00331/09.4BEVIS-A - Tribunal Central Administrativo Norte

1. É possível reconstituir a situação actual hipotética que existiria se não tivesse sido cometida, num concurso, a ilegalidade de fixar a pontuação para os candidatos com o 10º ano como habilitações literárias, ou inferiores, com os mesmos 10 pontos atribuídos a habilitação do 11º ano, já depois de conhecidos os candidatos.

2. Para se obter este desiderato basta escolher um critério objectivo, como o sugerido no acórdão dado à execução, uma diferença de dois pontos por cada ano a mais de habilitações literárias, critério seguido, de resto, logo inicialmente no concurso, para o 11º ano e seguintes. *

* Sumário elaborado pelo relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

O Município V... veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal Viseu, de 22.09.2018, que julgou parcialmente procedente a presente execução que STAL (Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local e Regional, Empresas Públicas, Concessionárias e Afins), em representação da sua associada, MAFC move contra o Recorrente e, consequentemente declarou a) que não existe causa legítima de inexecução; b) que procede o pedido de entidade executada ser condenada a proferir acto administrativo a anular o despacho de homologação de 21.10.2008 da lista de classificação final do concurso interno de acesso geral para provimento de 16 lugares de assistente administrativo especialista do quadro privativo de pessoal da Câmara Municipal V...; c) que deve ser recolocado o procedimento concursal no momento imediatamente anterior à existência da própria lista, com necessidade de reavaliar todos os concorrentes, expurgados dos vícios de violação de lei apreciados; d) que improcede o pedido de determinar que os 16 trabalhadores que em função desse concurso viram a sua categoria e posicionamento remuneratório alterados sejam reposicionados nos níveis e posições remuneratórias em que estariam se não tivessem sido providos no referenciado procedimento concursal, no prazo de 60 dias e demais pedidos.

Invocou para tanto, em síntese, que se verifica causa legítima de inexecução.

O Recorrido não contra-alegou.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.

I- São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:

I- O acórdão exequendo, proferido por este Venerando Tribunal em 23.09.2016, anulou o acto impugnado consubstanciado no despacho de homologação de 21.10.2008 da lista de classificação final do concurso interno de acesso geral para provimento de l6 lugares de assistente administrativo especialista do quadro privativo de pessoal da Câmara Municipal V

II- Decidiu este acórdão pela invalidade do acto de homologação da ordenação dos candidatos, "face à fixação dos critérios de admissão e seriação dos candidatos em data posterior ao termo do prazo de candidatura a concurso", assim "restando violados os princípios da igualdade, da imparcialidade e da transparência".

III- Lê-se no mesmo que ao determinar, na classificação atribuída aos candidatos a habilitação inferior ao 11º ano teria a mesma pontuação de 10 valores, o Júri do concurso não se limitou a explicitar um critério de classificação, mas, antes, introduziu um critério de avaliação que não consta do aviso de abertura do concurso, determinado já depois de conhecidos os candidatos e seus currículos e quando o Júri estava a classificar e a ordenar os candidatos. O acto impugnado padece de vício de violação de lei que determinou a sua anulabilidade.

IV- Face a este acórdão e à execução intentada, o Tribunal a quo julga parcialmente procedente a presente acção executiva, declarando que:

a) não existe causa legítima de inexecução;

b) procede o pedido de entidade executada ser condenada a proferir acto administrativo a anular o despacho de homologação de 21/10/2008 da lista de classificação final do concurso interno de acesso geral para provimento de 16 lugares de assistente administrativo especialista do quadro privativo de pessoal da Câmara Municipal V...;

c) deve ser recolocado o procedimento concursal no momento imediatamente anterior à existência da própria lista, com necessidade de reavaliar todos os concorrentes, expurgados dos vícios de violação de lei apreciados.

V- Assim sendo, e no seguimento do agora decidido, anulado que foi o despacho de homologação, o ora Recorrente teria que reavaliar todos os concorrentes, não incorrendo nos vícios que foram julgados procedentes, designadamente, e no que ao presente importa e quanto ao critério "habilitação académica", recorrendo, apenas e só, ao inicialmente fixado no aviso de abertura do concurso, onde consta a seguinte pontuação: 11º ano de escolaridade: 10 valores.

VI- Ora, com o devido e maior respeito por opinião em contrário, entende o ora Recorrente não ser possível avaliar de forma legal, igual, justa e imparcial todos os candidatos ao concurso sub judice utilizando o critério e a pontuação referida, tal qual foi fixada no aviso de abertura do concurso.

VII- De facto, se o ora Recorrente retomar a avaliação respeitando este critério tout court, existindo candidatos com habilitações inferiores ao 11º ano de escolaridade, o ora Recorrente não pode avaliá-los, não tem possibilidade de lhes aplicar o critério "habilitação académica" e dar qualquer pontuação a esse título, uma vez que a situação de facto daqueles candidatos - legitima e legalmente admitidos - não está acautelada naquele critério.

VIII- Mas, ainda que se entendesse que, face àquele critério e pontuação, aos mesmos teria que ser dada a pontuação de zero, sempre se dirá que também não poderá proceder este argumento; todos os candidatos, seja com o 11º ano de escolaridade, seja com habilitações inferiores, por deterem as habilitações literárias mínimas exigidas para ingressar na carreira de assistente administrativo, encontram-se, para o efeito, em condições de igualdade e, por isso, sempre tinham que ser tratados de igual forma, avaliados da mesma maneira.

IX- Entende-se, assim, estarmos perante uma absoluta impossibilidade de dar cumprimento ao Acórdão Exequendo, sob pena de, pelo exposto, fazer uma avaliação dos candidatos em clara violação dos princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação, da transparência e da proporcionalidade, pelo que, com o devido respeito, a decisão recorrida sempre devia ter decidido pela existência de causa legítima de inexecução.

X- Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo fez um incorrecto julgamento de facto e de Direito, violando, designadamente, o artigo 163º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, os princípios da igualdade de tratamento, da não discriminação, da transparência e da proporcionalidade, pelo que deverá ser revogada em conformidade.

II- Matéria de facto.

A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

1) O acórdão exequendo proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte concedeu parcial provimento ao recurso jurisdicional apresentado, revogando parcialmente a decisão proferida em 1ª instância, que julgou improcedente a acção administrativa especial de impugnação de ato administrativo à margem identificada – cfr. autos principais.

2) O acórdão Exequendo proferido em 23.09.2016, anulou o acto impugnado consubstanciado no despacho de homologação de 21.10.2008 da lista de classificação final do concurso interno de acesso geral para provimento de 16 lugares de assistente administrativo especialista do quadro privativo de pessoal da Câmara Municipal V..., referenciado no ofício do Presidente do respectivo júri de 28.10.2008 – cfr. autos principais.

3) Este acórdão transitou em julgado em 11.10.2016.

4) A Entidade Executada não procedeu à execução.

5) A presente ação executiva deu entrada no Tribunal Administrativo e Fiscal Viseu em 10.07.2017.

III- Enquadramento jurídico.

1. Da existência de causa legítima de inexecução.

Estabelece o artigo 163º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015:

“1- Só constituem causa legítima de inexecução a impossibilidade absoluta e o excepcional prejuízo para o interesse público na execução da sentença.

2- A causa legítima de inexecução pode respeitar a toda a decisão ou a parte dela.

3- A invocação de causa legítima de inexecução deve ser fundamentada e notificada ao interessado, com os respectivos fundamentos, dentro do prazo estabelecido no nº 1 do artigo anterior, e só pode reportar-se a circunstâncias supervenientes ou que a Administração não estivesse em condições de invocar no momento oportuno do processo declarativo.”

Comecemos por apreciar se se verifica a impossibilidade absoluta da execução do acórdão proferido nos autos principais.

A parte dispositiva desse acórdão determina a revogação parcial da decisão recorrida (quanto aos vícios de violação de lei apreciados, mantendo a decisão da 1ª instância quanto ao vício de falta de fundamentação) e anula o acto impugnado (pelos apontados vícios de violação de lei).

Que vícios são esses?

A decisão recorrida – despacho de homologação de 21.10.2008 da lista de classificação final do concurso interno de acesso geral para provimento de 16 lugares de assistente administrativo especialista do quadro privativo de pessoal da Câmara Municipal V... – foi anulada por vícios de violação de lei – violação do disposto no artigo 5º, nº 2, alínea b), e 27º, nº 1, alínea g), do Decreto-Lei nº 204/98, de 11.07, artigo 266º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa e artigo 6º do Código de Procedimento Administrativo de 1991 e 9º do Código de Procedimento Administrativo de 2015, por constituir doutrina e jurisprudência assente que a divulgação atempada dos critérios para a selecção e ordenação dos candidatos assegura o princípio constitucional da imparcialidade e que o referido princípio, no âmbito do procedimento concursal, postula ou determina que a fixação e a divulgação pelo júri, dos critérios ou factores de avaliação dos candidatos tenha lugar em momento anterior à data em que o mesmo júri tenha a possibilidade de acesso à identidade e ao currículo dos candidatos. Na fundamentação do referido acórdão consta que no caso concreto no aviso de abertura do concurso não estava expressamente prevista a classificação a dar a quem tivesse menos que o 11º ano, sendo certo que no concurso em questão os concorrentes podiam ter, como alguns tinham, habilitações inferiores ao 11º ano, ao abrigo de disposições legais especiais, em particular se tivessem ingressado na carreira então designada de oficial administrativo (depois assistente administrativo), face ao disposto na alínea c) do nº 2, do artigo 19º do Decreto-Lei nº 247/87, de 17.06. Mais se fundamenta no referido acórdão que ao determinar, na classificação atribuída aos candidatos a habilitação inferior ao 11º ano, com a mesma pontuação de 10 valores, o Júri do concurso não se limitou a explicitar um critério de classificação, antes integrou uma lacuna criando uma nova norma para uma situação não prevista (artigo 10º do Código Civil), já depois de conhecidos os concorrentes, concluindo que foi assim introduzido um critério de avaliação que não consta do aviso de abertura do concurso, determinado já depois de conhecidos os candidatos e seus currículos e quando o Júri estava a classificar e a ordenar os candidatos, introdução inovatória, por isso, extemporânea, fazendo perigar a garantia de isenção, transparência e imparcialidade do Júri, por tal interpretação e integração de uma lacuna não resultar de forma objectiva e neutral dos critérios estabelecidos. Mais se acrescenta, no referido acórdão, que não se percebe, em concreto, como todas as habilitações (desde o 9º ano por exemplo, até ao 11º ano, devem merecer a mesma classificação e a partir daqui passam a ter uma diferença, por ano, de dois pontos e, no topo das habilitações literárias, um ponto, coerente seria atribuir, por exemplo, 8 pontos ao 10º ano e 6 pontos ao 9º ano.

Sendo estes os vícios de lei do acto administrativo impugnado e anulado pelo referido acórdão, cumpre executar tal anulação.

Sobre esta execução rege o disposto no artigo 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015:

“1- Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenham cumprido com fundamento naquele acto, por referência à situação jurídica e de facto no momento em que deveria ter actuado.”

Para cumprimento desta disposição legal necessário era que a Administração tivesse fixado o critério para ordenação e classificação dos candidatos com o 9º e o 10º ano, seguindo-se depois a fixação de prazo para apresentação de currículos e os demais trâmites do concurso em questão até final.

De acordo com um critério objectivo como o sugerido pelo acórdão em execução: atribuir 6 pontos ao 9º ano e 8 pontos ao 10º ano, em coerência com as pontuações atribuída para a habilitação com 11º ano, 10 pontos e, partir daqui com uma diferença, por ano, de dois pontos.

Assim sendo, inexiste impossibilidade absoluta da execução do acórdão. Este pode e deve ser executado nos referidos termos. Tanto basta para concluir que não procede a causa legítima de inexecução, único objecto do recurso jurisdicional em apreciação.

Não merece, pois provimento o presente recurso.

IV- Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional, pelo que mantêm a decisão recorrida.

Custas pelo Recorrente.

Porto, 23.05.2019

Ass. Rogério Martins

Ass. Luís Garcia

Ass. Conceição Silvestre