actuado nessa qualidade - de funcionários do “Banif” -, ou seja, em nome e em representação do “Banif”, e no exclusivo e estrito exercício e âmbito das suas funções próprias de funcionários bancários ao serviço deste. Por outras palavras, da factualidade provada, não resulta que os aludidos “funcionários do Banif”, ao actuarem do modo descrito, o tenham feito, sob qualquer forma, em nome e em representação de qualquer outra entidade, máxime do 1º Réu.

Ora, actuando na qualidade de funcionários do “Banif” os efeitos dos actos por si praticados repercutem-se directamente na esfera jurídica desta entidade bancária e financeira (cfr. arts. 165º, 500º nº 1 e 800º, nº 1, todos do Código Civil; e art. 6º, nº 5 do Código das Sociedades Comerciais) e não de qualquer outra.

O que significa que, tal como resulta da factualidade que ficou provada, a relação contratual de intermediação financeira com base na qual os Autores estruturam a presente acção foi estabelecida entre o pai dos Autores e o “Banif” e não entre o pai dos Autores e o 1º Réu.

De acordo com o disposto no art. 293º nº 1, al. a) do CVM, as instituições de crédito, como era o caso do “Banif” à data da prática dos factos, são intermediários financeiros. Donde, não se verifica qualquer nulidade na actuação do “Banif” como intermediário financeiro, tal como decidido pelo tribunal a quo.

Duas últimas notas para salientar que: (i)-considerando que, como resulta do que acima se deixou dito, quem exerceu a actividade de intermediação financeira no caso foi o “Banif” e não o 1º Réu (máxime, “por interposta pessoa”: cfr. fls. 18 das alegações), é irrelevante a falta de autorização deste para exercer a actividade bancária e de intermediário financeiro em Portugal; (ii)-ao contrário do que parecem entender os apelantes, da factualidade aludida na al. c) do ponto 3.1.2. da decisão recorrida (“O 1.º R. não mantinha oficialmente qualquer sucursal ou outra representação em Portugal, pelo que os contactos com os clientes incluindo o pai dos Autores eram efectuados por funcionários do Banif”) não resulta que o 1º Réu exercia actividade bancária e de intermediação financeira em Portugal (fls. 21 das alegações). Donde, a improcedência desta argumentação recursória.

Insurgem-se os apelantes contra a decisão recorrida na parte em que julga improcedente a pretensão de condenação do 2º Réu com base na responsabilidade civil do 1º Réu como intermediário financeiro – cfr. p. 23 a 32 das alegações e als. BB. A RR. das conclusões de recurso.

Fundamentam os apelantes esta sua pretensão, desde logo, na alegada violação pelo 1º Réu dos deveres legais a que os intermediários financeiros se encontram adstritos no desempenho da sua actividade de intermediação financeira, nomeadamente, os deveres de informação consagrados nos arts. 7º, 312º, 323º e 345º, todos do CVM.

O art. 314º do CVM - na versão em vigor na data da prática dos factos, mas com igual versão no actual art. 304º-A -, regulou expressamente a matéria referente à responsabilidade civil dos intermediários financeiros, nos seguintes termos: “1- Os intermediários financeiros são obrigados a indemnizar os danos causados a qualquer pessoa em consequência da violação de deveres respeitantes ao exercício da sua actividade, que lhes sejam impostos por lei ou por regulamento emanado de autoridade pública.”

No caso dos autos, como se viu antes, da factualidade provada resulta apenas que quem exerceu a actividade intermediária em causa nos autos foi o “Banif”.

Assim sendo, era sobre o “Banif” – e não sobre o 1º Réu - quem recaía a obrigação de cumprimento dos deveres de informação consagrados nos citados preceitos legais e a eventual responsabilidade civil decorrente da respectiva violação.

Desta forma, não é possível imputar ao 1º Réu qualquer responsabilidade civil como intermediário financeiro, ao contrário do alegado pelos Autores/ora apelantes.

Não sendo imputável ao 1º Réu qualquer responsabilidade civil como intermediário financeiro, não existe qualquer fundamento para a pretendida responsabilidade solidária do 2º Réu, nos termos do art. 501º do Código das Sociedades Comerciais.

Na verdade, o pedido formulado nesta acção contra o 2º Réu funda-se exclusivamente na responsabilidade solidária que os Autores/ora apelantes entendem verificar-se deste Réu relativamente ao 1º Réu com base na alegada existência de uma situação de sociedades em relação de domínio daquele 2º Réu sobre o 1º Réu (cfr. arts. 482º, al. c) e 486º, ambos dos Cód. Sociedades Comerciais), nos termos do citado art. 501º do Cód. das Sociedades Comerciais.

Ora, inexistindo responsabilidade civil e, portanto, dever de indemnizar, por parte do 1º Réu (sociedade alegadamente subordinada), nenhuma responsabilidade poderá ser assacada ao 2º Réu (sociedade alegadamente directora), mesmo a verificar-se a existência da alegada relação de domínio, relação esta, que é contestada pelo 2º Réu (a apreciação por este Tribunal da questão da existência, ou não, de tal relação de domínio encontra-se prejudicada, uma vez que a relevância desta questão para a procedência/improcedência da pretensão dos Autores/apelantes de condenação do 2º Réu pressuporia a existência de dever de indemnizar por parte do 1º Réu, o que, como vimos, e aqui se repete, não ocorre - o que se decide, nos termos do art. 608º, nº 2, 2ª parte, do Cód. Proc. Civil, aplicável ex vi do art. 663º, nº 2 do mesmo diploma legal).

Por outro lado, nunca o 2º Réu poderia ser responsabilizado por qualquer dever de indemnizar que recaísse sobre o “Banif” – que não é sequer demandado nesta acção.

Senão, vejamos.

Com a medida de resolução aplicada ao “Banco Banif, S.A.” em 20/12/2015 – aludida nas als. d) a j) do ponto 3.1.2 da decisão recorrida -, o Banco de Portugal decidiu, para o que aqui releva, alienar ao ora 2º Réu os direitos e obrigações que constituam activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do “Banco Banif, S.A.” e que se se encontram identificados no Anexo 3 à Deliberação.

Neste Anexo 3, sob a epígrafe “Direitos e Obrigações, que constituam ativos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão, do Banif – Banco Internacional do Funchal, S.A., transferidos para o Banco Santander Totta, S.A.”, é estabelecido, no seu nº 1, que são objecto de transferência, de acordo com os critérios ali fixados, os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão do Banif, registados na sua contabilidade, sendo que, na al. b) daquele nº1 do Anexo em causa, são elencados e identificados alguns dos passivos que expressamente se exclui dessa transferência (ali designados de “Passivos Excluídos”), nomeadamente – para o que aqui interessa - “(vii) Quaisquer responsabilidades, contingências ou indemnizações, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais.” – cfr. doc. nº 6 junto com a P.I., máxime fls. 140 a 142 deste articulado.

A al. d) deste Anexo 3 determina, ainda, que “as responsabilidades e elementos extrapatrimoniais do Banif que não são objeto de transferência para o adquirente, nem para a Naviget, S.A., permanecem na esfera jurídica do Banif.” – cfr. doc. nº 6 junto com a P.I., máxime fls. 143 deste articulado.

Deste enunciado, resulta que, com a medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao Banco Banif, S.A. não foram transferidas para o ora 2º Réu quaisquer responsabilidades ou indemnizações decorrentes de fraude ou disposições ou determinações regulatórias, como acontece, designadamente, com aquelas que fazem recair sobre o intermediário financeiro um especial dever de informação e de esclarecimento do cliente, de lealdade e de boa fé no exercício da sua actividade e de que são exemplo os deveres que constam dos arts. 7º, 312º, 323º e 345º do CVM, que os Autores dizem violados (indemnizações essas, que sempre seriam fundamentadas num comportamento ilícito do Banco Banif), como decorre expressamente do mencionado ponto (vii) da al. b) do nº 1 do Anexo 3 da Deliberação, repete-se.

Por todo o exposto, é inequívoco que não é o ora 2º Réu responsável por qualquer dever de indemnizar pela prática dos factos em causa nos autos.

Assim, a apelação improcede quanto ao mérito da decisão recorrida, decisão esta, que é de manter.

As custas devidas pela presente apelação são da responsabilidade dos apelantes – cfr. art. 527º, nºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil e art. 1º, nºs 1 e 2 do Regulamento das Custas Processuais.

V. –DECISÃO

Pelo exposto, acordam as juízas desta 7.ª Secção do Tribunal de Relação de Lisboa em julgar a presente apelação improcedente, e, em consequência, manter a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.

Lisboa, 11 de Outubro de 2022

Cristina Silva Maximiano

Alexandra Rocha

Maria Amélia Ribeiro