29/09.3TBVVD.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

São competentes os tribunais administrativos para o conhecimento do pedido da acção e da reconvenção pelos quais se pretende reciprocamente o reconhecimento da titularidade de direito administrativo de concessão de ocupação da parcela de terreno em cemitério e das demais pretensões que deles sejam dependentes.

Acordam na 2ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

RELATÓRIO

A. ., no Tribunal Judicial de Vila Verde, 1º Juízo, interpôs a presente acção declarativa de condenação, com processo sumário, contra J.. e M.., todos com os sinais nos autos, na qual foi peticionado que se declare que é titular dos direitos reais administrativos de concessão de ocupação da parcela identificada no artigo 1º da petição inicial do cemitério paroquial da freguesia da Atiães, concelho de Vila Verde, sendo dono e legítimo possuidor da sepultura edificada sobre essa parcela de terreno, incluindo lápide e floreira nela colocadas, assim como a condenação dos RR a reconhecer-lhe tais direitos, a absterem-se de perturbar o gozo desses direitos por si e, subsequentemente, o gozo, fruição e posse dessa sepultura, a reporem na mesma a floreira colocada por si, a suportarem despesas com a remoção da lápide daquela sepultura da inscrição “ de J.. E “ a liquidar em execução de sentença, a reconhecerem a sua irmã M.. o direito de prestar o seu culto aos seus pais falecidos junto dessa sepultura, através, nomeadamente, da colocação de arranjos de flores e outros adornos e a pagarem-lhe a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de 500,00 € por cada vez que praticarem qualquer acto na sobredita sepultura ou perturbarem o gozo, fruição e posse dos seus direitos sobre a mesma.

Fundamentou-se, em síntese ser dono de sepultura em cemitério de Freguesia, ter adquirido a concessão do direito ao uso do respectivo terreno em 15.10.1985, desde então vem pagando à junta de freguesia “ taxa anual de cemitério “ , nomeadamente vem exercendo todos os actos de gozo e fruição, com o conhecimento de toda a gente e sem oposição de ninguém, inclusivamente dos RR, foi lá sepultado o seu pai e lá colocados os restos mortais de sua mãe, por partilha dos bens em Inventário, ao R foi adjudicada outra sepultura ( nº 1 ) no mesmo cemitério, desde 2006, o R vem-se arrogando ser dono da sua sepultura com alteração de lápide e tirando floreira, retirando ainda flores que são aí colocadas por uma irmã, impedem esta como a si de a ornamentarem, os cemitérios municipais e paroquiais são bens do domínio público, a concessão de terreno em cemitério é um direito real de natureza administrativa e adquiriu por contrato direito real administrativo de concessão de ocupação a parcela de terreno em discussão e o direito de propriedade sobre a construção nela feita.

Em resultado da citação, os RR contestaram, alegando, em súmula, ignorarem factos, a sepultura foi adquirida pelo pai do A e do R em 12.10.1985, o R tê-la adquirido por partilha no aludido Inventário, desde o falecimento do pai e depois de 1992, passaram a ter a posse efectiva da dita sepultura, como seus titulares, com exclusividade de outrem, à vista de toda a gente, de forma pacífica e ininterrupta, sem oposição de ninguém, designadamente do A, com o ânimo de exercer um direito próprio ( direito de propriedade dessa sepultura ), pelo que se outro título não tivessem tê-la-iam adquirido pela posse.

Terminam reconvindo pedindo que se declare serem titulares dos direitos reais administrativos de concessão de ocupação da parcela identificada nos nºs 1º, 8º da Petição Inicial e 77º da Contestação, sita no dito cemitério, e serem os donos e legítimos possuidores da sepultura edificada sobre essa parcela do terreno, incluindo a respectiva lápide, e se condene o A a reconhecer aqueles direitos, abstendo-se de perturbar o gozo dos seus direitos, bem assim da fruição e posse por eles detida sobre tal parcela e sepultura, e de colocar na referida campa qualquer adorno sem a sua autorização.

O A replicou, mantendo a sua posição inicial, assim também respondendo à reconvenção.

A fls 126/7 foi admitido o pedido reconvencional e os RR absolvidos da instância relativamente ao pedido de reconhecerem a irmã do A M.. o direito de prestar o seu culto aos seus pais falecidos junto dessa sepultura, através, nomeadamente, da colocação de arranjos de flores e outros adornos.

Foi realizada audiência preliminar na qual foi proferido despacho saneador, altura em que se fixaram os factos assentes e a Base Instrutória, não tendo sido deduzida qualquer reclamação.

Procedeu-se à realização da audiência de discussão e julgamento, altura em que foram rectificadas as bases 12ª e 23ª e proferida decisão sobre a matéria de facto e tendo os RR deduzida reclamação que não obteve acolhimento ( fls 255 a 269 ).

A fls 269, proferiu-se despacho no sentido de fazer constar que na acta referente à sessão de 04.02.2011 ( fls 244 a 248 ) devia ter ficado a constar a alteração por acordo das partes da redacção do ponto A da matéria assente, nos seguintes termos: No cemitério paroquial da freguesia de Atiães, concelho de Vila Verde, existe uma sepultura com o nº .., com área de 2m2

Proferiu-se depois sentença, assim, julgando-se a acção parcialmente procedente, e, consequentemente, declarou-se que o A é titular dos direitos reais administrativos de concessão de ocupação da parcela identificada na alª A) da matéria assente do cemitério paroquial da freguesia da Atiães, concelho de Vila Verde, é dono e legítimo possuidor da sepultura edificada sobre essa parcela de terreno, incluindo lápide e floreira nela colocadas, condenou-se os RR a reconhecerem-lhe tais direitos, a absterem-se de perturbar o gozo desses direitos pelo mesmo e subsequentemente o gozo, fruição e posse por ele da indicada parcela de terreno e sepultura, a pagarem-lhe a título de sanção pecuniária compulsória, a quantia de 500,00 € por cada vez que praticarem qualquer acto na sobredita sepultura que atinja o seu direito de propriedade e se não contenha no estrito direito a manifestar culto pela memória das pessoas falecidas ali sepultadas ou perturbarem, o gozo, fruição e posse dos direitos do A sobre a mesma, absolveu-se os RR do demais peticionado e o A do pedido reconvencional.

Desta sentença os RR recorreram, Recurso que foi admitido como sendo de apelação, a subir nos próprios autos, imediatamente e com efeito meramente devolutivo, e onde foram indeferidas arguições de nulidades.

Das respectivas alegações os Apelante extraíram as seguintes conclusões, respeitando-se a numeração dos Apelantes:

1- Os apelantes argúem, antes de mais, a nulidade de sentença por quatro ordens de razão:

a) Em primeiro lugar, a incompetência material/absoluta, porquanto é o Tribunal Administrativo o competente e não o judicial, a par de que a douta sentença não se encontra, devida e adequadamente, fundamentada, de facto e de direito, sendo que a mesma não aduz os fundamentos em que se estribou (cfr. art.º 659º, 2 e 3, do CPC), e que justifique, cabalmente, tal decisão.

b) Em segundo lugar, os R.R., no decorrer da sessão da audiência de julgamento, de 04 de Fevereiro de 2011, aperceberam-se de que existia ilegitimidade activa do A., o qual, sendo casado, propõe a acção sozinho, e porque aquela excepção era impeditiva do prosseguimento da acção, foi ditado para a acta um requerimento, a fls… . Sucede, porém, que a Meritíssima Juíza, não obstante aquela arguição, não se pronunciou sobre e mesma, o que constitui nulidade processual, que aqui, igualmente, se argui para os legais efeitos (art.º 201º, do CPC).

c) Em terceiro lugar, porque parte da prova produzida não se encontra correctamente gravada, mas antes plasmada de hiatos enormes e imperceptíveis, sendo que a falta daquele registo impossibilita os apelantes de, reouvindo a prova, demonstrar todos os incorrectos pontos em que, em sua opinião e análise, o Tribunal “a quo” errou, impondo-se, consequentemente outra resposta à BI, mas que não a que, erradamente, foi dada.

d) E, por último, porque a decisão está em contradição com a prova documental e matéria dada por provada (Matéria Assente), privilegiando, antes, a prova testemunhal, a qual, além de plasmada de inúmeras incongruências e contradições, como facilmente se verifica da audição possível, ainda que deficientíssima, além de que fez o Tribunal “a quo”, errada interpretação e apreciação da prova, o que importa melhor apreciação e mais adequada aplicação do direito.

CONTINUANDO

DA INCOMPETÊNCIA DO TRIBUNAL

2- Face à legislação atinente à matéria, o presente litígio só poderia ter decorrido no Tribunal Administrativo e Fiscal, pelo que o Tribunal recorrido é incompetente em razão da matéria. Assim dispõe o art.º 4º, n.º 1, alínea a), do ETAF (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), aprovado pela Lei N.º 13/2002, de 19 Fev):

“1- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham nomeadamente por objecto:

a) A tutela de direitos fundamentais, bem como dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares directamente fundados em normas de direito administrativo ou fiscal decorrentes de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo ou fiscal;”,

sendo que estatui o art.º 2º, alínea a), do CPTA, o seguinte:

“2- A todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos tribunais administrativos, designadamente para o efeito de obter:

a) O reconhecimento de situações jurídicas subjectivas directamente decorrentes de normas jurídico-administrativas ou de actos jurídicos praticados ao abrigo de disposições de direito administrativo;”

3- Trata-se, nos presentes autos, de que o Tribunal possa reconhecer ser ao cidadão, já o A., já os R.R., o direito de ocupação de um jazigo (lote) no Cemitério da Junta de Freguesia, órgão autárquico, sob a tutela administrativa e não judicial, o que é dizer que o Tribunal Cível de Vila Verde, é incompetente em razão da matéria, para decidir, incompetência absoluta aquela que, o Tribunal logo deveria ter conhecido, oficiosamente, o que não aconteceu.

4- Aquela incompetência absoluta, pode, no entanto, ser arguida até trânsito em julgado da sentença, por força do disposto nos art.s 101º e 102º, do C.P.Civil, aplicável “ex vi”, do art.º 1º, do CPTA, arguição material e absoluta, que aqui e agora se faz, para os legais efeitos. Nesse sentido, são esclarecedores, os ensinamentos colhidos do douto Acórdão 015/09, de 05-05-2010, proferido no Tribunal de Conflitos, N.º Convencional JSTA00066421 e N.º Documento SAC20100505015, no que à matéria concerne – jazigo – e que aqui se transcreve, do qual se pode concluir, sem sombra de dúvidas, que o litígio que aqui se discute é, exclusivamente, da competência dos Tribunais Administrativos, onde o litígio deverá ser decidido e não no Tribunal Judicial, incompetente em razão da matéria, exclusivamente administrativa:

“Sumário: … “

5- Assim sendo, deve ser declarado incompetente o Tribunal recorrido e competente o Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, por ser o Tribunal da área jurisdicional da causa, absolvendo os R.R. da instância, nos termos do disposto nos art.s 493º e 494º, al.a), do C.P.C.

DA ILEGITIMIDADE ACTIVA

(..)

DO REGISTO DA PROVA

(..)

SEM PRESCINDIR

E À CAUTELA

(..)

DA RECLAMAÇÃO À RESPOSTA À BASE INSTRUTÓRIA

(..)

DA SENTENÇA PROPRIAMENTE DITA

(..)

DO NOTÓRIO ERRO NA APRECIAÇÃO DA PROVA E INADMISSÍVEL VALORAÇÃO DA MESMA

(..)

67- Violou, por conseguinte, a douta sentença, ao decidir da forma como decidiu, violou os preceitos constantes dos art.s 659º, n.s 1 e 2, 201º, 101º, 102º, 28º, 28º-A, 493º e 494º, 522º-B, 522º-C, todos do C.P.Civil, art.s 4º, n.º 1, al. a), do ETAF e art.º 2º, al. a), do CPTA, o que acarreta nulidade de sentença, nos termos do disposto no art.º 668º, n.º 1, al.s b), c) e d), do C.P.Civil, o que expressamente se argui para os legais efeitos.

Terminam pedindo o provimento do Recurso, por existirem as nulidades arguidas, como a incompetência absoluta em razão da matéria, a ilegitimidade activa, a falta de registo audível e perceptível de toda a prova, a decisão encontrar-se em contradição com a prova produzida, falta de fundamentação e o facto de, em sede de sentença, alterar a matéria Assente e constante do douto despacho saneador, e, caso assim se não entenda, ainda dando-se provimento ao Recurso, revogar-se a sentença, substituindo-a por outra, que julgue totalmente improcedente a acção, os absolvam de todos os pedidos contra si formulados, julgando-se procedente por provado o pedido reconvencional, tudo com as legais consequências.

Não foram apresentadas contra-alegações.

A fls 1117, nos termos do artº 700º, nº 1, alª a), do CPC, ordenou-se a notificação dos Apelantes para esclarecerem as aludidas conclusões, do que resultou o requerimento de fls. 1121/2 dos mesmos, segundo o qual se pretendia invocar na conclusão 67ª apenas as nulidades previstas no artº 668, nº 1, alªs b), d) e e), do CPC.

Efectuado o exame preliminar e corridos os vistos legais, cumpre decidir, sabendo-se que os recursos são meios de impugnação de decisões com vista ao reexame da matéria apreciada pela decisão recorrida e o tribunal de recurso não deve conhecer de questões que não tenham sido suscitadas no tribunal recorrido e de que, por isso, este não cuidou nem tinha que cuidar, a não ser que sejam de conhecimento oficioso.

Para além disso, o âmbito do recurso determina-se pelas conclusões do recorrente, só abrangendo as questões que nelas se contêm, ainda que outras tenham sido afloradas nas alegações propriamente ditas, salvo tratando-se de questões que o tribunal deva conhecer oficiosamente ( artºs 660, nº 2, ex vi artº 713º, nº 2, 684º, nºs 3 e 4 e 685º-A, nº 1, do CPC.

As questões propostas à resolução deste Tribunal são, sucessivamente, a incompetência em razão da matéria dos tribunais judiciais com competência comum para o conhecimento do objecto da lide, por ser para o efeito competente o Tribunal Administrativo e Fiscal, “a insuficiência de fundamentação da sentença”, a ilegitimidade activa do A, a declaração requerida em audiência e não conhecida atinente a essa ilegitimidade, pelo que também a respectiva nulidade processual, a impossibilidade da apreciação crítica de toda a prova oral produzida em audiência por deficiência do registo da mesma, a consequente repetição do julgamento na parte afectada desse registo, e, mesmo que assim não se entenda, a contradição da decisão com prova documental e matéria dada por provada, a nova matéria de facto na sentença não considerada pelas partes, o erro na apreciação da prova, a sucumbência da acção e a procedência da reconvenção.

Fundamentação

Na 1ª instância foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

1- No cemitério paroquial da freguesia de Atiães, concelho de Vila Verde, existe uma sepultura com o nº .., com área de 2 m2.

2- No âmbito dos autos de inventário por óbito dos pais do A e do R, L.. e B.., que, sob o nº 3/89, correu termos pelo 1º Juízo deste Tribunal, por sentença homologatória de partilha, datada de 10.04.1992, foi adjudicada ao R “ uma sepultura no cemitério de Atiães, no valor de mil e quinhentos escudos ”.

3- Por documento escrito exarado em 15.10.1985 a Junta de Freguesia de Atiães declarou que o A comprou uma sepultura perpétua no cemitério paroquial da mencionada freguesia, com a área de 2 metros quadrados pela importância de sete mil escudos.

4- O documento escrito intitulado de “Acta”, exarada na sequência da sessão extraordinária de 12.10.1985 da Junta de Freguesia de Atiães, consta que foi decidido a vender ao Sr. B.., uma sepultura no cemitério desta freguesia, com as medidas de 2 m2 dois metros quadrados, pela quantia de 5.000$00.

5- No âmbito da sepultura referida no nº 1 destes factos, encontra-se sepultado o pai do A e do R, como de resto os restos mortais dos pais de ambos.

6- A Junta de Freguesia declarou vender e o A declarou comprar a sepultura referida no nº 3 destes factos, nas condições aí mencionadas.

7- A sepultura a que se alude no nº 1 destes factos corresponde à sepultura descrita no nº 3 destes factos.

8- Em 18.10.1985 pagou o correspondente imposto de sisa devido pela aquisição a que se alude no nº 3 destes factos.

8- Em Junho de 1986 o A diligenciou para que o pai entretanto falecido, B.. fosse sepultado na sepultura aludida nos nºs 1 e 3 destes factos.

9- O A autorizou ainda que na mesma sepultura fossem depositados os restos mortais de sua mãe, L

10- Entre Junho e finais de Outubro do ano 1986 o A aplicou na sepultura a que se alude nos nºs 1 e 3 destes factos uma cobertura de pedra de granito polido, em cima do qual colocou aplicações para arranjos de flores e na cabeceira uma lapide, com os seguintes dizeres “SP de L.. N. 7-07-1905 F. 2-11-1979 B.. N. 14-05-1904 F. 29-06-1986”.

11- A partir dessa data, a citada M.., irmã do A e do R, que viveu com os falecidos L.. e B.. até à data da sua morte, por indicação e a pedido do A e também por devoção e culto dos mortos seus pais, passou a cuidar da aludida sepultura, designadamente lavando-a e ornamentando-a com flores.

12- A partir de 2006, sempre que a sua irmã M.. ornamenta tal sepultura colocando flores, os RR retiram tais flores deitando-as fora.

13- O R colocou na lápide a inscrição: «S.P. de J.. e L.., N. 7-07-1095 F. 2-11-1979 B.. N. 14-05-1904 F. 29-06-1986». (acordo das partes).

Posto isto.

A instância não é regular para o conhecimento da lide, relativamente à competência em razão da matéria de tribunal do foro comum perante ao do foro administrativo?

Nesta oportunidade pode ser conhecida a questão?

Os Apelantes argúem em tais termos a incompetência.

Na audiência preliminar e já antes, no despacho de fls 126/7, de forma tabular afirmou-se que o tribunal era competente, em razão da matéria mais precisamente nessa audiência.

Não faz caso julgado formal, atento ao disposto no artº 510º, nºs 1, alª a) e 3, do CPC, pelo qual, dúvidas ainda houvessem, deve ser considerada caducada a jurisprudência do assento de 01.02.1963 ( BMJ, 124º, 414; em contraponto, assento do STJ, de 27.11.1991, DI, I-A de 11.01.1992 ).

Por sua vez a infracção das regras de competência em razão da matéria determina a incompetência absoluta do tribunal, nos termos do artº 101º do CPC.

Esta pode ser arguida pelas partes e deve ser suscitada oficiosamente pelo tribunal em qualquer estado do processo, enquanto não houver sentença com trânsito em julgado proferida sobre o fundo da causa ( artº 102º, nº 1, do CPC ), sendo que a sua verificação implica a absolvição do réu da instância ( artº 105º, nº 1, do CPC ).

O conhecimento da questão da competência em razão da matéria não respeitante aos tribunais judiciais mas a outra ordem de tribunais, designadamente do foro administrativo, é agora igualmente admissível.

A incompetência absoluta, como diz Antunes Varela citando Alberto dos Reis, “ … atenta a gravidade do vício, determina em regra a inutilização dos actos praticados no juízo incompetente.” ( Manual de Processo Civil, 2ª ed, 231 ), pelo que prioritariamente deve ser analisada e sendo prejudicial, se for caso disso, ao conhecimento das demais questões colocadas pelos Apelantes.

Esta acção foi proposta no ano de 2009.

O seu objecto versa directamente, em ambas as perspectivas da discussão, uma relação jurídica controvertida em que está em causa a titularidade de parcela de terreno de cemitério pertença de uma freguesia.

Uns e outros afiançam que a sua posse advém de negócio jurídico com a Junta de Freguesia de Atiães, juntando alegada prova documental que o consubstancia, o Apelante, ademais, adquirindo-a por partilha em Inventário Judicial.

Os terrenos (talhões) das sepulturas e jazigos são sem dúvida coisa pública como resulta de entre outros dos Decretos nºs 44220 de 03.03.1962 ( artºs 1º- escolha de terrenos, 4º- organização do processo pelas câmaras e juntas de freguesia, 8º e 29º, poder de regulamentação daquelas ), [alterado pelo Decreto nº 45864 de 21.10.1971, DL nºs 463/71 de 02.11 ( artº 4º, competências dessas autarquias para designadamente construção, ampliação e remodelação de cemitérios), 857/76 de 20.12 e 168/2006 de 16.08 ( idem )], 48770, de 18.12.1968 (Aprova Modelo de Regulamento dos Cemitérios Municipais e Paroquiais, artºs 1º, 14º - sepulturas agrupadas em talhões, 17º- sepulturas perpétuas ou temporárias, 33º- concessão de terrenos ), DL nºs 274/82, de 14/7, e 411/98 de 30.121 ( artº 32º, que revogou o diploma antecedente, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos DL nºs 62/83, de 02.02, e 43/97, de 07.02 e atento ainda aos Despachos Normativos nºs 171/82, de 16.08, e 28/83, de 27.01 ).

Para Marcelo Caetano, quanto à dominialidade pública dos cemitérios municipais e paro¬quiais inexistiam dúvidas, pela propriedade de uma autarquia local e por possuírem índice evidente de utilidade pública ( in Manual de Direito Administrativo, Vol II, Almedina, 10º ed, pág. 919 ).

No mesmo sentido Vítor Dias ( Cemitérios Jazigos e Sepulturas”, 1963, 333 e acs do STJ de 09.02.2006, procº nº 06B202, do Tribunal Conflitos, de 08.07.2003, procº nº 010/02, do STA de 07.03.1989, procº nº 026036, de 06.03.2002, procº nº 046143, todos in www.dgsi.pt ).

Reforçada esta ideia, com consequências para a natureza do direito dos particulares no que respeita às sepulturas, com o que refere os art°s 34°, nºs 4, alªs c) - gerir, conservar e promover a limpeza dos cemitérios - 6, alª d) - conceder terrenos, nos cemitérios propriedade da freguesia, para jazigos, mausoléus e sepulturas perpétuas ( juntas de freguesia ), 64º, nº 2, alª aa) - declarar prescritos a favor do município, nos termos e prazos fixados na lei geral e após publicação de avisos, os jazigos, mausoléus ou outras obras, assim como sepulturas perpétuas instaladas nos cemitérios propriedade municipal, quando não sejam conhecidos os seus proprietários ou relativamente aos quais se mostre que, após notificação judicial, se mantém desinteresse na sua conservação e manutenção, de forma inequívoca e duradoura, e 66°, n° 2, alª h) - gestão, conservação, reparação e limpeza de cemitérios, propriedade do município, da Lei (Autarquias Locais) n° 169/99, de 18.09, alterada pela Lei n° 67/2007, de 31.12.

Por isso se caracterizam como contrato administrativo, as concessões das respectivas parcelas dessas pessoas colectivas de direito público para ficarem na posse de privados, tendo em vista a sua utilização privativa, mediante título constitutivo e enquanto acto ou um negócio jurídico bilateral de concessão de uso privativo do domínio publico ( artºs 9º do DL nº 129/84, de 27.04, preambular de anterior ETAF e 4º, nºs 1, alªs a) e) e f) da Lei nº 13/02, de 19.02, que aprovou o ETAF, actualmente vigente – o mesmo diploma fixou a entrada em vigor decorrido que fosse um ano sobre a sua publicação, artº 9°, e, decorrido exactamente um ano, foi publicada a Lei nº 04-A/03, de 19.02, que, no seu artº 1°, alterou a redacção do citado artº 9°, protelando para 01.01.04 essa entrada em vigor, sendo que por sua vez aquela Lei nº 13/02, entretanto, já foi alterada pela Lei nº 107-D/2003, de 31.12, com entrada em vigor, segundo o seu artº 4º, em 01.01.2004).

Atente-se no que se refere tais alªs e) e f) para se contextualizar um contrato administrativo, ou seja, por um lado, actos pré-contratuais e a interpretação, validade e execução de contratos a respeito dos quais haja lei específica que os submeta, ou que admita que sejam submetidos, a um procedimento regulado par normas de direito publico, por outro, interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito publico que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, ou de contratos em que pelo menos uma das partes seja uma entidade publica ou um concessionário que actue no âmbito da concessão e que as partes tenham expressamente submetido a um regime substantivo de direito publico.

Pelo que mais por força destes específicos dispositivos do que aquele que os Apelantes referiram do ETAF é que nos deveremos orientar na apreciação desta questão.

Ora, independentemente agora do que se define como contrato público no Código dos Contratos Públicos, aprovado em anexo ao DL nº 18/2008, de 29.01, alterado pela Lei nº 59/2008, de 11.09, pelo DL nº 278/2009, de 02.10, pela Lei nº 3/2010, de 27.04, pelo DL nº 131/2010, de 14.12, pela Lei nº 64 -B/2011, de 30.12 e pelo DL 149/2012, de 12.07, que pela sua vigência não se aplica ao caso, e do disposto no artº 19° do DL nº 280/07, de 07.08, (imprescritibilidade dos imóveis do domínio público, insusceptibilidade de aquisição por usucapião), verdade é que os vínculos jurídicos invocados pelas partes para fazerem valer os seus direitos, maxime os fundados em negócio jurídico com entidades pública, devem precisamente ser caracterizados como concessão de uso privativo a titulo perpétuo, tendo em vista exclusivamente os fins a que o cemitério se destina e estando sujeita às diversas normas que regulam a sua utilização.

Como se afirma resultando daí um direito real de natureza administrativa.

Por isso considere-se ainda o acórdão do TRG de 25.05.2005, processo nº 987/05-1 in www.dgsi.pt, segundo o qual “ a inalienabilidade dos bens do domínio público não equivale de modo algum a uma colocação definitiva fora do comércio destes bens e que na realidade os representantes qualificados do Estado podem sempre decidir alienações de domínio sob condição de seguirem um certo processo.

…

Constituindo direitos reais administrativos - a concessão de ocupação, embora esteja sujeita a regras de interesse público, reveste também carácter patrimonial - as sepulturas e jazigos são transmissíveis através da sucessão legítima - tais concessões entram no património dos concessionários e são transmissíveis em vida ou por morte com os mais direitos patrimoniais; Prof. Marcello Caetano, obra citada, pág. 571, na sua transmissão hereditária reside até o interesse fundamental da concessão das sepulturas e jazigos, orientada essencialmente com vista a preservar a privacidade dos restos mortais dos familiares que vão falecendo e a consolidar para os vindouros todo o memorial relativamente aos seus antepassados e, por isso, ninguém nega que este princípio seja observado.”

Como afirmou Marcelo Caetano, obra citada, 941, a doutrina acolhida no assento do STJ de 14.12.1937, www.dgsi.pt, caducou.

No acórdão do STA de 06.03.202, Procº 046143, www.dgsi.pt, refere-se que os cemitérios públicos são bens integrados no domínio público possuídos e administrados pelos municípios e freguesias encontrando-se afectos ao uso directo, imediato e privativo das pessoas e a afectação desse uso faz-se através de actos ou contratos de concessão daí resultando direitos reais administrativos os quais, porque se encontram subordinados ao direito administrativo, não são susceptíveis do uso, fruição e disposição próprias dos direitos reais privados (cfr ainda acórdão do STA de 15.11.2000, Procº 046025, e do STJ de 09.02.2006, Proc nº JSTJ000, www.dgsi.pt).

Com propriedade os Apelantes citam o acórdão de 05.05.2010 do Tribunal de Conflitos, no proc nº 015/09 pelo paralelismo com o caso concreto.

Nele se conclui que a relação jurídica controvertida era uma relação jurídico-administrativa e da competência da jurisdição administrativa, referente a questão entre privados, citando ainda os art°s 202º, nº 1, do CC e 84°, nº 2, da CRP e diversa jurisprudência administrativa e das Relações, e afirmando-se também que os cemitérios sempre foram considerados como estando afectados a um fim público, pelo que “ … em verdade o espaço real de sepultura não é propriedade daqueles, como não o é o espaço envolvente ou o de acesso a todo ou parte do cemitério, embora já a seja a de coisas próprias que, em memória dos seus mortos, de ornamentação ou de afirmação de credo religioso, se colocam sobre a sepultura, à luz dos usos e costumes.

E por isso se vem com unanimidade sustentando que o aproveitamento desses espaços se traduz em contrato de concessão administrativa, prevista na própria lei como processo de utilização do património imobiliário do Estado, RA e autarquias locais (art° 1º b), do DL n° 280/07, de 7/8, regendo sobre o regime jurídico da gestão de bens imóveis daquelas entidades), porém já do passado assim se sufragando, tendo como expressão formal o denominado alvará, substituto da escritura pública, nos termos do art° 356°, do Cód. Administrativo”.

Acresce, para a determinação da competência são relevantes os elementos identificadores da causa (pedido fundado na causa de pedir e partes) tal como o autor os configura.

Deve, pois, ter-se em atenção os termos em que a acção foi posta, seja quanto aos seus elementos objectivos (natureza da providência solicitada ou do direito para o qual se pretende a tutela, facto ou acto donde teria resultado esse direito), seja quanto aos seus elementos subjectivos (identidade das partes).

No presente caso se não as partes já os pedidos nucleares são índices suficientemente reveladores de competência.

E mesmo acontece com o outro elemento, o da causa de pedir, que só poderá ser, como se anteviu, a dos tribunais administrativos.

Discute-se a titularidade do direito subjectivo público do uso privativo de terreno e tumulo nele construído em cemitério pertencente a entidade pública.

Considerando a natureza desse bem, a sua afectação, o modo do seu uso pelos particulares, para além da natureza do contrato de que ambas as partes se reivindicam e que se caracterizou, não se poderá configurar uma questão de natureza tipicamente privada e, portanto, da competência exclusiva dos tribunais comuns.

Peticionado por ambas as partes, acima de tudo, que se se fixe o título de concessionário exige-se que se dirima uma relação jurídica - administrativa envolvendo a averiguação da legalidade de cada um que se contrapõe ao outro, por isto ainda a competência só poderá ser deferida aos tribunais administrativos, nos termos conjugados dos artºs 212º, nº 3 da CRP, 1º do ETAF no regime vigente, 18º, nº 1, da Lei nº 3/99, de 13/1 e 66.º do CPC ( acórdão do STA de 07.03.1989, 026036, www.dgsi.pt )

E para todos os pedidos que resultem desse núcleo de pretensão, dele inteiramente dependentes, não deixa de ser competente o foro administrativo, como resulta dos artºs 7º do ETAF, 1º, 2º, nº 2, alª a), 4º, 5º, nº 1, 9º a 12º do CPTA, aprovado pela Lei nº 15/2002, de 22.02, 211º e 213º da CRP.

Certo é que que a regra geral da competência residual dos tribunais comuns é reafirmada nos artºs 66º do CPC, 18º, nº 1, da Lei 03/99, de 13/01 (LOFTJ) e 26º, nº 1, da Lei nº 52/2008 de 28.08 (LOFTJ): são da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional (cfr ainda artº 211º, nº 1, da CRP).

Ou seja, os tribunais judiciais gozam de competência genérica ou não discriminada, o que significa que são competentes para o conhecimento de todas as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional.

Mas, apesar da competência dos tribunais administrativos ser limitada, por confronto com a competência genérica dos tribunais judiciais, pode-se e deve-se actualmente afirmar que os tribunais administrativos e fiscais são os tribunais comuns em matéria administrativa e fiscal, tendo reserva de jurisdição nessas matérias, excepto nos casos em que, pontualmente, a lei atribua competência a outra jurisdição (Acs. do Tribunal Constitucional nºs 508/94 e 347/97, in DR de 13.12.1994 e 25.07.1994).

E resta afirmar que a competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente (artºs 22º e 24º, respectivamente daquelas leis orgânicas, e artºs 5° do ETAF).

Por fim, o que se quer dizer é que só por isto, sem necessidade de se decidirem quaisquer outras questões, deverá proceder o Recurso, por o Tribunal da Comarca de Vila Verde ser incompetente em razão da matéria para decidir desta acção, sendo-o o tribunal do foro administrativo, e os Apelantes serem absolvidos da instância, nos termos dos artºs 105º, nº 1 e 288º, nº 1, alª a) do CPC.

Concluindo e sumariando (artº 713º, nº 7 do CPC):

São competentes os tribunais administrativos para o conhecimento do pedido da acção e da reconvenção pelos quais se pretende reciprocamente o reconhecimento da titularidade de direito administrativo de concessão de ocupação da parcela de terreno em cemitério e das demais pretensões que deles sejam dependentes.

DECISÃO

Acordam os Juízes nesta Relação em, concedendo provimento ao Recurso, revogar a sentença recorrida e, assim, declarar, a incompetência em razão da matéria para o conhecimento da lide do Tribunal Judicial da Comarca de Vila Verde por o ser o respectivo Tribunal do foro administrativa e, consequentemente, absolvem-se os Apelantes da instância.

Custas pelos Recorridos.

Registe e notifique.

Guimarães, 11/09/2012

Eduardo Azevedo

Rosa Tching

Espinheira Baltar