Quem foi o relator do acórdão 775/13.7TBVRL.G1?

O relator foi António Santos, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 775/13.7TBVRL.G1?

O acórdão foi proferido em 29 de outubro de 2015.

Acórdão TRG — Cessão de exploração de estabelecimento com…

Sumário

1. - Não carecendo de autorização do senhorio a transferência pelo locatário de estabelecimento comercial instalado em prédio arrendado, deve porém tal transferência ser ao locador comunicada no prazo de um mês, sob pena de ser a mesma ineficaz em relação a si, conferindo-lhe então a faculdade de pedir a resolução do contrato de arrendamento. 2 - O ónus da prova da existência e tempestividade da referida comunicação cabe ao locatário, como facto impeditivo do direito do locador a por termo ao arrendamento por resolução.

Texto

Acordam os Juízes na 2ª Secção CÍVEL do Tribunal da Relação de Guimarães * 1. - Relatório. T.., residente em Vila Real, instaurou acção de despejo, sob a forma de processo sumário, contra A.. e J.., residentes na Suíça, peticionando que : - Sendo a acção julgada provada e procedente, seja decretada a resolução do contrato de arrendamento , e , consequentemente, sejam os RR condenados no despejo das fracções autónomas locadas Para tanto, alegou a autora, em síntese, que : - Sendo proprietária de duas fracções autónomas ( a "A" e a "N" ), na segunda está instalado um estabelecimento comercial de café e, a primeira, é utilizada para arrumação de produtos comercializados no referido estabelecimento comercial ; - Tendo a Autora dado de arrendamento a M.. e marido, em simultâneo com o trespasse do estabelecimento comercial, ambas as acima identificadas fracções, já em 27/11/2006 foi o referido estabelecimento comercial trespassado para a ora Ré ; - Sucede que, em Julho/Agosto de 2012 , teve a autora conhecimento que os réus, em 19/08/2008, tinham celebrado um contrato de locação do estabelecimento com P.. e D.., e sem que tal cessão lhe tenha sido comunicada, a que acresce que, ainda em meados do ano de 2012, soube também a autora que tinham os RR construído uma cozinha em divisão da fracção autónoma "A", local onde também passou a funcionar um salão de jogos. 1.1.- Após citação, contestaram ambos os RR, por excepção ( invocando v.g. a caducidade do direito à resolução do contrato de locação ) e por impugnação motivada, impetrando a final que a acção seja in totum julgada como não provada e improcedente. 1.2. – Após resposta da A., realizou-se a audiência prévia, no âmbito da qual foi proferido o competente despacho saneador ( tabelar ), identificado o objecto da acção e enunciados os temas da prova, e , posteriormente, designou-se o dia para a realização da audiência de discussão e julgamento, a qual veio a iniciar-se a 27/2/2015. 1.3.- Por fim, concluída a audiência de julgamento e conclusos os autos para o efeito, proferiu então o tribunal a quo a competente sentença , sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor: “ IV- DECISÃO: Em face do exposto, julgam-se parcialmente procedentes os presentes autos de acção declarativa, sob a forma de processo sumário, instaurados por T.. contra A.. e J.., e, consequentemente, decide-se: a) Decretar a resolução do contrato de arrendamento identificado nos factos provados n.ºs 6 e 7; b) Condenar os réus A.. e J.. a despejarem de imediato as fracções autónomas locada; c) Condenar os réus A.. e J.. no pagamento das custas processuais- cfr. artigos 527. º, n º s 1 e 2, do C.P.C. Registe e notifique. “. 1.4.- Inconformados, vieram então os RR da referida sentença interpor recurso de apelação, formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões: 1ª Com o devido respeito e consideração, o tribunal a quo fez errada decisão da matéria de facto e incorrecta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto. 2a Nos autos não se provou que: i) ( Se é certo que aos RR. assistia o direito de ceder a exploração de estabelecimento comercial instalado no arrendado ao referido P.. (artº 1.109° do C. Civil), também não é menos verdade que) sobre os RR recaía a obrigação de comunicar à A, no prazo de 15 dias, aquela cedência - art. 1.038° al. G) do C. Civil: ii) O que os RR. não fizeram então, ou mesmo posteriormente: iii) Os Réus não comunicaram à Autora a cedência da exploração do estabelecimento ao aludido P.., no prazo de 15 dias após a celebração do contrato a que se refere a alínea G), nem posteriormente. 3ª Deste modo, a A. não logrou provar os factos constitutivos do seu direito alegado e que fundamentam a sua pretensão ao abrigo do artigo 1109°, nº 2 e/ou 1038°, g) do CC . 4a Na sentença recorrida o Tribunal não considerou como provada a factualidade acima exposta. 5a Mas, apesar disso, considerou o Tribunal que se a celebração do negócio não pressupõe a autorização do senhorio, já demanda que o mesmo lhe seja comunicado no prazo de um mês (artigo 1109°, nº 2 do C.C.) pelo locatário (artigo 1038°, al.g) do c.c.) e mais declarou que assiste à autora o direito de resolver o contrato de arrendamento que celebrou com os réus, cfr. artigo 1038°, n° 2, c) do Código Civil, tendo julgado pela procedência da pretensão aduzida pela autora contra os réus. 6a Porém, entendem os RR. que não tendo a A. logrado provar, como lhe competia, que os RR. não lhe comunicaram a cedência da exploração do estabelecimento ao aludido P.., no prazo de 15 dias após a celebração do contrato nem posteriormente, não ficou demonstrado pela A. o preenchimento do teor da alínea g) do artigo 1038° do CC, nem o teor do nº 2 do artigo 1109° do CC. 7º Pelo que a acção deveria ter sido julgado improcedente, com a absolvição dos RR. dos pedidos contra si formulados. 8º O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 342 º, nº 1 e 3, 1038º, g), 1109° do CC. e artigos 552º, nº 1, d) e 607°, n° 3 do C.P.C.. Sem prescindir: III - Da Matéria de Facto: 9a Deve dar-se como Provado que: (i) A autora reconheceu os indicados P.. e D.. como beneficiários da cessão de exploração - cfr. artigo 6° da cont.; (ii) (ii) Antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência ( da fracção autónoma "A" - cfr. artigo 6° da cont. 10a Os factos que deveriam ter sido considerados provados, na óptica deste recurso, resultam da circunstância de nos autos existir prova séria, credível, congruente, objectiva, imparcial, competente, com razão de ciência, que impunha decisão diversa da recorrida. 11ª Pelo que se deveriam ter considerado, respectivamente, tais factos como provados, com base na prova a seguir detalhada. 12ª Desde logo o DEPOIMENTO DE PARTE DA A. ,a T.. , as quais constam gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal depoimento prestado no dia 27-02-2015 com início às 14:53:22 e fim pelas 15:08:51, com relevo para o presente recurso nas partes supra transcritas. 13ª Depois as DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS: J.., [ Pai da A, as quais constam gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, depoimento prestado dia 27-02-2015 com inicio às 15:09:19 e fim pelas 15:35:28: com relevo para o presente recurso nas partes supra transcritas: e P.., as quais constam gravadas através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, depoimento prestado no dia 27-02-2015 com início às 15:35:56 e fim pelas 16:14:37: com relevo para o presente recurso nas partes supra transcritas. 14ª Depois, a PROVA DOCUMENTAL composta pelo Documento junto aos autos pelo Município de Vila Real em 27/02/2015 com a seguinte identificação - (fls- 101 a 111 ): R/S Nossa referência: 230/245/767/99 Vossa referência 27469080 de 16/02/2015 Req. Nº, 1639 de 19/02/2015 Processo 775/13.7TBVRL Assunto: Autor: T.. Réu: A.. e outros 15a O Tribunal recorrido fez incorrecta decisão da matéria de facto. 16ª Os RR. não violaram a obrigação estipulada no artigo 1038°, g) do c.c., assim como ocorreu o reconhecimento por parte dos AA, dos beneficiários da cedência enquanto tal ¬artigo 10490 do C.C .. 17ª Uma vez que a A., a 9 de Dezembro de 2011, através do requerimento 11644 solicitou à Câmara Municipal de Vila Real o prazo de 30 dias para proceder à reposição, do locado, já sabendo nesta data que a exploração do estabelecimento era feita pelo P.. e pela D.., assim tendo reconhecido os mesmos como beneficiários da cessão de exploração. 18ª Assim sendo, os AA. não têm direito a resolução do contrato alegada. 19a Diga-se ainda que os AA. tomaram conhecimento da cedência em data anterior a 10 de Maio de 2012. 20ª E, designadamente, a 9 de Dezembro de 2010 e/ou a 21 de Novembro de 2011, datas em que foi a A. notificada pela Câmara Municipal de Vila Real para a reposição do uso licenciado do imóvel e se dirigiu ao estabelecimento para apurar o que se passava e constatou que o mesmo era explorado pelo P.. e pela D.. por cedência dos RR .. 21ª Porém, apenas interpuseram a presente acção judicial em 10 Maio de 2013, sendo que os RR, somente em 14 de Outubro de 2013 foram citados para os termos da mesma, dai que decorreu mais de um ano a contar do conhecimento do facto que serve de fundamento a resolução, o que é causa de caducidade da invocada resolução, que se invoca ao abrigo do disposto no artigo 1085°, nº 1 do C.C .. 22ª Pelo que a acção deve improceder com as legais consequências. 23a O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 1038°, g) do CC., 1049° do CC. e 1085°, n° 1 do CC.. Sem prescindir, caso assim não se entenda: 24a Nos presentes autos foi dado como provado que: 8. Em 19/08/2008, o Sr. Dr. J.., na qualidade de procurador dos réus, e P.. e D.., subscreveram o documento denominado "Locação de Estabelecimento", constante de fls. 19-22, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – cfr. artigo 11º da pi 9. Corre termos processo de despejo administrativo instaurado pelo Município de Vila Real, por alteração da utilização prevista no Alvará aludido em 2, nos termos indicados a fls. 101-111, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido . 25º A A. pelo menos desde 9 de Dezembro de 2010 que tem conhecimento da entidade que explora o estabelecimento e do uso que é feito do mesmo, tendo até em 9 de Dezembro de 2011 formulado requerimento à Câmara Municipal de Vila Real a solicitar prazo de 30 dias para proceder à reposição do uso licenciado. 26º Tendo a acção sido julgada procedente apenas por invocada não comunicação pejos RR. à A. da cedência do estabelecimento a P.. e D.. ocorrida em 2008, cumprindo os RR todas as demais obrigações do locatário para com a A., designadamente sempre tendo pago as rendas devidas. 27º Para além disso, mostra-se pertinente e com relevo para a boa decisão da causa a transcrição parcial da fundamentação da sentença que supra se destacou na alegação do presente recurso. 28º Mais importando realçar que, apesar de todo este circunstancialismo, a A. apenas em 10 de Maio de 2013 propõe a presente acção judicial. 29º De todo o supra exposto, decorre sem margem para dúvidas que a A. incorre em manifesto e gritante ABUSO DO DIREITO, que se invoca ao abrigo do disposto no artigo 334º do CC. 30º O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 334º do CC., pelo que a acção deve improceder com as legais consequências. TERMOS EM QUE, se requer a Vossas Excelências que se dignem julgar procedente o presente recurso e, em consequência, se dignem revogar a sentença recorrida em conformidade com as alegações e conclusões supra pois só assim, farão, como sempre, um acto de JUSTIÇA. 1.5.- Em sede de contra-alegações, e interpondo ( mal, como se verá mais adiante ) concomitantemente recurso subordinado, veio a Autora T.. impetrar que o recurso interposto pelos RR deva ser julgado totalmente improcedente, concluindo a apelada nos seguintes termos : 1 ª - Ressalvado o devido respeito por entendimento diverso, antolha-se como manifesto que a correcta valoração da prova documental e testemunhal carreada para os autos impunha que, no que tange à matéria de facto, fosse dado como provado que "os RR. instalaram e mantêm em funcionamento na fracção A. um salão de jogos (máquinas de jogos e bilhares). 2a - A prova de tal facto resulta não apenas do depoimento do cessionário, objecto de transcrição e que, conforme emerge de motivação da matéria de facto, se revelou isento, objectivo, imparcial e credível, mas sobretudo da prova documental emanada da C.M. de Vila Real e junta aos autos. 3a - Sendo que, também com este fundamento assiste à A. o direito de operar a resolução do contrato de arrendamento, uma vez que, tratando-se de facto continuado ou duradouro, o prazo de caducidade do direito exercitado "não se completa antes de decorrido um ano da sua cessação" (art. 1.085° nº 2 do C. Civil). 4a - Daí que, também com este fundamento, deve ser decretada a resolução do contrato de arrendamento identificado nos factos provados n. 6 e 7 (arts 1.038° al. c) e 1.083° n. l e 2 al. c) do C. Civil). Assim decidindo, far-se-á, uma vez mais, a costumada e devida JUSTIÇA. * 1.6.- Thema decidendum Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho , e tendo presente o disposto no artº 5º, nº1 e 7º,nº1, ambos deste último diploma legal ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes : Primo - Se a este tribunal da Relação se impõe determinar a alteração da decisão proferida pelo tribunal de 1ª instância no tocante a dois concretos pontos de facto julgados “Não Provados”; Secundo - Aferir se a alteração da decisão proferida pelo a quo e respeitante à matéria de facto importa a alteração do julgado; Tertio – Apurar se importa conhecer da ampliação do âmbito do recurso a solicitação do recorrido. Quator – Aferir se em razão da globalidade da factualidade provada, e tendo a A. apenas em 10 de Maio de 2013 intentado a presente acção judicial, tal configura e obriga a concluir estar a Autora a agir em manifesto e gritante ABUSO DO DIREITO. * 2. Motivação de Facto. Mostra-se fixada pelo tribunal a quo , em sede de sentença, a seguinte factualidade : A) PROVADA. 2.1.- A autora é proprietária das fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “N”, integrantes do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Alameda.., inscrito na matriz da antiga freguesia de Nossa Senhora da Conceição sob o artigo .. e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n. º ..- cfr. artigo 1º da p.i. 2.2.- A autora instalou um estabelecimento comercial de café nas fracções autónomas “A” e "N", ao qual foi atribuído pelo Município de Vila Real o Alvará n.º 4/2002, de 12/03/2002 - cfr. artigo 2.º da p.i. 2.3. - (...) passando a ser utilizada a fracção autónoma “A” para arrumação dos produtos comercializados no estabelecimento comercial - cfr. artigo 3º,da p.i. 2.4. - A autora efectuou o trespasse do estabelecimento comercial, a favor de M.. e do marido, dando-lhe de arrendamento as fracções autónomas para os fins indicados em 2 e 3 - cfr. artigo 4º da p.i. 2.5. - Por documento escrito, datado de 27/11/2006, M.. e o marido, declararam trespassar a favor da ré o estabelecimento comercial, pelo preço de € 25.000,00, nos termos constantes de fls. 13-14, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigo 4.º da p.i. 2.6. - Mediante documento escrito, em 01/12/2006, a autora obrigou-se a proporcionar à ré, pelo período de 1 ano, com início naquela data, para estabelecimento comercial, o gozo da fracção autónoma indicada em 3, mediante a retribuição mensal de € 550,00, e nos demais termos constantes de fls. 15-17, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigo 6.º da p.i. 2.7. - Com o documento indicado em 6, autora e ré pretenderam abranger o gozo das fracções autónomas “A” e "N" - cfr. artigos 7.º e 8.º da p.i. 2.8. - Em 19/08/2008, o Sr. Dr. J.., na qualidade de procurador dos réus, e P.. e D.., subscreveram o documento denominado "Locação de Estabelecimento", constante de fls. 19-22, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigo 11.º da p.i. 2.9. - Corre termos processo de despejo administrativo instaurado pelo Município de Vila Real, por alteração da utilização prevista no Alvará aludido em 2, nos termos indicados a fls. 101-111, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigos 18º e 19º da p.i. B) NÃO PROVADA 2.10. - Em Julho/Agosto de 2012, veio ao conhecimento da autora que o estabelecimento comercial estava a ser explorado por P.. - cfr. artigo 10º da p.i. 2.11.- Em meados de 2012 a autora tomou conhecimento que os réus, através de P.., estavam a utilizar como salão de jogos a fracção autónoma" A" - cfr. artigos 15.º e 16.º da p.i. 2.12. - Os réus executaram as obras de adaptação da fracção autónoma "A" para a utilizarem como salão de jogos (com máquinas e bilhares), colocando chão novo, pintura das paredes e nova instalação eléctrica - cfr. artigo 17. Q da p. i. 2.13.- Em Novembro/Dezembro de 2012 a autora tomou conhecimento que os réus transformaram uma divisão da fracção autónoma "A" em cozinha de apoio ao estabelecimento (ali confeccionando refeições rápidas, como "francesinhas ", "cachorros" e "hamburguers"), destruindo uma parede em que assentava o acesso à garagem colectiva do prédio - cfr. artigo 21º e 22º da p.i. 2.14. - ( ... ) retirando resistência e estanqueidade ao patamar de acesso à garagem colectiva do prédio, determinando a existência de fendas, o levantamento da camada superficial do revestimento desse patamar e a degradação da sua impermeabilização - cfr. artigo 23.º da p.i. 2.15. - Nos 30 dias posteriores a 19/08/2008 os réus deram conhecimento à autora do negócio indicado no facto provado n.º 8, enviando-lhe cópia do contrato - cfr. artigos 4.º e 5.º da cont. 2.16. - A autora reconheceu os indicados P.. e D.. como beneficiários da cessão de exploração - cfr. artigo 6.º da cont. 2.17. - Antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência e da realização das modificações na fracção autónoma" A" - cfr. artigos 12. º, 42º e 71º da cont. * 3. - Da impugnação pelos recorrentes da decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto. Analisado o requerimento recursório dos apelantes M.. e J.., descortina-se no âmbito das respectivas conclusões que discordam os recorrentes das respostas que o tribunal a quo, em sede de sentença e no âmbito de fundamentação de facto, inseriu no respectivos itens 7 e 8 da factualidade não provada , aduzindo ( conc. 10ª) que in casu impunha-se ( em razão da prova produzida ) que a primeira instância tivesse respondido de forma diversa ( provado) a ambos os referidos pontos de facto. Para tanto, e em sede de alegações, dizem os apelantes que a razão da discordância do julgamento de facto justifica-se no essencial em razão dos depoimentos prestados pela autora ( depoimento de parte ) e por testemunhas ( v.g. J.. e P..) , e ainda com base em concreta prova documental junta aos autos. Dito isto, importa de seguida aferir da pertinência/mérito da impugnação dirigida pelos apelantes para a decisão proferida pelo a quo relativa à matéria de facto, e isto porque, em rigor, observaram os recorrentes as regras/ónus processuais, a que que alude o artº 640º, nº1, alíneas a) a c) e nº 2, do CPC . Ora, antes de mais, pertinente é recordar que em sede de julgamento do mérito de concreta impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal de primeira instância, nada impede o Tribunal da Relação de sindicar a razoabilidade da convicção em que assentou o “julgamento” do tribunal a quo [ razão porque não está vedado ao impugnante “atacar” a convicção que o julgador formou sobre a globalidade da prova produzida, dizendo não ter sido ela a mais correcta e adequada ], impondo-se inclusive ao tribunal de recurso formar a sua própria convicção (1), o que deve fazer outrossim no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova ( cfr. artº 607º,nº5, do CPC ). Porém, porque em todo o caso, não cabe todavia ao tribunal de segunda instância realizar um segundo ou um novo julgamento, sendo antes a sua competência residual [ porque os respectivos poderes circunscrevem-se à reapreciação de concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados (2) ], ou seja, a impugnação da decisão de facto “ não pode transformar o tribunal de segunda instância em tribunal de substituição total e pleno, anulando, de forma plena e absoluta, o julgamento que foi realizado por um tribunal a quem cabe, em primeira e decisiva linha, fazer uma aproximação, imediata e próxima, das provas que lhe são presentes. Ao invés, “À segunda instância cabe proceder ao julgamento da decisão de facto por forma a corrigir erros de julgamento patentes nos tribunais de 1.ª instância, mas dentro de limites que não podem exacerbar ou expandir-se para além do que a lei comina.” (3) Na sequência do acabado de referir, e aquando da formação da convicção pelo ad quem, importante é não olvidar que, se é certo que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (4), a verdade é que [ o que ninguém ousa questionar ] muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem, sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são importantes e decisivos em sede de formação da convicção , e , consequentemente, no âmbito do julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de - compreensivelmente - a Relação evitar a introdução de alterações quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados. (5) Vejamos, pois, de seguida, se a impugnação dos apelantes merece ser atendida. Começando pelo (pretenso) facto julgado não provado e reproduzido no item 2.16 do presente Ac. , e independentemente da valia da prova invocada pelos apelantes para comprovarem o invocado erro na apreciação da prova pelo tribunal a quo, importa desde já considerar que , porque em rigor de facto não se trata, não se exige de todo a este tribunal a apreciação do mérito da impugnação nesta parte. Na verdade , devendo a instrução de uma qualquer causa e/ou incidente, apenas ter por objecto os factos necessitados de prova ( positivos e concretos - cfr. artºs 5º, 410º e 607º,nºs 3 e 4, todos do CPC ), estando por consequência excluídos da tarefa instrutória quaisquer meros “juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios e valorações de factos“, pois que, todos eles importam uma actividade que é de todo “estranha e superior à simples actividade instrutória , é para nós manifesto que a realidade que consta do item 2.16 do presente Ac. [ A autora reconheceu os indicados P.. e D.. como beneficiários da cessão de exploração ], mais não reproduz do que a expressão com alcance jurídico que integra a previsão do artº 1049º do CC [ O locador não tem direito à resolução do contrato com fundamento na violação do disposto nas alíneas f) e g) do artigo 1038.º, se tiver reconhecido o beneficiário da cedência como tal, ou ainda, no caso da alínea g), se a comunicação lhe tiver sido feita por este “], que não mera factualidade. Não se desconhece , como é consabido, que “A linha divisória entre matéria de facto e matéria de direito não é fixa, dependendo em larga medida dos termos em que a lide se apresenta“, sendo que , “A nível do julgamento da matéria de facto só são proibidos os juízos conclusivos que impliquem a apreciação e valorização de determinados acontecimentos à luz de uma norma jurídica “ (6) Daí que, em última instância, pertinente seja concluir que “A natureza conclusiva do facto pode ter um sentido normativo quando contém em si a resposta a uma questão de direito ou pode consistir num juízo de valor sobre a matéria de facto enquanto ocorrência da vida real” .(7) Ora, porque in casu o objecto da acção entronca directamente com a questão do direito à resolução do contrato de arrendamento com fundamento em alegada violação pelo locatário das obrigações das alíneas f) e g), do artº 1038º, é óbvio que, almejando o referido locatário obstar à referida resolução, incumbia-lhe alegar ( cfr. artº 342º,nº2, do CC ) pertinente e subjacente factualidade concreta que, uma vez provada, permitisse ao julgador concluir que o locador reconheceu o beneficiário da cedência como tal [ v.g. alegando e provando que por diversas vezes emitiu recibos de renda em nome do beneficiário da cedência ] , verificando-se assim a previsão do artº 1049º, do CC. De outra forma, a assim não se entender, integrando v.g. um pretenso ponto de facto mero facto jurídico, que não facto material, o resultado/consequência, como bem nota Temudo Machado (8), é que “as testemunhas viriam a ser interrogadas, não a respeito de factos susceptíveis de ser captados pelos sentidos, mas a respeito de juízos de valor formados sobre aqueles factos “, o que é de todo inaceitável. É assim manifesto , em razão do exposto, que o conteúdo do item 2.16 do presente Ac., em razão do objecto ou thema decidendum do pedido deduzido pela Autora, integra inequívoco facto jurídico ou conclusão normativa , alegada com o único objectivo de sem mais se considerar de imediato como verificado o tatbestand do artº 1049º, do CC, como que implicado uma resposta positiva ao referido e pretenso ponto de facto a imediata solução de uma questão jurídica , que, em termos correctos, deve todavia ser resolvida tão só mais a jusante ,em sede de aplicação aos factos provados do direito aplicável . Destarte, e não obstante não integrar o actual CPC uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º n.º 4 do pretérito CPC ( o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito ), porque ainda assim ( em face do disposto no artº 607º,nºs 3 e 4 ) , tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e comodamente [ porque têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem (9) ], acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o thema decidendum, como que prejudicada se mostra a apreciação do mérito da impugnação da matéria de facto nesta parte. Seguindo-se a aferição do mérito da impugnação dos apelantes dirigida para o facto vertido no item 2.17 [ Antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência e da realização das modificações na fracção autónoma " A" ] , dizem os recorrentes que , resultando do teor de documento junto aos autos dos Serviços da CM de Vila Real, que a 9/12/2011, a Autora solicitou à Câmara Municipal prazo para proceder à reposição do uso licenciado, então nesta data sabia já que a exploração do estabelecimento era efectuada pelos P.. e D... Acresce que, dizem os apelantes, também do depoimento de parte da autora e do depoimento da testemunha J.., forçoso é concluir que antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência. Ora, ouvidos que foram ambos os depoimentos referidos pelos recorrentes ( o de parte e o testemunhal ) , não se confirmou de todo a versão dos RR, antes precisou v.g. a testemunha que apenas teve conhecimento da cedência quando, já em meados de Agosto de 2012 ( minutos 6.13 e segs. do depoimento da testemunha J.. e minutos 7.15/m e 12,25/m e segs. do depoimento de parte da autora T..), se deslocou com a filha ao locado/estabelecimento. De igual modo, do teor do documento da responsabilidade da CMunicipal, licito não é também concluir pelo conhecimento pela Autora da cedência do estabelecimento. Em razão da prova acabada de escalpelizar, em traços largos, e impondo-se agora concluir, temos para nós que , não obstante o entendimento em contrário dos recorrentes , nada indicia ( bem antes pelo contrário ) que em sede de resposta ao perguntado no ponto de facto 2.17. tenha o tribunal a quo errado em sede de apreciação das provas. Ao invés, em ambos os depoimentos invocados pelos recorrentes, foram os depoentes peremptórios em afirmar que só em meados de Agosto de 2012 é que ficaram a saber que não eram já RR que exploravam directamente o estabelecimento , e , consequentemente, legitimo não é considerar que houve/existiu um erro de julgamento da parte do tribunal a quo que importe e determine a formulação de uma resposta diversa ao ponto de facto ora em sindicância. A impugnação da decisão de facto proferida pelo a quo, portanto, improcede in totum, devendo a matéria de facto permanecer intocável. 4.- Aferir se a alteração da decisão proferida pelo a quo e respeitante à matéria de facto importa a alteração do julgado. Como decorre do relatório do presente Ac. , e , sobretudo , das conclusões recursórias dos Apelantes dirigidas para a sentença recorrida , manifesto é que a pretendida alteração do julgado [ ser a sentença da primeira instância substituída por Acórdão que declare a acção improcedente ] assentava e exigia , como de “pão para a boca”, a modificação/alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, pois que, prima facie, não suscitaram os apelantes quaisquer questões relacionadas v.g. com a interpretação e aplicação das regras de direito à matéria de facto fixada pela primeira instância. Porém, e em razão dos fundamentos aduzidos em 3., considerou este tribunal não existirem motivos pertinentes e relevantes para modificar as respostas que foram dadas pela primeira instância aos concretos pontos de facto impugnados . Destarte, e com fundamento em modificações introduzidas na decisão de facto pelo ad quem, nada justifica a alteração do julgado. Porém, tendo presente o disposto no artº 608º,nº2, do CPC, ex vi do nº2, do artº 663º, do mesmo diploma legal, ainda se impõe todavia in casu tecer algumas considerações atinentes à bondade e acerto da decisão da primeira instância no âmbito da subsunção dos factos às normas legais correspondentes, maxime em sede de indagação, selecção, interpretação e aplicação, e sobretudo em razão da alegada e invocada – pelos apelantes - Não Prova pela apelada locadora dos factos constitutivos do direito invocado, isto por um lado , e , por outro, com o alegado exercício abusivo pela Autora do Direito que invoca e que através da presente Acção pretende fazer valer/actuar. Começando pela primeira questão, e perfilhando implicitamente os apelantes o entendimento de que em sede de resolução do contrato de arrendamento com fundamento na violação pelo locatário da obrigação a que alude a alínea g), do artº 1038º, do CC, é ao locador que incumbe o ónus de alegação e prova da não comunicação , porque facto constitutivo do direito do qual se arroga [ (10) cfr. artº 342º,nº1, do CC ] , invocam os apelantes o error in judicando do tribunal a quo ao decretar a resolução do contrato de arrendamento e isto porque, a verdade é que da factualidade provada não decorre ( o que corresponde à realidade ) que não tenham os RR efectuado a comunicação – à locadora - da cedência do locado. Tal matéria, recorda-se, foi pelo tribunal a quo resolvida de forma diversa, tendo-se entendido (11) em sede de sentença que “cabendo aos réus, enquanto arrendatários, provar que a locação de estabelecimento foi comunicada à autora no prazo de 1 mês, por se tratar de um facto impeditivo do direito de resolução invocado pela autora (cfr. artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil ), verifica-se que estes não lograram demonstrar ter ocorrido tal comunicação no indicado prazo, pelo que a locação de estabelecimento se afigura ineficaz relativamente à senhoria, a ora autora.” (12) Ora bem. É consabido que, por regra, o titular do direito, quando o respectivo facto constitutivo e cujo ónus da prova lhe incumbe ( cfr. artº 342º,nº1, do CC ), reveste natureza de facto negativo, enfrenta por regra sérias dificuldades de prova ( qual Probatio diabolica ), mas, a verdade é que, não se descobre em sede do Código Civil que o legislador tenha consagrado uma qualquer disposição legal específica que nas referidas situações confira e/ou estabeleça uma forma diversa e típica de decidir em sede de ( alteração) repartição do ónus de alegação e prova. Com efeito, como bem nota Artur Anselmo de Castro (13) , não há que tomar – para a referida matéria – em conta a dificuldade intrínseca à prova de factos negativos, circunstância que é de todo irrelevante para quem interpreta e aplica a lei, embora não o seja para o legislador, ou seja, inexiste disposição legal , quando em causa estejam factos negativos, que obrigue a parte contra a qual os factos são invocados a fazer a prova dos correspondentes factos positivos, não havendo lugar, em suma, à aplicação da máxima negativa non sunt probanda. Quando muito, a acrescida e reconhecida dificuldade de prova de factos negativos, deverá ter tão só como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, aplicando a máxima latina «iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur». (14) Também para o Prof. Pereira Coelho (15), na ausência nas referidas situações de regra/disposição legal que obrigue a parte contra a qual os factos – negativos - são invocados a fazer a prova dos correspondentes factos positivos, compreensível é tão só que em razão da inevitável dificuldade da prova dos mesmos , torne aconselháveis menores exigências quanto à demonstração de tais factos negativos. Sucede que, e ainda que se reconheça que a questão não é pacífica, o que de resto se vem confirmando em razão da prolação pelos tribunais de segunda instância de decisões que têm divergido no que à respectiva solução concerne ( cfr. ac.s já acima mencionados e que constam das notas de rodapé nºs 10 a 12 ) , e não obstante o disposto no nº 3, do artº 342º, do CC, é todavia nosso convencimento de que o entendimento sufragado pela primeira instância é aquele que com maior equilíbrio e ponderação satisfaz todos os interesses – do locador e do locatário - em jogo na questão decidenda, ou seja, qual facto impeditivo do direito do senhorio à resolução do arrendamento, e consubstanciando em rigor matéria de excepção, pertinente é atribuir ao locatário ( cfr. artº 342º nº 2 do Código Civil) o ónus de alegação e prova de que comunicou ao locador a cessão a terceiros da exploração do estabelecimento locado. Na verdade, e para além de efectivamente a comunicação do locatário ao locador da cedência do gozo da coisa reverter em benefício do Primeiro ( qual facto impeditivo do direito do segundo à resolução do contrato ), é inquestionável que é o arrendatário aquele que em melhor posição se encontra para esclarecer a situação da existência , ou não, da referida comunicação . Ou seja, como escreveu o Prof. Vaz Serra (16), pertinente e compreensível é que o encargo da prova venha a caber “ à parte que se encontra em melhor situação para a produzir e auxiliar a descoberta da verdade, mostrando a experiência que, em regra, quem tem a seu favor certo facto, se acautela com os meios da sua prova” , assim se explicando que, “ se o A. invocar um direito contra o demandado, não tenha de provar que esse direito não está impedido, modificado ou extinto por qualquer causa (art. 342º, nº2), prova essa que seria ou poderia ser-lhe impossível”. Daí que, ao invés de colocar a questão da comunicação ao locador na órbitra dos factos constitutivos a alegar e a provar pelo senhorio, antes se justifique integrá-la no campo dos factos impeditivos do direito à resolução do contrato exercitado pelo demandante da acção de despejo, facto esse que, por força do disposto no nº2, do artº 342º, do CC, ao Ré/locatário incumbirá então alegar e provar. Ademais, se tal como há muito ensinava José Alberto dos Reis (17) , por factos constitutivos devem entender-se “os factos idóneos, segundo a lei substantiva, para fazer nascer o direito que o autor se arroga contra o réu, isto é os factos de que depende o êxito da pretensão que o autor se propõe fazer valer, ou, por outras palavras, de que depende a procedência da acção”, ousado e manifestamente indefendível não será considerar que o facto essencial e decisivo que faz nascer o direito à resolução pelo senhorio do contrato de arrendamento é em rigor a cedência pelo locatário do bem locado a outrem ( cfr. artº 1038º, alíneas f) e g), e artº 1083º,nº2, alínea e), ambos do CC ) , logo, tal cedência integrará então o facto constitutivo – em sede de acção de resolução do contrato , e malgrado o disposto no nº 3, do artº 342º, do CC - a provar pelo locador , e , a sua comunicação, o facto impeditivo à resolução do contrato. A posição sufragada pelo tribunal a quo em sede de sentença apelada, e que reputamos de defensável, é ainda aquela a que adere o Prof. Fernando de Gravato Morais (18), afirmando ( ainda que sem o justificar ) que “ O ónus da prova da comunicação do trespasse ao senhorio recai sobre o trespassante ou sobre o beneficiário da transmissão “. Impondo-se concluir, provado que os RR cederam a terceiro o gozo do bem locado, é certo, mas desconhecendo-se se tal cedência foi ou não comunicada à autora/locadora, porque era aos RR enquanto locatários que incumbia alegar e provar tal comunicação ( como facto impeditivo do direito da A. à resolução do vínculo locatício , e segundo o entendimento por nós perfilhado ), e , tendo os RR alegado, mas não provado, a referida comunicação, inevitável é, assim, concluir que não é a sentença apelada merecedora de qualquer censura no tocante à decisão de mérito que incorpora. Por fim, qual derradeiro fundamento para “obrigar” outrossim à alteração do julgado, invocam os apelantes a figura do instituto do Abuso do Direito, aduzindo designadamente que, tendo a autora pelo menos desde 9 de Dezembro de 2010 conhecimento da entidade que explora o estabelecimento , e ,não obstante, apenas em 10 de Maio de 2013 propõe a acção judicial, manifesto é que age com gritante ABUSO DO DIREITO, nos termos do disposto no artigo 334º do CC. Ora, rezando o artigo 334º do CC. , que “ É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”, e perfilhando o nosso legislador uma concepção objectiva do instituto em causa, no sentido de que não é exigível e necessária a consciência de que com a sua actuação está o titular do direito a exceder os apontados limites, antes forçoso é tão só que em termos objectivos tudo aponte/indicie que o direito é exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça atentas as concepções ou o sentimento ético-jurídico dominante na colectividade e os juízos de valor positivamente consagrados na lei (19) , é para nós algo pacifico que não decorrem de todo da globalidade da factualidade assente quaisquer factos pertinentes que permitam concluir estar a apelada a agir em Abuso de direito. Desde logo, não resulta de todo da factualidade provada que, logo em meados de Dezembro de 2010 e/ou a 21 de Novembro de 2011, teve a apelada informação/conhecimento de que o estabelecimento era explorado pelo P.. e pela D.. por cedência dos RR/locatários. Por outra banda, ainda que tal tivesse ocorrido, dificilmente o mero decurso de 2/3 anos sem o exercício do direito, sem mais elementos, poderia integrar a figura/modalidade do abuso do direito da suppressio , maxime quando desacompanhado de quaisquer outros factos dos quais resultasse que o não-exercício prolongado de um direito foi causador de uma situação de justificada confiança da contraparte, existindo ainda um investimento de confiança e a imputação da mesma confiança ao titular do direito não-exercente. Nada mais se justificando adiantar, inexiste assim em face da factualidade provada um qualquer fundamento pertinente que justifique considerar que a apelada, ao intentar a acção, enveredou ( manifestamente ) por uma actuação intrinsecamente contraditória e que, de per se e objectivamente valorada, obrigue concluir que veio a mesma a violar de uma forma iníqua e intolerável, uma expectativa de confiança concedida aos apelantes RR. Em suma, nada justifica a procedência da apelação. 4.1. - Da ampliação do âmbito do recurso a solicitação do recorrido. Como decorre da ratio da faculdade de ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido ( cfr. artº 636º, do CPC), ao ad quem apenas incumbe pronunciar-se sobre o respectivo objecto se, acolhendo os argumentos suscitados pelo recorrente ou de que oficiosamente possa conhecer, tal se repercutir na alteração/modificação do resultado declarado na sentença impugnada em termos de prejudicar o recorrido. (20) Ora, porque tal não se verifica in casu, prejudicado se mostra o conhecimento por este tribunal da Relação das questões suscitadas pela apelada em sede de contra-alegações e implicitamente trazidas à instância recursória com fundamento no disposto no artº 636º, do CPC. *** 5.- Sumariando ( Cfr. artº 663º, nº7, do CPC ) : 5.1. - Não carecendo de autorização do senhorio a transferência pelo locatário de estabelecimento comercial instalado em prédio arrendado, deve porém tal transferência ser ao locador comunicada no prazo de um mês, sob pena de ser a mesma ineficaz em relação a si, conferindo-lhe então a faculdade de pedir a resolução do contrato de arrendamento. 5.2 - O ónus da prova da existência e tempestividade da referida comunicação cabe ao locatário, como facto impeditivo do direito do locador a por termo ao arrendamento por resolução. *** 6. Decisão. Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentados pelos Réus A.. e J..: 6.1.- Não alterar a decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto; 6.2.- Manter e confirmar a sentença apelada. Custas na apelação pelos apelantes. *** (1) Cfr. de entre muitos outros os Acs. do STJ de 2/12/2013, Proc. Nº 1420/06.2TVLSB.L1.S1, e de 24/1/2012, Proc. nº 1156/2002.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt. (2) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes , in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 309. (3) Cfr. Ac. do STJ de 1/7/2014, Proc. nº 1825/09.7TBSTS.P1.S1, in www.dgsi.pt. (4) Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt. (5) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, ibidem, pág. 318. (6) Cfr. Ac. do STJ de 23/9/1997, Proc. nº 97B151, in www.dgsi.pt. (7) Cfr. Ac. do STJ de 9/9/2014, Proc. nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1, in www.dgsi.pt (8) Citado por José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Vol. III, 3 ª Edição, 1981, pág. 209. (9) Vide, de entre muitos outros, os Acs. do STJ de 9/9/2014 ( Proc. nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1), de 14/1/2015 ( Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1) e de 29/4/2015 ( Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1 ), todos eles disponíveis in www.dgsi.pt. (10) Vide sobre esta matéria e no sentido do entendimento perfilhado pelos apelantes, e de entre outros, os Acs. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 8/3/2006 ( Proc. nº 86/06 ) e de 15/5/2007 ( Proc. nº 575/05.8TBILH.C1) ; os Acs. do STJ de 20/10/1992 ( Proc. nº 082368 ), de 28/9/2004 ( Proc. nº 04A2444 ) e de 18/9/2012 ( Proc. nº 30-C/1998.L1.S1 ); o Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 24/5/2007, e o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15/1/2009 ( Proc. nº 10297/2008-6 ), todos eles in www.dgsi.pt.. (11) Socorrendo-se para tanto de Ac.s do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25/10/2010 e de 3/5/2005, e de um outro deste mesmo tribunal da Relação de Guimarães, de 4/6/2009, proc. nº 1494/08-2, todos eles disponíveis in www.dgsi.pt. (12) No sentido sufragado pelo tribunal a quo, pode ver-se, ainda, o Ac. do STJ de 9/10/2006 ( Proc. nº 06A2463 ) e o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 15/1/2007 ( Proc. nº 0656427 ), ambos disponíveis in www.dgsi.pt.. (13) In Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, 1982, págs. 354/355. (14) Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17/1/2013, Proc. nº 1735/06.0TBFLG-B.G1 , in www.dgsi.pt.. (15) Vide Rev. de Legislação e Jurisprudência, ano 117º, pág. 95. (16) Cfr. v.g. Prof. Vaz Serra , in Abuso de Direito, BMJ 85º/253 e Pires de Lima e Antunes Varela , in CC Anotado, Vol. I, 2.ª Edição, em anotação ao artigo 334º. (17) In Código de Processo Civil, Anotado, vol. III, Coimbra, 1950, pág. 282 (18) In Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, Almedina, 2005, pág. 100. (19) Citado no Ac. deste Tribunal da Relação de Guimarães, a 4/6/2009, e indicado na nota 11. (20) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes , ibidem, pág. 111. *** Guimarães, 29/10/2015 António Santos Amália Santos Ana Cristina Duarte

Sumário

2- O ónus da prova da existência e tempestividade da referida comunicação cabe ao locatário, como facto impeditivo do direito do locador a por termo ao arrendamento por resolução.

Texto Integral

Acordam os Juízes na 2ª Secção CÍVEL do Tribunal da Relação de Guimarães

1. - Relatório.

T. ., residente em Vila Real, instaurou acção de despejo, sob a forma de processo sumário, contra A.. e J.., residentes na Suíça, peticionando que :

- Sendo a acção julgada provada e procedente, seja decretada a resolução do contrato de arrendamento , e , consequentemente, sejam os RR condenados no despejo das fracções autónomas locadas

Para tanto, alegou a autora, em síntese, que :

- Sendo proprietária de duas fracções autónomas ( a "A" e a "N" ), na segunda está instalado um estabelecimento comercial de café e, a primeira, é utilizada para arrumação de produtos comercializados no referido estabelecimento comercial ;

- Tendo a Autora dado de arrendamento a M.. e marido, em simultâneo com o trespasse do estabelecimento comercial, ambas as acima identificadas fracções, já em 27/11/2006 foi o referido estabelecimento comercial trespassado para a ora Ré ;

- Sucede que, em Julho/Agosto de 2012 , teve a autora conhecimento que os réus, em 19/08/2008, tinham celebrado um contrato de locação do estabelecimento com P.. e D.., e sem que tal cessão lhe tenha sido comunicada, a que acresce que, ainda em meados do ano de 2012, soube também a autora que tinham os RR construído uma cozinha em divisão da fracção autónoma "A", local onde também passou a funcionar um salão de jogos.

1.1. - Após citação, contestaram ambos os RR, por excepção ( invocando v.g. a caducidade do direito à resolução do contrato de locação ) e por impugnação motivada, impetrando a final que a acção seja in totum julgada como não provada e improcedente.

1.2. – Após resposta da A., realizou-se a audiência prévia, no âmbito da qual foi proferido o competente despacho saneador ( tabelar ), identificado o objecto da acção e enunciados os temas da prova, e , posteriormente, designou-se o dia para a realização da audiência de discussão e julgamento, a qual veio a iniciar-se a 27/2/2015.

1.3. - Por fim, concluída a audiência de julgamento e conclusos os autos para o efeito, proferiu então o tribunal a quo a competente sentença , sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor:

“IV- DECISÃO:

Em face do exposto, julgam-se parcialmente procedentes os presentes autos de acção declarativa, sob a forma de processo sumário, instaurados por T.. contra A.. e J.., e, consequentemente, decide-se:

a) Decretar a resolução do contrato de arrendamento identificado nos factos provados n.ºs 6 e 7;

b) Condenar os réus A.. e J.. a despejarem de imediato as fracções autónomas locada;

c) Condenar os réus A.. e J.. no pagamento das custas processuais- cfr. artigos 527. º, n º s 1 e 2, do C.P.C.

Registe e notifique. “.

1.4. - Inconformados, vieram então os RR da referida sentença interpor recurso de apelação, formulando na respectiva peça recursória as seguintes conclusões:

1ª Com o devido respeito e consideração, o tribunal a quo fez errada decisão da matéria de facto e incorrecta interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.

2a Nos autos não se provou que:

i) ( Se é certo que aos RR. assistia o direito de ceder a exploração de estabelecimento comercial instalado no arrendado ao referido P.. (artº 1.109° do C. Civil), também não é menos verdade que) sobre os RR recaía a obrigação de comunicar à A, no prazo de 15 dias, aquela cedência - art. 1.038° al. G) do C. Civil:

ii) O que os RR. não fizeram então, ou mesmo posteriormente:

iii) Os Réus não comunicaram à Autora a cedência da exploração do estabelecimento ao aludido P.., no prazo de 15 dias após a celebração do contrato a que se refere a alínea G), nem posteriormente.

3ª Deste modo, a A. não logrou provar os factos constitutivos do seu direito alegado e que fundamentam a sua pretensão ao abrigo do artigo 1109°, nº 2 e/ou 1038°, g) do CC .

4a Na sentença recorrida o Tribunal não considerou como provada a factualidade acima exposta.

5a Mas, apesar disso, considerou o Tribunal que se a celebração do negócio não pressupõe a autorização do senhorio, já demanda que o mesmo lhe seja comunicado no prazo de um mês (artigo 1109°, nº 2 do C.C.) pelo locatário (artigo 1038°, al.g) do c.c.) e mais declarou que assiste à autora o direito de resolver o contrato de arrendamento que celebrou com os réus, cfr. artigo 1038°, n° 2, c) do Código Civil, tendo julgado pela procedência da pretensão aduzida pela autora contra os réus.

6a Porém, entendem os RR. que não tendo a A. logrado provar, como lhe competia, que os RR. não lhe comunicaram a cedência da exploração do estabelecimento ao aludido P.., no prazo de 15 dias após a celebração do contrato nem posteriormente, não ficou demonstrado pela A. o preenchimento do teor da alínea g) do artigo 1038° do CC, nem o teor do nº 2 do artigo 1109° do CC.

7º Pelo que a acção deveria ter sido julgado improcedente, com a absolvição dos RR. dos pedidos contra si formulados.

8º O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 342 º, nº 1 e 3, 1038º, g), 1109° do CC. e artigos 552º, nº 1, d) e 607°, n° 3 do C.P.C

Sem prescindir:

III- Da Matéria de Facto:

9a Deve dar-se como Provado que:

(i) A autora reconheceu os indicados P.. e D.. como beneficiários da cessão de exploração - cfr. artigo 6° da cont.;

(ii) (ii) Antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência ( da fracção autónoma "A" - cfr. artigo 6° da cont.

10a Os factos que deveriam ter sido considerados provados, na óptica deste recurso, resultam da circunstância de nos autos existir prova séria, credível, congruente, objectiva, imparcial, competente, com razão de ciência, que impunha decisão diversa da recorrida.

11ª Pelo que se deveriam ter considerado, respectivamente, tais factos como provados, com base na prova a seguir detalhada.

12ª Desde logo o DEPOIMENTO DE PARTE DA A. ,a T.. , as quais constam gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal depoimento prestado no dia 27-02-2015 com início às 14:53:22 e fim pelas 15:08:51, com relevo para o presente recurso nas partes supra transcritas.

13ª Depois as DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS: J.., [ Pai da A, as quais constam gravadas através do sistema integrado de gravação digital, disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, depoimento prestado dia 27-02-2015 com inicio às 15:09:19 e fim pelas 15:35:28: com relevo para o presente recurso nas partes supra transcritas: e P.., as quais constam gravadas através do sistema integrado de gravação digital disponível na aplicação informática em uso no Tribunal, depoimento prestado no dia 27-02-2015 com início às 15:35:56 e fim pelas 16:14:37: com relevo para o presente recurso nas partes supra transcritas.

14ª Depois, a PROVA DOCUMENTAL composta pelo Documento junto aos autos pelo Município de Vila Real em 27/02/2015 com a seguinte identificação - (fls- 101 a 111 ):

R/S

Nossa referência: 230/245/767/99 Vossa referência 27469080 de 16/02/2015

Req. Nº, 1639 de 19/02/2015 Processo 775/13.7TBVRL

Assunto: Autor: T

Réu: A.. e outros

15a O Tribunal recorrido fez incorrecta decisão da matéria de facto.

16ª Os RR. não violaram a obrigação estipulada no artigo 1038°, g) do c.c., assim como ocorreu o reconhecimento por parte dos AA, dos beneficiários da cedência enquanto tal ¬artigo 10490 do C.C

17ª Uma vez que a A., a 9 de Dezembro de 2011, através do requerimento 11644 solicitou à Câmara Municipal de Vila Real o prazo de 30 dias para proceder à reposição, do locado, já sabendo nesta data que a exploração do estabelecimento era feita pelo P.. e pela D.., assim tendo reconhecido os mesmos como beneficiários da cessão de exploração.

18ª Assim sendo, os AA. não têm direito a resolução do contrato alegada.

19a Diga-se ainda que os AA. tomaram conhecimento da cedência em data anterior a 10 de Maio de 2012.

20ª E, designadamente, a 9 de Dezembro de 2010 e/ou a 21 de Novembro de 2011, datas em que foi a A. notificada pela Câmara Municipal de Vila Real para a reposição do uso licenciado do imóvel e se dirigiu ao estabelecimento para apurar o que se passava e constatou que o mesmo era explorado pelo P.. e pela D.. por cedência dos RR

21ª Porém, apenas interpuseram a presente acção judicial em 10 Maio de 2013, sendo que os RR, somente em 14 de Outubro de 2013 foram citados para os termos da mesma, dai que decorreu mais de um ano a contar do conhecimento do facto que serve de fundamento a resolução, o que é causa de caducidade da invocada resolução, que se invoca ao abrigo do disposto no artigo 1085°, nº 1 do C.C

22ª Pelo que a acção deve improceder com as legais consequências.

23a O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 1038°, g) do CC., 1049° do CC. e 1085°, n° 1 do CC

Sem prescindir, caso assim não se entenda:

24a Nos presentes autos foi dado como provado que:

8. Em 19/08/2008, o Sr. Dr. J.., na qualidade de procurador dos réus, e P.. e D.., subscreveram o documento denominado "Locação de Estabelecimento", constante de fls. 19-22, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido – cfr. artigo 11º da pi

9. Corre termos processo de despejo administrativo instaurado pelo Município de Vila Real, por alteração da utilização prevista no Alvará aludido em 2, nos termos indicados a fls. 101-111, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido . 25º A A. pelo menos desde 9 de Dezembro de 2010 que tem conhecimento da entidade que explora o estabelecimento e do uso que é feito do mesmo, tendo até em 9 de Dezembro de 2011 formulado requerimento à Câmara Municipal de Vila Real a solicitar prazo de 30 dias para proceder à reposição do uso licenciado.

26º Tendo a acção sido julgada procedente apenas por invocada não comunicação pejos RR. à A. da cedência do estabelecimento a P.. e D.. ocorrida em 2008, cumprindo os RR todas as demais obrigações do locatário para com a A., designadamente sempre tendo pago as rendas devidas.

27º Para além disso, mostra-se pertinente e com relevo para a boa decisão da causa a transcrição parcial da fundamentação da sentença que supra se destacou na alegação do presente recurso.

28º Mais importando realçar que, apesar de todo este circunstancialismo, a A. apenas em 10 de Maio de 2013 propõe a presente acção judicial.

29º De todo o supra exposto, decorre sem margem para dúvidas que a A. incorre em manifesto e gritante ABUSO DO DIREITO, que se invoca ao abrigo do disposto no artigo 334º do CC.

30º O Tribunal recorrido violou, por erro de interpretação e aplicação, o disposto no artigo 334º do CC., pelo que a acção deve improceder com as legais consequências.

TERMOS EM QUE, se requer a Vossas Excelências que se dignem julgar procedente o presente recurso e, em consequência, se dignem revogar a sentença recorrida em conformidade com as alegações e conclusões supra pois só assim, farão, como sempre, um acto de JUSTIÇA.

1.5. - Em sede de contra-alegações, e interpondo ( mal, como se verá mais adiante ) concomitantemente recurso subordinado, veio a Autora T.. impetrar que o recurso interposto pelos RR deva ser julgado totalmente improcedente, concluindo a apelada nos seguintes termos :

1 ª - Ressalvado o devido respeito por entendimento diverso, antolha-se como manifesto que a correcta valoração da prova documental e testemunhal carreada para os autos impunha que, no que tange à matéria de facto, fosse dado como provado que "os RR. instalaram e mantêm em funcionamento na fracção A. um salão de jogos (máquinas de jogos e bilhares).

2a - A prova de tal facto resulta não apenas do depoimento do cessionário, objecto de transcrição e que, conforme emerge de motivação da matéria de facto, se revelou isento, objectivo, imparcial e credível, mas sobretudo da prova documental emanada da C.M. de Vila Real e junta aos autos.

3a - Sendo que, também com este fundamento assiste à A. o direito de operar a resolução do contrato de arrendamento, uma vez que, tratando-se de facto continuado ou duradouro, o prazo de caducidade do direito exercitado "não se completa antes de decorrido um ano da sua cessação" (art. 1.085° nº 2 do C. Civil).

4a - Daí que, também com este fundamento, deve ser decretada a resolução do contrato de arrendamento identificado nos factos provados n. 6 e 7 (arts 1.038° al. c) e 1.083° n. l e 2 al. c) do C. Civil).

Assim decidindo, far-se-á, uma vez mais, a costumada e devida JUSTIÇA.

1.6. - Thema decidendum

Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem ] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho , e tendo presente o disposto no artº 5º, nº1 e 7º,nº1, ambos deste último diploma legal ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes :

Primo - Se a este tribunal da Relação se impõe determinar a alteração da decisão proferida pelo tribunal de 1ª instância no tocante a dois concretos pontos de facto julgados “Não Provados”;

Secundo - Aferir se a alteração da decisão proferida pelo a quo e respeitante à matéria de facto importa a alteração do julgado;

Tertio – Apurar se importa conhecer da ampliação do âmbito do recurso a solicitação do recorrido.

Quator – Aferir se em razão da globalidade da factualidade provada, e tendo a A. apenas em 10 de Maio de 2013 intentado a presente acção judicial, tal configura e obriga a concluir estar a Autora a agir em manifesto e gritante ABUSO DO DIREITO.

2. Motivação de Facto.

Mostra-se fixada pelo tribunal a quo , em sede de sentença, a seguinte factualidade :

A) PROVADA.

2.1. - A autora é proprietária das fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “N”, integrantes do prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na Alameda.., inscrito na matriz da antiga freguesia de Nossa Senhora da Conceição sob o artigo .. e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n. º ..- cfr. artigo 1º da p.i.

2.2. - A autora instalou um estabelecimento comercial de café nas fracções autónomas “A” e "N", ao qual foi atribuído pelo Município de Vila Real o Alvará n.º 4/2002, de 12/03/2002 - cfr. artigo 2.º da p.i.

2.3. - (...) passando a ser utilizada a fracção autónoma “A” para arrumação dos produtos comercializados no estabelecimento comercial - cfr. artigo 3º,da p.i.

2.4. - A autora efectuou o trespasse do estabelecimento comercial, a favor de M.. e do marido, dando-lhe de arrendamento as fracções autónomas para os fins indicados em 2 e 3 - cfr. artigo 4º da p.i.

2.5. - Por documento escrito, datado de 27/11/2006, M.. e o marido, declararam trespassar a favor da ré o estabelecimento comercial, pelo preço de € 25.000,00, nos termos constantes de fls. 13-14, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigo 4.º da p.i.

2.6. - Mediante documento escrito, em 01/12/2006, a autora obrigou-se a proporcionar à ré, pelo período de 1 ano, com início naquela data, para estabelecimento comercial, o gozo da fracção autónoma indicada em 3, mediante a retribuição mensal de € 550,00, e nos demais termos constantes de fls. 15-17, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigo 6.º da p.i.

2.7. - Com o documento indicado em 6, autora e ré pretenderam abranger o gozo das fracções autónomas “A” e "N" - cfr. artigos 7.º e 8.º da p.i.

2.8. - Em 19/08/2008, o Sr. Dr. J.., na qualidade de procurador dos réus, e P.. e D.., subscreveram o documento denominado "Locação de Estabelecimento", constante de fls. 19-22, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigo 11.º da p.i.

2.9. - Corre termos processo de despejo administrativo instaurado pelo Município de Vila Real, por alteração da utilização prevista no Alvará aludido em 2, nos termos indicados a fls. 101-111, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido - cfr. artigos 18º e 19º da p.i.

B) NÃO PROVADA

2.10. - Em Julho/Agosto de 2012, veio ao conhecimento da autora que o estabelecimento comercial estava a ser explorado por P.. - cfr. artigo 10º da p.i.

2.11. - Em meados de 2012 a autora tomou conhecimento que os réus, através de P.., estavam a utilizar como salão de jogos a fracção autónoma" A" - cfr. artigos 15.º e 16.º da p.i.

2.12. - Os réus executaram as obras de adaptação da fracção autónoma "A" para a utilizarem como salão de jogos (com máquinas e bilhares), colocando chão novo, pintura das paredes e nova instalação eléctrica - cfr. artigo 17. Q da p. i.

2.13. - Em Novembro/Dezembro de 2012 a autora tomou conhecimento que os réus transformaram uma divisão da fracção autónoma "A" em cozinha de apoio ao estabelecimento (ali confeccionando refeições rápidas, como "francesinhas ", "cachorros" e "hamburguers"), destruindo uma parede em que assentava o acesso à garagem colectiva do prédio - cfr. artigo 21º e 22º da p.i.

2.14. - ( ... ) retirando resistência e estanqueidade ao patamar de acesso à garagem colectiva do prédio, determinando a existência de fendas, o levantamento da camada superficial do revestimento desse patamar e a degradação da sua impermeabilização - cfr. artigo 23.º da p.i.

2.15. - Nos 30 dias posteriores a 19/08/2008 os réus deram conhecimento à autora do negócio indicado no facto provado n.º 8, enviando-lhe cópia do contrato - cfr. artigos 4.º e 5.º da cont.

2.16. - A autora reconheceu os indicados P.. e D.. como beneficiários da cessão de exploração - cfr. artigo 6.º da cont.

2.17. - Antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência e da realização das modificações na fracção autónoma" A" - cfr. artigos 12. º, 42º e 71º da cont.

3. - Da impugnação pelos recorrentes da decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto.

Analisado o requerimento recursório dos apelantes M.. e J.., descortina-se no âmbito das respectivas conclusões que discordam os recorrentes das respostas que o tribunal a quo, em sede de sentença e no âmbito de fundamentação de facto, inseriu no respectivos itens 7 e 8 da factualidade não provada , aduzindo ( conc. 10ª) que in casu impunha-se ( em razão da prova produzida ) que a primeira instância tivesse respondido de forma diversa ( provado) a ambos os referidos pontos de facto.

Para tanto, e em sede de alegações, dizem os apelantes que a razão da discordância do julgamento de facto justifica-se no essencial em razão dos depoimentos prestados pela autora ( depoimento de parte ) e por testemunhas ( v.g. J.. e P..) , e ainda com base em concreta prova documental junta aos autos.

Dito isto, importa de seguida aferir da pertinência/mérito da impugnação dirigida pelos apelantes para a decisão proferida pelo a quo relativa à matéria de facto, e isto porque, em rigor, observaram os recorrentes as regras/ónus processuais, a que que alude o artº 640º, nº1, alíneas a) a c) e nº 2, do CPC .

Ora, antes de mais, pertinente é recordar que em sede de julgamento do mérito de concreta impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal de primeira instância, nada impede o Tribunal da Relação de sindicar a razoabilidade da convicção em que assentou o “julgamento” do tribunal a quo [ razão porque não está vedado ao impugnante “atacar” a convicção que o julgador formou sobre a globalidade da prova produzida, dizendo não ter sido ela a mais correcta e adequada ], impondo-se inclusive ao tribunal de recurso formar a sua própria convicção (1), o que deve fazer outrossim no gozo pleno do princípio da livre apreciação da prova ( cfr. artº 607º,nº5, do CPC ).

Porém, porque em todo o caso, não cabe todavia ao tribunal de segunda instância realizar um segundo ou um novo julgamento, sendo antes a sua competência residual [ porque os respectivos poderes circunscrevem-se à reapreciação de concretos meios probatórios relativamente a determinados pontos de facto impugnados (2) ], ou seja, a impugnação da decisão de facto “ não pode transformar o tribunal de segunda instância em tribunal de substituição total e pleno, anulando, de forma plena e absoluta, o julgamento que foi realizado por um tribunal a quem cabe, em primeira e decisiva linha, fazer uma aproximação, imediata e próxima, das provas que lhe são presentes. Ao invés, “À segunda instância cabe proceder ao julgamento da decisão de facto por forma a corrigir erros de julgamento patentes nos tribunais de 1.ª instância, mas dentro de limites que não podem exacerbar ou expandir-se para além do que a lei comina.” (3)

Na sequência do acabado de referir, e aquando da formação da convicção pelo ad quem, importante é não olvidar que, se é certo que o princípio da imediação não pode constituir obstáculo à efectivação do recurso da matéria de facto, a pretexto de, na respectiva decisão, intervirem elementos não racionalmente explicáveis (4), a verdade é que [ o que ninguém ousa questionar ] muito do apreendido pelo Julgador da primeira instância nunca chega - porque não é gravado ou registado - ao ad quem, sempre existindo inúmeros factores difíceis de concretizar ou verbalizar e que são importantes e decisivos em sede de formação da convicção , e , consequentemente, no âmbito do julgamento da impugnação da decisão de facto, há-de - compreensivelmente - a Relação evitar a introdução de alterações quando não seja possível concluir, com a necessária segurança, pela existência de um erro de apreciação da prova relativamente aos concretos pontos de facto impugnados. (5)

Vejamos, pois, de seguida, se a impugnação dos apelantes merece ser atendida.

Começando pelo (pretenso) facto julgado não provado e reproduzido no item 2.16 do presente Ac. , e independentemente da valia da prova invocada pelos apelantes para comprovarem o invocado erro na apreciação da prova pelo tribunal a quo, importa desde já considerar que , porque em rigor de facto não se trata, não se exige de todo a este tribunal a apreciação do mérito da impugnação nesta parte.

Na verdade , devendo a instrução de uma qualquer causa e/ou incidente, apenas ter por objecto os factos necessitados de prova ( positivos e concretos - cfr. artºs 5º, 410º e 607º,nºs 3 e 4, todos do CPC ), estando por consequência excluídos da tarefa instrutória quaisquer meros “juízos de valor, induções, conclusões, raciocínios e valorações de factos“, pois que, todos eles importam uma actividade que é de todo “estranha e superior à simples actividade instrutória , é para nós manifesto que a realidade que consta do item 2.16 do presente Ac. [ A autora reconheceu os indicados P.. e D.. como beneficiários da cessão de exploração ], mais não reproduz do que a expressão com alcance jurídico que integra a previsão do artº 1049º do CC [ O locador não tem direito à resolução do contrato com fundamento na violação do disposto nas alíneas f) e g) do artigo 1038.º, se tiver reconhecido o beneficiário da cedência como tal, ou ainda, no caso da alínea g), se a comunicação lhe tiver sido feita por este “], que não mera factualidade.

Não se desconhece , como é consabido, que “A linha divisória entre matéria de facto e matéria de direito não é fixa, dependendo em larga medida dos termos em que a lide se apresenta“, sendo que , “A nível do julgamento da matéria de facto só são proibidos os juízos conclusivos que impliquem a apreciação e valorização de determinados acontecimentos à luz de uma norma jurídica “ (6)

Daí que, em última instância, pertinente seja concluir que “A natureza conclusiva do facto pode ter um sentido normativo quando contém em si a resposta a uma questão de direito ou pode consistir num juízo de valor sobre a matéria de facto enquanto ocorrência da vida real” .(7)

Ora, porque in casu o objecto da acção entronca directamente com a questão do direito à resolução do contrato de arrendamento com fundamento em alegada violação pelo locatário das obrigações das alíneas f) e g), do artº 1038º, é óbvio que, almejando o referido locatário obstar à referida resolução, incumbia-lhe alegar ( cfr. artº 342º,nº2, do CC ) pertinente e subjacente factualidade concreta que, uma vez provada, permitisse ao julgador concluir que o locador reconheceu o beneficiário da cedência como tal [ v.g. alegando e provando que por diversas vezes emitiu recibos de renda em nome do beneficiário da cedência ] , verificando-se assim a previsão do artº 1049º, do CC.

De outra forma, a assim não se entender, integrando v.g. um pretenso ponto de facto mero facto jurídico, que não facto material, o resultado/consequência, como bem nota Temudo Machado (8), é que “as testemunhas viriam a ser interrogadas, não a respeito de factos susceptíveis de ser captados pelos sentidos, mas a respeito de juízos de valor formados sobre aqueles factos “, o que é de todo inaceitável.

É assim manifesto , em razão do exposto, que o conteúdo do item 2.16 do presente Ac., em razão do objecto ou thema decidendum do pedido deduzido pela Autora, integra inequívoco facto jurídico ou conclusão normativa , alegada com o único objectivo de sem mais se considerar de imediato como verificado o tatbestand do artº 1049º, do CC, como que implicado uma resposta positiva ao referido e pretenso ponto de facto a imediata solução de uma questão jurídica , que, em termos correctos, deve todavia ser resolvida tão só mais a jusante ,em sede de aplicação aos factos provados do direito aplicável .

Destarte, e não obstante não integrar o actual CPC uma disposição legal com o conteúdo do artº 646º n.º 4 do pretérito CPC ( o qual considerava não escritas as respostas sobre matéria de direito ), porque ainda assim ( em face do disposto no artº 607º,nºs 3 e 4 ) , tal não permite concluir que pode agora o juiz incluir no elenco dos factos provados meros conceitos de direito e/ou conclusões normativas, e as quais, a priori e comodamente [ porque têm a virtualidade de, por si só, resolverem questões de direito a que se dirigem (9) ], acabem por condicionar e traçar desde logo o desfecho da acção ou incidente, resolvendo de imediato o thema decidendum, como que prejudicada se mostra a apreciação do mérito da impugnação da matéria de facto nesta parte.

Seguindo-se a aferição do mérito da impugnação dos apelantes dirigida para o facto vertido no item 2.17 [ Antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência e da realização das modificações na fracção autónoma " A" ] , dizem os recorrentes que , resultando do teor de documento junto aos autos dos Serviços da CM de Vila Real, que a 9/12/2011, a Autora solicitou à Câmara Municipal prazo para proceder à reposição do uso licenciado, então nesta data sabia já que a exploração do estabelecimento era efectuada pelos P.. e D

Acresce que, dizem os apelantes, também do depoimento de parte da autora e do depoimento da testemunha J.., forçoso é concluir que antes de 10 de Maio de 2012, a autora tomou conhecimento da cedência.

Ora, ouvidos que foram ambos os depoimentos referidos pelos recorrentes ( o de parte e o testemunhal ) , não se confirmou de todo a versão dos RR, antes precisou v.g. a testemunha que apenas teve conhecimento da cedência quando, já em meados de Agosto de 2012 ( minutos 6.13 e segs. do depoimento da testemunha J.. e minutos 7.15/m e 12,25/m e segs. do depoimento de parte da autora T..), se deslocou com a filha ao locado/estabelecimento.

De igual modo, do teor do documento da responsabilidade da CMunicipal, licito não é também concluir pelo conhecimento pela Autora da cedência do estabelecimento.

Em razão da prova acabada de escalpelizar, em traços largos, e impondo-se agora concluir, temos para nós que , não obstante o entendimento em contrário dos recorrentes , nada indicia ( bem antes pelo contrário ) que em sede de resposta ao perguntado no ponto de facto 2.17. tenha o tribunal a quo errado em sede de apreciação das provas.

Ao invés, em ambos os depoimentos invocados pelos recorrentes, foram os depoentes peremptórios em afirmar que só em meados de Agosto de 2012 é que ficaram a saber que não eram já RR que exploravam directamente o estabelecimento , e , consequentemente, legitimo não é considerar que houve/existiu um erro de julgamento da parte do tribunal a quo que importe e determine a formulação de uma resposta diversa ao ponto de facto ora em sindicância.

A impugnação da decisão de facto proferida pelo a quo, portanto, improcede in totum, devendo a matéria de facto permanecer intocável.

4. - Aferir se a alteração da decisão proferida pelo a quo e respeitante à matéria de facto importa a alteração do julgado.

Como decorre do relatório do presente Ac. , e , sobretudo , das conclusões recursórias dos Apelantes dirigidas para a sentença recorrida , manifesto é que a pretendida alteração do julgado [ ser a sentença da primeira instância substituída por Acórdão que declare a acção improcedente ] assentava e exigia , como de “pão para a boca”, a modificação/alteração da decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal a quo, pois que, prima facie, não suscitaram os apelantes quaisquer questões relacionadas v.g. com a interpretação e aplicação das regras de direito à matéria de facto fixada pela primeira instância.

Porém, e em razão dos fundamentos aduzidos em 3., considerou este tribunal não existirem motivos pertinentes e relevantes para modificar as respostas que foram dadas pela primeira instância aos concretos pontos de facto impugnados .

Destarte, e com fundamento em modificações introduzidas na decisão de facto pelo ad quem, nada justifica a alteração do julgado.

Porém, tendo presente o disposto no artº 608º,nº2, do CPC, ex vi do nº2, do artº 663º, do mesmo diploma legal, ainda se impõe todavia in casu tecer algumas considerações atinentes à bondade e acerto da decisão da primeira instância no âmbito da subsunção dos factos às normas legais correspondentes, maxime em sede de indagação, selecção, interpretação e aplicação, e sobretudo em razão da alegada e invocada – pelos apelantes - Não Prova pela apelada locadora dos factos constitutivos do direito invocado, isto por um lado , e , por outro, com o alegado exercício abusivo pela Autora do Direito que invoca e que através da presente Acção pretende fazer valer/actuar.

Começando pela primeira questão, e perfilhando implicitamente os apelantes o entendimento de que em sede de resolução do contrato de arrendamento com fundamento na violação pelo locatário da obrigação a que alude a alínea g), do artº 1038º, do CC, é ao locador que incumbe o ónus de alegação e prova da não comunicação , porque facto constitutivo do direito do qual se arroga [ (10) cfr. artº 342º,nº1, do CC ] , invocam os apelantes o error in judicando do tribunal a quo ao decretar a resolução do contrato de arrendamento e isto porque, a verdade é que da factualidade provada não decorre ( o que corresponde à realidade ) que não tenham os RR efectuado a comunicação – à locadora - da cedência do locado.

Tal matéria, recorda-se, foi pelo tribunal a quo resolvida de forma diversa, tendo-se entendido (11) em sede de sentença que “cabendo aos réus, enquanto arrendatários, provar que a locação de estabelecimento foi comunicada à autora no prazo de 1 mês, por se tratar de um facto impeditivo do direito de resolução invocado pela autora (cfr. artigo 342.º, n.º 2, do Código Civil ), verifica-se que estes não lograram demonstrar ter ocorrido tal comunicação no indicado prazo, pelo que a locação de estabelecimento se afigura ineficaz relativamente à senhoria, a ora autora.” (12)

Ora bem.

É consabido que, por regra, o titular do direito, quando o respectivo facto constitutivo e cujo ónus da prova lhe incumbe ( cfr. artº 342º,nº1, do CC ), reveste natureza de facto negativo, enfrenta por regra sérias dificuldades de prova ( qual Probatio diabolica ), mas, a verdade é que, não se descobre em sede do Código Civil que o legislador tenha consagrado uma qualquer disposição legal específica que nas referidas situações confira e/ou estabeleça uma forma diversa e típica de decidir em sede de ( alteração) repartição do ónus de alegação e prova.

Com efeito, como bem nota Artur Anselmo de Castro (13) , não há que tomar – para a referida matéria – em conta a dificuldade intrínseca à prova de factos negativos, circunstância que é de todo irrelevante para quem interpreta e aplica a lei, embora não o seja para o legislador, ou seja, inexiste disposição legal , quando em causa estejam factos negativos, que obrigue a parte contra a qual os factos são invocados a fazer a prova dos correspondentes factos positivos, não havendo lugar, em suma, à aplicação da máxima negativa non sunt probanda.

Quando muito, a acrescida e reconhecida dificuldade de prova de factos negativos, deverá ter tão só como corolário, por força do princípio constitucional da proporcionalidade, uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, aplicando a máxima latina «iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur». (14)

Também para o Prof. Pereira Coelho (15), na ausência nas referidas situações de regra/disposição legal que obrigue a parte contra a qual os factos – negativos - são invocados a fazer a prova dos correspondentes factos positivos, compreensível é tão só que em razão da inevitável dificuldade da prova dos mesmos , torne aconselháveis menores exigências quanto à demonstração de tais factos negativos.

Sucede que, e ainda que se reconheça que a questão não é pacífica, o que de resto se vem confirmando em razão da prolação pelos tribunais de segunda instância de decisões que têm divergido no que à respectiva solução concerne ( cfr. ac.s já acima mencionados e que constam das notas de rodapé nºs 10 a 12 ) , e não obstante o disposto no nº 3, do artº 342º, do CC, é todavia nosso convencimento de que o entendimento sufragado pela primeira instância é aquele que com maior equilíbrio e ponderação satisfaz todos os interesses – do locador e do locatário - em jogo na questão decidenda, ou seja, qual facto impeditivo do direito do senhorio à resolução do arrendamento, e consubstanciando em rigor matéria de excepção, pertinente é atribuir ao locatário ( cfr. artº 342º nº 2 do Código Civil) o ónus de alegação e prova de que comunicou ao locador a cessão a terceiros da exploração do estabelecimento locado.

Na verdade, e para além de efectivamente a comunicação do locatário ao locador da cedência do gozo da coisa reverter em benefício do Primeiro ( qual facto impeditivo do direito do segundo à resolução do contrato ), é inquestionável que é o arrendatário aquele que em melhor posição se encontra para esclarecer a situação da existência , ou não, da referida comunicação .

Ou seja, como escreveu o Prof. Vaz Serra (16), pertinente e compreensível é que o encargo da prova venha a caber “ à parte que se encontra em melhor situação para a produzir e auxiliar a descoberta da verdade, mostrando a experiência que, em regra, quem tem a seu favor certo facto, se acautela com os meios da sua prova” , assim se explicando que, “ se o A. invocar um direito contra o demandado, não tenha de provar que esse direito não está impedido, modificado ou extinto por qualquer causa (art. 342º, nº2), prova essa que seria ou poderia ser-lhe impossível”.

Daí que, ao invés de colocar a questão da comunicação ao locador na órbitra dos factos constitutivos a alegar e a provar pelo senhorio, antes se justifique integrá-la no campo dos factos impeditivos do direito à resolução do contrato exercitado pelo demandante da acção de despejo, facto esse que, por força do disposto no nº2, do artº 342º, do CC, ao Ré/locatário incumbirá então alegar e provar.

Ademais, se tal como há muito ensinava José Alberto dos Reis (17) , por factos constitutivos devem entender-se “os factos idóneos, segundo a lei substantiva, para fazer nascer o direito que o autor se arroga contra o réu, isto é os factos de que depende o êxito da pretensão que o autor se propõe fazer valer, ou, por outras palavras, de que depende a procedência da acção”, ousado e manifestamente indefendível não será considerar que o facto essencial e decisivo que faz nascer o direito à resolução pelo senhorio do contrato de arrendamento é em rigor a cedência pelo locatário do bem locado a outrem ( cfr. artº 1038º, alíneas f) e g), e artº 1083º,nº2, alínea e), ambos do CC ) , logo, tal cedência integrará então o facto constitutivo – em sede de acção de resolução do contrato , e malgrado o disposto no nº 3, do artº 342º, do CC - a provar pelo locador , e , a sua comunicação, o facto impeditivo à resolução do contrato.

A posição sufragada pelo tribunal a quo em sede de sentença apelada, e que reputamos de defensável, é ainda aquela a que adere o Prof. Fernando de Gravato Morais (18), afirmando ( ainda que sem o justificar ) que “ O ónus da prova da comunicação do trespasse ao senhorio recai sobre o trespassante ou sobre o beneficiário da transmissão “.

Impondo-se concluir, provado que os RR cederam a terceiro o gozo do bem locado, é certo, mas desconhecendo-se se tal cedência foi ou não comunicada à autora/locadora, porque era aos RR enquanto locatários que incumbia alegar e provar tal comunicação ( como facto impeditivo do direito da A. à resolução do vínculo locatício , e segundo o entendimento por nós perfilhado ), e , tendo os RR alegado, mas não provado, a referida comunicação, inevitável é, assim, concluir que não é a sentença apelada merecedora de qualquer censura no tocante à decisão de mérito que incorpora.

Por fim, qual derradeiro fundamento para “obrigar” outrossim à alteração do julgado, invocam os apelantes a figura do instituto do Abuso do Direito, aduzindo designadamente que, tendo a autora pelo menos desde 9 de Dezembro de 2010 conhecimento da entidade que explora o estabelecimento , e ,não obstante, apenas em 10 de Maio de 2013 propõe a acção judicial, manifesto é que age com gritante ABUSO DO DIREITO, nos termos do disposto no artigo 334º do CC.

Ora, rezando o artigo 334º do CC. , que “ É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”, e perfilhando o nosso legislador uma concepção objectiva do instituto em causa, no sentido de que não é exigível e necessária a consciência de que com a sua actuação está o titular do direito a exceder os apontados limites, antes forçoso é tão só que em termos objectivos tudo aponte/indicie que o direito é exercido em termos clamorosamente ofensivos da justiça atentas as concepções ou o sentimento ético-jurídico dominante na colectividade e os juízos de valor positivamente consagrados na lei (19) , é para nós algo pacifico que não decorrem de todo da globalidade da factualidade assente quaisquer factos pertinentes que permitam concluir estar a apelada a agir em Abuso de direito.

Desde logo, não resulta de todo da factualidade provada que, logo em meados de Dezembro de 2010 e/ou a 21 de Novembro de 2011, teve a apelada informação/conhecimento de que o estabelecimento era explorado pelo P.. e pela D.. por cedência dos RR/locatários.

Por outra banda, ainda que tal tivesse ocorrido, dificilmente o mero decurso de 2/3 anos sem o exercício do direito, sem mais elementos, poderia integrar a figura/modalidade do abuso do direito da suppressio , maxime quando desacompanhado de quaisquer outros factos dos quais resultasse que o não-exercício prolongado de um direito foi causador de uma situação de justificada confiança da contraparte, existindo ainda um investimento de confiança e a imputação da mesma confiança ao titular do direito não-exercente.

Nada mais se justificando adiantar, inexiste assim em face da factualidade provada um qualquer fundamento pertinente que justifique considerar que a apelada, ao intentar a acção, enveredou ( manifestamente ) por uma actuação intrinsecamente contraditória e que, de per se e objectivamente valorada, obrigue concluir que veio a mesma a violar de uma forma iníqua e intolerável, uma expectativa de confiança concedida aos apelantes RR.

Em suma, nada justifica a procedência da apelação.

4.1. - Da ampliação do âmbito do recurso a solicitação do recorrido.

Como decorre da ratio da faculdade de ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido ( cfr. artº 636º, do CPC), ao ad quem apenas incumbe pronunciar-se sobre o respectivo objecto se, acolhendo os argumentos suscitados pelo recorrente ou de que oficiosamente possa conhecer, tal se repercutir na alteração/modificação do resultado declarado na sentença impugnada em termos de prejudicar o recorrido. (20)

Ora, porque tal não se verifica in casu, prejudicado se mostra o conhecimento por este tribunal da Relação das questões suscitadas pela apelada em sede de contra-alegações e implicitamente trazidas à instância recursória com fundamento no disposto no artº 636º, do CPC.

5. - Sumariando ( Cfr. artº 663º, nº7, do CPC ) :

5.1. - Não carecendo de autorização do senhorio a transferência pelo locatário de estabelecimento comercial instalado em prédio arrendado, deve porém tal transferência ser ao locador comunicada no prazo de um mês, sob pena de ser a mesma ineficaz em relação a si, conferindo-lhe então a faculdade de pedir a resolução do contrato de arrendamento.

5.2- O ónus da prova da existência e tempestividade da referida comunicação cabe ao locatário, como facto impeditivo do direito do locador a por termo ao arrendamento por resolução.

6. Decisão.

Em face de tudo o supra exposto, acordam os Juízes na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães, em , não concedendo provimento ao recurso de apelação apresentados pelos Réus A.. e J..:

6.1. - Não alterar a decisão proferida pelo tribunal a quo e relativa à matéria de facto;

6.2. - Manter e confirmar a sentença apelada.

Custas na apelação pelos apelantes.

(1) Cfr. de entre muitos outros os Acs. do STJ de 2/12/2013, Proc. Nº 1420/06.2TVLSB.L1.S1, e de 24/1/2012, Proc. nº 1156/2002.L1.S1, ambos in www.dgsi.pt.

(2) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes , in Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2010, 3ª Edição, pág. 309.

(3) Cfr. Ac. do STJ de 1/7/2014, Proc. nº 1825/09.7TBSTS.P1.S1, in www.dgsi.pt.

(4) Cfr. Ac. do STJ de 8/6/2011, Proc. nº 350/98.4TAOLH.S1, in www.dgsi.pt.

(5) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, ibidem, pág. 318.

(6) Cfr. Ac. do STJ de 23/9/1997, Proc. nº 97B151, in www.dgsi.pt.

(7) Cfr. Ac. do STJ de 9/9/2014, Proc. nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1, in www.dgsi.pt

(8) Citado por José Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil, Vol. III, 3 ª Edição, 1981, pág. 209.

(9) Vide, de entre muitos outros, os Acs. do STJ de 9/9/2014 ( Proc. nº 5146/10.4TBCSC.L1.S1), de 14/1/2015 ( Proc. nº 488/11.4TTVFR.P1.S1) e de 29/4/2015 ( Proc. nº 306/12.6TTCVL.C1.S1 ), todos eles disponíveis in www.dgsi.pt.

(10) Vide sobre esta matéria e no sentido do entendimento perfilhado pelos apelantes, e de entre outros, os Acs. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 8/3/2006 ( Proc. nº 86/06 ) e de 15/5/2007 ( Proc. nº 575/05.8TBILH.C1) ; os Acs. do STJ de 20/10/1992 ( Proc. nº 082368 ), de 28/9/2004 ( Proc. nº 04A2444 ) e de 18/9/2012 ( Proc. nº 30-C/1998.L1.S1 ); o Ac. do Tribunal da Relação de Évora, de 24/5/2007, e o Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 15/1/2009 ( Proc. nº 10297/2008-6 ), todos eles in www.dgsi.pt

(11) Socorrendo-se para tanto de Ac.s do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25/10/2010 e de 3/5/2005, e de um outro deste mesmo tribunal da Relação de Guimarães, de 4/6/2009, proc. nº 1494/08-2, todos eles disponíveis in www.dgsi.pt.

(12) No sentido sufragado pelo tribunal a quo, pode ver-se, ainda, o Ac. do STJ de 9/10/2006 ( Proc. nº 06A2463 ) e o Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 15/1/2007 ( Proc. nº 0656427 ), ambos disponíveis in www.dgsi.pt

(13) In Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Almedina, Coimbra, 1982, págs. 354/355.

(14) Cfr. Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 17/1/2013, Proc. nº 1735/06.0TBFLG-B.G1 , in www.dgsi.pt

(15) Vide Rev. de Legislação e Jurisprudência, ano 117º, pág. 95.

(16) Cfr. v.g. Prof. Vaz Serra , in Abuso de Direito, BMJ 85º/253 e Pires de Lima e Antunes Varela , in CC Anotado, Vol. I, 2.ª Edição, em anotação ao artigo 334º.

(17) In Código de Processo Civil, Anotado, vol. III, Coimbra, 1950, pág. 282

(18) In Alienação e Oneração de Estabelecimento Comercial, Almedina, 2005, pág. 100.

(19) Citado no Ac. deste Tribunal da Relação de Guimarães, a 4/6/2009, e indicado na nota 11.

(20) Cfr. António Santos Abrantes Geraldes , ibidem, pág. 111.

Guimarães, 29/10/2015

António Santos

Amália Santos

Ana Cristina Duarte

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