01/10 - Supremo Tribunal Administrativo

Se nas conclusões das alegações de recurso são vertidos factos que não foram levados ao probatório e dos quais a recorrente pretende retirar ilações jurídicas é competente para conhecer do recurso o Tribunal Central Administrativo e não o Supremo Tribunal Administrativo.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

- Relatório -

1- A…, com os sinais dos autos, recorre para este Supremo Tribunal da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de 25 de Setembro de 2009, que julgou improcedente a impugnação por si deduzida contra as liquidações adicionais de IRC dos anos de 1993 e 1994 (números 6420006126 e 6420006127, respectivamente), apresentando as seguintes conclusões:

1. A aquisição pela recorrente, como empresa de produção televisiva, de formatos e vídeo clips anónimos e amadores, configura uma aquisição de um produto específico da actividade regular da empresa e da realização do seu objecto social.

2. O pagamento do preço de mercado de tal mercadoria ou “matéria-prima” não configura nem integra o pagamento de quaisquer direitos de autor.

3. Os contratos escritos e as próprias facturas de aquisição, junto aos autos, não só não contemplam qualquer pagamento a título de direitos de autor ou de direitos da propriedade intelectual como ainda explicitam que os produtos são vendidos livres de quaisquer direitos (licence free).

4. Pelo que, contrariamente ao decidido na sentença recorrida, não se trata da aquisição, ou, sequer, da utilização, pela ora recorrente, de um qualquer nome registado, nem de uma marca, nem de uma patente, nem de qualquer outra realidade geradora de direitos de autor ou de direitos de propriedade intelectual.

5. Os produtos televisivos adquiridos não revestem a natureza de “obra” nem, tão-pouco, são objecto de quaisquer direitos de propriedade intelectual nem perante a nossa lei nem à face da lei de origem. Nem constituem produtos ou direitos registáveis ao abrigo da Convenção de Berna, de que fazem parte Portugal e todos os Estados de origem dos fornecedores de tais bens à ora recorrente.

6. O próprio Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos não reconhece estes produtos televisivos como merecedores de protecção intelectual, por força do seu art.º 1º, nº 2: “As ideias, os processos, os sistemas, os métodos operacionais, os conceitos, os princípios ou as descobertas não são, por si só e enquanto tais, protegidos nos termos deste Código”.

7. Segundo a doutrina publicada de OLIVEIRA ASCENSÃO: “Também não podem ser tutelados os processos, seja de que género forem (…) O problema tem sido muito discutido a propósito de esquemas publicitários, de guiões para concursos de televisão, etc. Mas essa protecção, … não se admite. (in “Direito de Autor e Direitos Conexos”, Coimbra Editora, 1992, pág. 59). E, mais adiante: “… tudo o que for transposição automática não é protegido. (…) o videograma é também um mero veículo. Não é pelo facto de se fixarem imagens num suporte material que passa a haver uma obra videográfica. … Um videograma pode conter … imagens (e sons) que não sejam obra audiovisual”. (obra cit. Págs. 78 e 83,

8. Nenhum daqueles produtos televisivos se pode confundir com direitos de exploração de material cinematográfico. Nem, sequer, a recorrente exerce a actividade de distribuição e exploração de filmes para exibição cinematográfica.

9. Sendo a própria recorrente a autora e produtora do produto final – o programa televisivo – a aquisição de meros “formatos” e “vídeoclips” nunca pode configurar o pagamento de rendimentos a título de direitos de autor.

10. Não lhe podendo ser aplicável um enquadramento fiscal que a lei apenas prevê para os pagamentos de rendimentos provenientes da propriedade intelectual e, por isso, sujeitos a retenção na fonte, como é o caso dos rendimentos pagos pelas empresas que têm por objecto “a aquisição de direitos de distribuição e exploração de filmes para exibição cinematográfica”, que não é o caso da ora recorrente.

11. Pelo que, o enquadramento jurídico dos factos não é subsumível nos artºs 69º, nº 2, alínea a) e 75º, nº 1, alínea a) e nº 6, do Código do IRC, nem no artº 6º, nº1, alínea m), do Código do IRS (nas redacções então em vigor).

12. Tão-pouco a situação “sub judicio” se pode reconduzir a qualquer tipo de “prestação de informações respeitantes a uma experiência adquirida no sector industrial, comercial ou científico, quando não auferidos pelo respectivo autor ou titular originário, bem como os derivados de assistência técnica” prevista no artº 6º, nº 1, alínea m), do Código do IRS (na redacção então em vigor). Porque o pagamento do preço não pode ser considerado uma contrapartida de qualquer “prestação de informações” nem de qualquer tipo de “assistência técnica” que integram a previsão daquela norma de incidência tributária, mas que são factos, a todos os títulos, inexistentes nos autos.

13. Não existindo, por isso, qualquer obrigação legal de retenção na fonte de IRC sobre o pagamento do respectivo preço de aquisição dos referidos produtos televisivos pela ora recorrente, pelo que as liquidações impugnadas são ilegais e como tal devem ser anuladas.

14. Ao não julgar ilegais as liquidações impugnadas, a douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, pelo que deve ser revogada e substituída por outra que julgue procedente o recurso e determine a anulação das liquidações impugnadas, por ilegalidade.

15. Normas jurídicas violadas:

- artº 69º, nº 2, alínea a) e artº 75º, nº 1, alínea a) e nº 6, ambos do CIRC, e artº 6º, nº 1, alínea m) e artº 8º,nº 3, alínea a), ambos do CIRS (nas redacções então em vigor).

Nos termos sobreditos e noutros que V. Exas., doutamente, suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso por provado, pelo que a douta sentença recorrida, enfermando de erro de julgamento, não pode manter-se na ordem jurídica, devendo, pois, ser anulada e, com ela, as liquidações impugnadas, por ilegais, com todos os demais efeitos, nomeadamente, com o pagamento, que se requer, dos juros indemnizatórios legalmente devidos.

2- Não foram apresentadas contra-alegações.

3- O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no qual suscitou como questão prévia a da incompetência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal para conhecimento do recurso, nos termos seguintes:

Objecto: Saber se os pagamentos a entidades não residentes em Portugal, relativamente à aquisição de formatos televisivos e filmes, para utilização na actividade comercial da impugnante se enquadram em rendimentos provenientes da propriedade intelectual ou industrial, vulgo royalties, know-how, etc.

FUNDAMENTAÇÃO

Questão prévia: Incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo em razão da hierarquia.

No artigo 15º das suas alegações a Recorrente afirma que “a factualidade que é relevante para a decisão judicial é a que consta dos contratos escritos e das facturas que deram origem às liquidações impugnadas. E estes documentos, junto aos autos e que dele fazem parte integrante, comprovam, inequivocamente, o seguinte:

1. a ora recorrente adquire os formatos no mercado internacional de comercialização de produtos televisivos;

2. quem lhe vende o produto televisivo é a entidade que comercializa no mercado tal produto televisivo, i.e., quem vende não é o autor nem detém qualquer propriedade intelectual sobre os formatos;

3. o vendedor do formato apenas vende o formato e não exige o pagamento de quaisquer direitos pela ora recorrente;

4. a ora recorrente apenas compra o formato e não paga qualquer tipo de direitos;”

No ponto 3 das conclusões das alegações de recurso acaba por reiterar aquela posição quando afirma que “Os contratos escritos e as próprias facturas de aquisição, juntos aos autos, não só não contemplam qualquer pagamento a título de direitos de autor ou de direitos da propriedade intelectual como ainda explicitam que os produtos são vendidos livres de quaisquer direitos (“licence free”).

Trata-se de factos que não constam do probatório da sentença recorrida, mas dos quais a recorrente pretende tirar ilações.

A Recorrente procede à afirmação de factos que não foram estabelecidos pelo tribunal “a quo”, pretendendo daí retirar apoio para a sua fundamentação de direito.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem vindo a entender que na delimitação da sua competência em relação à do Tribunal Central Administrativo deve entender-se que o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações o recorrente invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo dos mesmos para o julgamento da causa.

Os factos elencados pela Recorrente como comprovados não integram o probatório.

Verifica-se, portanto, a incompetência deste Supremo tribunal Administrativo para o conhecimento do recurso, já que versando matéria de facto, será competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo do Sul – Artigos 280º,nº 1 do CPPT e 26º alínea b) e 38º alínea a) do ETAF.

Assim, entendemos que, ouvida a recorrente, este Supremo Tribunal seja julgado incompetente em razão da hierarquia.

4- Notificadas as partes para, querendo, se pronunciarem sobre o Parecer do Ministério Público, veio a recorrente responder nos termos seguintes:

1. O tribunal “a quo” considerou provados os factos constantes dos pontos A, B, C, e D do probatório da sentença recorrida.

2. Desse probatório, no que ao presente recurso interessa, a única matéria de facto que releva, é a referida no ponto C., que se transcreve: “C. Durante os anos de 1993 e 1994, a Impugnante efectuou pagamentos a entidades não residentes em Portugal, relativamente à aquisição de formatos de programas televisivos e filmes, para utilização na sua actividade comercial – facto admitido”.

3. A recorrente não contesta esta factualidade, com a qual, aliás, concorda nem pretende qualquer alteração do facto.

4. No que concerne à aplicação do direito e ao enquadramento jurídico efectuado pela douta sentença recorrida, que é o fundamento do recurso, o tribunal “a quo” considerou que, quanto àquele único facto, referido no ponto C. do probatório, seria aplicável o disposto no “artº 69º, nº2, al. a) e artº 75º,nº1, al. a) e nº6, ambos do CIRC e artº 6º,nº 1, al. m), conjugado com o artº 8º,nº3, al. a), ambos do CIRS.”

5. E foi com este fundamento jurídico e com esta interpretação das normas que o tribunal “a quo” julgou a impugnação improcedente.

6. E é por não concordar com aquele fundamento jurídico e com aquela interpretação das normas do tribunal “a quo”, que a recorrente interpôs o presente recurso.

7. Consequentemente, o fundamento do recurso cinge-se, exclusivamente, à errada interpretação jurídica das citadas normas e à sua aplicação ao caso concreto, adoptada pela sentença recorrida, por entender a recorrente que o conteúdo normativo daqueles preceitos legais, nomeadamente o art 6º nº 1, alínea m), do CIRS (na redacção vigente à data dos factos), não comporta, na sua “factispecie”, o facto considerado como provado no ponto C. do probatório, na interpretação que a recorrente faz do direito, indevidamente aplicado pelo tribunal “a quo”.

8. Pelo que, o que está em causa no presente recurso e constitui o seu fundamento é saber se a referida norma invocada pela decisão recorrida deverá ser interpretada no sentido de nela se compreender o facto provado descrito no ponto C. do probatório, como se decidiu, ou se, pelo contrário, essa decisão incorreu em erro na interpretação e aplicação das normas jurídicas invocadas, como alega a recorrente.

9. E este é o um fundamento que constitui, exclusivamente, matéria de direito.

10. Quanto ao invocado pelo Exmo. Senhor Procurador Geral adjunto, sobre as alegações da recorrente, nomeadamente no seu artigo 15º e no ponto 3 das conclusões, quando se refere ao teor dos contratos e doutros documentos constantes dos autos, afigura-se-nos que tal não pode ser interpretado como sendo o próprio fundamento do recurso, mas, antes, como sendo, tão-só, a mera descrição da tese da recorrente quanto ao erro de julgamento na interpretação do direito, esse sim, o fundamento de recurso invocado nas conclusões.

11. Até porque, com todo o respeito que é devido pelo Parecer do Exmo. Senhor PGA, o certo é que a recorrente, nas suas conclusões de recurso, não pede a alteração da matéria de facto nem pretende que o Tribunal “ad quem” se pronuncie sobre factos que não vêm dados como provados.

12. Aliás, fundando-se o recurso no erro na interpretação de normas jurídicas, como vem alegado pela recorrente, sempre o Venerando Tribunal “ad quem” poderá vir a concluir que qualquer eventual discordância sobre a matéria fáctica ou quaisquer factos não provados e alegados pela recorrente, sempre serão irrelevantes para a decisão do recurso, em face da interpretação e aplicação do direito que se entenda por adequada – aliás, como vem sendo jurisprudência pacífica e constantemente reiterada por essa 2ª Secção do Supremo Tribunal administrativo.

Por todo o exposto, mas sempre com todo o respeito pela posição do Exmo. Senhor PGA, conclui a recorrente que, fundando-se, exclusivamente, na errada interpretação e aplicação das normas jurídicas pelo tribunal “a quo”, o presente recurso tem, consequentemente, por fundamento, exclusivamente, matéria de direito, sendo o seu julgamento, por isso, da competência do Supremo tribunal Administrativo, que deverá, pois, conhecer do seu mérito e, a final, conceder-lhe provimento, se o julgar provado, como entende a recorrente.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

- Fundamentação –

5- Questões a decidir

Importa a título prévio decidir da competência deste Supremo Tribunal para conhecer do presente recurso, atento ao teor das conclusões das alegações de recurso apresentadas e a que a competência deste Tribunal se restringe, em regra, ao conhecimento de recursos com exclusivo fundamento em matéria de Direito, ex vi dos artigos 280.º,n.º 1 do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT) e 26º alínea b) e 38º alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF).

Improcedendo a questão prévia suscitada, haverá então que conhecer do mérito do recurso, averiguando da existência de erro de julgamento na decisão de improcedência da impugnação deduzida e, caso assim se conclua, atendendo a que o imposto devido se encontra pago, decidir quanto aos juros indemnizatórios requeridos pela recorrente.

6- Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

A. As liquidações ora impugnadas, nos montantes de 36 025 062$ e 66 399 589$, resultam de uma acção de fiscalização a empresas que adquiriram direitos de exploração de filmes para exibição cinematográfica – fls. 20 e ss;

B. Durante a acção de fiscalização referida em A, conclui-se que a Impugnante, durante os exercícios de 1993 e 1994, efectuou pagamentos, a entidades não residentes, de rendimentos de propriedade intelectual ou direitos de autor – fls. 20 e ss.

C. Durante os anos de 1993 e 1994, a Impugnante efectuou pagamentos a entidades não residentes em Portugal, relativamente à aquisição de formatos de programas televisivos e filmes, para utilização na sua actividade comercial – facto admitido;

D. Na sequência da conclusão referida em B, foram efectuadas as liquidações nºs.6420006126 e 6420006127, respectivamente, à taxa de 15% - fls. 80.

7- Apreciando.

7. 1 Questão prévia: Da incompetência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal

Importa a título prévio decidir da questão suscitada pelo Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal, pois que o seu conhecimento precede o de qualquer outra (artigos 16.º do CPPT, 101.º e 102.º do Código de Processo Civil), prejudicando, se procedente, a apreciação e julgamento das demais questões suscitadas no recurso.

Como resulta do seu parecer junto aos autos e supra transcrito, entende este Ilustre Magistrado que este Supremo Tribunal deve julgado incompetente em razão da hierarquia para o conhecimento do recurso, pois que no artigo 15º das suas alegações a Recorrente afirma que “a factualidade que é relevante para a decisão judicial é a que consta dos contratos escritos e das facturas que deram origem às liquidações impugnadas. E estes documentos, junto aos autos e que dele fazem parte integrante, comprovam, inequivocamente, o seguinte: a ora recorrente adquire os formatos no mercado internacional de comercialização de produtos televisivos; quem lhe vende o produto televisivo é a entidade que comercializa no mercado tal produto televisivo, i.e., quem vende não é o autor nem detém qualquer propriedade intelectual sobre os formatos; o vendedor do formato apenas vende o formato e não exige o pagamento de quaisquer direitos pela ora recorrente; a ora recorrente apenas compra o formato e não paga qualquer tipo de direitos;”, sendo que no ponto 3 das conclusões das alegações de recurso acaba por reiterar aquela posição quando afirma que “Os contratos escritos e as próprias facturas de aquisição, juntos aos autos, não só não contemplam qualquer pagamento a título de direitos de autor ou de direitos da propriedade intelectual como ainda explicitam que os produtos são vendidos livres de quaisquer direitos (“licence free”). Ora, tratando-se de factos que não constam do probatório da sentença recorrida, mas dos quais a recorrente pretende tirar ilações, verifica-se a incompetência deste Supremo tribunal Administrativo para o conhecimento do recurso, já que versando matéria de facto, será competente para dele conhecer o Tribunal Central Administrativo do Sul – Artigos 280º,nº 1 do CPPT e 26º alínea b) e 38º alínea a) do ETAF.

Notificadas as partes do parecer do Ministério Público, veio a recorrente responder nos termos supra transcritos, defendendo, em suma, que a questão objecto do recurso é uma mera questão de Direito, para cujo conhecimento é competente este Supremo Tribunal.

Entendemos, contudo, que não lhe assiste razão.

Olhando às conclusões das alegações de recurso apresentadas pela recorrente, pois que são estas as relevantes para aferir do objecto e âmbito do recurso (artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, números 1 e 3 do Código de Processo Civil) e consequentemente da competência em razão da hierarquia deste Supremo Tribunal, verifica-se que, em especial na conclusão 3, a recorrente afirma factos não constantes do probatório e dos quais pretende retirar consequências jurídicas para a solução da causa, razão pela qual se entende que o presente recurso não tem por fundamento exclusivo matéria de Direito.

Afirma a recorrente nesta conclusão que “Os contratos escritos e as próprias facturas de aquisição, junto aos autos, não só não contemplam qualquer pagamento a título de direitos de autor ou de direitos da propriedade intelectual como ainda explicitam que os produtos são vendidos livres de quaisquer direitos (licence free)”.

Ora, basta atentar no probatório supra transcrito para ter de concluir necessariamente que esta afirmação não tem aí qualquer correspondência ou suporte, a isso acrescendo que também a não tem relativamente aos demais elementos dos autos, dos quais não constam quaisquer contratos, como pressuposto naquela conclusão e, no que às facturas de aquisição respeita, há-de concluir-se que daquelas que são “legíveis” não se encontra nenhuma da qual decorra que, como alegado, os produtos são vendidos livres de quaisquer direitos – licence free -, antes decorre aparentemente de várias dessas facturas que os pagamentos respeitam à cessão de direitos [em razão da utilização de expressões como “cession de droits” (facturas de fls. 47, 48 e 60 a 63) ou licence fee/prix pour la cession des droits” (facturas de fls. 29, 30, 54, 55 e 66].

Para decidir do mérito do recurso, há que fixar com rigor a que título foram efectuados os pagamentos às entidades não residentes, sendo que os factos alegados são, em abstracto, relevantes para a boa decisão da causa.

Assim sendo, procede a excepção de incompetência em razão da hierarquia deste Tribunal para conhecimento do objecto do recurso, pois, como é sabido, das decisões de primeira instância apenas cabe recurso para a Supremo Tribunal Administrativo “quando a matéria for exclusivamente de direito”, cabendo recurso para o Tribunal Central Administrativo das restantes decisões judiciais que o admitam (artigos 280.º n.º 1 do CPPT e 26.º alínea b) e 38.º alínea a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais).

Invocando-se no recurso factos que o tribunal recorrido não estabeleceu e pretendendo de tais factos retirar consequências jurídicas em sede do presente recurso, há-de entender-se que em causa não está “matéria exclusivamente de direito”, pelo que este Supremo Tribunal é hierarquicamente incompetente para a conhecer do recurso.

O facto de em causa no recurso ser igualmente questionada a solução jurídica tomada na decisão recorrida, não obsta à incompetência em razão da hierarquia deste Tribunal para conhecimento do recurso, pois que, como se disse no recente Acórdão deste Tribunal de 9 de Setembro de 2009 (rec. n.º 558/09), se o recurso versar matéria de direito e matéria de facto é (este Tribunal) incompetente para dele conhecer, em razão da hierarquia, sendo antes, para tanto, competente a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo – art. 38º al. a) do novo ETAF.

Verifica-se, pois, excepção dilatória de incompetência absoluta deste Tribunal, que obsta ao conhecimento do mérito e dá lugar à absolvição da instância do recorrido (artigos 101.º, 494.º, alínea a) e 493.º, n.º 2 do Código de Processo Civil), salvo se for requerida a remessa do processo ao Tribunal competente, nos termos do n.º 2 do artigo 18.º do CPPT.

- Decisão -

8- Termos em que, face ao exposto, acordam o juízes da Secção de Contencioso do Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, em julgar este Supremo tribunal incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer do presente recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça devida em 150 euros e procuradoria de 50%.

Lisboa, 14 de Abril de 2010. - Isabel Marques da Silva (relatora) - Pimenta do Vale - Jorge Lino.