Quem foi o relator do acórdão 433/04.3TAPRD?

O relator foi Pedro M. Menezes, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 433/04.3TAPRD?

O acórdão foi proferido em 06 de fevereiro de 2007.

433/04.3TAPRD

Texto

(Despacho proferido na 1ª Instância) I [1] Os arguidos B………… e «C………….., Limitada», encontram-se pronunciados, nos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p., à data da prática dos factos, pelos artigos 27.º-B e 24.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e actualmente pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (doravante, apenas RGIT). [2] Ora, o artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), recentemente publicada, alterou o n.º 4 do artigo 105.º do RGIT (aplicável ao caso ex vi do preceituado no falado artigo 107.º, n.º 2, do mesmo diploma legal), que assim passou a ter a seguinte redacção: «Artigo 105.º Abuso de confiança (…) 4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação; b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito. (…) [3] A alteração em apreço consistiu, portanto, e em síntese, no aditamento, ao preceito legal em referência, de uma (nova) circunstância (saber qual a específica natureza desta «circunstância» é matéria a que regressaremos mais adiante) que, a verificar-se, exclui a punição do obrigado tributário que eventualmente não tenha feito entrega, à Fazenda Pública, de prestação que, nos termos da legislação fiscal pertinente, estivesse obrigado a efectuar, e que por isso mesmo, e em princípio, poderia (deveria) vir a ser responsabilizado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tal como configurado nos números 1 e 3 do artigo 105.º do RGIT. Aparentemente, pois, operou-se por via desta recentíssima alteração legislativa uma redução do universo dos comportamentos abrangidos pela indicada norma do RGIT, cujos reflexos sobre o caso dos autos é agora, naturalmente, necessário determinar à luz das regras sobre a sucessão de leis penais no tempo. Esse é, pois, o problema a que vão dedicadas as considerações subsequentes. II [4] A resposta ao problema suscitado, se bem vemos, há-de encontrar-se no âmbito do direito inter-temporal penal. «Como produto histórico-cultural de um determinado momento, a lei penal não pode aspirar a uma validade indefinida» (José Miguel Zugaldía Espinar, Fundamentos de Derecho Penal, 3.ª ed., 1993, pág. 317). Surge, por isso, «o problema de determinar – naqueles casos em que se sucedam no tempo várias leis penais – qual é a aplicável a um facto realizado sob a vigência de uma lei (a antiga e já revogada) quando ele é julgado já sob a vigência de outra lei diferente (a nova lei)» (id, ib.; sublinhados no original). [5] O princípio de partida é, também no domínio do direito penal, o do tempus regit actum: por via de regra, os factos devem ser apreciados de acordo com a lei que estava em vigor no momento da sua prática. Se «[n]inguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior» (Constituição da República Portuguesa, artigo 29.º, n.º 1), também «[n]inguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos» (mesmo artigo, n.º 4, 1.ª parte). Isto significa, como escrevem J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., vol. I, 2007, pág. 495), «fundamentalmente duas coisas: (a) que a lei penal não pode qualificar como crimes factos passados, valendo somente para o futuro; (b) que a lei não pode aplicar a crimes anteriores penas mais graves (ou aplicar medidas de segurança a situações anteriormente irrelevantes ou a que correspondiam medidas menos severas). A razão de ser deste princípio básico da “constituição penal” tem a ver com a própria racionalidade e razoabilidade da censura penal, não fazendo nenhum sentido que alguém possa ser condenado por uma conduta que não era criminalmente relevante no momento da sua prática ou que seja condenado por uma pena mais grave do que a que estava prevista no momento da prática do crime». [6] Porém, já se aplicam «retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido» (Constituição da República Portuguesa, artigo 29.º, n.º 4, 2.ª parte): «[s]e é proibida a aplicação retroactiva da lei penal desfavorável, já é obrigatória a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (…). Se o legislador deixa de considerar criminalmente censurável uma determinada conduta, ou passa a puni-la menos severamente, então essa nova valoração legislativa deve aproveitar a todos, mesmo aos que já tinham cometido tal crime. Este princípio compreende também duas vertentes: (a) que deixa de ser considerado crime o facto que lei posterior venha despenalizar; e (b) que um crime passa a ser menos severamente punido do que era no momento da sua prática, se lei posterior o sancionar com pena mais leve» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição, cit., págs. 495-496; sublinhados no original). [7] Do exposto resulta, assim, que, pressupondo os conflitos temporais de leis (penais) a ocorrência de uma sucessão de leis penais (ou seja, que se verifique, entre o momento da prática do facto e o momento em que há que proceder à sua apreciação, e fixar a eventual responsabilidade do seu agente pela conduta por si empreendida, uma alteração legislativa-penal), não é indiferente, para determinar as consequências decorrentes de tal alteração, a natureza desta. [8] Assim «[a]s alterações legislativas penais ou sucessão de leis penais em sentido amplo, podem derivar da mutação da concepção do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade político-criminal da pena, quer em sentido negativo (lei despenalizadora), quer em sentido afirmativo (lei penalizadora)» (Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, 2.ª ed., 1997, pág. 110; sublinhados no original). Neste caso, às hipóteses «de pura e simples despenalização e da alteração da qualificação da hipótese de crime para contra-ordenação» (aut. cit., pág. 111), a lei nova despenalizadora aplicar-se-á retroactivamente (assim dispõe, aliás, o n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal: «O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais»), e nas hipóteses de lei nova penalizadora, esta só se aplicará pós-activamente (cfr. aut. e ob. cit., ib.). [9] Já «as modificações legislativas que, mantendo a ilicitude penal do facto – deixando, portanto, intocado o preceito primário ou hipótese legal –, e, correspondentemente, a responsabilidade penal, todavia, por razões político-criminais de prevenção geral e/ou especial, alteram o preceito sancionatório da norma penal, agravando ou atenuando as consequências jurídico-penais» (Taipa de Carvalho, cit., pág. 111; sublinhados no original), configuram «casos patentes de sucessão de leis penais stricto sensu» (id., pág. 112). A estas «hipóteses em que, não havendo alteração da factualidade típica (tipo legal), e mantendo esta a qualificação de infracção penal, é, porém, alterada a responsabilidade penal dela emergente, isto é, há somente, modificação da pena (principal e/ou acessória) e/ou dos efeitos penais» (id., ib.), aplica-se o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal: «é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado». [10] A distinção enunciada já se complica – naturalmente – nos casos daquelas alterações legislativas que se traduzem «na modificação da estrutura do tipo legal de crime, isto é, as hipóteses em que tanto a L.A. [Lei Antiga] como a L.N. [Lei Nova] prevêem tipos legais de crime, mas a L.N. adiciona, subtrai ou substitui circunstâncias ou elementos do tipo legal de crime consagrado pela L.A.» (Taipa de Carvalho, cit., pág. 112; sublinhados no original). Ou, dito de outra forma, quando «as normas penais sucessivas possam fundamentar a decisão dos mesmos casos, embora de forma diversa» (Maria Fernanda Palma, A aplicação da lei no tempo: a proibição da retroactividade in pejus, em Maria Fernanda Palma/Teresa Pizarro Beleza (orgs.), Jornadas sobre a revisão do Código Penal, 1998, pág. 423). [11] No caso dos autos parece, à primeira vista, que estamos perante uma destas situações. O recorte típico do crime previsto e punido pelo artigo 105.º do RGIT, embora não tendo sido modificado extensamente pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (pois as condutas que antes da entrada em vigor deste diploma eram susceptíveis de integrar a previsão do preceito em causa continuam, depois do início de vigência da Lei do Orçamento do Estado para 2007, a ser subsumíveis ao tipo do crime de abuso de confiança fiscal), com a introdução da (nova) alínea b) do seu n.º 4 (dispondo que o pagamento voluntário da prestação tributária em dívida no prazo de trinta dias após a notificação feita pela Administração Tributária para o efeito, exclui a punição da omissão anterior de tal entrega), viu, necessariamente, restringido o âmbito dos comportamentos que abrange. Mas será realmente (e inexoravelmente) assim? [12] A ratio legis da alteração legislativa em apreço pode encontrar-se no «Relatório» que acompanha a proposta de lei do Orçamento do Estado para 2007 (e que está disponível online, no site da Direcção-Geral do Orçamento na World Wide Web, que se visitou em 18/01/2007, no endereço http://www.dgo.pt/oe/2007/Proposta/Relatorio/rel-2007.pdf). Nesse documento, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária (Retenções de IR/Selo e IVA)», explica-se a dado ponto: «A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.» (Ministério das Finanças e da Administração Pública, Orçamento do Estado para 2007. Relatório, 2006, pág. 44; sublinhados nossos). [13] Com a nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, pois, o legislador parece perseguir dois objectivos fundamentais: por um lado, o de maximizar a arrecadação de tributos fiscais, dando, aos obrigados tributários que incorram na eventual prática de um crime de abuso de confiança fiscal, uma (última) oportunidade de se libertarem da sua responsabilidade criminal mediante o pagamento da prestação tributária por si em dívida, dos juros de mora sobre a mesma incidentes e do montante da coima aplicável ao caso; por outro lado, o de prevenir a «”proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal», de forma a evitar a sobrecarga dos serviços criminais tributários e dos tribunais, que assim podem ser reservados para aqueles casos em que os obrigados tributários se mostrem mais recalcitrantes e de todo em todo não efectuem a entrega, à Administração Fiscal, das quantias que, em seu nome, receberam e liquidaram. [14] Mas sendo assim, não é diferente o escopo, nem são diferentes os efeitos, desta norma e os do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2005, de 29 de Dezembro). Aí se dispõe (já se dispunha), com efeito, que «[s]e o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2 000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária». Também aqui (embora, talvez, ainda, ou sobretudo, em homenagem à ideia de que a criminalidade fiscal «bagatelar» não deve sobrecarregar a justiça criminal fiscal) o Estado visa evitar a instauração de processos criminais desnecessários e assegurar a cobrança de receitas fiscais em dívida por parte dos contribuintes. A única diferença entre ambas as normas é que esta – a do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT – parece, ao menos em abstracto, abranger todos os casos em que estejam em causa prestações de montante não superior a € 2 000, independentemente de ter ou não havido comunicação «à administração tributária através da correspondente declaração» das mesmas, enquanto que aquela – a da alínea b) do n.º 4 do mesmo preceito legal – já só abrangerá os casos em que essa comunicação se verifique, mas agora sem qualquer limite relacionado com o valor monetário da prestação em dívida. Neste sentido, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT limitou-se a alargar, ao menos em parte, a aplicabilidade da disciplina constante do n.º 6 do mesmo preceito legal, pouco ou nada acrescentando, de inovador, ao regime do crime de abuso de confiança fiscal. [15] Exaurido o prazo para a entrega, à administração tributária, de qualquer prestação tributária (ou parafiscal, desde que possa ser entregue autonomamente) deduzida nos termos da lei, ou deduzida por conta dela, ou que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja (e decorridos que se mostrem 90 dias sobre tal momento), incorre o responsável pela realização da entrega em causa que dolosamente a omite, total ou parcialmente, na prática de um crime de abuso de confiança fiscal (vd., a propósito, as considerações de Susana Aires de Sousa, Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador, 2006, pág. 122 e segs., especialmente págs. 122-124). Se o crime se consuma (e se torna punível) nestes moldes, a ulterior regularização da situação tributária assim criada não pode integrar, naturalmente, nem o tipo-de-ilícito do crime, nem o seu respectivo tipo-de-culpa, e muito menos ser abrangida pelo dolo do agente, que só tem de representar os elementos que concorrem para definir a ilicitude e a culpa no momento em que actua. [16] Para que o agente possa, em abstracto, ser punido pelo seu comportamento, portanto, não se mostra necessário que não regularize ele a sua dívida para com a Administração Tributária: como sublinha Octavio García Pérez (La punibilidad en Derecho Penal, 1997, pág. 200), aludindo à disciplina correspondente da legislação espanhola, o crime «já está plenamente constituído quando a restituição das prestações subtraídas ocorre». Pelo contrário, o comportamento (de índole positiva) consistente nessa regularização é que, nos moldes agora legalmente previstos, afastará a sua punibilidade. [17] Pelo exposto, pois, cremos que tanto na alínea b) do n.º 4, como no n.º 6, do artigo 105.º do RGIT, se prevêem causas (de acordo com a doutrina tradicional, pessoais, mas em nossa opinião, como veremos infra, objectivas na hipótese concreta) de anulação da pena, ao menos no entendimento que Hans-Heinrich Jescheck (Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. cast. da 4.ª ed. alemã, 1993, § 52 II, pág. 501) consagra desta categoria dogmática: ambas as normas conferem a uma circunstância – um comportamento do obrigado tributário –, que se não produz senão depois da realização da acção punível, a virtualidade de eliminar, «com carácter retroactivo, a punibilidade já existente» (aut. e ob. cit., id.). [18] No sentido indicado se pronuncia, aliás, a doutrina espanhola maioritária, relativamente à figura da regularização da situação tributária prevista nos artigos 305.º, n.º 4, 307.º, n.º 3, e 308.º, n.º 4, do Código Penal do país vizinho (assim, v. g., José M. Zugaldía Espinar (dir.)/Esteban J. Pérez Alonso (coord.), Derecho Penal. Parte General, 2002, pág. 868; Isaac Merino Jara/J. L. Serrano González de Murillo, El delito fiscal, 2000. pág. 133; vd., também, Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, 15.ª ed., 2004, pág. 1044 e segs., e Fernando Pérez Royo, Derecho Financiero e Tributario. Parte General, 16.ª ed., 2006, págs. 419-420), louvando-se, designadamente, na doutrina alemã (vd. Octavio García Pérez, cit., pág. 196, nota 306). Entre nós, Susana Aires de Sousa (cit., pág. 145), entende, sem mais esclarecimentos, que «[o] n.º 6 do artigo 105.º do RGIT prevê (…) uma causa de extinção da responsabilidade criminal» (posição que, pelas razões já expostas, valerá também, a nosso ver, para a alínea b) do n.º 4 do mesmo preceito legal). [19] Ora, as causas de exclusão da pena «não afectam o bem jurídico protegido, nem o modo de comissão do crime, nem a atitude do autor perante o Direito tal como ela se manifesta no facto, situando-se, antes, para lá da ilicitude e da culpa, embora tenham relação com a pessoa do autor» (H.-H. Jescheck., id., pág. 500). Para além disso, autores como Octavio García Pérez (cit., pág. 199), não deixam de sublinhar que as razões que justificam a impunidade do obrigado tributário que regulariza a sua situação fiscal não são de natureza especial ou geral preventiva. Não são de natureza especial preventiva, por um lado, porque «podem perfeitamente verificar-se hipóteses em que um sujeito regulariza uma ou várias situações fiscais, mas não outras, e, para além disso (…), existem muitos casos de regularizações involuntárias em que [o agente] não admite a sua conduta ilícita, mas procura unicamente escapar às suas consequências jurídicas». Por outro lado, não são de natureza geral preventiva porque «não se entende porque, em relação a um bem jurídico supraindividual protegido por normas amplamente questionadas, a reparação presumivelmente espontânea possa eliminar por completo (…) a necessidade de estabilizar tais normas. (…) [A] singularidade das isenções só se pode explicar a partir da ideia de que o legislador pretende combater a fraude não pela via da protecção das exigências de prevenção geral, mas antes através do seu sacrifício parcial de modo a estimular ou pressionar, através dos órgãos da inspecção [tributária], os devedores, para que reparem o dano causado, incrementando assim a receita fiscal» (id., págs. 199-200). [20] Neste contexto, afigura-se-nos meridianamente evidente que entre o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT antes da alteração que lhe foi introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e o mesmo crime tal como configurado depois da entrada em vigor deste mesmo diploma legal, se verifica identidade para efeitos de aplicação dos princípios de direito inter-temporal penal; a única diferença assinalável reside no âmbito da causa de anulação da pena já anteriormente constante do n.º 6 do preceito legal em apreço, e que a partir de agora, ao contrário do que sucedia até aqui, passa a abranger (com os limites atrás mencionados) todas as situações de não entrega, à Administração Fiscal, de prestações tributárias devidas, independentemente do seu respectivo valor. Com isto não se altera materialmente nem o tipo-de-ilícito nem o tipo-de-culpa do crime – já que estamos perante um elemento que se situa para além deles –, mas apenas os termos em que se mostra eventualmente (in)viável a concreta punibilidade do seu agente. [21] Dito por outro modo, é quanto a nós inegável verificar-se, in casu, uma continuidade típica entre o artigo 105.º do RGIT, antes e depois da entrada em vigor da citada Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e, por isso mesmo, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver mediante a aplicação retroactiva da lex mitior – que, na ausência de outras alterações relevantes ao regime punitivo dos crimes fiscais, é inevitavelmente a que agora se encontra em vigor, ao admitir a não aplicação de pena a quem regularize a sua situação tributária, quando antes tal só sucedia em relação a alguns dos casos de não pagamento de prestações tributárias –, e nunca uma despenalização das condutas subsumíveis ao preceito legal em análise, ocorridas antes da alteração introduzida pelo diploma legal aludido. Trata-se, assim, de uma situação a que se aplica a disciplina constante do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, não a do n.º 2 da mesma norma legal. [22] A esta mesma conclusão nos conduziria, aliás, a aplicação dos critérios sugerido por Taipa de Carvalho, na sua importante obra, já várias vezes aludida, sobre Sucessão de leis penais (ob. cit., pág. 179 e segs.), não obstante eles parecerem pensados exclusivamente para os casos em que a permuta de elementos típicos em causa respeita aos elementos que definem a ilicitude e a culpa. Começa este autor por sugerir que, com vista a distinguir entre situações de despenalização e de mera sucessão de leis penais em sentido estrito nos casos em que «a L.N., adicionando à factualidade típica da L.A. novos elementos, vem restringir a punibilidade» (id., pág. 178), haverá «que distinguir entre “especialização” e “especificação”, entre L.N. especial e L.N. especificadora. No primeiro caso, o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que não estava implícito no conceito (geral) da L.A., isto é, acrescenta algo de novo ao tipo legal da L.A.; no segundo caso, o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que já estava necessária e lógica, embora só implicitamente, contido no conceito (geral) da L.A., isto é, não acrescenta um “aliquid” novo ao tipo legal da L.A., mas apenas especifica o âmbito de intervenção do conceito (elemento) da L.A., não se podendo, rigorosamente, dizer que a L.N. é uma lei especial face à L.A.» (ib., págs. 179-180). [23] Ora, como pensamos ter já demonstrado, a (nova) alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT não veio, propriamente, acrescentar nenhum elemento novo ao tipo legal do mesmo preceito, na sua redacção anterior à alteração operada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, tendo-se limitado, como limitou, a alargar o âmbito de uma causa de exclusão da punibilidade que já se encontrava nele prevista, embora com uma aplicação mais restrita. Para além disso, também nenhuma alteração foi, a nosso ver, introduzida no tipo-de-ilícito ou de culpa da norma em questão, que mantém todos os seus traços anteriores. [24] E se quisermos ainda lançar mão do segundo dos critérios sugeridos pelo autor que vimos citando, considerando que «haverá despenalização (pois não haverá continuidade normativo-típica entre a L.N. e a L.A.), sempre que o erro sobre o elemento adicionado (novo) excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na L.N.» e «haverá uma verdadeira sucessão de leis penais, com a aplicação da lex mitior (afirmando-se a continuidade normativo-típica entre a L.N. e a L.A.), sempre que o erro sobre o elemento adicionado não excluísse o dolo» (aut. e ob. cit., pág. 183), também não será outra a conclusão que alcançaremos, pois que, como igualmente se disse já, a circunstância prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, situando-se para além dos tipos-de-ilícito e de culpa, não precisa de ser abrangida pelo dolo do agente, razão pela qual – como a doutrina tradicional não se cansa de apontar como sendo uma característica específica das causas de anulação da pena – será sempre irrelevante o erro que recaia sobre ela (assim, por todos, H.-H. Jescheck, cit., pág. 502). [25] Como quer que se vejam as coisas, pois, em nosso modo de ver é forçoso reconhecer que a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, não operou qualquer despenalização do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT. Há agora que determinar as consequências que daqui deverão decorrer. III [26] Se, como concluímos, a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, veio provocar, relativamente ao artigo 105.º do RGIT, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver pela aplicação retroactiva do novo regime penal do abuso de confiança fiscal (e à Segurança Social, por força da remissão contida no n.º 2 do artigo 107.º do RGIT), por ser ele o mais favorável, coloca-se agora a questão de saber em que termos tal aplicação deve efectuar-se no caso dos autos, dada a fase em que os mesmos se encontram, e isto porque, como é natural, o arguido não foi notificado, nem durante o decurso do prazo previsto na alínea a) do n.º 4 daquele preceito, nem após o seu termo, nem, finalmente, até ao presente, nos moldes agora previstos na alínea b) da mesma norma, para proceder ao pagamento, nas condições legalmente previstas, da prestação tributária cujo pagamento aqui é acusado de ter omitido. E não o foi, nem o podia ter sido, já que à data em que se organizou e instruiu o presente processo – e até à entrada em vigor da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro – ainda não vigorava tal mecanismo legal. [27] Ora, os princípios da proibição da retroactividade da lei penal e da aplicação retroactiva da lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido «possuem simultaneamente duas dimensões: (a) uma dimensão subjectiva, conferindo aos cidadãos um direito subjectivo de não serem criminalmente punidos (ou sofrerem medida de segurança) à margem deles (isto é, designadamente, sem que uma lei anterior qualifique como crime o acto que lhes é imputado e que a pena esteja igualmente prevista em lei anterior para esse crime), conferindo assim aos cidadãos um direito de defesa, imediatamente vinculante (cfr. art. 18º-1) contra as autoridades públicas; (b) uma dimensão objectiva, impondo ao Estado uma obrigação de conformação legislativa do direito e do processo penal de acordo com aqueles princípios» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob., cit., pág. 496; sublinhados no original). Indo um pouco mais longe, acrescentaríamos que o respeito por aquele direito subjectivo público implica igualmente, para o julgador, a necessidade de adoptar, processualmente, todas as medidas necessárias para que a lei penal mais favorável ao arguido possa ser, de facto, aplicada retroactivamente. [28] Sendo assim, é para nós inequívoco que a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do RGIT tem de ser efectuada agora – dando aos arguidos a possibilidade de porem termo à responsabilidade criminal em que incorreram com a sua conduta anterior –, curso de acção que, no entanto, suscita algumas dificuldades de ordem prática. Em primeiro lugar, este Tribunal não tem, na sua posse, todas as informações indispensáveis para proceder à notificação legalmente imposta: não consta dos autos, antes de mais, se os arguidos (ou algum deles), procederam ao pagamento da totalidade ou de parte das prestações tributárias aqui em causa, desconhecendo-se, por isso, qual o exacto valor dos montantes efectivamente em dívida. Isto impede, em segundo lugar, a fixação do valor (mínimo) da coima aplicável ao caso, dado o método fixado, para o seu cálculo, no n.º 1 do artigo 114.º do RGIT. Finalmente, e pelas mesmas razões já aludidas, também não dispõe o Tribunal de elementos que lhe permitam proceder, de forma cabal, à determinação dos juros moratórios eventualmente devidos pelos arguidos, em virtude da não entrega atempada das prestações tributárias em causa neste processo. [29] Donde, a nosso ver, a responsabilidade da realização da notificação em questão terá de caber à Administração Tributária, que é a entidade que dispõe dos elementos necessários para o efeito. No entanto, a remessa dos autos aos serviços tributários para esse efeito, fazendo-os reverter para um estádio processual anterior e ignorando tudo o que processado foi até agora, está fora de questão: não há qualquer fundamento legal para tal, já que inexiste, no nosso ordenamento processual penal, qualquer instituto que possibilite tal «reversão». [30] A solução passa, pois, a nosso ver, por comunicar à Administração Tributária a necessidade de realização da notificação agora prevista na lei relativamente aos arguidos neste processo, cometendo-lhe, do mesmo passo, a responsabilidade da sua efectivação e suspendendo, consequentemente, a tramitação dos autos – por impossibilidade legal da sua prossecução – até que tal entidade certifique oportunamente a realização da notificação em apreço e o seu resultado (ou o pagamento das prestações em dívida, nos termos legalmente previstos, o que acarretará a não punibilidade dos arguidos pelos factos aqui em causa, com a consequente extinção do presente procedimento criminal, ou o não pagamento de tais prestações, que implicará a inexorável prossecução do feito). [31] Afigura-se-nos evidente que os arguidos, caso tenham já cumprido parcialmente as suas obrigações tributárias (desde que abrangidas por este processo, naturalmente), só terão de liquidar, após a notificação que lhes será efectuada nesse sentido, as prestações, e respectivos juros moratórios, em falta. Se tais prestações se encontrarem já totalmente liquidadas, bem como os juros moratórios devidos pela sua não entrega atempada, o obrigado tributário inadimplente só terá, então, de suportar o pagamento do valor da «coima aplicável» ao caso. Em qualquer caso, do que se trata é de permitir que os arguidos regularizem integralmente a sua situação fiscal, nos moldes legalmente previstos, de forma a que possam eximir-se à pena em que, em princípio, e devido ao seu comportamento anterior, incorreram, não que repitam qualquer tipo de pagamento à Administração Fiscal. [32] Qual é, entretanto, o valor da «coima aplicável» a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT? Contrariamente ao disposto no n.º 6 do mesmo preceito (onde se prevê, explicitamente, que esse valor corresponde ao «valor mínimo da coima aplicável»), naquela norma não se estabelece, ao menos de forma específica, qual o montante da sanção contra-ordenacional pertinente a liquidar. Parece-nos, no entanto, que outro não pode ser o entendimento senão o de que esse montante é, também, o respectivo valor mínimo. [33] E isto assim, em primeiro lugar, porque, como referimos já, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT consiste, em nossa opinião, numa mera ampliação, com as especificidades apontadas, da faculdade já anteriormente prevista no n.º 6 do mesmo preceito, não fazendo sentido defender que, perante a identidade estrutural existente entre ambas as hipóteses, o legislador quis distinguir entre ambas as previsões normativas no tocante ao conceito de «coima aplicável» que nelas é utilizado. [34] Em segundo lugar, tanto a economia do artigo 105.º do RGIT como o teor literal da alínea b) do seu n.º 4, apontam no sentido de que o valor da «coima aplicável» a que nesta se alude deve ser definido à margem de qualquer procedimento destinado a apurar da responsabilidade contra-ordenacional do obrigado tributário que omite o pagamento das prestações que legalmente se encontra obrigado a efectuar a favor da Fazenda Nacional: por um lado, importará não esquecer que um dos objectivos visados pelo legislador com a alteração legislativa que aqui se comenta, como se disse atrás, é, precisamente, o de evitar a proliferação de processos, desiderato que seria impossível de alcançar de forma eficaz se fosse sempre necessário instaurar um procedimento por contra-ordenação para definir o valor da coima a pagar pelo inadimplente como condição da exclusão da sua punibilidade em virtude do seu comportamento; por outro lado, a utilização da expressão «aplicável» aponta, por via de regra, para uma medida abstracta, e não concreta, da sanção em causa, sendo que no nosso ordenamento jurídico o habitual é que o pagamento voluntário de uma coima antes da instrução do processo por contra-ordenação seja sempre admitido pelo mínimo legalmente previsto (vd., no âmbito do próprio RGIT, os artigos 75.º, n.ºs 1 e 3, e 105.º, n.º 6; e, enquanto princípio geral, o artigo 50.º-A, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro). [35] Pelas razões indicadas, pois, somos do entendimento que a «coima aplicável» a que se alude na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT corresponderá ao valor mínimo previsto para a coima devida pela falta de entrega de prestação tributária, e assim deverá ser liquidada e exigida aos arguidos aquando da realização da notificação que há que fazer-lhes no âmbito destes autos. [36] Neste contexto, uma última questão importa, ainda, aflorar aqui. A nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT afasta, nos moldes já explicitados, a aplicação de uma pena ao obrigado tributário que se valha da possibilidade de pagamento nela prevista, contanto liquide ele a prestação não entregue, acrescida dos juros respectivos e do valor da «coima aplicável». Como se disse já, em nossa opinião este preceito consagra uma causa de anulação da pena que, de acordo com a doutrina tradicional, seria de natureza pessoal. Ora, as causas pessoais de anulação da pena (e contrariamente ao que sucede com as condições objectivas de punibilidade, cuja verificação favorece todos os intervenientes no crime), «só se aplicam àqueles [intervenientes] relativamente aos quais ocorrem» (H.-H. Jescheck, ob. cit., pág. 502; vd., igualmente, pág. 505). Quando, portanto, forem vários os arguidos a responder pela eventual prática de um crime de abuso de confiança fiscal, parece que a isenção de punibilidade prevista na norma atrás citada só seria aplicável se cada um deles efectuasse o pagamento nela aludido, nos termos aí consagrados. [37] Este resultado, no entanto, afigura-se-nos inaceitável. A principal intenção do legislador com a introdução da norma legal aqui em análise foi, sobretudo, em nossa opinião, como se disse já, a de facilitar a arrecadação das receitas fiscais (aliviando, da mesma penada, a carga processual dos serviços de justiça criminal tributários e dos Tribunais), não a de obter um locupletamento – que seria, no mínimo, escandaloso! –, à custa do compreensível desejo dos contribuintes de se eximirem à eventual responsabilidade criminal em que incorrerem por motivo do incumprimento (muitas vezes por razões de natureza meramente conjuntural) das suas obrigações fiscais. É evidente, por isso, que, em situações de (verdadeira) comparticipação, lançando um dos arguidos mão da faculdade que lhe é concedida pela norma atrás citada, se imporá a exclusão da responsabilidade de todos os arguidos, independentemente de estes colaborarem ou não no pagamento da(s) prestação(ões) tributária(s) em dívida e demais acréscimos legais. [38] O mesmo sempre se imporia, aliás, com a regularização da situação fiscal nas situações de responsabilidade fiscal cumulativa (a, embora impropriamente denominada, «modalidade bizarra de comparticipação necessária» a que alude Augusto Silva Dias, O novo direito penal fiscal não aduaneiro - Considerações dogmáticas e político-criminais, Fisco, n.º 22, 1997, pág. 21-22, apud Isabel Marques da Silva, Responsabilidade fiscal penal cumulativa das sociedades e dos seus administradores e representantes, 2000, pág. 151). Se se aceitar o entendimento daqueles que, como Isabel Marques da Silva (cit., pág. 153), defendem que «o facto tipicamente ilícito cometido pela pessoa física e o facto ilícito de que deriva a responsabilidade da sociedade são um só e o mesmo facto, em todos os seus elementos», de modo que «[é] o facto praticado pelo órgão ou representante, em nome e no interessa da sociedade, que é imputado cumulativamente a quem o cometeu e à sociedade e que gera a responsabilidade pessoal de quem o cometeu e a da sociedade» (ib.), então parece-nos que a exclusão da punibilidade do facto por acção de uma das pessoas envolvidas sempre importará nestes casos, necessariamente, a exclusão da punibilidade de todas elas, uma vez que o facto (o crime) é um só e (ao menos a responsabilidade da pessoa colectiva) está dependente (e nessa medida há-de acompanhar na sua sorte) a responsabilidade de quem pratica os factos subsumíveis à previsão das norma criminal fiscal implicada, pois que só existe a sua responsabilidade porque se pode afirmar a responsabilidade criminal do seu representante (hoc sensu).. [39] A admitir a validade do que se referiu, o regime legal esboçado confere, à causa de exclusão da punibilidade ora em apreço, uma natureza verdadeiramente objectiva (e não estritamente pessoal, como dogmaticamente se defende corresponder a esta categoria jurídica), ao menos nos casos de comparticipação criminosa, algo que não deve fazer estranhar, nem coloca em causa a qualificação que da circunstância prevista na (nova) alínea b) do n.º 4 do RGIT atrás se fez: como vem sendo crescentemente reconhecido pela doutrina, há, de facto, causas de exclusão da pena que são objectivas, afectando a todos os comparticipantes no crime, tal como sucede com as condições objectivas de punibilidade (vd., a propósito, Octavio García Pérez, ob. cit., págs. 36, 45 e 89-90), e este caso poderá ser um exemplo que comprova o fundado de tal posição. O entendimento contrário – obrigando todos e cada um dos arguidos ao pagamento das prestações tributárias em dívida, respectivos juros de mora e valor da coima aplicável ao caso – conduziria a uma verdadeira situação de coacção legal dos contribuintes, por parte do Estado, um resultado que este não visou seguramente alcançar com a alteração introduzida no artigo 105.º do RGIT. IV [40] Nestes termos, e pelas razões sucintamente expostas, decido: a) Determinar que, com nota de urgente, se oficie à Instituto de Segurança Social/Porto para que, nos termos previstos na nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção que a este preceito foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, proceda à notificação dos arguidos para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das prestações tributárias por eles em dívida e aqui em causa, acrescidas dos respectivos juros moratórios e do valor (mínimo) da coima aplicável para os casos de falta de entrega de prestação tributária devida; b) Declarar suspensos os ulteriores termos do processo até que se mostre efectuada a notificação em questão e exaurido o prazo legalmente previsto para a realização do pagamento aludido; c) Consequentemente, dar sem efeito as datas designadas nos autos para julgamento, que, sendo necessário, oportunamente será de novo aprazado. [41] Notifique e, oportunamente, desconvoque os diversos sujeitos e intervenientes processuais em conformidade. Paredes, 06/02/2007, Pedro M. Menezes 1.º Juízo de Competência Especializada Criminal de Paredes

Sumário

Texto Integral

(Despacho proferido na 1ª Instância)

[1] Os arguidos B………… e «C………….., Limitada», encontram-se pronunciados, nos presentes autos, pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, p. e p., à data da prática dos factos, pelos artigos 27.º-B e 24.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e actualmente pelo artigo 107.º, n.ºs 1 e 2, com referência ao artigo 105.º, n.º 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho (doravante, apenas RGIT).

[2] Ora, o artigo 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para 2007), recentemente publicada, alterou o n.º 4 do artigo 105.º do RGIT (aplicável ao caso ex vi do preceituado no falado artigo 107.º, n.º 2, do mesmo diploma legal), que assim passou a ter a seguinte redacção:

«Artigo 105.º

Abuso de confiança

(…)

4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.

(…)

[3] A alteração em apreço consistiu, portanto, e em síntese, no aditamento, ao preceito legal em referência, de uma (nova) circunstância (saber qual a específica natureza desta «circunstância» é matéria a que regressaremos mais adiante) que, a verificar-se, exclui a punição do obrigado tributário que eventualmente não tenha feito entrega, à Fazenda Pública, de prestação que, nos termos da legislação fiscal pertinente, estivesse obrigado a efectuar, e que por isso mesmo, e em princípio, poderia (deveria) vir a ser responsabilizado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, tal como configurado nos números 1 e 3 do artigo 105.º do RGIT. Aparentemente, pois, operou-se por via desta recentíssima alteração legislativa uma redução do universo dos comportamentos abrangidos pela indicada norma do RGIT, cujos reflexos sobre o caso dos autos é agora, naturalmente, necessário determinar à luz das regras sobre a sucessão de leis penais no tempo. Esse é, pois, o problema a que vão dedicadas as considerações subsequentes.

[4] A resposta ao problema suscitado, se bem vemos, há-de encontrar-se no âmbito do direito inter-temporal penal. «Como produto histórico-cultural de um determinado momento, a lei penal não pode aspirar a uma validade indefinida» (José Miguel Zugaldía Espinar, Fundamentos de Derecho Penal, 3.ª ed., 1993, pág. 317). Surge, por isso, «o problema de determinar – naqueles casos em que se sucedam no tempo várias leis penais – qual é a aplicável a um facto realizado sob a vigência de uma lei (a antiga e já revogada) quando ele é julgado já sob a vigência de outra lei diferente (a nova lei)» (id, ib.; sublinhados no original).

[5] O princípio de partida é, também no domínio do direito penal, o do tempus regit actum: por via de regra, os factos devem ser apreciados de acordo com a lei que estava em vigor no momento da sua prática. Se «[n]inguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior» (Constituição da República Portuguesa, artigo 29.º, n.º 1), também «[n]inguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos» (mesmo artigo, n.º 4, 1.ª parte). Isto significa, como escrevem J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., vol. I, 2007, pág. 495), «fundamentalmente duas coisas: (a) que a lei penal não pode qualificar como crimes factos passados, valendo somente para o futuro; (b) que a lei não pode aplicar a crimes anteriores penas mais graves (ou aplicar medidas de segurança a situações anteriormente irrelevantes ou a que correspondiam medidas menos severas). A razão de ser deste princípio básico da “constituição penal” tem a ver com a própria racionalidade e razoabilidade da censura penal, não fazendo nenhum sentido que alguém possa ser condenado por uma conduta que não era criminalmente relevante no momento da sua prática ou que seja condenado por uma pena mais grave do que a que estava prevista no momento da prática do crime».

[6] Porém, já se aplicam «retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido» (Constituição da República Portuguesa, artigo 29.º, n.º 4, 2.ª parte): «[s]e é proibida a aplicação retroactiva da lei penal desfavorável, já é obrigatória a aplicação retroactiva da lei penal mais favorável (…). Se o legislador deixa de considerar criminalmente censurável uma determinada conduta, ou passa a puni-la menos severamente, então essa nova valoração legislativa deve aproveitar a todos, mesmo aos que já tinham cometido tal crime. Este princípio compreende também duas vertentes: (a) que deixa de ser considerado crime o facto que lei posterior venha despenalizar; e (b) que um crime passa a ser menos severamente punido do que era no momento da sua prática, se lei posterior o sancionar com pena mais leve» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição, cit., págs. 495-496; sublinhados no original).

[7] Do exposto resulta, assim, que, pressupondo os conflitos temporais de leis (penais) a ocorrência de uma sucessão de leis penais (ou seja, que se verifique, entre o momento da prática do facto e o momento em que há que proceder à sua apreciação, e fixar a eventual responsabilidade do seu agente pela conduta por si empreendida, uma alteração legislativa-penal), não é indiferente, para determinar as consequências decorrentes de tal alteração, a natureza desta.

[8] Assim «[a]s alterações legislativas penais ou sucessão de leis penais em sentido amplo, podem derivar da mutação da concepção do legislador sobre a ilicitude do facto ou sobre a necessidade político-criminal da pena, quer em sentido negativo (lei despenalizadora), quer em sentido afirmativo (lei penalizadora)» (Américo Taipa de Carvalho, Sucessão de leis penais, 2.ª ed., 1997, pág. 110; sublinhados no original). Neste caso, às hipóteses «de pura e simples despenalização e da alteração da qualificação da hipótese de crime para contra-ordenação» (aut. cit., pág. 111), a lei nova despenalizadora aplicar-se-á retroactivamente (assim dispõe, aliás, o n.º 2 do artigo 2.º do Código Penal: «O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais»), e nas hipóteses de lei nova penalizadora, esta só se aplicará pós-activamente (cfr. aut. e ob. cit., ib.).

[9] Já «as modificações legislativas que, mantendo a ilicitude penal do facto – deixando, portanto, intocado o preceito primário ou hipótese legal –, e, correspondentemente, a responsabilidade penal, todavia, por razões político-criminais de prevenção geral e/ou especial, alteram o preceito sancionatório da norma penal, agravando ou atenuando as consequências jurídico-penais» (Taipa de Carvalho, cit., pág. 111; sublinhados no original), configuram «casos patentes de sucessão de leis penais stricto sensu» (id., pág. 112). A estas «hipóteses em que, não havendo alteração da factualidade típica (tipo legal), e mantendo esta a qualificação de infracção penal, é, porém, alterada a responsabilidade penal dela emergente, isto é, há somente, modificação da pena (principal e/ou acessória) e/ou dos efeitos penais» (id., ib.), aplica-se o n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal: «é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado».

[10] A distinção enunciada já se complica – naturalmente – nos casos daquelas alterações legislativas que se traduzem «na modificação da estrutura do tipo legal de crime, isto é, as hipóteses em que tanto a L.A. [Lei Antiga] como a L.N. [Lei Nova] prevêem tipos legais de crime, mas a L.N. adiciona, subtrai ou substitui circunstâncias ou elementos do tipo legal de crime consagrado pela L.A.» (Taipa de Carvalho, cit., pág. 112; sublinhados no original). Ou, dito de outra forma, quando «as normas penais sucessivas possam fundamentar a decisão dos mesmos casos, embora de forma diversa» (Maria Fernanda Palma, A aplicação da lei no tempo: a proibição da retroactividade in pejus, em Maria Fernanda Palma/Teresa Pizarro Beleza (orgs.), Jornadas sobre a revisão do Código Penal, 1998, pág. 423).

[11] No caso dos autos parece, à primeira vista, que estamos perante uma destas situações. O recorte típico do crime previsto e punido pelo artigo 105.º do RGIT, embora não tendo sido modificado extensamente pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (pois as condutas que antes da entrada em vigor deste diploma eram susceptíveis de integrar a previsão do preceito em causa continuam, depois do início de vigência da Lei do Orçamento do Estado para 2007, a ser subsumíveis ao tipo do crime de abuso de confiança fiscal), com a introdução da (nova) alínea b) do seu n.º 4 (dispondo que o pagamento voluntário da prestação tributária em dívida no prazo de trinta dias após a notificação feita pela Administração Tributária para o efeito, exclui a punição da omissão anterior de tal entrega), viu, necessariamente, restringido o âmbito dos comportamentos que abrange. Mas será realmente (e inexoravelmente) assim?

[12] A ratio legis da alteração legislativa em apreço pode encontrar-se no «Relatório» que acompanha a proposta de lei do Orçamento do Estado para 2007 (e que está disponível online, no site da Direcção-Geral do Orçamento na World Wide Web, que se visitou em 18/01/2007, no endereço http://www.dgo.pt/oe/2007/Proposta/Relatorio/rel-2007.pdf). Nesse documento, sob a epígrafe «Despenalização da Não Entrega de Prestação Tributária (Retenções de IR/Selo e IVA)», explica-se a dado ponto:

«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à Administração Fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a existência da dívida é participada à Administração Fiscal através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva.

Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente.

Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto.»

(Ministério das Finanças e da Administração Pública, Orçamento do Estado para 2007. Relatório, 2006, pág. 44; sublinhados nossos).

[13] Com a nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, pois, o legislador parece perseguir dois objectivos fundamentais: por um lado, o de maximizar a arrecadação de tributos fiscais, dando, aos obrigados tributários que incorram na eventual prática de um crime de abuso de confiança fiscal, uma (última) oportunidade de se libertarem da sua responsabilidade criminal mediante o pagamento da prestação tributária por si em dívida, dos juros de mora sobre a mesma incidentes e do montante da coima aplicável ao caso; por outro lado, o de prevenir a «”proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal», de forma a evitar a sobrecarga dos serviços criminais tributários e dos tribunais, que assim podem ser reservados para aqueles casos em que os obrigados tributários se mostrem mais recalcitrantes e de todo em todo não efectuem a entrega, à Administração Fiscal, das quantias que, em seu nome, receberam e liquidaram.

[14] Mas sendo assim, não é diferente o escopo, nem são diferentes os efeitos, desta norma e os do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT (na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 53-A/2005, de 29 de Dezembro). Aí se dispõe (já se dispunha), com efeito, que «[s]e o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2 000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária». Também aqui (embora, talvez, ainda, ou sobretudo, em homenagem à ideia de que a criminalidade fiscal «bagatelar» não deve sobrecarregar a justiça criminal fiscal) o Estado visa evitar a instauração de processos criminais desnecessários e assegurar a cobrança de receitas fiscais em dívida por parte dos contribuintes. A única diferença entre ambas as normas é que esta – a do n.º 6 do artigo 105.º do RGIT – parece, ao menos em abstracto, abranger todos os casos em que estejam em causa prestações de montante não superior a € 2 000, independentemente de ter ou não havido comunicação «à administração tributária através da correspondente declaração» das mesmas, enquanto que aquela – a da alínea b) do n.º 4 do mesmo preceito legal – já só abrangerá os casos em que essa comunicação se verifique, mas agora sem qualquer limite relacionado com o valor monetário da prestação em dívida. Neste sentido, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT limitou-se a alargar, ao menos em parte, a aplicabilidade da disciplina constante do n.º 6 do mesmo preceito legal, pouco ou nada acrescentando, de inovador, ao regime do crime de abuso de confiança fiscal.

[15] Exaurido o prazo para a entrega, à administração tributária, de qualquer prestação tributária (ou parafiscal, desde que possa ser entregue autonomamente) deduzida nos termos da lei, ou deduzida por conta dela, ou que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja (e decorridos que se mostrem 90 dias sobre tal momento), incorre o responsável pela realização da entrega em causa que dolosamente a omite, total ou parcialmente, na prática de um crime de abuso de confiança fiscal (vd., a propósito, as considerações de Susana Aires de Sousa, Os crimes fiscais. Análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador, 2006, pág. 122 e segs., especialmente págs. 122-124). Se o crime se consuma (e se torna punível) nestes moldes, a ulterior regularização da situação tributária assim criada não pode integrar, naturalmente, nem o tipo-de-ilícito do crime, nem o seu respectivo tipo-de-culpa, e muito menos ser abrangida pelo dolo do agente, que só tem de representar os elementos que concorrem para definir a ilicitude e a culpa no momento em que actua.

[16] Para que o agente possa, em abstracto, ser punido pelo seu comportamento, portanto, não se mostra necessário que não regularize ele a sua dívida para com a Administração Tributária: como sublinha Octavio García Pérez (La punibilidad en Derecho Penal, 1997, pág. 200), aludindo à disciplina correspondente da legislação espanhola, o crime «já está plenamente constituído quando a restituição das prestações subtraídas ocorre». Pelo contrário, o comportamento (de índole positiva) consistente nessa regularização é que, nos moldes agora legalmente previstos, afastará a sua punibilidade.

[17] Pelo exposto, pois, cremos que tanto na alínea b) do n.º 4, como no n.º 6, do artigo 105.º do RGIT, se prevêem causas (de acordo com a doutrina tradicional, pessoais, mas em nossa opinião, como veremos infra, objectivas na hipótese concreta) de anulação da pena, ao menos no entendimento que Hans-Heinrich Jescheck (Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. cast. da 4.ª ed. alemã, 1993, § 52 II, pág. 501) consagra desta categoria dogmática: ambas as normas conferem a uma circunstância – um comportamento do obrigado tributário –, que se não produz senão depois da realização da acção punível, a virtualidade de eliminar, «com carácter retroactivo, a punibilidade já existente» (aut. e ob. cit., id.).

[18] No sentido indicado se pronuncia, aliás, a doutrina espanhola maioritária, relativamente à figura da regularização da situação tributária prevista nos artigos 305.º, n.º 4, 307.º, n.º 3, e 308.º, n.º 4, do Código Penal do país vizinho (assim, v. g., José M. Zugaldía Espinar (dir.)/Esteban J. Pérez Alonso (coord.), Derecho Penal. Parte General, 2002, pág. 868; Isaac Merino Jara/J. L. Serrano González de Murillo, El delito fiscal, 2000. pág. 133; vd., também, Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal. Parte Especial, 15.ª ed., 2004, pág. 1044 e segs., e Fernando Pérez Royo, Derecho Financiero e Tributario. Parte General, 16.ª ed., 2006, págs. 419-420), louvando-se, designadamente, na doutrina alemã (vd. Octavio García Pérez, cit., pág. 196, nota 306). Entre nós, Susana Aires de Sousa (cit., pág. 145), entende, sem mais esclarecimentos, que «[o] n.º 6 do artigo 105.º do RGIT prevê (…) uma causa de extinção da responsabilidade criminal» (posição que, pelas razões já expostas, valerá também, a nosso ver, para a alínea b) do n.º 4 do mesmo preceito legal).

[19] Ora, as causas de exclusão da pena «não afectam o bem jurídico protegido, nem o modo de comissão do crime, nem a atitude do autor perante o Direito tal como ela se manifesta no facto, situando-se, antes, para lá da ilicitude e da culpa, embora tenham relação com a pessoa do autor» (H.-H. Jescheck., id., pág. 500). Para além disso, autores como Octavio García Pérez (cit., pág. 199), não deixam de sublinhar que as razões que justificam a impunidade do obrigado tributário que regulariza a sua situação fiscal não são de natureza especial ou geral preventiva. Não são de natureza especial preventiva, por um lado, porque «podem perfeitamente verificar-se hipóteses em que um sujeito regulariza uma ou várias situações fiscais, mas não outras, e, para além disso (…), existem muitos casos de regularizações involuntárias em que [o agente] não admite a sua conduta ilícita, mas procura unicamente escapar às suas consequências jurídicas». Por outro lado, não são de natureza geral preventiva porque «não se entende porque, em relação a um bem jurídico supraindividual protegido por normas amplamente questionadas, a reparação presumivelmente espontânea possa eliminar por completo (…) a necessidade de estabilizar tais normas. (…) [A] singularidade das isenções só se pode explicar a partir da ideia de que o legislador pretende combater a fraude não pela via da protecção das exigências de prevenção geral, mas antes através do seu sacrifício parcial de modo a estimular ou pressionar, através dos órgãos da inspecção [tributária], os devedores, para que reparem o dano causado, incrementando assim a receita fiscal» (id., págs. 199-200).

[20] Neste contexto, afigura-se-nos meridianamente evidente que entre o crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT antes da alteração que lhe foi introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e o mesmo crime tal como configurado depois da entrada em vigor deste mesmo diploma legal, se verifica identidade para efeitos de aplicação dos princípios de direito inter-temporal penal; a única diferença assinalável reside no âmbito da causa de anulação da pena já anteriormente constante do n.º 6 do preceito legal em apreço, e que a partir de agora, ao contrário do que sucedia até aqui, passa a abranger (com os limites atrás mencionados) todas as situações de não entrega, à Administração Fiscal, de prestações tributárias devidas, independentemente do seu respectivo valor. Com isto não se altera materialmente nem o tipo-de-ilícito nem o tipo-de-culpa do crime – já que estamos perante um elemento que se situa para além deles –, mas apenas os termos em que se mostra eventualmente (in)viável a concreta punibilidade do seu agente.

[21] Dito por outro modo, é quanto a nós inegável verificar-se, in casu, uma continuidade típica entre o artigo 105.º do RGIT, antes e depois da entrada em vigor da citada Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, e, por isso mesmo, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver mediante a aplicação retroactiva da lex mitior – que, na ausência de outras alterações relevantes ao regime punitivo dos crimes fiscais, é inevitavelmente a que agora se encontra em vigor, ao admitir a não aplicação de pena a quem regularize a sua situação tributária, quando antes tal só sucedia em relação a alguns dos casos de não pagamento de prestações tributárias –, e nunca uma despenalização das condutas subsumíveis ao preceito legal em análise, ocorridas antes da alteração introduzida pelo diploma legal aludido. Trata-se, assim, de uma situação a que se aplica a disciplina constante do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, não a do n.º 2 da mesma norma legal.

[22] A esta mesma conclusão nos conduziria, aliás, a aplicação dos critérios sugerido por Taipa de Carvalho, na sua importante obra, já várias vezes aludida, sobre Sucessão de leis penais (ob. cit., pág. 179 e segs.), não obstante eles parecerem pensados exclusivamente para os casos em que a permuta de elementos típicos em causa respeita aos elementos que definem a ilicitude e a culpa. Começa este autor por sugerir que, com vista a distinguir entre situações de despenalização e de mera sucessão de leis penais em sentido estrito nos casos em que «a L.N., adicionando à factualidade típica da L.A. novos elementos, vem restringir a punibilidade» (id., pág. 178), haverá «que distinguir entre “especialização” e “especificação”, entre L.N. especial e L.N. especificadora. No primeiro caso, o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que não estava implícito no conceito (geral) da L.A., isto é, acrescenta algo de novo ao tipo legal da L.A.; no segundo caso, o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que já estava necessária e lógica, embora só implicitamente, contido no conceito (geral) da L.A., isto é, não acrescenta um “aliquid” novo ao tipo legal da L.A., mas apenas especifica o âmbito de intervenção do conceito (elemento) da L.A., não se podendo, rigorosamente, dizer que a L.N. é uma lei especial face à L.A.» (ib., págs. 179-180).

[23] Ora, como pensamos ter já demonstrado, a (nova) alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT não veio, propriamente, acrescentar nenhum elemento novo ao tipo legal do mesmo preceito, na sua redacção anterior à alteração operada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, tendo-se limitado, como limitou, a alargar o âmbito de uma causa de exclusão da punibilidade que já se encontrava nele prevista, embora com uma aplicação mais restrita. Para além disso, também nenhuma alteração foi, a nosso ver, introduzida no tipo-de-ilícito ou de culpa da norma em questão, que mantém todos os seus traços anteriores.

[24] E se quisermos ainda lançar mão do segundo dos critérios sugeridos pelo autor que vimos citando, considerando que «haverá despenalização (pois não haverá continuidade normativo-típica entre a L.N. e a L.A.), sempre que o erro sobre o elemento adicionado (novo) excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na L.N.» e «haverá uma verdadeira sucessão de leis penais, com a aplicação da lex mitior (afirmando-se a continuidade normativo-típica entre a L.N. e a L.A.), sempre que o erro sobre o elemento adicionado não excluísse o dolo» (aut. e ob. cit., pág. 183), também não será outra a conclusão que alcançaremos, pois que, como igualmente se disse já, a circunstância prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, situando-se para além dos tipos-de-ilícito e de culpa, não precisa de ser abrangida pelo dolo do agente, razão pela qual – como a doutrina tradicional não se cansa de apontar como sendo uma característica específica das causas de anulação da pena – será sempre irrelevante o erro que recaia sobre ela (assim, por todos, H.-H. Jescheck, cit., pág. 502).

[25] Como quer que se vejam as coisas, pois, em nosso modo de ver é forçoso reconhecer que a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, não operou qualquer despenalização do crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105.º do RGIT. Há agora que determinar as consequências que daqui deverão decorrer.

III

[26] Se, como concluímos, a Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, veio provocar, relativamente ao artigo 105.º do RGIT, uma sucessão de leis penais em sentido estrito, a resolver pela aplicação retroactiva do novo regime penal do abuso de confiança fiscal (e à Segurança Social, por força da remissão contida no n.º 2 do artigo 107.º do RGIT), por ser ele o mais favorável, coloca-se agora a questão de saber em que termos tal aplicação deve efectuar-se no caso dos autos, dada a fase em que os mesmos se encontram, e isto porque, como é natural, o arguido não foi notificado, nem durante o decurso do prazo previsto na alínea a) do n.º 4 daquele preceito, nem após o seu termo, nem, finalmente, até ao presente, nos moldes agora previstos na alínea b) da mesma norma, para proceder ao pagamento, nas condições legalmente previstas, da prestação tributária cujo pagamento aqui é acusado de ter omitido. E não o foi, nem o podia ter sido, já que à data em que se organizou e instruiu o presente processo – e até à entrada em vigor da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro – ainda não vigorava tal mecanismo legal.

[27] Ora, os princípios da proibição da retroactividade da lei penal e da aplicação retroactiva da lei penal de conteúdo mais favorável ao arguido «possuem simultaneamente duas dimensões: (a) uma dimensão subjectiva, conferindo aos cidadãos um direito subjectivo de não serem criminalmente punidos (ou sofrerem medida de segurança) à margem deles (isto é, designadamente, sem que uma lei anterior qualifique como crime o acto que lhes é imputado e que a pena esteja igualmente prevista em lei anterior para esse crime), conferindo assim aos cidadãos um direito de defesa, imediatamente vinculante (cfr. art. 18º-1) contra as autoridades públicas; (b) uma dimensão objectiva, impondo ao Estado uma obrigação de conformação legislativa do direito e do processo penal de acordo com aqueles princípios» (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob., cit., pág. 496; sublinhados no original). Indo um pouco mais longe, acrescentaríamos que o respeito por aquele direito subjectivo público implica igualmente, para o julgador, a necessidade de adoptar, processualmente, todas as medidas necessárias para que a lei penal mais favorável ao arguido possa ser, de facto, aplicada retroactivamente.

[28] Sendo assim, é para nós inequívoco que a notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do RGIT tem de ser efectuada agora – dando aos arguidos a possibilidade de porem termo à responsabilidade criminal em que incorreram com a sua conduta anterior –, curso de acção que, no entanto, suscita algumas dificuldades de ordem prática. Em primeiro lugar, este Tribunal não tem, na sua posse, todas as informações indispensáveis para proceder à notificação legalmente imposta: não consta dos autos, antes de mais, se os arguidos (ou algum deles), procederam ao pagamento da totalidade ou de parte das prestações tributárias aqui em causa, desconhecendo-se, por isso, qual o exacto valor dos montantes efectivamente em dívida. Isto impede, em segundo lugar, a fixação do valor (mínimo) da coima aplicável ao caso, dado o método fixado, para o seu cálculo, no n.º 1 do artigo 114.º do RGIT. Finalmente, e pelas mesmas razões já aludidas, também não dispõe o Tribunal de elementos que lhe permitam proceder, de forma cabal, à determinação dos juros moratórios eventualmente devidos pelos arguidos, em virtude da não entrega atempada das prestações tributárias em causa neste processo.

[29] Donde, a nosso ver, a responsabilidade da realização da notificação em questão terá de caber à Administração Tributária, que é a entidade que dispõe dos elementos necessários para o efeito. No entanto, a remessa dos autos aos serviços tributários para esse efeito, fazendo-os reverter para um estádio processual anterior e ignorando tudo o que processado foi até agora, está fora de questão: não há qualquer fundamento legal para tal, já que inexiste, no nosso ordenamento processual penal, qualquer instituto que possibilite tal «reversão».

[30] A solução passa, pois, a nosso ver, por comunicar à Administração Tributária a necessidade de realização da notificação agora prevista na lei relativamente aos arguidos neste processo, cometendo-lhe, do mesmo passo, a responsabilidade da sua efectivação e suspendendo, consequentemente, a tramitação dos autos – por impossibilidade legal da sua prossecução – até que tal entidade certifique oportunamente a realização da notificação em apreço e o seu resultado (ou o pagamento das prestações em dívida, nos termos legalmente previstos, o que acarretará a não punibilidade dos arguidos pelos factos aqui em causa, com a consequente extinção do presente procedimento criminal, ou o não pagamento de tais prestações, que implicará a inexorável prossecução do feito).

[31] Afigura-se-nos evidente que os arguidos, caso tenham já cumprido parcialmente as suas obrigações tributárias (desde que abrangidas por este processo, naturalmente), só terão de liquidar, após a notificação que lhes será efectuada nesse sentido, as prestações, e respectivos juros moratórios, em falta. Se tais prestações se encontrarem já totalmente liquidadas, bem como os juros moratórios devidos pela sua não entrega atempada, o obrigado tributário inadimplente só terá, então, de suportar o pagamento do valor da «coima aplicável» ao caso. Em qualquer caso, do que se trata é de permitir que os arguidos regularizem integralmente a sua situação fiscal, nos moldes legalmente previstos, de forma a que possam eximir-se à pena em que, em princípio, e devido ao seu comportamento anterior, incorreram, não que repitam qualquer tipo de pagamento à Administração Fiscal.

[32] Qual é, entretanto, o valor da «coima aplicável» a que alude a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT? Contrariamente ao disposto no n.º 6 do mesmo preceito (onde se prevê, explicitamente, que esse valor corresponde ao «valor mínimo da coima aplicável»), naquela norma não se estabelece, ao menos de forma específica, qual o montante da sanção contra-ordenacional pertinente a liquidar. Parece-nos, no entanto, que outro não pode ser o entendimento senão o de que esse montante é, também, o respectivo valor mínimo.

[33] E isto assim, em primeiro lugar, porque, como referimos já, a alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT consiste, em nossa opinião, numa mera ampliação, com as especificidades apontadas, da faculdade já anteriormente prevista no n.º 6 do mesmo preceito, não fazendo sentido defender que, perante a identidade estrutural existente entre ambas as hipóteses, o legislador quis distinguir entre ambas as previsões normativas no tocante ao conceito de «coima aplicável» que nelas é utilizado.

[34] Em segundo lugar, tanto a economia do artigo 105.º do RGIT como o teor literal da alínea b) do seu n.º 4, apontam no sentido de que o valor da «coima aplicável» a que nesta se alude deve ser definido à margem de qualquer procedimento destinado a apurar da responsabilidade contra-ordenacional do obrigado tributário que omite o pagamento das prestações que legalmente se encontra obrigado a efectuar a favor da Fazenda Nacional: por um lado, importará não esquecer que um dos objectivos visados pelo legislador com a alteração legislativa que aqui se comenta, como se disse atrás, é, precisamente, o de evitar a proliferação de processos, desiderato que seria impossível de alcançar de forma eficaz se fosse sempre necessário instaurar um procedimento por contra-ordenação para definir o valor da coima a pagar pelo inadimplente como condição da exclusão da sua punibilidade em virtude do seu comportamento; por outro lado, a utilização da expressão «aplicável» aponta, por via de regra, para uma medida abstracta, e não concreta, da sanção em causa, sendo que no nosso ordenamento jurídico o habitual é que o pagamento voluntário de uma coima antes da instrução do processo por contra-ordenação seja sempre admitido pelo mínimo legalmente previsto (vd., no âmbito do próprio RGIT, os artigos 75.º, n.ºs 1 e 3, e 105.º, n.º 6; e, enquanto princípio geral, o artigo 50.º-A, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro).

[35] Pelas razões indicadas, pois, somos do entendimento que a «coima aplicável» a que se alude na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT corresponderá ao valor mínimo previsto para a coima devida pela falta de entrega de prestação tributária, e assim deverá ser liquidada e exigida aos arguidos aquando da realização da notificação que há que fazer-lhes no âmbito destes autos.

[36] Neste contexto, uma última questão importa, ainda, aflorar aqui. A nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT afasta, nos moldes já explicitados, a aplicação de uma pena ao obrigado tributário que se valha da possibilidade de pagamento nela prevista, contanto liquide ele a prestação não entregue, acrescida dos juros respectivos e do valor da «coima aplicável». Como se disse já, em nossa opinião este preceito consagra uma causa de anulação da pena que, de acordo com a doutrina tradicional, seria de natureza pessoal. Ora, as causas pessoais de anulação da pena (e contrariamente ao que sucede com as condições objectivas de punibilidade, cuja verificação favorece todos os intervenientes no crime), «só se aplicam àqueles [intervenientes] relativamente aos quais ocorrem» (H.-H. Jescheck, ob. cit., pág. 502; vd., igualmente, pág. 505). Quando, portanto, forem vários os arguidos a responder pela eventual prática de um crime de abuso de confiança fiscal, parece que a isenção de punibilidade prevista na norma atrás citada só seria aplicável se cada um deles efectuasse o pagamento nela aludido, nos termos aí consagrados.

[37] Este resultado, no entanto, afigura-se-nos inaceitável. A principal intenção do legislador com a introdução da norma legal aqui em análise foi, sobretudo, em nossa opinião, como se disse já, a de facilitar a arrecadação das receitas fiscais (aliviando, da mesma penada, a carga processual dos serviços de justiça criminal tributários e dos Tribunais), não a de obter um locupletamento – que seria, no mínimo, escandaloso! –, à custa do compreensível desejo dos contribuintes de se eximirem à eventual responsabilidade criminal em que incorrerem por motivo do incumprimento (muitas vezes por razões de natureza meramente conjuntural) das suas obrigações fiscais. É evidente, por isso, que, em situações de (verdadeira) comparticipação, lançando um dos arguidos mão da faculdade que lhe é concedida pela norma atrás citada, se imporá a exclusão da responsabilidade de todos os arguidos, independentemente de estes colaborarem ou não no pagamento da(s) prestação(ões) tributária(s) em dívida e demais acréscimos legais.

[38] O mesmo sempre se imporia, aliás, com a regularização da situação fiscal nas situações de responsabilidade fiscal cumulativa (a, embora impropriamente denominada, «modalidade bizarra de comparticipação necessária» a que alude Augusto Silva Dias, O novo direito penal fiscal não aduaneiro - Considerações dogmáticas e político-criminais, Fisco, n.º 22, 1997, pág. 21-22, apud Isabel Marques da Silva, Responsabilidade fiscal penal cumulativa das sociedades e dos seus administradores e representantes, 2000, pág. 151). Se se aceitar o entendimento daqueles que, como Isabel Marques da Silva (cit., pág. 153), defendem que «o facto tipicamente ilícito cometido pela pessoa física e o facto ilícito de que deriva a responsabilidade da sociedade são um só e o mesmo facto, em todos os seus elementos», de modo que «[é] o facto praticado pelo órgão ou representante, em nome e no interessa da sociedade, que é imputado cumulativamente a quem o cometeu e à sociedade e que gera a responsabilidade pessoal de quem o cometeu e a da sociedade» (ib.), então parece-nos que a exclusão da punibilidade do facto por acção de uma das pessoas envolvidas sempre importará nestes casos, necessariamente, a exclusão da punibilidade de todas elas, uma vez que o facto (o crime) é um só e (ao menos a responsabilidade da pessoa colectiva) está dependente (e nessa medida há-de acompanhar na sua sorte) a responsabilidade de quem pratica os factos subsumíveis à previsão das norma criminal fiscal implicada, pois que só existe a sua responsabilidade porque se pode afirmar a responsabilidade criminal do seu representante (hoc sensu)

[39] A admitir a validade do que se referiu, o regime legal esboçado confere, à causa de exclusão da punibilidade ora em apreço, uma natureza verdadeiramente objectiva (e não estritamente pessoal, como dogmaticamente se defende corresponder a esta categoria jurídica), ao menos nos casos de comparticipação criminosa, algo que não deve fazer estranhar, nem coloca em causa a qualificação que da circunstância prevista na (nova) alínea b) do n.º 4 do RGIT atrás se fez: como vem sendo crescentemente reconhecido pela doutrina, há, de facto, causas de exclusão da pena que são objectivas, afectando a todos os comparticipantes no crime, tal como sucede com as condições objectivas de punibilidade (vd., a propósito, Octavio García Pérez, ob. cit., págs. 36, 45 e 89-90), e este caso poderá ser um exemplo que comprova o fundado de tal posição. O entendimento contrário – obrigando todos e cada um dos arguidos ao pagamento das prestações tributárias em dívida, respectivos juros de mora e valor da coima aplicável ao caso – conduziria a uma verdadeira situação de coacção legal dos contribuintes, por parte do Estado, um resultado que este não visou seguramente alcançar com a alteração introduzida no artigo 105.º do RGIT.

[40] Nestes termos, e pelas razões sucintamente expostas, decido:

a) Determinar que, com nota de urgente, se oficie à Instituto de Segurança Social/Porto para que, nos termos previstos na nova alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção que a este preceito foi dada pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, proceda à notificação dos arguidos para, no prazo de 30 dias, procederem ao pagamento das prestações tributárias por eles em dívida e aqui em causa, acrescidas dos respectivos juros moratórios e do valor (mínimo) da coima aplicável para os casos de falta de entrega de prestação tributária devida;

b) Declarar suspensos os ulteriores termos do processo até que se mostre efectuada a notificação em questão e exaurido o prazo legalmente previsto para a realização do pagamento aludido;

c) Consequentemente, dar sem efeito as datas designadas nos autos para julgamento, que, sendo necessário, oportunamente será de novo aprazado.

[41] Notifique e, oportunamente, desconvoque os diversos sujeitos e intervenientes processuais em conformidade.

Paredes, 06/02/2007,

Pedro M. Menezes 1.º Juízo de Competência Especializada Criminal de Paredes

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