2662/98-3 - Tribunal da Relação de Évora

I- Prestação de facto fungível é aquela que pode ser realizada por outrem, que não o devedor, sem prejuízo para o credor.

II- Deparamos com uma cláusula penal, quando os contratantes fixam, por acordo, o montante da indemnização para o caso de incumprimento.

III- Perante um incumprimento de obrigação, o devedor ou se constitui em mora (art. 804º CC) ou em incumprimento definitivo (art. 808º CC).

IV- O Tribunal pode reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva, mas não a cláusula excessiva.

O critério da redução será o da equidade.

PROCESSO Nº 2662/98 - 3

ACORDAM NO TRIBUNAL DA ELAÇÃO DE ÉVORA

RELATÓRIO

No Tribunal de … correu termos uma acção de processo ordinário movida por “A” contra “B” na qual as partes outorgaram, em 20-10-2003, uma transacção, homologada por sentença transitada em julgado, nos termos da qual a Ré se obrigava a executar, no prazo de 90 dias, os trabalhos de reparação e eliminação de defeitos - devidamente identificados - de determinada obra e ainda a corrigir ou substituir as ombreiras de três janelas do salão, por forma a evitar entradas de água.

Mais foi ajustado nessa transacção que:

"Caso as obras referidas não sejam executadas no prazo estabelecido e de forma adequada a R. será penalizada através do pagamento de uma sanção pecuniária de 100 € (cem euros) por cada dia de atraso, sem prejuízo de o A. poder exigir indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que se verificarem após o decurso do prazo de 90 dias"

e que

"O prazo de 90 dias referido na cláusula 1ª conta-se a partir do dia 16 de Novembro de 2003 e esgota-se no dia 15 de Fevereiro de 2004 ... ".

Alegando o incumprimento da obrigação assumida nessa transacção, pois que apenas teria efectuado, e mal, parte dos trabalhos, intentou “A”, em 19­04-2004 acção executiva para prestação de facto contra “B”, pedindo também a condenação desta na sanção pecuniária à razão de € 100 euros por cada dia de atraso e ainda indemnização por danos não patrimoniais no valor de € 2.500,00 euros.

Esta opôs-se à execução, impugnando o requerimento inicial ao alegar ter efectuado a totalidade das obras a que vinculara e pedindo a improcedência dos pedidos da sanção pecuniária e, subsidiariamente a sua redução, e de indemnização por danos não patrimoniais.

O exequente contestou.

No prosseguimento dos autos veio a ser proferida sentença que, ordenando o prosseguimento da execução, julgou, todavia procedente a oposição quanto ao pedido de indemnização por danos não patrimoniais, nessa parte julgando extinta a execução, e improcedente quanto ao de redução da cláusula penal.

Inconformada, apelou a executada mas esta Relação, por acórdão de 15-02-2007 anulou o julgamento para que na 1ª instância se procedesse a inspecção ao local.

Baixando os autos, procedeu-se a inspecção judicial e seguidamente proferiu-se sentença que julgou nos mesmos termos da anterior: procedência da oposição quanto ao pedido de danos não patrimoniais e nesta parte julgando extinta a execução e improcedência quanto ao pedido de redução da cláusula penal, prosseguindo a execução.

Inconformada, de novo, apelou a executada, restringindo agora o objecto do recurso à redução da cláusula penal.

O Exequente contra-alegou em defesa da sentença recorrida.

Remetido o processo a esta Relação e completada aqui a instrução com a requisição à 1ª instância de certidões da transacção, respectiva homologação e do requerimento executivo, foi proferido o despacho preliminar, após o que fora corridos os vistos.

Nesta fase dos vistos, informou o Exequente haver realizado as obras e trabalhos em falta, nos termos do art. 936° nº 1 CPC, discriminando-os e indicando o respectivo custo, o que não foi aceite pela Executada.

Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

Na 1ª instância foram considerados provados os seguintes factos:

1- Através de transacção homologada por sentença dada à execução A. e R. terminaram o litígio pendente na acção principal e a então R., ora executada, obrigou-se a prestações de facto (resposta ao artigo 1° da petição inicial).

2- Tais prestações são as constantes da transacção, designadamente a executada estava obrigada, por força do n.º 1 daquela a "executar todos os trabalhos de reparação e eliminação dos defeitos identificados no artigo 21 da p.i ... , e, ainda, corrigir ou substituir as ombreiras das três janelas do salão, por forma a evitar entradas de água, no prazo de 90 dias" (resposta aos artigos 2° e 3° da petição inicial),

3- O artigo 21° da p.i. refere os seguintes aspectos a que a executada se obrigou:

"a) Reparar fissuras em toda a zona do apartamento e retirar todo o gesso/estuque que tenha apanhado humidade;

b) Rebocar as paredes e tectos afectados com reboco e dar acabamento liso;

c) Colocar azulejo no hall de entrada e no salão a uma altura entre um metro e metro e meio por forma a eliminar as causas de aparecimento do salitre;

d) Afinar e isolar adequadamente as janelas de todo o apartamento por forma a impedir a entrada de águas das chuvas ou, em alternativa, colocar estores em todas as janelas e portas exteriores;

e) Proceder à pintura de todo o apartamento;

f) Proceder ao isolamento do terraço do andar de cima por forma a evitar a infiltração de água pelo tecto do salão da fracção do A." - (resposta ao artigo 4° da petição inicial),

4- A empresa “C” realizou trabalhos (resposta ao artigo 6° da petição inicial).

5- A executada não eliminou as causas dos defeitos das infiltrações (resposta ao artigo 2° da contestação),

6- Logo que a executada deu por findos os trabalhos, o exequente solicitou a intervenção do Sr. Arquitecto “D” para proceder a uma inspecção e produzir o respectivo relatório, nos termos da clausula 4° da transacção celebrada nos autos, homologada por sentença (resposta ao artigo 3 ° da contestação).

7- Quando apareceram as primeiras chuvas as infiltrações continuaram, deteriorando o apartamento (resposta ao artigo 5° da contestação).

8- Mais se considera provado:

É do seguinte teor a cláusula 7ª da transacção:

"Caso as obras referidas não sejam executadas no prazo estabelecido e de forma adequada a R. será penalizada através do pagamento de uma sanção pecuniária de 100 € (cem euros) por cada dia de atraso, sem prejuízo de o A. poder exigir indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que se verificarem após o decurso do prazo de 90 dias"

e nos termos da cláusula 8a da mesma transacção:

"O prazo de 90 dias referido na cláusula 1ª conta-se a partir do dia 16 de Novembro de 2003 e esgota-se no dia 15 de Fevereiro de 2004 ... ".

FUNDAMENTOS DE DIREITO

1- O objecto do recurso:

A Executada e Opoente sintetiza as razões da sua discordância nas seguintes conclusões:

1. 0 presente recurso vem interposto da douta sentença proferida a fls. 349, em consequência do Acórdão desse Tribunal da Relação (proc. l693/0 - 2a Secção _ Acórdão n.º" R27.2006), que determinou a anulação parcial do julgamento para que o Tribunal "a quo" procedesse à inspecção ao local e voltasse a apreciar, com rigor, a matéria de facto com interesse para decisão da causa.

2. A recorrente delimita o âmbito do presente recurso à parte da decisão que julgou improcedente o pedido de redução da sanção pecuniária.

3. Confrontando a matéria de facto constante de sentença (fls. 349 e 55.) de que se ora recorre com a constante da primeira sentença (fls, 113 e 55.) verifica-se que a factualidade considerada como provada pelo Tribunal "a quo" na sentença de que ora se recorre é a mesma (com excepção da eliminação dos pontos 5. e 6 da primeira sentença).

4. 0u seja, o Tribunal a quo não deu respostas concretas e pormenorizadas, designadamente quanto à matéria actualmente indicada nos pontos 4., 5. (anterior ponto 7.) e 7 (anterior ponto 9.), o que, salvo o devido respeito, deveria ter cuidado de fazer em obediência ao determinado pelo Acórdão desse Tribunal da Relação.

5. Assim as respostas continuaram a ser vagas e conclusivas, como já tinha notado criticamente o douto Acórdão.

6. No entanto e socorrendo-nos do relatório da Inspecção Judicial a fls.334 e ss. - já anteriormente requerida pelas partes - e agora realizada em obediência ao Acórdão, constata-se que foram realizados alguns trabalhos pela empresa contratada pela Executada, v.g., a pintura de todo o apartamento, a prévia picagem da parede e o seu isolamento, referindo-se, nomeadamente, que:

"Na parede da sala há 3 elementos aplicados, uma massa fina, um primário e por último a tinta"

E adiante:

"Nas paredes da casa, naquelas que não se verifica descasque de tinta, verifica-se que na zona onde existiam fissuras estas foram reparadas, deviam as mesmas ter sido disfarçadas (lixadas), antes de aplicado o acabamento final. Há em várias paredes onde se verifica o mesmo fenómeno. Existe alguma imperfeição, não obstante estarem pintada de branco, no que respeita aos acabamentos, sobretudo junto às ombreiras das portas. "

7. Do relatório da inspecção, que se transcreve, resulta também que algumas das causas das infiltrações poderão ser devidas a causas estranhas às obras acordadas entre a Executada e a Exequente. Assim e no que se refere às infiltrações na zona da janela a sul:

"Refere o Sr. Perito que a água continua a entrar e pode ter duas causas. Uma delas pode ser do silicone que descolou, e a outra pode ter origem no ar condicionado, porque existe um tubo que passa de um lado para o outro. Na parede exterior do lado sul existe um aparelho de ar condicionado (v. fotografias juntas aos autos fls. 287 a 290) e os tubos deviam entrar na parede no sentido ascendente e não descendente .. "

Mai se refere no relatório da Inspecção:

"Na zona da cozinha, junto ao frigorífico verifica-se também o empolamento/ esfarelamento da tinta, já caía em algumas zonas e junto ao rodapé, o qual ainda não se encontra escurecido"

“Pelo Sr. Perito, foi referido que esta questão pode ter duas causas, uma delas provocada entrada de água pela porta e pela gravidade a água migra, infiltrando-se na parede por capilaridade.

A outra hipótese, pode ter origem na condensação originada pelo cez/or do frigorifico. "

8. Note-se que a Inspecção foi efectuada quase quatro anos após a conclusão das obras e sem que a fracção tenha tido entretanto algum tipo de obras de manutenção ou conservação como se conclui pelo facto de se encontrarem no chão, junto ao rodapé, os pedaços de tinta que descascou e caiu (cf. Relatório e fotografias).

9. Entende assim a Executada que a sentença ora proferida pelo Tribunal "a quo" não cuidou de:

i) pormenorizar todas as obras realizadas - que apenas em parte se podem extrair do relatório da Inspecção Judicial;

ii) quais os seus efeitos na colmatação dos defeitos do andar - sendo certo que o Sr. Perito concluiu, como resulta do relatório da Inspecção, que algumas das principais infiltrações possam ter como causa factos estranhos às obras e por isso não imputáveis à Executada;

iii) concluir se o andar está habitável ou não - que merecia uma resposta indubitavelmente afirmativa, a qual apenas se poderá extrair por, na fundamentação sobre o julgamento da matéria de facto (fls. 345), ter sido referido que a fracção - numa apreciação geral do seu estado­ apresenta sobretudo na sala e cozinha marcas visíveis de escorrimento de água e apodrecimento dos rodapés, deslocamento de tinta das paredes, sendo certo que nada se refere quanto aos quartos, casas de banho; matéria que terá que ser complementada com o relatório da Inspecção e com as fotografias juntas aos autos onde ficaram consignados e registado todos os defeitos existentes e a sua extensão.

Para prova da habitabilidade, em teoria e na prática, importa também ter em conta que o Exequente passou o Verão de 2004 com a família no referido apartamento (prova esta produzida em audiência de julgamento realizada em 2005); bem como o facto, que se deduz do relatório da Inspecção Supra transcrito, de o frigorífico estar em funcionamento.

10. Estas questões foram expressamente mencionadas no douto Acórdão como elementares para a descoberta da verdade e para que o Tribunal a quo" se pudesse pronunciar fundamentadamente, de forma justa e equitativa, sobre a redução da sanção pecuniária.

11. A recorrente entende ainda que deveria ter ficado provado que o prazo de 90 dias para entrega da obra foi cumprido.

12. Tal matéria revela-se, também, importante para a análise e decisão da questão a que o presente recurso se refere - a redução da sanção pecuniária.

13. Quanto ao prazo de entrega da obra, a sentença proferida não teve em devida consideração que a própria exequente reconheceu que a obra (realizada pela empresa “C” - ponto 4. da fundamentação de facto) lhe foi entregue dentro do prazo que terminava a 15 de Fevereiro de 2004.

14. 0 acima referido encontra-se provado pelo documento junto pela exequente com a sua contestação, que constitui um relatório posterior ao termo das obras, datado de 22 de Fevereiro de 2004, ou seja na semana seguinte ao termo do prazo.

15. Também o próprio Tribunal "a quo ", no âmbito da fundamentação da matéria de facto (fls 345), reconhece implicitamente que a obra foi entregue dentro do prazo estabelecido, não ponderando, contudo, tal facto.

16. Pelo que existe, salvo melhor opinião, uma errada apreciação da prova produzida quanto a este ponto, uma vez que a decisão em apreço não considerou que a ora recorrente, cumpriu o prazo de 90 dias previsto na cláusula 7ª da transacção para a realização das obras.

17. Matéria que deverá ser alterada pelo Tribunal ad quem, ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 712° do C.P.C. passando a considerar-se que as obras realizadas na fracção, foram efectuadas dentro do prazo de 90 dias estabelecido pelas partes.

18. 0 pedido de improcedência ou de redução da sanção pecuniária foi formulado pela ora recorrente no artigo 15° da Oposição à Execução e, ao contrário do que se refere na decisão recorrida, a recorrente não se limitou a pedir a redução da sanção, tendo invocado três motivos para o pedido que formulou:

i) desproporcionalidade e exagero da sanção em comparação com a dimensão e valores das obras;

ii) o facto de o apartamento ser destinado a fins-de-semana ou férias do exequente e família e não a residência habitual;

iii) o facto da executada ter procedido, pelo menos, a parte dos trabalhos.

19. Quanto a este pedido, o Tribunal a quo" limitou-se a considerar que as partes estipularam que a quantia diária (€ 100,00) seria adequada; não se pronunciando sobre os factos com base nos quais a recorrente fundamentou o pedido de redução da sanção, nem fazendo uma análise crítica sobre documento particular (fls. 244/245), que constitui o contrato de transacção celebrado entre as partes.

20. 0 Tribunal "a quo" também não fez uso dos poderes/deveres que lhe são conferidos pelos artigos 334º e 812° do CC.

21. Ao decidir assim o Tribunal "a quo" violou o disposto nos artigos 264°, 664°, 812 do C.P.C. e nos artigos 236° e 334° do CC.

22. Resulta da cláusula 6ª do contrato de Transacção que: "Caso as obras referidas não sejam executadas no prazo estabelecido e de forma adequada a R. será penalizada através do pagamento de uma sanção pecuniária de 100 € (cem euros) por cada dia de atraso, sem prejuízo de o A. poder exigir indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais que se verificarem após o decurso do prazo de 90 dias."

23. Diversos fundamentos deveriam ter levado o Tribunal "a quo" a reduzir a cláusula penal, para um valor justo e equitativo;

Como se explicita:

24. A executada, ora recorrente, entregou a obra dentro do prazo estabelecido de 90 dias e só após esse prazo é que poderia haver lugar à aplicação da sanção estipulada.

25. Uma interpretação crítica da cláusula penal, leva a concluir que os valores que as partes inseriram nessa cláusula foram definidos para a eventualidade da então R . e ora recorrente, não terminar a obra no prazo de 90 dias.

26. Esse pressuposto decorre explicitamente do texto da cláusula quando condiciona o funcionamento da cláusula à verificação cumulativa de dois factores - exigindo-se sempre, e em qualquer situação, que o funcionamento da pena decorra do não cumprimento do prazo de 90 dias fixado para entrega da obra.

27. Em consequência, a recorrente transpôs essa cláusula penal para o contrato de empreitada que celebrou com a “C”; como forma de impor a esta empresa a cumprimento do referido prazo de 90 dias a que estava obrigada pela transacção celebrada com o exequente.

28. Por seu lado o Exequente, não podia deixar de conhecer o sentido dado à cláusula da transacção, pois não faz sentido - para um declaratário normal - que numa obra de dimensão reduzida, cuja empreitada orçou em € 2.500,00 euros, fosse estabelecida uma cláusula penal de € 100,00 euros por dia, se esta não tivesse apenas o sentido e alcance de funcionar para o caso da obra não ser entregue no prazo de 90 dias.

29. Se assim se não entendesse e estando, à data da sentença, decorridos mais de quatro anos sobre o prazo de conclusão das obras, o valor devido a título de sanção pecuniária ascenderia a mais de € 146.000,00 (cento e quarentas e seis mil euros) e aumentaria à razão diária de € 100,00 (cem euros), ou seja, num valor absurdamente desproporcionado em relação ao valor da empreitada (obrigação principal) e até ao valor do próprio imóvel.

30. Nos termos dos nºs 1 e 2 do art. 2360 do Código Civil, a interpretação e integração das declarações negociais inseridas nas cláusulas penais deverá ser feita com base na conhecida e normal- vontade real dos declarantes.

31. No caso em apreço, verifica-se que não há culpa da recorrente no que se refere aos problemas deficiências, derivados da realização das obras; não foi esta que procedeu à realização das obras, mas sim a empresa “C”. No âmbito de um contrato de empreitada celebrado com a recorrente.

32. 0ra, como defende o Professor António Pinto Monteiro, para que a cláusula penal, como acessória da obrigação principal, possa funcionar é "indispensável que o devedor tenha agido com culpa", "a cláusula penal destina-se a fixar o quantum repondaeatur e não a consagrar uma responsabilidade independente de culpa ... a sua natureza sancionatória exige, de igual modo, uma censura ético-jurídica, que o requisito de culpa envolve."

33. A cláusula em questão tem, na realidade, uma natureza indemnizatória, que como tal pressupõe o preenchimento de todos os requisitos da responsabilidade civil contratual e que in casu não se verificaram­ - o que deveria levar à improcedência do pedido de condenação no pagamento da sanção.

34. Caso não se considere assim, sempre o Tribunal ad quem deverá fazer uso do disposto no artigo 812º do Código Civil, que determina que: A cláusula penal pode ser reduzida pelo Tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; sendo nula qualquer estipulação em contrário; E admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.

35. Uma decisão justa e equitativa, implica que seja efectuada uma ponderação pelo Tribunal ad quem limitando o valor da cláusula penal a um valor justo e equilibrado.

36. A favor de tal decisão a recorrente invoca:

- a manifesta excessividade da sanção em confronto com o valor da obra e até com o valor do imóvel;

- a forma como a própria cláusula penal deverá ser interpretada

- o facto da obra ter sido, pelo menos em parte, realizada;

- o cumprimento do prazo de 90 dias para entrega da obra;

- o reduzido grau de culpa imputável á executada, que deu a obra de empreitada;

- o facto do exequente não ter tido, nem sequer alegado, prejuízos assinaláveis, estando o andar habitável;

- o facto de ser pedido o pagamento de uma sanção compulsória cujo valor aumenta diariamente (só aplicável nas obrigações de facto infungível), para compelir a Executada ao cumprimento de uma obrigação fungível e que deixou de estar na sua disponibilidade por não ter acesso ao andar;

- o facto da lei permitir ao exequente, querendo, fazer ou mandar fazer os trabalhos em causa, o que este só veio a requerer em Outubro de 21 de Outubro de 2007.

37. Razões pelas quais o Tribunal ad quem, ao reduzir a cláusula penal para um valor, que obedecendo aos valores da equidade e boa-fé contratual, seja proporcional à situação e à compensação de eventuais ­porque não provados - danos e, como tal, não superior ao preço da empreitada, isto é, não superior a € 2.500,00, aplicará a lei e realizará a justiça.

Conclui, pedindo a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que julgue procedente a oposição no sentido de julgar improcedente o pedido de sanção pecuniária compulsória e, subsidiariamente, a redução equitativa do valor da sanção pecuniária para montante não superior a € 2.500.00, equivalente ao valor da empreitada.

2- Apreciação:

Antes de mais, impõe-se uma correcção terminológica.

Trata-se de uma cláusula penal conforme previsto no art. 810° nº 1 CC e não de uma sanção pecuniária compulsória como a prevista no art. 829-A CC, como facilmente se depreende da cláusula 7ª da transacção.

E não é a sanção pecuniária compulsória prevista no art. 829°-A CC porque, desde logo, não está em causa uma prestação de facto infungível, sendo certo que é para estas que se reserva aquela sanção.

Reza o art. 829°A n° 1:

"Nas prestações de facto infungível, positivo ou negativo, ... "

No caso em apreço, a prestação de facto a que a executada, ora opoente e recorrente, se vinculou - obra de reparação e eliminação de defeitos - é fungível, quer dizer, tal obra pode ser realizada por outrem que não a parte devedora, sem prejuízo para o credor; as prestações fungíveis são realizáveis quer pelo devedor quer por terceiro, logo, o devedor pode ser subrogado por terceiro no cumprimento da obrigação sem lesar o interesse do credor (fungibilidade natural decorrente da natureza da prestação).

É nitidamente o caso em apreço, em que a devedora se fez substituir por terceiro - a “C” - na realização da obra.

Logo, impõe-se a correcção terminológica: a sanção em causa não é uma sanção pecuniária compulsória.

É, sim, uma cláusula penal, como se alcança do confronto do convencionado com os art.s 810º nº 1 e811º nº 1 CC.

"As partes podem, ... fixar por acordo o montante da indemnização exigível: é o que se chama cláusula penal” (art. 810° nº 1 CC).

"A cláusula penal é a estipulação mediante a qual as partes convencionam antecipadamente - isto é, antes de ocorrer o facto constitutivo de responsabilidade - uma determinada prestação, normalmente uma quantia em dinheiro, que o devedor deverá satisfazer ao credor em caso de não cumprimento, ou de não cumprimento perfeito (maxime, em tempo) da obrigação" (Cfr. A. Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, p. 136).

Constitui - segundo este Autor - uma forma de liquidação prévia do dano, dispensando o recurso às normas estabelecidas para efeito de cálculo da indemnização; é uma forma de fixação antecipada e convencional do quantum respondeatur, em caso de inadimplemento (cláusula penal compensatória) ou de mora (cláusula penal moratória) do devedor.

"O credor não pode exigir cumulativamente, com base no contrato, o cumprimento coercivo da obrigação principal e o pagamento da cláusula penal, salvo se esta tiver sido estabelecida para o atraso da prestação; é nula qualquer estipulação em contrário" (art. 811 ° nº 1 CC).

Verifica-se que as partes acordaram a sanção de € 100 euros diários por cada dia de atraso na conclusão da obra - que havia sido ajustada para ser realizada no prazo de 90 dias - e para o caso de, sendo realizada no prazo de 90 dias, o ser, todavia, de forma defeituosa, não adequada, e, neste caso, até à eliminação integral dos defeitos.

É, portanto, uma cláusula penal moratória.

Efectuada esta correcção, debrucemo-nos sobre o recurso:

Em causa, está a questão de saber se a cláusula penal deve ou não ser reduzida.

Antes, porém, a recorrente questiona a clareza das respostas do Tribunal a determinados pontos de facto por, no seu entender, desconsiderarem o relatório pericial judicialmente ordenado.

Mas não lhe assiste razão.

Para além de se tratar de uma diligência de prova realizada vários anos depois da obra em causa, o que dela pode legitimamente inferir-se é que o apartamento apresenta deficiências nos locais onde a recorrente interveio, apontando as causas possíveis das mesmas, mas sem se pronunciar em concreto sobre a sua origem.

Ora, a opoente articulara que tinha efectuado integralmente as obras convencionadas no prazo estipulado, não admitindo quaisquer defeitos nem sequer os alegados pelo recorrido.

Nem sequer, reconhecendo embora os vícios apontados por este, se desonerou da obrigação de os reparar, alegando (e demonstrando) não procederem eles de culpa sua; ao invés, preferiu jogar a cartada da prestação integral, perfeita e tempestiva.

Ora, o que anos depois foi possível apurar foram deficiências que terão de ser presuntivamente imputadas à actuação da opoente e ora recorrente porque esta não curou de afastar a presunção legal de culpa que sobre ela impendia, alegando e demonstrando - o ónus de alegação precede o de prova - que as mesmas não procediam de culpa sua (art. 799° n"! CC).

Não se questiona que a opoente efectuou - ou mandou efectuar, o que para o Direito é irrelevante (art. 800° n° 1 CC) - trabalhos e que os deu por concluídos - admite-se mesmo, porquanto o exequente e recorrido não questiona o prazo mas a qualidade dos trabalhos ou de alguns deles - no prazo ajustado.

Mas, não tendo alegado nem demonstrado que os defeitos constatados não procedem de culpa sua - ónus que lhe competia, por força da já referia presunção legal do art. 799° n° 1 CC conjugada com o art. 344° nº1 CC - deve entender-se que cumpriu defeituosamente a prestação.

Há cumprimento defeituoso "quando o devedor, embora realizando uma prestação, essa prestação não corresponde integralmente à obrigação a que se vinculou, não permitindo assim a satisfação adequada do interesse do credor".

Inexistindo então cumprimento perfeito e satisfatório (para o interesse do credor) da obrigação e não ficando o devedor liberado do respectivo cumprimento, "podem ocorrer as seguintes situações: ou o devedor se constitui em mora (art. 804º) ou se verifica o incumprimento definitivo da obrigação (art. 808º). No primeiro caso, o credor conserva interesse na prestação, pelo que caberá ao devedor reparar o defeito, ou substituir a prestação defeituosa por outra em condições. No segundo caso, o credor perde definitivamente o interesse na prestação, pelo que a obrigação se terá por definitivamente incumprida, cabendo então ao devedor pagar ao credor a indemnização por incumprimento definitivo" (Cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. II, 2002, p. 266).

No caso em apreço, verifica-se aquela hipótese: apesar do defeito, o credor conserva interesse na prestação, competindo ao devedor repará-lo e eliminar as respectivas causas, constituindo-se o devedor em mora ate à eliminação dos defeitos.

Se atentarmos na cláusula controvertida, concluiremos que as partes convencionaram a sanção pecuniária de € 100 por cada dia de atraso, para a hipótese de as obras não serem executadas no prazo estabelecido - 90 dias - e "de forma adequada".

A "forma adequada" deve ser interpretada como isenta de vícios ou defeitos; logo, as partes convencionaram a cláusula penal para a mora, quer da prestação, quer da eliminação dos defeitos na prestação defeituosa.

Curiosamente, as partes não convencionaram a cláusula penal para a hipótese de incumprimento total definitivo da prestação; apenas para a de incumprimento temporário (mora) ou de cumprimento defeituoso.

O que nos leva a concluir que naquela hipótese, a indemnização seria calculada nos termos gerais.

A questão nuclear do presente recurso é, como se disse, a redução da cláusula penal. A este propósito, o articulado da oposição à execução apresenta-se contraditório:

Com efeito, depois de alegar ter efectuado a prestação no prazo convencionado, afirma no art. 15º considerar o pedido de fixação da sanção pecuniária compulsória em € 100,00 por cada dia de atraso manifestamente exagerado tendo em consideração o valor da execução e dos trabalhos de reparação em causa, o facto de se tratar de um prédio (apartamento) utilizado para férias e fins de semana e ainda o facto do próprio exequente admitir no seu requerimento que a executada procedeu a parte dos trabalhos previstos na transacção

Se pautasse a sua actuação pela coerência, depois de alegação fundamentalista e radical do cumprimento integral e tempestivo da sua obrigação, a executada limitar-se-ia a pugnar pela improcedência da sanção pecuniária ... não admitindo qualquer hipótese de redução

Prescreve o art. 8120 CC:

1- A cláusula penal pode ser reduzida pelo tribunal, de acordo com a equidade, quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente; é nula qualquer estipulação em contrário.

2- É admitida a redução nas mesmas circunstâncias, se a obrigação tiver sido parcialmente cumprida.

A faculdade judicial de redução da cláusula penal funda-se no princípio normativo da exclusão do abuso do direito (art. 334º CC) e visa evitar que a cláusula penal se transforme numa pena manifestamente excessiva ou injustificada.

Todavia, não pode neutralizar o valor coercitivo da cláusula e privar o credor de um meio de pressão sobre o devedor recalcitrante.

Importa, pois, corrigir os abusos sem matar o legítimo e salutar valor cominatório da cláusula penal, importante e às vezes essencial para compelir ao cumprimento devedores recalcitrantes que oferecem resistências injustificadas, prejudiciais ao credor e à segurança e desenvolvimento do comércio jurídico.

O tribunal pode reduzir a cláusula penal manifestamente excessiva, mas não de invalidar ou de suprimir a cláusula penal manifestamente excessiva; pode reduzir a cláusula manifestamente excessiva mas não a cláusula excessiva.

O critério da redução será a equidade; a equidade é a justiça do caso concreto (Cfr. Pires de Lima-A. Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, 6ª ed., p. 104, nota 2).

O julgamento segundo a equidade implica a relevância e prevalência, na busca da solução jurídica, das especificidades do caso concreto e a desconsideração das normas gerais e abstractas eventualmente aplicáveis (que conduziriam a uma solução diversa).

De acordo com estas, a autonomia da vontade e a liberdade contratual imporiam o respeito pela vontade das partes manifestada na cláusula contratual convencionada.

Mas, do processo retiram-se poucas especificidades que, no caso concreto, militem a favor da redução da cláusula penal.

Apenas que a devedora efectuou - e concede-se no prazo convencionado - a prestação, muito embora defeituosamente (cumprimento defeituoso).

Já não se compreende que - sabendo estar sujeita a uma sanção pecuniária de € 100 euros por cada dia de atraso (tipo taxímetro ... ) - perante as objecções do credor, as rejeite, desencadeada a execução, alegue na oposição ter cumprido a prestação e demonstrados os defeitos, não se disponha espontaneamente a repará-los e a purgando a mora ... antes pretenda desculpabilizar-se, remetendo para outrem - a “C” a quem encarregara a realização dos trabalhos - a responsabilidade pelos defeitos, como se não fosse responsável pela actuação das pessoas que utiliza no cumprimento da obrigação (art. 800º nº 1 CC).

O comportamento das partes, maxime do devedor, a sua boa ou má-fé e a sua posição perante os factos são decisivos na questão da redução.

"O controlo judicial da cláusula penal impõe-se, mas limitado apenas à correcção dos abusos: impõe-se, tão só, para proteger o devedor de exageros e iniquidades de credores, mas, não já, para privar o credor dos seus legítimos interesses, entre os quais se conta o de recorrer à cláusula penal como meio de pressão sobre o devedor em ordem a incitá-lo a cumprir a prestação que lhe é devida, resultado que, em si, tem o efeito moralizador de assegurar o respeito devido à palavra dada e aos contratos" (Cfr. J. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, p. 72-273).

O mais que se pode afirmar é que, in casu, a função coercitiva da cláusula penal convencionada, como meio de pressão sobre o devedor, se frustrou, pois ele foi-lhe insensível: tendo cumprido mal, apesar da cláusula, não corrigiu a prestação

Conceder, num caso destes, a redução equivale - há que reconhecer - a um benefício ao infractor que até às leis do futebol repugna

O valor a que se chega pela medida da cláusula penal à razão de € 100 euros por cada dia é manifesta e claramente excessivo, dado o tempo entretanto decorrido, sobretudo tendo em conta o provável e presumível valor dos trabalhos de reparação e eliminação dos vícios da casa e a natureza não impeditiva da sua utilização habitacional.

O cumprimento parcial da prestação fundamenta a redução da cláusula penal (art. 812° nº 2 CC), mas, como se disse, a cláusula em questão não tem natureza ressarcitória, não funciona como substituto ou sucedâneo da prestação principal; não foi prevista para a hipótese de incumprimento total da prestação; foi-o apenas, repetimos, para a mora no cumprimento da obrigação principal ou na eliminação dos defeitos desta; recorde-se: € 100 euros por cada dia de atraso

A simples mora constitui o devedor na obrigação de reparar os danos causados ao credor, considerando-se ele constituído em mora quando, por causa que lhe seja imputável, a prestação, ainda possível, não foi efectuada no tempo devido (art. 804° n"] e 2 CC).

Há que reconhecer que tal cláusula seria manifestamente excessiva se, porventura a devedora tivesse diligenciado no sentido da purgação da mora na eliminação dos defeitos, o que não aconteceu.

Logo, não tendo a cláusula penal natureza ressarcitória e não estando em causa a realização e o valor dos trabalhos, não haveria, em princípio, que atender à desproporção entre o valor da indemnização moratória definida pela cláusula penal e o valor da prestação.

Dizemos em princípio porque o n° 3 do art. 811 ° do CC, bem ou mal- pelo menos tem sido criticado pela doutrina (Cfr., por todos, Pires de Lima - A. Varela, Código Civil Anotado, vol. II, 3a ed., p.79; Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção pecuniária Compulsória, p. 276 e segs) - estabelece um limite à cláusula penal; segundo ele: "O credor não pode, em caso algum exigir uma indemnização que exceda o valor do prejuízo resultante do incumprimento da obrigação principal".

Qual é então o valor do dano decorrente do incumprimento da obrigação principal?

A obrigação principal é, note-se, a de realizar os trabalhos de reparação e eliminação de deficiências e respectivas causas de dada obra.

Os autos não contêm tal informação.

Todavia, o Exequente veio, quando o recurso se encontrava já na fase dos vistos, informar haver efectuado esses trabalhos, nos termos do art. 936º CPC, os quais decorreram de 19-08-2008 a 21-09-2009, apresentando o respectivo valor - € 6.800,00 euros.

Que a executada e recorrente não aceita.

Prescreve a este propósito o art. 936° nº 1 CPC:

"Mesmo antes de terminada a avaliação ou a execução regulada no artigo anterior, pode o exequente fazer ou mandar fazer sob a sua direcção e vigilância, as obras e trabalhos necessários para a prestação do facto, com a obrigação de dar contas no tribunal da execução; a liquidação da indemnização moratória devida, quando pedida, tem lugar juntamente com a prestação de contas".

Está em causa na presente apelação o valor da cláusula penal e saber se ele deve ou não ser reduzido.

Já dissemos que a cláusula penal em questão tem natureza moratória.

E resulta do n° 3 do art. 811° que o valor da cláusula penal nunca pode exceder o valor da prestação principal; assim, a cláusula penal em questão haverá que ser reduzida ao valor da prestação principal o qual, por sua vez, deverá ser fixado nas contas referidas no art. 936° nº 1 CPC e acrescer ao valor das obras que aí for apurado.

Nestes termos procede parcialmente a apelação.

ACÓRDÃO

Nesta conformidade, acorda-se nesta Relação em julgar parcialmente a apelação e, revogando a sentença recorrida, no que à decretada improcedência do pedido de redução da cláusula penal moratória concerne, fixar esta no valor das obras e trabalhos realizados pelo Exequente que vier a ser apurado nos termos do art. 9360 nº 1 CPC e que aí deverá acrescer a esse.

Custas por ambas as partes na proporção de 1/2.

Évora, 22.01.09