3384/16.5T8VNF - Tribunal da Relação de Guimarães

I- As regras sobre a aprovação do plano de recuperação e sobre as maiorias exigíveis são claramente normas de interesse público que se destinam a exigir um comprometimento no plano votado de credores representativos de um patamar mínimo de capital, para que se possa dar luz verde à almejada revitalização da empresa.

II- De acordo com o disposto na alínea b), do nº 3, do artigo 17º-F do CIRE, para que se considere aprovado o plano de recuperação, é necessário que obtenha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto.

III- Pretendeu assim o legislador que o apuramento dos créditos relacionados com direito de voto se faça em conformidade com os que estiverem contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D do CIRE.

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães.

I- Nestes autos de revitalização relativos a AA S.A. foi junta e publicada, no dia 6/7/2016, lista provisória de credores a que alude o artigo 17.º D, n.º 3 do CIRE.

No entretanto, foram apresentadas as seguintes impugnações:

a. Ministério Público, pedindo o reconhecimento do seu crédito no valor de € 6312,41, valor esse que não foi reconhecido pela sra. AJP;

b. BB, pedindo o não reconhecimento do crédito reclamado pela CC SGPS, S.A., no valor de € 8778074,16, dado que o invocado mútuo não estava estribado em qualquer escritura pública ou documento particular autenticado.

Foi notificada a Sra. AJP e, por fim, esta juntou a reclamação de créditos apresentada pela CC SGPS, S.A.

E foi decidido o seguinte:

a) Julgar procedente a impugnação apresentada pelo Ministério Público, reconhecendo-lhe um crédito no valor de € 6312,41 (comum),

b) Julgar improcedente a impugnação apresentada pelo BB, S.A. e, consequentemente, decido manter o crédito reconhecido à CC SGPS, S.A.

Foi ainda proferida a seguinte decisão:

Assim, atenta a violação não negligenciável das regras procedimentais, decido recusar a homologação do Plano de recuperação, nos termos do artigo 17.º F, n.º 6 do CIRE e 215.º e 216.º do mesmo diploma legal.

Desta decisão interpôs recurso a devedora, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:

1ª O presente recurso vai interposto da douta sentença que recusa ahomologação do plano de recuperação, com fundamento na “violaçãode regras procedimentais na formação de deliberação de aprovaçãodo plano de recuperação, “máxime” no que tange à consideração doquórum deliberativo”, as quais se circunscrevem ao disposto no artº17º-F, nº 3, al. a), CIRE, no segmento que requer que o quórumconstitutivo e deliberativo seja integrado por 2/3 dos votos exercidos,recolhido no universo de 1/3 dos créditos relacionados e, que, pelomenos metade desses votos fossem créditos não subordinados.

2ª O credor subordinado concorre com a totalidade do seu crédito para arecuperação da empresa, pois nada receberá nem mesmo após ocumprimento do plano de recuperação, uma vez que o valor do créditoserá utilizado para cobertura de prejuízos e na integração no capital social da recorrente.

3ª A sentença a quo recusa a homologação do plano de recuperação daora recorrente porquanto terá ocorrido violação não negligenciável deregras procedimentais ou das normas aplicáveis ao seu conteúdo,nomeadamente por desrespeito do disposto no art. 17º-F, n.º 3, al. a)CIRE (que replica regime idêntico ao art. 212º CIRE).

4ª Aquilo que há-de ser negligenciável ou não afere-se, portanto, não porum critério adjectivo, processual ou de procedimento outrossim porum critério finalista: a salvaguarda dos interesses a proteger epretendidos salvaguardar pela opção legislativa consagrante do regimedo PER e já supra aludidos, enunciados pela Resolução do Conselhode Ministros n.º 43/2011, controlada pelo “crivo dos votos”.

5ª O “crivo dos votos” é um mecanismo de controlo subordinado aoprincípio geral do PER e não um mecanismo formalista e absolutistacomo o vem demonstrando várias decisões a propósito, por exemplo,do princípio da igualdade ínsito no art. 194º CIRE.

6ª Ou seja, e dito de outra forma, com a introdução do PER no CIRE, asatisfação dos direitos dos credores deixou de ocupar o lugarprivilegiado que vinha tendo (...)” pelo que “(...) em sede de recusa dahomologação (cfr. art. 215º CIRE) do plano de recuperaçãoconducente à revitalização do devedor, em razão de violação – nãonegligenciável – de regras procedimentais, há-de forçosamente o Juizatender ou pelo menos não menosprezar o favor debitoris (...)”.

7ª O fito da norma exposta no n.º 3, al. a) do art. 17º-Fº do CIRE éapenas um: impedir que, na circunstância de a maioria dos créditos serconstituída por créditos subordinados, os credores seus titularespossam impor a sua vontade aos credores titulares de créditos nãosubordinados, fazendo aprovar um plano de insolvência (ou, no casodo processo especial de revitalização, um plano de recuperação) quecontenha formas de pagamento dos créditos subordinados queprejudiquem os demais credores – desta forma, contornando asdisposições do CIRE que penalizam os créditos subordinados.

8ª Para aferir se a violação da norma do n.º 1 do art. 212º do CIRE é ounão negligenciável, há, pois que ver se, face às concretas estipulaçõesdo plano, da sua aprovação decorrerá prejuízo para os credorestitulares de créditos não subordinados.

9ª A medida de recuperação aprovada relativa aos créditos com anatureza de subordinados, pela qual serão totalmente aplicados nacobertura de prejuízos acumulados nos últimos exercícios apósredução de capital prevista sendo o valor remanescente (se existir)convertido em capital após o cumprimento integral do presente plano,é, tão só e somente, benéfica para qualquer credor não subordinado.

Com efeito, e pela cobertura de prejuízos bem como pela conversãodos créditos subordinados em capital, deixa de ser necessário odispêndio de qualquer verba para o seu cumprimento, libertandoliquidez para o cumprimento de outros créditos, maxime, o da recorrente.

10ª Tal disposição do plano jamais prejudicará outros credoresconsiderando o regime de liquidação presente no Código dasSociedades Comerciais que dá total precedência ao cumprimento dopassivo societário, apenas permitindo a integração e reembolso decapital social após totalmente saldado o passivo. Ou seja, os titularesde créditos subordinados serão sempre os últimos a receber qualquerverba que seja não prejudicando aqui rigorosamente nada a demaiscomunidade creditícia.

11ª Estas considerações avultam se considerarmos o disposto no art. 17º-G CIRE e a possibilidade de ser decretada a insolvência da requerente.

Pois aí, não havendo lugar a plano de insolvência, através daliquidação do activo os créditos subordinados sempre obterãopagamento e esse pagamento só poderá ter lugar após o pagamentodos créditos não subordinados.

12ª Haverá em Portugal dois tipos de sociedades comerciais para efeitosde apresentação a PER. Sociedades cuja composição do grémio decredores permitem que mais de metade dos votos emitidoscorrespondam a credores não subordinados e sociedades cujacomposição do grémio de credores não permitem que mais de metadedos votos emitidos correspondam a credores não subordinados.

13ª Por outro lado, haveria dois tipos de credores societários em Portugalque poderiam ter tipos diferentes de poder na lógica dosprocedimentos do CIRE consoante a sua relação com o devedor:

aqueles credores cujos créditos não são considerados subordinados eaqueles credores cujos créditos são considerados subordinados.

14ª A primeira situação seria uma limitação intolerável do recurso ao PERe à justiça para administração dos direitos de qualquer sociedadecomercial, redundando em absoluta inconstitucionalidade por violaçãodo princípio da igualdade e do acesso ao direito – arts. 13º e 20º, da CRP.

15ª O propósito dos créditos subordinados não é o de impedir o acesso àrecuperação empresarial. É apenas o de garantir que em caso deinsolvência os credores que por motivos vários têm relações maispróximas com a sociedade serão pagos em último lugar considerada asua potencial presença na influência de financiamento ouadministração da sociedade: daí estarem previstos no CIRE ou noregime de liquidação do CSC.

16ª A solução defensável, no caso concreto e extensiva à consideraçãoabstracta, e concordante com o disposto na CRP é a propalada pelarecorrente, atentando na interpretação sistémica do CIRE e queimplica a interpretação da norma constante do art. 17º-F, n.º 3, al. a)CIRE como não implicando violação não negligenciável de regrasprocedimentais porquanto não apresenta qualquer prejuízo para os credores.

17ª Outra interpretação desta norma será uma interpretação e aplicação damesma inconstitucional materialmente, por violação do disposto nosart. 2º, 13º, n.º 2 e 18º, n.º 2 CRP.

18ª Com efeito, resta assim a democracia económica verdadeiramenteprejudicada considerada a inexistência de igualdade no tipo desociedades que podem recorrer a PER. E, forçosamente, resulta daquia violação do princípio da igualdade ínsito no art. 13º, n.º 2 CRP, sejaporquanto a sociedade aqui recorrente é discriminada em razão da suasituação económica e, em analogia financeira, em razão da sua“ascendência económica” porquanto o exercício de seus direitos élimitado por força da identidade dos seus financiadores e credores,discriminação esta que encontra fundamento em razões de detenção departicipações sociais.

19ª Subsidiariamente mais se invoca a inconstitucionalidade da aplicaçãoda norma constante do art. 17º-F, n.º 3 al. a) CIRE aos autosinterpretada da forma recorrida porquanto a mesma redunda numaviolação do princípio da igualdade por distinção arbitrária e semfundamento objectivo entre dois tipos de sociedades iguais.

20ª Considerações idênticas se aduzirão a propósito da segunda situaçãosupra elencada. Com efeito, os credores subordinados vêm o seu poderdeliberativo no conjunto de credores da sociedade limitado por forçadas suas relações com a sociedade.

21ª Não há justificação para prejudicar o credor subordinado duplamente,impedindo-o de procurar provocar a recuperação económica dasociedade comercial em questão – a qual, repare-se, apenas pode terlugar depois de pagos os credores comuns para que, finalmente, ocredor subordinado possa reaver algum do dinheiro investido nasociedade devedora.

22ª Isto, aliás, em teoria, porquanto resulta da análise do planoapresentado que os credores subordinados não recuperarão o seucrédito com prejuízo de qualquer fluxo de liquidez para os demaiscredores mas apenas por integração em capital.

23ª Há uma contradição insanável no raciocínio da sentença a quo: se éirrelevante se o crédito é comum, privilegiado ou garantido, porque éque é relevante que seja subordinado? (vd. p. 4 sentença a quo). Comefeito, para formulação do quórum não importa nenhuma distinçãoentre créditos com fundamento na prioridade de pagamento a não serno caso dos créditos subordinados.

24ª Ou seja, a natureza de todos os créditos é irrelevante sendo estesaferidos pelo seu valor: com excepção da natureza dos créditossubordinados, os quais vêm o seu valor ser relevado para segundoplano atenta a relação entre as partes.

25ª A solução proposta pela sentença a quo distingue entre credores deforma arbitrária e viola o princípio da democracia económica e daigualdade ínsitos nos arts. n.º 2 e 13º CRP no caso concreto dadeliberação dos presentes autos, razão pela qual deve a normaconstante do art. 17º-F, n.º 3, al. a) CIRE ser interpretada no sentidode considerar que no caso concreto os credores subordinados devemver o seu voto inteiramente computado porquanto do resultado davotação não resulta violação de normas procedimentaisnegligenciáveis atenta a ausência de prejuízo para os demais credorescom o teor do plano aprovado.

26ª A interpretação que a sentença a quo faz da norma constante do art.17º-F, n.º 3 al. a) CIRE é, pelos motivos expostos, violadora dos arts.º e 13º CRP, não encontrando fundamento em lei em sentido formal(vd. art. 18º, n.º 2 e art. 165º, n.º 1, al. b) CRP), o que determina a suainconstitucionalidade material e formal que o Tribunal não podedeixar de conhecer no respeito pelo disposto no art. 3º, n.º 3 e 204º CRP.

A credora Oitante SA apresentou contra alegações nas quais pugna pela manutenção do decidido.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- É pelas conclusões do recurso que se refere e delimita o objecto do mesmo, ressalvadas aquelas questões que sejam do conhecimento oficioso – artigos 635º e 639º Código de Processo Civil -.

Para a decisão considerou-se na sentença recorrida o seguinte:

Conforme se alcança da lista provisória de créditos apresentada pela Sra. Administrador provisório, foram relacionados créditos no valor global de € 18.516.083,89.

Com vista a superar o primeiro quórum indicado, teriam que ser exercidos votos que representassem, pelo menos, 1/3 deste valor, ou seja, 6.172.027,93€, o que, no caso sucedeu, na medida em que os credores votantes representaram 99,675% do universo dos votos possíveis (votaram créditos no valor de 18.455.840,8 €).

O plano apenas será de considerar aprovado se o mesmo recolher mais de 2/3 dos votos exercidos, ou seja, votos que totalizassem valor superior a 12.344.055,9€, o que, no caso concreto, também se verificou na medida em que os votos favoráveis totalizam o montante de € 12.660.823,8.

Por último, importava que, pelo menos metade desses votos, fossem créditos não subordinados, o que, evidentemente, no caso não sucedeu, na medida em que os credores que votaram favoravelmente e que são titulares de créditos não subordinados, não totalizam votos com valor superior a 9.227.920,4€.

Os titulares de créditos não subordinados e que votaram a favor do plano de revitalização, apenas temos os credores DD, BCP S.A., EE, FF, Lda., GG, Lda. e HH, cuja soma total dos respectivos créditos ascende a € 3821906,71 € bem aquém do valor de 9227920,4€.

Procurando aplicar o critério agora previsto na alínea b) do citado preceito legal, temos que votaram favoravelmente mais de metade dos créditos com direito de voto mas o que é certo é que destes apenas votaram credores não subordinados com um valor de € 3564,98, o que fica aquém dos € 6330411,5 necessários.

Dispõeo art.º 17º-F, n.º 3 na redacção do Decreto-Lei n.º 26/2015 que :

“Sem prejuízo de o juiz poder computar no cálculo das maiorias os créditos que tenham sido impugnados se entender que há probabilidade séria de estes serem reconhecidos, considera-se aprovado o plano de recuperação que:

a) Sendo votado por credores cujos créditos representem, pelo menos, um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto, contidos na lista de créditos a que se referem os n.ºs 3 e 4 do artigo 17.º-D, recolha o voto favorável de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos e mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções; ou

b) Recolha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com o disposto na alínea anterior, e mais de metade destes votos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como tal as abstenções." .

No caso da alínea a), o quórum constitutivo é de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D, sendo o quórum deliberativo de mais de dois terços da totalidade dos votos emitidos, desde que mais de metade dos votos emitidos corresponda a créditos não subordinados, não se considerando como votos emitidos as abstenções

Assim, para os efeitos da alínea a), do nº 3, do artigo 17º-F, o legislador entendeu necessário um quórum constitutivo de pelo menos um terço do total dos créditos relacionados com direito de voto, como garantia de que participavam na deliberação votantes representativos de pelo menos um terço do capital envolvido no plano de recuperação.

Depois, para a aprovação do plano de recuperação, em termos de quórum deliberativo, exigiu a votação favorável de mais de dois terços dos votos emitidos, correspondendo mais de metade de tais votos a créditos não subordinados, não entrando nesse cômputo as abstenções.

Já de acordo com a alínea b), do nº 3, do artigo 17º-F do CIRE para que se considere aprovado o plano de recuperação, é necessário que obtenha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com a alínea anterior.

Como se refere no Ac. da Relação de Porto de 13/3/17, disponível em www.dgsi.pt, que passamos a citar com esta expressão (“créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com a alínea anterior”), o legislador terá querido que o apuramento dos créditos relacionados com direito de voto se faça em conformidade com os que estiverem contidos na lista de créditos a que se referem os nºs 3 e 4 do artigo 17º-D do CIRE.

Assim sendo, o legislador exige neste caso, um quórum constitutivo e deliberativo de metade da totalidade dos créditos relacionados.”

Assim, e de acordo com o disposto na alínea b), do nº 3, do artigo 17º-F do CIRE, para que se considere aprovado o plano de recuperação, é necessário que obtenha o voto favorável de credores cujos créditos representem mais de metade da totalidade dos créditos relacionados com direito de voto, calculados de harmonia com a alínea anterior, correspondendo mais de metade de tais votos a créditos não subordinados.

Ora como resulta da sentença recorrida não se verificam os referidos pressupostos.

Esta norma visa impedir que os credores subordinados, e um credor especialmente relacionado com o devedor, votem a aprovação de um plano de revitalização, e desse modo prejudicar os demais credores de modo a que estes tenham de aceitar determinadas condições inaceitáveis para a reestruturação dos seus créditos.

As regras sobre a aprovação do plano de recuperação e sobre as maiorias exigíveis são claramente normas de interesse público que se destinam a exigir um comprometimento no plano votado de credores representativos de um patamar mínimo de capital, para que se possa dar luz verde à almejada revitalização da empresa.

De acordo com o nº5 do artigo 17º-F do CIRE, “O juiz decide se deve homologar o plano de recuperação ou recusar a sua homologação (…) aplicando, com as necessárias, adaptações, as regras vigentes em matéria de aprovação e homologação do plano de insolvência previstas no título IX, em especial o disposto nos artigos 215.º e 216.º.”

Determina, por sua vez, o artigo 215º, nº 1 do mesmo diploma legal, em conformidade com o citado dispositivo, que “o juiz recusa oficiosamente a homologação do plano [de recuperação] aprovado [pelos credores] no caso de violação não negligenciável de regras procedimentais ou de normas aplicáveis ao seu conteúdo, qualquer que seja a sua natureza…”

Com efeito, o plano de revitalização que foi aprovado, desrespeitou o quórum deliberativo contido no referido artigo 17º-F, o que, consubstancia uma violação não negligenciável de regras procedimentais, na medida em que, objectivamente, constitui uma deliberação ilegal.

Alega a recorrente que o tribunal fez uma interpretação inconstitucional do n.º 3 do artigo 17º-F do CIRE que viola o princípio da igualdade.

Como se refere no Ac. do Tribunal Constitucional de 6/6/90 «o princípio constitucional da igualdade não pode ser entendido de forma absoluta, em termos tais que impeça o legislador de estabelecer uma disciplina diferente quando diversas forem as situações que as disposições normativas visam regular. O princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções. Proíbe-lhe, antes, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável (…) ou sem qualquer justificação objectiva e racional. Numa expressão sintética, o princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se na ideia geral de proibição do arbítrio.

Ora, na sentença recorrida a distinção entre créditos fez-se de acordo com a lei, nomeadamente com o que resulta do CIRE no seu artigo 47º que define o conceito de credores da insolvência, e a classe de créditos sobre a mesma, considerando-se os créditos subordinados de acordo com critério referido no artigo 48º, e correspondendo a decisão ao disposto no artigo 17º-F do CIRE.

III- Pelo exposto, acordam os Juízes desta Secção em julgar a apelação improcedente e, em consequência confirma a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Guimarães, 1 de Junho de 2017.

Maria da Conceição Correia Cruz Bucho

Maria Luísa Ramos

António Júlio Almeida Sobrinho