4626/10.6TBPTH-H.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O princípio do primado da família biológica não é absoluto, já que a lei se refere expressamente à prevalência da integração em família, e esta pode ser obtida também pela promoção da sua adopção, se a família biológica não puder garantir devidamente a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento são e harmonioso dos filhos.

II- E isto nem sempre significa que não possam existir, e amiúde até existem, laços afectivos entre a família biológica e a criança. Significa tão-somente que os mesmos apenas se sobrepõem quando existam relações afectivas estruturantes, de grande significado e de referência para o seu saudável e harmonioso desenvolvimento.

III- Decretada a medida de promoção e protecção de confiança com vista a futura adopção, ficam os pais inibidos do exercício das responsabilidades parentais, a medida dura até ser decretada a adopção, em regra, não está sujeita a revisão e obsta a visitas por parte da família biológica, salvo dos irmãos, e em casos devidamente fundamentados, precisamente porque o respectivo decretamento torna previsível a substituição do vínculo de filiação biológica pelo de adopção.

IV- Tendo sido interposto recurso do acórdão proferido em primeira instância, o qual foi recebido, como impõe o artigo 124.º da LPCJP, com efeito suspensivo, aquelas decorrências legais da aplicação da medida, também se suspendem, pelo que, em princípio, a progenitora poderia continuar a visitar a criança, até ao trânsito em julgado da decisão, por forma a que, designadamente em caso de revogação da mesma, não se perdesse o contacto ainda existente entre aquela e o filho.

V- Precisamente por via do efeito do recurso, as visitas continuaram até ao momento em que a Instituição reportou comportamentos inadequados por parte da progenitora que estavam a colocar em causa o bem-estar emocional da criança.

VI- Colocado perante tal relato e independentemente do efeito atribuído ao recurso, não podia o Tribunal de primeira instância deixar de tomar medidas que acautelassem o superior interesse da criança, em obediência também aos princípios da proporcionalidade, intervenção precoce e actualidade previstos nas alíneas c) e e), do artigo 4.º, da LPCJP.

VII- Verificando-se que as visitas efectuadas pela progenitora à criança não são gratificantes mas, ao invés, desestabilizadoras desta, pondo em causa o seu bem-estar emocional, mostra-se adequada, proporcional, e protectora do superior interesse da criança, a suspensão das visitas e contactos, nos termos decididos pelo Tribunal de primeira instância, de harmonia com o preceituado nos artigos 4.º, n.º 1, alínea a), e 58.º, n.º 1, alínea a), in fine, da LPCJP.

Processo n.º 4626/10.6TBPTM-H.E1

Tribunal Judicial da Comarca de Faro[1]

Acordam na 1.ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora[2]:

I- RELATÓRIO

1. AA, mãe do menor BB, veio interpor recurso da decisão proferida nestes autos a 1 de Fevereiro de 2017 que suspendeu as visitas ao menor, e que tem o seguinte teor:

«Nestes autos foi proferida decisão a confiar o menor BB à instituição onde está acolhido com vista a adoção.

Tal decisão ainda não transitou em julgado.

Por força do disposto no artigo 124º da LPCJP eventual recurso tem efeito suspensivo, por essa via, mantiveram-se as visitas dos progenitores.

Todavia, como em todas as questões relativas a menores, é o interesse destes que em concreto deve prevalecer.

No caso em apreço, a progenitora, após ter sido proferido o acórdão, continuou a visitar a criança na instituição. Mas como é seu hábito, continua a não respeitar as regras vigentes e muito menos a respeitar aquilo que são os interesses do filho.

Como resulta do relatório que antecede, a progenitora não só persiste em comportamentos incorrectos para com os técnicos, como os injuria e ameaça, actos que, em si, são susceptíveis de procedimento criminal, desde que os visados apresentem a necessária queixa.

No que respeita aos interesses da criança cabe a este tribunal salvaguardá-los. Nesse sentido, constatando-se que a mãe mantém, durante as visitas e nos contactos telefónicos, atitudes desestabilizadoras para o menor, que comprometem o seu bem-estar e equilíbrio emocional, decido suspender as visitas e os contactos telefónicos da progenitora, até trânsito em julgado da decisão».

2. No recurso interposto invocou a recorrente que foi violado o princípio do contraditório por não ter sido ouvida antes da decisão.

Embora a mesma não tenha extraído qualquer consequência dessa invocada violação, mormente não tendo sido expressamente arguida a nulidade decorrente daquela omissão, entendeu - e bem -, a Senhora Juíza, antes de o recurso subir a este tribunal superior, suprir a nulidade arguida nos termos previstos no artigo 641.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, reconhecendo que não foi dado o contraditório à progenitora sobre o relatório apresentado que esteve subjacente ao despacho recorrido, e determinando a notificação da progenitora para, querendo, se pronunciar quanto ao relatório da instituição de acolhimento junto a fls. 48 destes autos, no prazo de cinco dias.

3. Na sequência dessa notificação a progenitora veio pronunciar-se, invocando, em síntese, a violação do princípio da igualdade, em virtude de a Senhora Juíza ter dado credibilidade às afirmações constantes do relatório da instituição, afirmando que os factos ali descritos não correspondiam à verdade, e que, em qualquer caso, a decisão não estava fundamentada.

4. Em face da resposta da progenitora, no exercício do seu direito de contraditório, foi então proferido despacho determinando fossem «os autos com vista ao Ministério Público a fim de se pronunciar novamente quanto à manutenção das visitas da progenitora ao menor».

5. Pronunciou-se o Ministério Público dizendo que «a progenitora do menor, notificada para exercer o contraditório no que concerne ao despacho que suspendeu as visitas e contactos telefónicos com o filho, veio requerer que o recurso que do mesmo interpôs, prosseguisse, invocando os mesmos fundamentos.

Ora, face ao tempo decorrido sobre a data do referido despacho e à posição assumida pela progenitora, que nada de novo veio trazer aos autos em termos de prova, a não ser, pôr em causa, mais uma vez, a versão da equipa técnica da instituição, entendemos que devem continuar suspensas as visitas e contactos, por comprometerem de forma grave o equilíbrio físico e psíquico da criança e se revelarem prejudiciais ao seu normal desenvolvimento, não sendo do interesse do menor mantê-las (art. 4º nº 1 al. a), 57 nº 1 al. b) e 58 nº 1 al. a) da LPCJP), até porque, reverter a situação nesta altura, atento o tempo decorrido desde a data em que foram cessados os contactos, implicaria uma nova adaptação da criança a essa realidade, introduzindo mais um factor de desestabilização, no seu comportamento e equilíbrio.

6. Seguidamente foi proferida a seguinte decisão: «AA veio interpor recurso da decisão que suspendeu as visitas da parte da progenitora ao menor BB, invocando a nulidade da decisão por violação do princípio do contraditório.

Reconheceu-se que efectivamente a progenitora não tinha tido oportunidade de se pronunciar quanto ao relatório que entretanto havia sido remetido pela instituição e, nos termos do artigo 641º, n.º1, do Código de Processo Civil, decidiu-se suprir a referida nulidade.

A progenitora foi notificada para se pronunciar quanto ao relatório apresentado pela instituição que acolhe o menor, a qual veio exercer o contraditório, conforme resulta de fls.85 e seguintes.

O Ministério Público pronunciou-se pela manutenção da suspensão das visitas.

Cumpre apreciar:

Ao menor BB foi aplicada, por acórdão de 12 de Dezembro de 2016, medida de acolhimento em instituição com vista a futura adoção, com a consequente inibição das responsabilidades parentais dos progenitores.

O acórdão ainda não transitou em julgado, pois foi interposto recurso.

Uma vez que o recurso tem efeito suspensivo, mantiveram-se as visitas da progenitora na instituição.

A 31 de Janeiro de 2017 a equipa técnica da instituição de acolhimento deu conhecimento de factos que se passaram após a prolação do acórdão, conforme comunicação que se encontra a fls. 48 destes autos.

Da informação da instituição, cujo teor se dá aqui por reproduzido, resulta que a progenitora presencialmente, nas visitas, e por telefone, tem adotado comportamentos que destabilizam o menor e dá conhecimento de afirmações e atitudes concretas com identificação dos dias em que ocorreram.

A progenitora, na sua resposta, e no que aos factos relatados pelos técnicos da instituição respeita, veio alegar que, no seu entender, não correspondem à verdade, e passa as restantes 22 páginas a repetir princípios legais e constitucionais que alega terem sido violados pelo tribunal aquando da prolação do acórdão que decidiu confiar a criança com vista à adoção.

Não apresentou qualquer prova para contrariar os factos relatados pela instituição nem sequer se dá ao trabalho de os rebater em concreto para, eventualmente, criar alguma dúvida no espirito do tribunal quanto à sua ocorrência.

O tribunal já conhece a progenitora e já contactou com a mesma algumas vezes e sabe o tipo de palavreado por ela usado, pelo que os comportamentos relatados pelos técnicos são consonantes com a sua forma de ser e atuar ao longo do processo e perante diferentes técnicos e mesmo em tribunal, pelo que nenhum motivo existe para duvidar da seriedade dos relatos feitos pelos técnicos.

O tribunal tomou a decisão de confiar a criança com vista à adoção, decisão que teve subjacente a inexistência de laços consistentes e estruturantes próprios da filiação entre mãe e o filho, e que a ser mantida em sede de recurso, implicará, não só o corte de visitas, como inibição das responsabilidades parentais.

Dos relatos da instituição, resulta que a progenitora não sabe salvaguardar os interesses da criança, pondo-a à margem do processo judicial em curso. Antes procura reverter no seu espirito, não só a imagem que ele tem da família, fazendo-lhe referências a parentes que nunca constou que existissem na vida do menor, como põe em causa os próprios técnicos que o acompanham diariamente. Além das ameaças e injúrias proferidas que têm sido uma constante ao longo do processo e, diga-se, às quais os técnicos não têm que se sujeitar.

Cumprindo ao tribunal assegurar os interesses do menor, que não podem ser outros senão o seu equilíbrio emocional e crescimento saudável, não resta outra opção senão suspender as visitas da progenitora até decisão do recurso, porquanto estas põem em causa a estabilidade emocional da criança e em nada contribuem para o seu bem-estar e desenvolvimento.

Pelo exposto, decido suspender as visitas e os contactos telefónicos da progenitora AA ao menor BB.

Notifique e comunique à instituição de acolhimento.

Notifique a progenitora, para, em cinco dias, informar se pretende a subida do recurso após ter sido sanada a nulidade arguida.».

7. A progenitora respondeu requerendo fosse ordenada a subida do recurso já interposto pondo-o a apreciação do Tribunal Superior, e aduzindo, para além de várias considerações sobre as razões por que não apresentou nenhuma prova, que «a manutenção da referida decisão “a suspensão do regime de visitas e qualquer tipo de contactos”» é completamente nula; não se encontra devidamente fundamentada e não foi imparcial.

8. Por requerimento apresentado a fls.113 dos autos, a progenitora veio novamente requerer que lhe fosse permitido visitar o filho, tendo a Senhora Juíza proferido o seguinte despacho:

«Os interesses ponderados para suspender as visitas da progenitora são incompatíveis com qualquer situação de excepção, pois que, se o que se pretende é a estabilidade da criança, que está a ser perturbada com as visitas, uma visita ocasional seria completamente contraproducente e só contribuiriam para agravar a situação.

Pelos motivos já invocados em anterior decisão, indefere-se a pretensão da progenitora».

9. A Recorrente finalizou o recurso oportunamente interposto com as seguintes conclusões[3]:

«45. O processo supra identificado, tem origem na abertura do processo judicial de promoção e protecção do menor, BB de 6 anos, levada a acabo pelo Ministério Público pedindo que lhe seja aplicada a medida mais gravosa que é a medida de confiança a pessoa seleccionada para adopção, com acolhimento à Instituição os “...”, da Santa Casa de Misericórdia de Albufeira, nos termos do disposto no art.º 35.º, n.º 1, al. g), da LPCJP e art.º 1978.º, n.º 1, al. d) e, e), e n.º 3 do Código Civil.

46. Marcada a audiência Discussão e julgamento, foi proferida decisão com vista à adopção do menor BB.

47. Não conformada com a Douta Sentença, a ora Reclamante interpôs recurso e aguarda decisão.

Porém,

48. Até o trânsito em julgado, a progenitora podia visitar o menor nos dias estabelecidos pela Instituição e, podia contactar o filho por telefone até o dia da visita.

49. Sucede que, a Directora Técnica da referida Instituição, a Sra. Dra. … elaborou um relatório, junto aos autos com o seguinte conteúdo:

50. “Acusou à Directora Técnica de mentir nos relatórios que antecede e junto aos autos, dizendo “você devia ter cuidado com o que escreve nos relatórios, pois eu posso processá-la por isso”.

51. “Nas visitas observa-se que a D. AA questiona o menor sobre se tem saudades de casa, dos brinquedos, enumera nome de várias tias que o menor nem conhece, referindo depois que ele tem muita família, o menor perante este comportamento da mãe fica instável e observa-se repercussões negativas ao nível do seu comportamento e escolaridade”.

52. “Nos telefonemas a D. AA fez tentativas de aliciamento da criança sobre que vai trazer na próxima visita prendas de Mc Donald outras vezes refere estou aqui no quarto mexendo no saco dos seus brinquedos”.

53. “No telefonema do dia 24/01/2017 colocou o menor a falar com uma tia tendo depois referido ao BB não deixa essas daí fazerem a tua cabeça pois você tem aqui muita família”.

54. “De salientar que o facto de BB falar ao telefone com as tias que não sabe quem são o deixam confuso e comprometem mais uma vez a sua estabilidade”.

55. “No dia 30/01/2017 ligou para o BB dizendo que sábado iria visitar e trazia hambúrguer e batatas fritas referiu ao menor que este em breve iria voltar a casa para brincar com os seus brinquedos o menor estava pouco colaborante e conversador e dizia não quero falar muito e não desenvolvia diálogo com a progenitora e esta quis falar com a Dra. Na conversa com a técnica (psicóloga …) perguntou porque é que o filho estava deprimido e o que fazem com o meu filho aí. (…)”

56. “somos de salientar a V. Exa. a imediata suspensão das visitas e telefonemas dado que a progenitora do BB tem vindo a demonstrar-se instável desadequada e inclusivamente a ameaçar a Directora Técnica que já teme pela sua integridade física por outro lado por o menor BB as visitas têm sido um factor de grande desestabilização emocional e em nada contribuem para o seu bem-estar”. Fim de citação.

57. O facto é que o tribunal “a quo” suspendeu as visitas e toda a espécie de contacto com a progenitora, correndo o risco de quebrar o vínculo que existe entre mãe e filho.

58. Esta quebra dos laços com a progenitora e restantes familiares contribui, com certeza, para a instabilidade deste que o afecta a nível psicológico, psíquico do menor e contraria o superior interesse do mesmo.

59. Com amparo na protecção do bem-estar e bom desenvolvimento do menor BB, o direito de visita deve ser sempre regulamentado com o lastro na solidariedade familiar, nas obrigações resultantes em face do superior interesse da criança, a fim de lhe proporcionar um melhor desenvolvimento moral e psicológico.

60. O vínculo genético que existe no caso sub judice, é importante e não afasta o vínculo de cunho afectivo que também está firmado entre filho e mãe.

61. A filiação biológica sobreleva a filiação afectiva por si, em razão da relação de carinho e afectividade construída com o decorrer do tempo entre mãe e filho.

62. Os pais, na sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente, quanto à sua educação (art.º 68.º, n.º 1, da Constituição), só poderão privar os filhos daquele relacionamento e convívio havendo motivo justificado – citado art.º 26.º, n.º 1, da Constituição e art.º 1887.º-A do Código Civil.

63. O superior interesse da criança deve estar sempre presente em cada caso concreto e, com ele, pretende-se assegurar um desenvolvimento harmonioso da criança ou jovem, tendo em conta as suas necessidades, bem como a capacidade dos pais para as satisfazer e ainda os valores dominantes no meio envolvente.

64. Daí que as últimas alterações legislativas dos correspondentes normativos tenham reforçado a necessidade de os progenitores manterem contacto profícuo entre si na prossecução dos interesses dos filhos e o direito à informação do progenitor que não exerça as responsabilidades parentais sobre o modo do seu exercício, designadamente quanto à educação e condições de vida, o que deve ser promovido e acautelado pelo tribunal.

65. O "direito de visita" é um "direito particular", um "direito subjectivo" resultante de uma "realidade humana e biológica" - como é o parentesco -, que a lei não pode ignorar, e alicerçado na afeição e amor reciprocamente sentidos, em geral, entre pessoas do mesmo sangue e muito próximas entre si.

66. Trata-se, repete-se, de um direito autónomo relativamente ao "direito de guarda", não sendo, por conseguinte, nem uma "faceta" nem uma "consequência" do poder paternal (cfr. Maria Clara Sottomayor, op. cit., páginas 15, 18 e 19).

67. O que existe é o direito da criança de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com os pais, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança – art.º 9.º, n.º 3, da Convenção sobre os Direitos da Criança – podendo as suas relações pessoais e contactos directos ser com outras pessoas, salvo se tal se mostrar também contrário ao interesse da criança e, por essa razão, os pais – a quem cabe primacialmente a responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento - a privarem desse convívio – art.º 18.º da mesma Convenção.

68. De resto tal exigência é fixada no n.º 7, do art.º 1906.º do C. C. de acordo com o qual: “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os progenitores, …”.

69. Por outro lado, nos autos do presente processo, nada indica de que o menor sofresse violência por parte da mãe, bem pelo contrário. O menor enquanto permaneceu com a mãe recebeu muito afecto, carinho e muito amor.

Nestes termos, nos melhores de Direito e com o suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedida total provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar-se a Decisão proferida no tribunal a quo».

10. Pelo Ministério Público foram apresentadas contra-alegações, encerrando com as seguintes conclusões[4]:

«6. Nestes autos foi proferida decisão a confiar o menor BB à instituição de acolhimento com vista a futura adoção, não tendo a decisão ainda não transitou em julgado, por dela ter sido interposto recurso.

7. Por força do efeito suspensivo do recurso (artigo 124º da LPCJP), mantiveram-se as visitas dos progenitores, continuando a mãe a visitar a criança na instituição.

8. Apesar de ser já seu hábito, não respeitar as regras vigentes na instituição, nem priorizar os interesses do filho, durante as visitas e contactos telefónicos que efectuou, persistiu em comportamentos e atitudes gravemente comprometedoras do bem-estar e equilíbrio emocional da criança, e apesar das advertências dos técnicos, não só não seguiu as suas orientações, como reiterou a sua prática, bem sabendo que dessa forma desestabilizava o menor, indiferente às consequências que daí resultariam para o mesmo.

9. Ora, face ao teor da informação remetida pela instituição, dando conta que a mãe, quer no decurso das visitas, quer nos contactos telefónicos que mantinha, tinha comportamentos, que perturbavam e transtornavam a criança, causadores de instabilidade emocional, bem andou o tribunal ao suspender as visitas e contactos, por se revelarem prejudiciais para o desenvolvimento do menor, não sendo do interesse do mesmo, mantê-las, conforme dispõe os arts. 4º nº 1 al. a), 57 nº 1 al. b) e 58 nº 1 al. a) da LPCJP.

10. Pelo exposto, em nosso entender, o despacho recorrido não merece reparo, porquanto decidiu de harmonia com o superior interesse da criança, e de acordo com os princípios e normas legais».

11. Do Acórdão proferido nos presentes autos que decidiu confiar o menor BB à instituição onde está acolhido com vista a adoção, foi interposto recurso de apelação, admitido a subir de imediato, e com efeito suspensivo, tendo sido confirmado por Acórdão desta Relação, proferido em 09-03-2017. Deste Acórdão foi interposto recurso de revista, cujo requerimento ainda não foi objecto de despacho[5].

12. Observados os vistos, cumpre decidir.

II. O objecto do recurso.

Com base nas disposições conjugadas dos artigos 608.º, n.º 2, 609.º, 635.º, n.º 4, 639.º, e 663.º, n.º 2, todos do Código de Processo Civil[6], é pacífico que o objecto do recurso se limita pelas conclusões das respectivas alegações, evidentemente sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso se imponha, não estando o Tribunal obrigado a apreciar todos os argumentos produzidos nas conclusões do recurso, mas apenas as questões suscitadas, e não tendo que se pronunciar sobre as questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.

Assim, no caso em apreço, suprida a nulidade decorrente da não audição prévia da progenitora relativamente à decisão que suspendeu as respectivas visitas e contactos com o menor, na sequência dos comportamentos relatados pela instituição a quem o menor se encontra confiado, a única questão suscitada é a de saber se deve ou não ser revogada a decisão recorrida que decidiu nesse mesmo sentido após o devido exercício do contraditório.

III- Fundamentos

III.1. – De facto

Foram os seguintes os factos considerados provados no acórdão proferido nos presentes autos[7]:

1. O menor BB, nasceu a 21 de Março de 2010, é filho de CC e AA;

2. A mãe da criança, de nacionalidade Brasileira, imigrou para Portugal no ano de 2005, na companhia do filho ..., tendo, inicialmente, fixado a sua residência na cidade da Guarda;

3. Posteriormente, fixou a sua residência em Portimão, onde conheceu BB, com quem manteve uma relação de vivência conjunta, da qual viria a nascer o menor visado nestes autos;

4. CC, o pai da criança, consumidor de heroína e cocaína desde longa data, nunca teve uma atividade profissional regular, e desde muito jovem manteve contactos com o sistema de justiça, tendo sofrido diversas condenações pela prática de crimes de furto, condução sem habilitação, falsificação de documento, e violência doméstica, tendo tido o seu primeiro contacto com o meio prisional aos 18 anos, e, desde então, esteve preso diversas vezes, inclusivamente em Espanha, a última das quais entre o ano de 2014 e Janeiro de 2016;

5. A relação entre os progenitores foi sempre marcada por instabilidade e violência, tendo a requerida, na sequência de uma dessas situações de violência, dado entrada na Casa Abrigo “…” em Matosinhos, em Agosto de 2010, na companhia dos filhos;

6. Foi nessa altura que a situação da criança foi sinalizada pela primeira vez, porque a progenitora atribuía ao filho mais velho a responsabilidade de cuidar do irmão, não cuidava de manter o espaço que lhe estava destinado devidamente higienizado, mantinha as fraldas usadas por tempo prolongado no quarto, e pretendia regressar a Portimão;

7. A progenitora regressou efetivamente a Portimão com os filhos, poucos dias depois de ter entrado na casa abrigo, indo novamente viver com CC;

8. Este, que continuava a manter os consumos de produtos estupefacientes, a não ter ocupação, continuou a agredir a progenitora verbal e fisicamente, gastava o dinheiro dos abonos das crianças e algum que a requerida conseguia ganhar;

9. A 19 de Agosto de 2010, foi celebrado acordo de promoção e proteção na CPCJ de Portimão tendo os progenitores assumido as obrigações de garantir aos menores um ambiente familiar saudável e sem conflitos e prestar aos filhos os cuidados básicos essenciais de que careciam;

10. A 12 de Outubro 2010, a progenitora informou a CPCJ de que havia saído de casa porque o companheiro continuava violento, consumia drogas, mesmo dentro da habitação, e relacionava-se com pessoas ligadas ao consumo e tráfico de estupefacientes;

11. Em 17 de Fevereiro de 2011, a CPCJ fez visita domiciliária e constatou que os progenitores continuavam a viver juntos com os filhos, e na residência vivia também uma senhora com o respetivo filho que contribuía para as despesas;

12. Os progenitores encontravam-se ambos desempregados e o progenitor auferia RSI;

13. Os conflitos e desorganização entre o casal, com discussões verbais, persistiram, e o progenitor continuou com consumos;

14. A CPCJ diligenciou para que a família tivesse apoios na alimentação e encaminhou o progenitor para o Gabinete de Reabilitação e Apoio a Toxicodependentes (GRATO) e o menor BB foi inscrito na creche;

15. Os progenitores mantiveram os conflitos, ora se separavam ora retomavam a vivência conjunta, acusavam-se um ao outro, a progenitora acusava o pai de ser toxicodependente e gastar o dinheiro da família, e este acusava a mãe de se prostituir e deixar a criança BB aos cuidados do irmão …;

16. Em Junho de 2011, a CPCJ constatou que efetivamente o progenitor mantinha os consumos e a progenitora dedicava-se à prostituição, ficando a criança aos cuidados do irmão;

17. No dia 7 desse mês, a criança e o irmão … foram institucionalizados no …, tendo os pais assinado acordo de promoção e proteção;

18. Nessa data, o progenitor tinha na sua posse haxixe e outras drogas tendo sido conduzido à esquadra pela PSP;

19. No dia 9 de Junho os menores foram transferidos para o CAT “…”, em Tavira;

20. Durante o acolhimento foi constatado que o irmão … era uma criança impulsiva e violenta, com dificuldades em acatar regras e limites e respeitar as opiniões dos outros, e não estava ainda legalizado por falta de documentos;

21. O menor BB, então com 1 ano de idade, era uma criança introvertida, apática e com dificuldades em reagir a estímulos, e não pronunciava ou balbuciava qualquer palavra, tendo sido referido pelos técnicos da instituição a necessidade da sua avaliação em Intervenção Precoce;

22. A progenitora visitou os filhos regularmente, o pai do menor BB apenas o visitou uma vez enquanto estiveram em Tavira;

23. Os menores transitaram para o CAT “…”, em Portimão a 12 de Agosto de 2011, com vista a manter a proximidade com a família;

24. O progenitor integrou comunidade terapêutica, onde permaneceu 2 meses, tendo abandonado a mesma por vontade própria, voltou a Portimão, em Novembro de 2011, para viver com a sua mãe e para continuar em acompanhamento do CAT de Portimão;

25. A progenitora iniciou atividade na área das limpezas e arranjou habitação com condições para ter os filhos, legalizou-se, pelo que, a 12 de Janeiro de 2012, foi celebrado novo acordo de promoção e proteção e o menor BB regressou a casa da mãe a 13 de Janeiro desse ano;

26. O menor integrou um centro de babysitting e o pai comprometeu-se a pagar a mensalidade;

27. Em Julho desse ano os técnicos constataram que o progenitor havia retomado os consumos e deixou de pagar a mensalidade do centro de babysitting, e a progenitora retirou a criança do centro e colocou-a numa ama;

28. A 27 de Setembro de 2012 a CPCJ de Portimão arquivou o processo do menor;

29. O processo viria a ser reaberto a 3 de Outubro de 2013 porque a criança apareceu na ama com uma marca de uma agressão na cara;

30. O processo viria a ser arquivado a 3 de Julho de 2014, por não subsistir a situação de perigo;

31. A 15 de Janeiro de 2015, o processo seria novamente reaberto após sinalização por parte do Serviço Nacional de Intervenção Precoce do Centro de Saúde de Portimão (SNIPI) por a criança apresentar um atraso geral no desenvolvimento, nomeadamente ao nível da fala, e a progenitora não colaborar no sentido de dar continuidade ao processo de avaliação/intervenção terapêutica;

32. A progenitora recusou-se a informar a terapeuta do centro de saúde dos antecedentes familiares da criança (anamnese) dizendo que não estava para contar a sua vida;

33. Aquando da averiguação da situação, após essa sinalização, constatou-se que a criança havia sido entregue pela mãe aos cuidados de …, alegada namorada do pai, que estava novamente preso;

34. A criança permanecia dia e noite, desde há vários meses, aos cuidados de …;

35. Já antes de deixar a criança aos cuidados de …, a progenitora deixou-a aos cuidados de outras pessoas, onde a criança permanecia mesmo durante a noite;

36. Essas pessoas recusaram-se a tomar conta da criança porque a progenitora não pagava e não levava comida nem roupa para a criança;

37. A progenitora, nessa altura, apresentou-se perante os técnicos sempre com um discurso rude, desafiante e desvalorizando os problemas de desenvolvimento da criança;

38. A criança estava bem cuidada por … e tinha criado com esta laços de afeto, tratando-a inclusive por mãe;

39. Embora tivesse sido da iniciativa da progenitora colocar a criança aos cuidados de ..., e tivesse interesse em que esta cuidasse do filho, aparecia ocasionalmente, para questionar os cuidados prestados e levar a criança sem atender às rotinas e horários que estavam a ser implementados no menor;

40. No dia 13 de Abril de 2015, ... exibiu às técnicas da CPCJ de Portimão um filme de vídeo onde constava a progenitora a arrastar o menor BB para o levar consigo enquanto o repreendia por chamar mãe a … e porque a criança se debatia, a mãe acabou por levá-lo à força;

41. Já em sede judicial, foi aplicada ao menor medida de apoio junto de ..., tendo a progenitora assumido a obrigação de combinar as visitas ao filho, previamente, com a cuidadora;

42. Tal medida não surtiu efeito porque, cerca de um mês depois, ... recusou-se a continuar a cuidar da criança em virtude de a progenitora perturbar constantemente a sua vida com telefonemas e visitas fora de horas, fazendo-lhe ameaças e levando a criança contra a sua vontade;

43. Quando integrou a instituição a criança apresentava um atraso geral no desenvolvimento acentuado ao nível da fala e a nível de socialização, quase não falava e não interagia com as outras crianças;

44. O seu comportamento denotava um défice de estimulação e poucas experiências de vida próprias de uma criança de cinco anos;

45. A criança tem beneficiado de terapia da fala e consultas de psicologia e, desde então, tem evidenciado uma acentuada melhoria do seu desenvolvimento geral;

46. Integrou no ano letivo de 2016/2017 o 1º ano do primeiro ciclo encontra-se bem integrado na escola;

47. O menor é uma criança meiga e com facilidade em estabelecer relações de afeto, ligando-se com facilidade aos técnicos e auxiliares da instituição de acolhimento;

48. O menor chama mãe a qualquer elemento do sexo feminino e pai a qualquer elemento do sexo masculino;

49. A relação que mantém com a sua própria mãe é uma relação indiferenciada em relação a outras figuras do sexo feminino, fica contente quando esta o visita pois a mãe leva-lhe sempre coisas do seu agrado, mas não gosta de manter com ela contacto físico;

50. A progenitora tem visitado regularmente o filho no centro de acolhimento, mas o seu comportamento nem sempre foi adequado às regras instituídas nem de respeito pelos técnicos, é mal-educada, usa linguagem vulgar, sexualizada e ofensiva para com os técnicos e chegou a ameaçá-los, tendo adotado alguns desses comportamentos na presença das crianças que estão acolhidas;

51. Numa tentativa de trabalhar as competências parentais da progenitora a equipa técnica da instituição de acolhimento suscitou a intervenção CAFAP, inicialmente o de Albufeira e depois o de Silves (com competência em Portimão), mas a progenitora não aderiu;

52. A progenitora continua sem atividade profissional regular conhecida, faz alguns trabalhos ocasionais de limpeza e na construção civil, mas não evidencia constrangimentos económicos;

53. O irmão do menor, ..., que vinha sendo sinalizado junto da CPCJ por absentismo escolar, mau comportamento, ausência de regras e consumos de estupefacientes, desde 2009, envolveu-se na prática de um crime de roubo e encontra-se a cumprir medida tutelar educativa de internamento em centro educativo, em regime fechado, pelo período de 18 meses;

54. O progenitor saiu do estabelecimento prisional em Janeiro de 2016, visitou o filho na instituição, no total, cinco vezes, tendo feito a última visita em 24 de Junho de 2016;

55. O menor não evidencia relação com o pai, interage com ele como com qualquer outra pessoa que se apresente na sala de visita da instituição;

56. Após sair da prisão o progenitor fixou residência em Portimão, em casa de ... e posteriormente de familiares, mas desde Junho que foi viver para a região de Lisboa na companhia da sua mulher …, com quem casou a 19 de Dezembro de 2011;

57. O progenitor não desenvolve atividade profissional nem lhe é conhecido modo de vida lícito;

58. Além dos progenitores, nenhum outro familiar se apresentou ou demonstrou interesse em acolher a criança.

Relativamente ao incidente posterior à prolação deste acórdão, importa considerar que:

- A 31 de Janeiro de 2017 a equipa técnica da instituição de acolhimento deu conhecimento de factos que se passaram após a prolação do acórdão, conforme comunicação que se encontra a fls. 48 destes autos.

- Da informação da instituição, cujo teor se dá aqui por reproduzido, resulta que a progenitora presencialmente, nas visitas, e por telefone, tem adotado comportamentos que destabilizam o menor, dando conhecimento de afirmações e atitudes concretas com identificação dos dias em que ocorreram, a que a Recorrente se reporta nas conclusões das respectivas alegações.

III.2. – O mérito do recurso

III.2. 1. – Enquadramento jurídico[8]

Os presentes autos têm por objecto a protecção da criança[9] BB por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral, nos termos previstos no artigo 1.º, da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo[10], aplicando-se às crianças e jovem em perigo (artigo 2.º da LPCJP), visando a aplicação de medidas de promoção dos direitos e de protecção a crianças e jovens em risco, nomeadamente, proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua saúde, segurança, formação, bem-estar e desenvolvimento integral.

De facto, a intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais (…) ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento (…) – cfr. artigo 3.º da LPCJP.

No caso em apreço, em face da materialidade provada no Acórdão proferido nos autos, não restam quaisquer dúvidas que os pais do BB, o progenitor pelo manifesto desinteresse, e a progenitora pelas acções e omissões descritas, puseram em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação e desenvolvimento, levando este Tribunal da Relação no Acórdão proferido em 9 de Março de 2017, a julgar improcedente o recurso interposto pela progenitora, e a confirmar a medida de confiança a instituição para futura adopção, aduzindo em fundamento, nomeadamente que: «a situação que os factos retratam relativamente a qualquer dos progenitores, e não sendo conhecidos outros familiares que possam acolher a criança, não se compadece com a instauração de medidas provisórias, com vista à concessão de oportunidades para ver se há modificação definitiva do comportamento no sentido da sua adequação ao normal tratamento do filho dentro dos valores exigíveis e impostos pela sociedade em que vivemos. Pois, poderíamos, para estar a reconhecer a possibilidade futura de uma mudança de mentalidade dos pais, comprometer definitivamente a garantia do desenvolvimento são e integral do menor que, presentemente, precisará de todo o apoio.

Aceitar a posição da progenitora no sentido de aplicar uma medida no seio familiar, até por a família natural ser constitucionalmente protegia e reconhecida, era voltar, após se ter constatado a sua inaplicabilidade, à experimentação, impedindo, desde já, e com a urgência que se impõe que, o menor, veja assegurados os seus direitos a uma vivência, sã, normal e harmoniosa, a todos os níveis e em condições de dignidade.

A posição de primazia em que se encontram os direitos e os interesses dos menores em relação aos interesses e ao direito dos pais impõe, até porque, de modo nenhum, se demonstra existir, com o afastamento da família natural, uma situação violentadora, em termos afetivos, para o menor (o menor chama mãe a qualquer elemento do sexo feminino e pai a qualquer elemento do sexo masculino sendo que a relação que mantém com a sua própria mãe é uma relação indiferenciada em relação a outras figuras do sexo feminino, fica contente quando esta o visita pois a mãe leva-lhe sempre coisas do seu agrado, mas não gosta de manter com ela contacto físico e, relativamente ao pai não evidencia relação interagindo com ele, como com qualquer outra pessoa), que lhe cause mais prejuízos que vantagens, se opte pela medida de confiança em instituição com vista a futura adoção».

E, afastando a medida de apoio pretendida pela mãe, ponderou-se no citado aresto que «a medida preconizada pela recorrente de apoio junto de si, medida de carácter temporário, apenas seria de implementar, caso se verificasse alguma possibilidade da mesma, solucionar todas as questões relacionadas com vivência que deu azo à intervenção dos técnicos da promoção e proteção e depois do tribunal, mas tal não parece crível de vir a acontecer, atendendo à parca adesão e consequentemente ao pouco efeito prático que se tem verificado, não demonstrando empenho ou disposição na alteração da sua forma de vida a qual não é condicente com a possibilidade de poder cuidar do seu filho, tendo por referência o padrão mínimo exigível. (…)

A ora recorrente nunca demonstrou perante o tribunal ou perante as instituições que lhe deram apoio que realmente estivesse preocupada com o filho e por ele nutrisse verdadeiro afeto, pois, se assim fosse, e se assumisse o verdadeiro papel de mãe, ter-se-ia, sem quaisquer reticências ou limitações, disponibilizado e empenhado em empreender as mudanças necessárias para poder ser alternativa à institucionalização, seguindo as orientações e indicações dos técnicos, o que não fez, apesar do tempo decorrido sobre a data em que o filho sofreu a primeira institucionalização (mais de cinco anos). A recorrente nunca interiorizou o verdadeiro sentido de ser mãe e, também, certamente por isso, não mostrou interesse na adesão a programas que lhe pudessem fornecer competências para o efetivo e real exercício das funções parentais».

Portanto, não temos dúvidas em afirmar, tal qual se ponderou no referido acórdão deste Tribunal da Relação, que a situação do BB junto dos progenitores não só foi de perigo mas de perigo grave, bastando atentar que esteve sujeito à vivência violenta e desregrada da vida em comum dos progenitores e quando integrou a instituição apresentava um atraso geral no desenvolvimento acentuado ao nível da fala e a nível de socialização, quase não falava e não interagia com as outras crianças, denotando o seu comportamento um défice de estimulação e poucas experiências de vida próprias de uma criança de cinco anos, enquadrando-se consequentemente o seu caso na previsão do artigo 3.º, n.º 2, alíneas c) e f) da LPCJP, sendo obviamente legítima a intervenção para a respectiva protecção, atenta a situação de perigo grave para a sua saúde, formação, educação e desenvolvimento, conforme previsto na alínea d) do artigo 1978.º, do CC.

Ora, a intervenção para a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo obedece aos princípios orientadores vertidos no artigo 4.º da LPCJP, de cuja alínea a) resulta logo que a intervenção, judiciária e não judiciária, deve atender prioritariamente, aos direitos e interesses da criança ou jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto, ou seja, tem como primeiro princípio orientador e estruturante do direito das Crianças e Jovens, o interesse superior da criança e jovem em perigo, correspondente «aos interesses e direitos supremos da criança ou jovem, internacional, constitucional e legalmente consagrados»[11]

Efectivamente, este princípio mostra-se internacionalmente consagrado no artigo 3.º, n.º 1 da Convenção Sobre os Direitos da Criança o qual prevê que «[t]odas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança»; constitucionalmente protegido no artigo 36.º, n.º 6, da CRP, de acordo com o qual, os filhos não podem ser separados dos pais (presume-se ser esse o seu superior interesse), salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles, e sempre mediante decisão judicial, conforme decorre do artigo 69.º, n.º 1, da CRP que estabelece o direito da criança à protecção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, designadamente contra todas as formas de abandono e de exercício abusivo da autoridade na família; e legalmente consagrado, quer no já citado preceito, quer ainda no n.º 2 do artigo 1978.º do Código Civil, onde se refere que na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses da criança.

Ora, sendo o “interesse superior da criança”, um conceito jurídico indeterminado, a concretização do mesmo deve sempre ser norteada tendo por referência os princípios internacionais e constitucionais, na análise da situação concreta de cada criança enquanto ser humano único e complexo. Daí que o interesse superior de uma criança, nas suas circunstâncias de vida, não tenha de ser exactamente igual ao de outra criança com circunstâncias de vida diversas.

Sabido que a perspectiva da criança nem sempre foi objecto de grandes preocupações, sendo preponderantes os «direitos» dos adultos sobre as mesmas, tanto assim que se falava em poder paternal e mesmo a adopção surgia centrada na pessoa do adoptante[12], este é o «século da criança»[13], por isso que hoje falamos em responsabilidades parentais e a adopção não é vista somente como um vínculo jurídico mas sobretudo como um vínculo afectivo que se estabelece entre duas pessoas, à semelhança da filiação natural, mas que não se baseia na verdade biológica, ou seja, independentemente dos laços de sangue, a que se refere o artigo 1586.º do CC, tendo sempre presente que o interesse superior da criança é que deve influenciar e determinar a aplicação do direito, e que o mesmo não se pode confundir com o interesse dos pais e pode mesmo não ser coincidente com o interesse manifestado por estes.

Assim, estando cometido aos pais o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, conforme anuncia o n.º 5 do artigo 36.º da Constituição, cabendo aos pais, nos termos do artigo 1885.º do CC, de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos, é natural que o processo de promoção e protecção deva subordinar-se ao princípio da prevalência da família, previsto no artigo 4.º, alíneas f), g) e h) da LPCJP, de acordo com o qual na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, devendo a intervenção ser efectuada de modo a que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem, respeitando o direito da criança à preservação das relações afectivas estruturantes, tudo em consonância com a Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais e a Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança, de 20 de Novembro de 1989.

Como vimos, no caso dos autos, foram tomadas medidas visando a assunção pelos progenitores das respectivas responsabilidades parentais, com apoio da família, sem sucesso, já que a situação da criança se veio a degradar levando à respectiva institucionalização.

Acresce que, pelas razões já expressas no Acórdão deste Tribunal da Relação que confirmou o Acórdão Recorrido, resulta evidente que não se encontram reunidas as condições mínimas indispensáveis para que o BB possa crescer e desenvolver-se harmoniosamente no seio da sua família natural ou alargada, dada a falta contínua e permanente de capacidades parentais, quer da progenitora, quer do progenitor, para cuidarem da criança, já que desde que a sua situação foi sinalizada, em Agosto de 2011, quando contava pouco mais de um ano de vida, até ao presente, se revelaram incapazes de reverter consistentemente a ausência de competências parentais que os respectivos comportamentos espelhados na matéria de facto supra descria evidenciam.

Assim, tendo sido aplicada ao BB a medida de confiança a instituição para futura adopção - prevista no artigo 35.º alínea g) da LPJCP – a mesma pressupõe, nos termos do artigo 38.º-A, da LPCJP, que se verifique qualquer das situações previstas no artigo 1978.º do Código Civil, o qual estabelece designadamente que:

“Com vista à futura adopção o tribunal pode confiar a criança a casal, a pessoa singular ou instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva das seguintes situações: (...);

d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento da criança.

e) Se os pais da criança acolhida, por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.”

Daí que, no momento em que o Tribunal toma esta decisão, haja que ponderar da subsistência ou não de vínculos afectivos profundos, porquanto quando a família biológica apresenta disfuncionalidades tais que comprometem o estabelecimento ou a manutenção de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança, torna-se imperativo salvaguardar o interesse da criança, promovendo a sua adopção ou outra forma de integração familiar estável nos termos preconizados na parte final da alínea h) do artigo 4.º da LPCJP.

De facto, «o ser pai ou mãe é muito mais do que gerar um novo ser, do que dar vida. É amor. Portanto, os pais podem perfeitamente não ser os biológicos desde que sejam afectivos, que saibam e queiram exercer as suas funções no interesse da criança. A adopção é um acto de amor tão completo e importante como ter um filho biológico. Por vezes, mais»[14].

Por isso que, sendo um verdadeiro lugar comum afirmar que são os pais quem, em primeira linha, tem uma influência decisiva no desenvolvimento da criança, havendo que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vê que há possibilidade destas encontrarem o seu equilíbrio, situações existem em que tal já não é possível, ou pelo menos já o não é em tempo útil para a criança.

Por outras palavras «no caso da criança ou do jovem ter uma família disfuncional haverá que a tentar recuperar e apoiar, encontrando-se as respostas adequadas, ainda que provisoriamente. Não se mostrando possível essa recuperação, então há que encontrar uma família substitutiva para a criança, em vez da sua institucionalização»[15].

Foi precisamente neste último sentido que, quer o Acórdão proferido em primeira instância quer o proferido neste Tribunal de Relação, em sede de recurso, concluíram, aplicando a já indicada medida.

Deste modo, pese embora o citado Acórdão deste Tribunal da Relação não tenha ainda transitado em julgado, o certo é que o mesmo reforça por via da reponderação que levou à confirmação do acórdão proferido em primeira instância, a avaliação efectuada com vista à aplicação ao BB da medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, sendo ainda que, independentemente da admissibilidade ou rejeição do recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, a materialidade provada neste é aquela a que se terá que atender, posto que o STJ não conhece, em regra, de matéria de facto.

Tendo presente o que vimos de dizer, e conforme decorre do disposto no artigo 1978°-A do CC, aditado pela Lei n.º 31/2003, de 22 de Agosto e alterado pela Lei n.º 143/2015, de 8 de Setembro, que veio rever todo o Regime Jurídico do Processo de Adopção, decretada a medida de promoção e protecção de confiança com vista a futura adopção, ficam os pais inibidos do exercício das responsabilidades parentais.

Acresce que, em face do previsto no artigo 62.º-A, n.ºs 1 e 6, da LPCJP, tal medida dura até ser decretada a adopção, sendo que, não está sujeita a revisão e obsta a visitas por parte da família biológica, salvo dos irmãos, e em casos devidamente fundamentados (n.º 7), precisamente porque o respectivo decretamento torna previsível a substituição do vínculo de filiação biológica pelo de adopção.

Porém, tendo sido interposto recurso do acórdão proferido em primeira instância, o qual foi recebido, como impõe o artigo 124.º da LPCJP, com efeito suspensivo, tal significa que aquelas decorrências legais da aplicação da medida, também se suspendem, pelo que, em princípio, a progenitora poderia continuar a visitar a criança, até ao trânsito em julgado da decisão, por forma a que, designadamente em caso de revogação, não se perdesse o contacto ainda existente entre a progenitora e o filho.

Acontece que, no caso dos autos, precisamente por via do efeito do recurso, as visitas continuaram até ao momento em que a Instituição reportou comportamentos inadequados por parte da progenitora que estavam a colocar em causa o bem estar emocional da criança.

Colocado perante tal relato e independentemente do efeito atribuído ao recurso, não podia o Tribunal de primeira instância deixar de tomar medidas que acautelassem o superior interesse da criança, em obediência também aos princípios da proporcionalidade, intervenção precoce e actualidade previstos nas alíneas c) e e), do artigo 4.º, da LPCJP, de acordo com os quais a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida, e deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança se encontre no momento em que a decisão é tomada, e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade.

Ora, estando a criança institucionalizada, o perigo sinalizado decorria agora da desestabilização que os contactos telefónicos e as visitas da progenitora, na pendência do recurso interposto da decisão, estavam a provocar no BB.

No caso em apreço, diz a Recorrente que a Senhora Juíza não é testemunha e a mãe não tinha provas de que o relatado pela Instituição de acolhimento não se tivesse passado, porque estava sozinha e seria a sua palavra contra a dos técnicos. Aduz ainda considerações ao seu baixo nível cultural e outras que, salvo o devido respeito, são absolutamente desajustadas.

Efectivamente, a Senhora Juíza ponderou a credibilidade do relatado no confronto com a personalidade da ora Recorrente que havia já percepcionado nas diligências, e evidentemente com a factualidade subjacente à decisão de confiança da criança com vista à adopção, a qual respeita a todo o percurso antecedente de vida dos progenitores da criança e mesmo do irmão uterino desta, ilustrando o quadro da vida familiar, revelando e tornando evidente que os progenitores nunca demonstraram possuir as capacidades parentais necessárias para cuidar da criança, colocando assim em causa o seu crescimento saudável, mas também e ainda, que logo depois de o processo ter sido reaberto, em 15 de Janeiro de 2015, após sinalização por parte do Serviço Nacional de Intervenção Precoce do Centro de Saúde de Portimão (SNIPI) por a criança apresentar um atraso geral no desenvolvimento, nomeadamente ao nível da fala, e a progenitora não colaborar no sentido de dar continuidade ao processo de avaliação/intervenção terapêutica, esta recusou-se a informar a terapeuta do centro de saúde dos antecedentes familiares da criança (anamnese) dizendo que não estava para contar a sua vida; e, já nessa altura, apresentou-se perante os técnicos sempre com um discurso rude, desafiante e desvalorizando os problemas de desenvolvimento da criança.

Acresce que, no ponto 50. da matéria de facto provada no acórdão já se encontra vertido que a progenitora tem visitado regularmente o filho no centro de acolhimento, mas o seu comportamento nem sempre foi adequado às regras instituídas nem de respeito pelos técnicos, é mal-educada, usa linguagem vulgar, sexualizada e ofensiva para com os técnicos e chegou a ameaçá-los, tendo adoptado alguns desses comportamentos na presença das crianças que estão acolhidas.

Ora, tal factualidade passada é assaz importante porque nos permite fazer, com alguma segurança, um adequado juízo de ponderação quanto à credibilidade do relato circunstanciado constante do relatório de fls. 48: desde logo, porque já anteriormente a progenitora havia manifestado comportamentos desadequados nas visitas que regularmente efectuava ao filho no centro de acolhimento, e depois porque não se vislumbra razão para que tal relato fosse “construído” pelos técnicos com vista a afastar a Recorrente do filho, donde não podemos deixar de concordar com a conclusão expressa no despacho recorrido de que nenhum motivo existe para duvidar da seriedade dos relatos feitos pelos técnicos.(…)

Dos relatos da instituição, resulta que a progenitora não sabe salvaguardar os interesses da criança, pondo-a à margem do processo judicial em curso. Antes procura reverter no seu espirito, não só a imagem que ele tem da família, fazendo-lhe referências a parentes que nunca constou que existissem na vida do menor, como põe em causa os próprios técnicos que o acompanham diariamente. (…) Cumprindo ao tribunal assegurar os interesses do menor, que não podem ser outros senão o seu equilíbrio emocional e crescimento saudável, não resta outra opção senão suspender as visitas da progenitora até decisão do recurso, porquanto estas põem em causa a estabilidade emocional da criança e em nada contribuem para o seu bem-estar e desenvolvimento.

Ora, aduz a Recorrente que o "direito de visita" é um "direito particular", um "direito subjectivo" resultante de uma "realidade humana e biológica" - como é o parentesco -, que a lei não pode ignorar, e alicerçado na afeição e amor reciprocamente sentidos, em geral, entre pessoas do mesmo sangue e muito próximas entre si, tratando-se de um direito autónomo relativamente ao "direito de guarda", não sendo, por conseguinte, nem uma "faceta" nem uma "consequência" do poder paternal (cfr. Maria Clara Sottomayor, op. cit., páginas 15, 18 e 19).

O que existe é o direito da criança de manter regularmente relações pessoais e contactos directos com os pais, salvo se tal se mostrar contrário ao interesse superior da criança – art.º 9.º, n.º 3, da Convenção sobre os Direitos da Criança – podendo as suas relações pessoais e contactos directos ser com outras pessoas, salvo se tal se mostrar também contrário ao interesse da criança e, por essa razão, os pais – a quem cabe primacialmente a responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento - a privarem desse convívio – art.º 18.º da mesma Convenção.

De resto tal exigência é fixada no n.º 7, do art.º 1906.º do C. C. de acordo com o qual: “O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os progenitores, …”.

Não se ignora o estabelecido nos indicados preceitos legais, aliás decorrência do princípio orientador da prevalência da família, de acordo com o qual deve privilegiar-se a integração da criança na família, sendo as visitas um dos direitos da criança acolhida em instituição ou em ambiente familiar, previsto no artigo 58.º, n.º 1, alínea a) da LPCJP, precisamente para acautelar a preservação das especiais relações afectivas que sejam securizantes para a criança.

Porém, conforme também estabelecem os indicados preceitos, tal direito pode ser limitado por decisão judicial, ou mesmo afastado se o respectivo exercício se mostrar contrário ao interesse da criança.

Ora, no caso vertente, na ponderação do superior interesse da criança, o princípio da prevalência da família mostra-se respeitado, já não na vertente da família biológica, mas sim através de outra forma de integração familiar estável, no caso a confiança a instituição com vista à constituição de outro vínculo familiar por via da adopção, em face das decisões judiciais coincidentemente proferidas nesse sentido.

De facto, o princípio do primado da família biológica não é absoluto, já que a lei se refere expressamente a prevalência da integração em família, e esta pode ser obtida também pela promoção da sua adopção, se a família biológica não puder garantir devidamente a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento são e harmonioso dos filhos.

E isto nem sempre significa que não possam existir, e amiúde até existem, laços afectivos entre a família biológica e a criança. Significa tão-somente que os mesmos apenas se sobrepõem quando existam relações afectivas estruturantes, de grande significado e de referência para o seu saudável e harmonioso desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação que seja securizante para a criança, de acordo com o primado da continuidade das relações psicológicas profundas, introduzido em 2015[16], que manifestamente não se verificam no caso dos autos, já que os laços entre a progenitora e a criança não assumem, como visto, esta natureza profunda que a lei tutela, e justificaria a manutenção das visitas.

De facto, «a adopção também permite estabelecer laços de filiação, já que esta não se restringe a laços biológicos, constituindo deste modo um meio de alcançar a protecção da família, como elemento fundamental da sociedade, dever que é imposto ao Estado pelo art. 67º, nº 1 da Constituição»[17], pelo que, existindo um conflito entre a vontade dos pais biológicos em manter os laços de filiação - tantas vezes motivada pelo estigma que socialmente ainda se verifica com a prestação do consentimento para adopção, entendido este ainda como um acto de altruísmo e amor pelo filho -, e o superior interesse da criança em crescer harmoniosamente no seio de outra família, prevalece, sem dúvida, tal interesse da criança que a confiança judicial com vista a futura adopção visa alcançar.

O decretamento desta medida só foi possível, e confirmado em sede recurso, por se ter ponderado designadamente no aresto deste Tribunal da Relação que «de modo nenhum, se demonstra existir, com o afastamento da família natural, uma situação violentadora, em termos afetivos, para o menor (o menor chama mãe a qualquer elemento do sexo feminino e pai a qualquer elemento do sexo masculino sendo que a relação que mantém com a sua própria mãe é uma relação indiferenciada em relação a outras figuras do sexo feminino, fica contente quando esta o visita pois a mãe leva-lhe sempre coisas do seu agrado, mas não gosta de manter com ela contacto físico e, relativamente ao pai não evidencia relação interagindo com ele, como com qualquer outra pessoa), que lhe cause mais prejuízos que vantagens, se opte pela medida de confiança em instituição com vista a futura adoção». O mesmo é dizer, que não se vislumbra ser do interesse do menor manter uma relação de grande proximidade com os progenitores, isto pela simples mas evidente razão que não é possível manter aquilo que não se tem.

Ora, os especialistas nestas áreas de intervenção não têm dúvidas em afirmar que «sempre que um Tribunal protege uma criança da sua família de origem, essa protecção deve ser, tendencialmente, definitiva, (…) porque uma medida extrema, como essa, só é concebível quando um tribunal, depois de esgotadas as medidas intermediárias de protecção, reconhece que uma família expõe uma criança a perigos que, de uma forma continuada, são compagináveis com maus-tratos graves que comprometem o seu desenvolvimento»[18], e ainda que «a protecção de uma criança não pode eternizar-se»[19].

Tudo ponderado, considerando que a matéria de facto dada como provada no Acórdão transmite de forma consistente que a relação parental se esvaziou de forma irreversível, do ponto de vista do superior interessa desta criança - daí ter confirmado a medida de confiança a instituição com vista à adopção, cujo trânsito sempre teria como efeitos a imediata suspensão das visitas da família biológica, por inexistir fundamento para a sua manutenção em face da excepcionalidade da relação afectiva que a mesma pressupõe -; e que, pese embora tal Acórdão não tenha ainda transitado se verificou que as visitas efectuadas pela progenitora ao BB não são gratificantes mas, ao invés, desestabilizadoras da criança, pondo em causa o seu bem-estar emocional, mostra-se adequada, proporcional, e protectora do superior interesse da criança, a suspensão das visitas e contactos, nos termos decididos pelo Tribunal de primeira instância, de harmonia com o preceituado nos artigos 4.º, n.º 1, alínea a), e 58.º, n.º 1, alínea a), in fine, da LPCJP.

Pelo exposto, tendo presente o interesse superior da criança BB, a aplicação a seu favor da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a adopção, e a desestabilização provocada no mesmo pelas visitas e contactos da progenitora, deve confirmar-se a decisão recorrida, improcedendo consequentemente, ou mostrando-se deslocadas, todas as conclusões recursórias.

III.2. 3. - Síntese conclusiva:

I- O princípio do primado da família biológica não é absoluto, já que a lei se refere expressamente à prevalência da integração em família, e esta pode ser obtida também pela promoção da sua adopção, se a família biológica não puder garantir devidamente a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento são e harmonioso dos filhos.

II- E isto nem sempre significa que não possam existir, e amiúde até existem, laços afectivos entre a família biológica e a criança. Significa tão-somente que os mesmos apenas se sobrepõem quando existam relações afectivas estruturantes, de grande significado e de referência para o seu saudável e harmonioso desenvolvimento.

III- Decretada a medida de promoção e protecção de confiança com vista a futura adopção, ficam os pais inibidos do exercício das responsabilidades parentais, a medida dura até ser decretada a adopção, em regra, não está sujeita a revisão e obsta a visitas por parte da família biológica, salvo dos irmãos, e em casos devidamente fundamentados, precisamente porque o respectivo decretamento torna previsível a substituição do vínculo de filiação biológica pelo de adopção.

IV- Tendo sido interposto recurso do acórdão proferido em primeira instância, o qual foi recebido, como impõe o artigo 124.º da LPCJP, com efeito suspensivo, aquelas decorrências legais da aplicação da medida, também se suspendem, pelo que, em princípio, a progenitora poderia continuar a visitar a criança, até ao trânsito em julgado da decisão, por forma a que, designadamente em caso de revogação da mesma, não se perdesse o contacto ainda existente entre aquela e o filho.

V- Precisamente por via do efeito do recurso, as visitas continuaram até ao momento em que a Instituição reportou comportamentos inadequados por parte da progenitora que estavam a colocar em causa o bem-estar emocional da criança.

VI- Colocado perante tal relato e independentemente do efeito atribuído ao recurso, não podia o Tribunal de primeira instância deixar de tomar medidas que acautelassem o superior interesse da criança, em obediência também aos princípios da proporcionalidade, intervenção precoce e actualidade previstos nas alíneas c) e e), do artigo 4.º, da LPCJP.

VII- Verificando-se que as visitas efectuadas pela progenitora à criança não são gratificantes mas, ao invés, desestabilizadoras desta, pondo em causa o seu bem-estar emocional, mostra-se adequada, proporcional, e protectora do superior interesse da criança, a suspensão das visitas e contactos, nos termos decididos pelo Tribunal de primeira instância, de harmonia com o preceituado nos artigos 4.º, n.º 1, alínea a), e 58.º, n.º 1, alínea a), in fine, da LPCJP.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal em julgar improcedente o recurso, confirmando a decisão proferida.

Custas pela Recorrente.

Évora, 11 de Maio de 2017

Albertina Pedroso [20]

Tomé Ramião

Francisco Xavier

[1] Juízo de Família e Menores de Portimão - Juiz 1.

[2] Relatora: Albertina Pedroso;

1.º Adjunto: Tomé Ramião;

2.º Adjunto: Francisco Xavier.

[3] Cuja numeração segue a colocada no corpo das alegações, e se mantém nesses termos.

[4] Retiraram-se as relativas à invocada inadmissibilidade do presente recurso, oportunamente conhecidas aquando do despacho que o recebeu.

[5] Cfr. informação solicitada pela ora Relatora, nos termos do artigo 652.º, n.º1, alínea d) e junta aos autos, com vista a verificar se alguma circunstância obstava ao conhecimento deste recurso (alínea b).

[6] Doravante abreviadamente designado CPC, sendo aplicável aos termos do presente recurso o texto decorrente do Código de Processo Civil na redacção aprovada pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, por estar em causa decisão recorrida posterior a 1 de Setembro de 2013 – cfr. artigos 5.º, 7.º, n.º 1 e 8.º deste diploma.

[7] Pese embora o Acórdão proferido em 09-03-2017 ainda não tenha transitado em julgado, a matéria de facto encontra-se fixada pelas instâncias.

[8] Relativamente ao enquadramento jurídico geral do caso em apreço e no tocante aos pressupostos da decisão de confiança judicial, seguiremos de perto a fundamentação já expendida no Acórdão deste TRE de 22-09-2016, proferido no processo n.º 1655/07.0TBPTM.E1, disponível em www.dgsi.pt.

[9] Note-se que falamos hoje da Criança, e já não do menor, que anteriormente constava no próprio nome da lei de protecção, em evolução que tem subjacente a ideia de que a Criança é «a peça mais importante de todas, porque mais indefesa e vulnerável», cfr. Paulo Guerra e Helena Bolieiro, in Os Novos rumos do Direito da Família e das Crianças e Jovens, I Congresso de Direito da Família e das Crianças, Almedina 2016, pág. 284.

[10] Doravante abreviadamente designada LPCJP.

[11] Cfr. Autor e obra citados, pág. 26.

[12] Cfr. Diogo Leite de Campos e Mónica Martinez de Campos, in Lições de Direito da Família, 3.ª edição, Almedina, 2016, pág. 417.

[13] Cfr. autor, ob. e local supra citado.

[14] Cfr. autores, obra e local citado.

[15] Cfr. Tomé d´Almeida Ramião, ora primeiro adjunto, in Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, Anotada e Comentada, 4.ª edição, revista e aumentada, Quid Juris, 2006, pág. 35.

[16] Cfr. Paulo Guerra, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo Anotada, Almedina, 2016, pág. 28.

[17] Cfr. Acórdãos do STJ de 10.4.2008, de 20.1.2010 e de 4.5.2010, disponíveis em www.dgsi.pt.

[18] Cfr. Eduardo Sá, in Abandono e Adopção, 3.ª edição, Almedina 2008, págs. 40 e 41.

[19] Cfr. Autor e obra citados, pág. 60.

[20] Texto elaborado e revisto pela Relatora.