01798/20.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

Não se justifica a admissão da revista se a interpretação adoptada pelo TCA quanto ao erro de julgamento de direito é plenamente conforme com a jurisprudência consolidada do STA sobre as questões.

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

- Relatório –

1- A..., S.A., com os sinais dos autos, vem, ao abrigo do disposto nos artigos 285.º do Código de Procedimento e Processo Tributário (“CPPT”), 142.º, n.º1, 147.º, n.º 1 e 150.º, n.º 1 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), aplicáveis ex vi artigo 2.º, al. c) do CCPT interpor para este Supremo Tribunal recurso de revista do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11 de maio de 2023, que negou provimento ao recurso por si interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que anulou a repercussão da taxa de ocupação de subsolo na fatura n.º ...36 emitida pela Recorrente, com todas as consequências legais, designadamente a restituição da quantia que o Impugnante pagou a esse título, bem como os juros indemnizatórios contados desde a data de pagamento até à data de emissão da nota de crédito (i.e., desde 4 de junho de 2020 até efetivo reembolso).

Conclui a sua alegação de recurso nos seguintes termos:

DA ADMISSIBILIDADE DA REVISTA

1. À data da propositura da petição inicial de impugnação judicial, o n.º 1 do artigo 285.º do CPPT permitia excecionalmente a interposição de recurso de revista. O citado enunciado permanece em vigor, inalterado, à presente data pelo que não se suscitam dúvidas quanto à possibilidade abstrata de ser interposto recurso de revista, pela ora Recorrente, do Acórdão recorrido.

2. Mesmo antes da entrada em vigor da atual redação do artigo 285.º do CPPT, vinha já sendo admitida pela jurisprudência a utilização deste meio processual, por referência à aplicação subsidiária do CPTA, plasmada na alínea c) do artigo 2.º do CPPT, baseada remissão subsidiária, e dinâmica, para o normativo que regula a organização e processo nos tribunais administrativos e tributários (ou seja, o CPTA).

3. Assim, foi sendo erigida uma corrente jurisprudencial ao abrigo da qual se entendia que tal recurso sempre seria admissível, não só em face da aplicação subsidiária do CPTA, mas também à luz da similitude de regimes vigentes entre aquele diploma e o CPPT. O referido entendimento, aliás, consolidou-se, dando azo a múltiplos Acórdãos prolatados pelo STA, entre as quais se destaca, pela sua clareza, o Acórdão da 2.ª Secção do STA, proferido a 18 de abril de 2018 (Processo n.º 0471/17).

4. Preenchidos que se encontrem, como de resto se encontram no presente caso, aqueles pressupostos – e não quaisquer outros, ainda que aplicáveis a outros tipos de recurso, quer em sede administrativa, quer em sede civil –, deverá o recurso de revista ser admitido; na realidade, a especificidade das condições do recurso de revista tem sido interpretada no sentido de fazer irrelevar o valor da causa e a alçada do tribunal recorrido.

5. Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 285.º do CPPT (e, também, do n.º 1 do artigo 150.º do CPTA), «das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». Basta o preenchimento de um dos três critérios alternativos para a admissibilidade da revista.

6. A «questão» que se apresenta a este Supremo Tribunal tem dois aspetos cruciais conexionados: um de dimensão processual, outro de dimensão substancial.

7. A dimensão processual da questão é a seguinte: da interpretação conjugada do artigo 212.º, n.º 3 da Constituição, do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, dos artigos 18.º, n.os 1 e 3 e n.º 4, alínea a) e 43.º da LGT, dos artigos 9.º, n.os 1 e 4, do CPPT, e dos artigos 1.º e 4.º do ETAF, deve resultar, em processos instaurados por consumidores finais con-tra as empresas comercializadoras de gás, que:

(i) estando em causa uma repercussão voluntária de uma taxa (i.e., a taxa de ocupação do subsolo), a respeito da qual é sujeito ativo um Município e são sujeitos passivos «empresas operadoras de infraestruturas», efetuada por «empresas comercializadoras de gás» em consumidores finais, deve aquela repercussão voluntária (não imposta por lei) ser regida pelo direito civil?

(ii) em caso de resposta positiva a (i), são os tribunais da jurisdição administrativa e fiscal competentes para conhecer de qualquer litígio respeitante a essa repercussão voluntária (não imposta por lei)?

(iii) em caso de resposta negativa a (i), e por inerência ao reconhecimento da jurisdição administrativa e fiscal, as «empresas comercializadoras de gás» gozam de legitimidade passiva embora não sejam parte na relação jurídico-tributária? Ou os direitos dos consumidores devem ser exercidos contra o sujeito passivo da concreta relação jurídico-tributária, no caso as «empresas operadoras de infraestruturas»?

8. A dimensão substancial da questão é a seguinte: da interpretação conjugada do disposto no artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, com o artigo 43.º, n.º 1, da LGT deve resultar, em processos instaurados por consumidores finais contra as empresas comercializadoras de gás, que:

(i) a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa de ocupação do subsolo devem ser suportadas por «empresas comercializadoras de gás», como a Recorrente, não podendo ser refletidas na fatura dos consumidores finais, tal implicando:

a) que se deva entender que o conceito de «empresas comercializadoras de gás» se subsume na franja do conceito «empresas operadoras de infraestruturas»?

b) que a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 é imediatamente operativa e eficaz e não viola qualquer disposição constitucional?

(ii) não existe qualquer obstáculo a que seja reconhecido ao repercutido (consumidor final) o direito a reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4%, desde a data em que esse pagamento indevido se verificou até efetivo e integral pagamento, nos termos previstos no artigo 43.º, n.º 1, da LGT, também aqui se devendo entender que o conceito de «empresas comercializadoras de gás» se subsume na franja do conceito «empresas operadoras de infraestruturas» e dessa interpretação não resulta qualquer violação de disposições constitucionais?

9. Trata-se de duas dimensões distintas de uma questão nuclear: o Acórdão de que se recorre, bem como outros vários acórdãos da jurisdição administrativa, incluindo deste Supremo Tribunal, não demonstraram interesse – facto, porventura, também imputável às entidades demandadas nos processos de impugnação judicial dos atos de repercussão da TOS em causa – em operar uma distinção fundamental, em matéria de cobrança e repercussão da TOS, entre as (i) empresas operadoras das redes de distribuição de gás e (ii) empresas de comercialização de gás.

10. A não distinção entre estas duas entidades resulta, segundo se entende, de uma generalizada incompreensão do papel das empresas comercializadoras de gás quanto à cobrança e liquidação da TOS, que deriva, por sua vez, da incompreensão do respetivo papel no sistema nacional do gás natural; o comercializador é um mero intermediário que serve o propósito de criar as condições logísticas e operacionais para a repercussão da taxa; o que se verifica, neste âmbito, é o fenómeno económico da repercussão do tributo no consumidor, assente no princípio económico de que o encargo do tributo é dividido entre o sujeito passivo e o consumidor na medida da ratio da elasticidade da oferta para a elasticidade da procura.

11. Não obstante bastar o preenchimento de um dos requisitos de admissibilidade da Revista, deve concluir-se que aquela preenche todos os requisitos. A questão a apreciar é juridicamente relevante e passível de repetição num número indeterminado de casos futuros até por pressupor rationes decidendi a respeito de controvérsias jurídicas localizadas, que ultrapassam os limites da situação singular; tem sido tratada pelas instâncias de forma pouco consistente (e, nalguns casos, contraditória e juridicamente insustentável), sendo necessário (e, por maioria de razão, objetivamente útil) garantir a uniformização do direito através da intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.

12. A questão jurídica vertente coloca-se a respeito de todos os contratos de fornecimento de gás natural celebrados entre as empresas comercializadoras e os consumidores (e do conteúdo desses contratos), apresentando, nessa medida, um potencial de litigância elevadíssimo. A clarificação, uniformização e padronização do direito aplicável, pelo mais alto Tribunal da jurisdição administrativa, tem, portanto, uma inegável e relevantíssima utilidade prática: da clarificação e estabilização das rationes decidendi resultará, em linha reta, uma melhor aplicação desse mesmo direito e, reflexamente, também, um descongestionamento dos tribunais.

13. A dimensão processual da questão jurídica divide-se em três pontos conexos: (i) a questão da aplicação de direito civil à repercussão voluntária de uma taxa; (ii) a questão da jurisdição competente e (iii) a questão da legitimidade processual passiva.

14. No que respeita à aplicação de direito civil à repercussão voluntária, esta questão foi tratada, ainda que a título de obiter dictum, no Acórdão do STA, proferido no Proc. n.º 0581/17.0BEALM, de 28 de outubro de 2020, do qual resulta que, sendo a repercussão da TOS uma repercussão voluntária, a transferência da carga tributária resulta de acordo/relação entre privados, regido pelas regras do direito civil. Daqui decorre que a relação entre comercializador e consumidor é uma relação puramente privada, sendo que os litígios que possam ocorrer entre as partes em tal relação não cabem, de modo algum, nos limites da competência dos tribunais administrativos e fiscais.

15. É precisamente essa contradição intrínseca entre a assunção da competência para conhecer do litígio e a conclusão de que a relação de repercussão é uma relação privada que agora se aponta; todavia, o Tribunal Central Administrativo Norte, de cujo acórdão se recorre, entendeu que não existiam razões para afastar a competência dos tribunais administrativos e fiscais, estribando-se no facto de o STA vir decidindo no sentido da competência destes tribunais e louvando-se, em particular, no Acórdão do STA, de 17 de fevereiro de 2021 no processo 0768/17 BEALM, onde se refere que «o Estado ao conceder legalmente à concessionária Recorrida a possibilidade de repercutir um tributo, a investiu de um poder tributário que a mesma exerce perante os seus clientes, o que “configura ainda uma competência tributária derivada ou de segundo grau”».

16. O Acórdão citado reporta-se à «concessionária Recorrida» e não a uma entidade comercializadora; tanto bastaria para demonstrar a necessidade de clarificação e uniformização das rationes decidendi; mas a inconsistência de decisões (e rationes decidendi) que se apresenta a este Supremo Tribunal tem uma maior amplitude: é necessário também mencionar as diversas decisões do STA que consideraram que, na impugnação judicial do ato de repercussão de um tributo intentada contra uma entidade pública, a legitimidade processual passiva é atribuída a quem seja imputável o ato impugnado.

17. Do que se expõe resulta uma disjunção (onde tertium non datur), que se sintetiza nos termos seguintes: estando em causa uma repercussão voluntária de uma taxa, a respeito da qual é sujeito ativo um Município e são sujeitos passivos «empresas operadoras de infraestruturas», efetuada por «empresas comercializadoras de gás» em consumidores finais:

a) Ou bem que a relação jurídica que se estabelece entre as «empresas comercializadoras de gás» e os consumidores finais é regida por normas de direito civil e, nesse caso, as «empresas comercializadoras de gás» gozam de legitimidade passiva (nos termos do Código do Processo Civil) mas a jurisdição aplicável não pode, nos termos do n.º 3 do artigo 212.º da Constituição e artigos 1.º e 4.º dos ETAF, ser a jurisdição administrativa (ao contrário do que já decidiu este STA – e.g., Ac. STA, de 17 de fevereiro de 2021 no processo 0768/17 BEALM);

b) Ou bem que a relação jurídica relevante é a relação jurídica tributária, mas, nesse caso, as «empresas comercializadoras de gás» não gozam de legitimidade passiva nos termos dos artigos 9.º, n.os 1 e 4 do CPPT, artigo 18.º, n. os 1 e 3 e n.º 4, alínea a) da LGT, devendo ser demandadas as entidades operadoras da rede de distribuição, na qualidade de sujeitos passivos da taxa.

18. O modelo de contrato anexo à Resolução n.º 98/2008, de 3 de abril, reconhece à concessionária o «direito» de repercutir, para as entidades comercializadoras de gás ou para os consumidores finais, o valor integral das taxas de ocupação do subsolo liquidado pelas autarquias locais; sabendo-se que este «direito» é uma palavra ambígua, é fundamental, pois, que o STA clarifique o sentido deste «direito de repercutir», assim como clarifique quem repercute o quê; é que na Resolução consta claramente que é a concessionária (i.e., a entidade distribuidora) que tem o «direito» de repercutir quer para as entidades comercializadoras de gás, quer para os consumidores finais, o valor integral das taxas de ocupação do subsolo liquidado pelas autarquias locais.

19. Da equivalência entre «direito» da concessionária (i.e., a entidade distribuidora) a repercutir a taxa, quer para as entidades comercializadoras quer para os consumidores finais, não resulta:

(i) que o «direito» que as entidades comercializadoras têm de repercutir nos consumidores finais derive dessas mesmas cláusulas contratuais;

(ii) que o «direito» que as entidades comercializadoras têm de repercutir nos consumidores finais equivalha a uma competência tributária derivada (ou de segundo grau).

20. O impacto que a jurisprudência do STA resultante do Acórdão de 23 de fevereiro de 2023 (Processo n.º 02/21.3BEALM) tem produzido nas instâncias inferiores – que ultimamente têm decidido com fundamentação per relationem, remetendo para os citados acórdãos do STA – é revelador, só por este motivo, da necessidade de admissão deste recurso.

21. Na dimensão substancial da questão jurídica, onde está em causa a apreciação, interpretação e aplicação dos enunciados do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 e do artigo 43.º, n.º 1, da LGT, o mesmo problema coloca-se com outra amplitude; duas correntes de jurisprudência do STA relevantes para a «dimensão substancial» da questão jurídica:

a) a primeira delas, e mais recente, é a vertida nos Acórdãos do STA à luz dos quais a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, que proíbe a repercussão da TOS nos consumidores e determina que o seu pagamento deve ser efetuado pelos operadores de redes de distribuição, é uma norma imediatamente exequível;

b) a segunda é a vertida nos Acórdãos do STA à luz dos quais a norma do artigo 43.º, n.º 1, da LGT abrange no conceito de «serviços» obrigados a pagar juros indemnizatórios por erro aos mesmos imputável de que resulte pagamento da dívida tributária em montante superior ao legalmente devido as empresas privadas comercializadoras de gás que repercutem a TOS sobre os consumidores

22. Nesta jurisprudência, que o Acórdão de que se recorre segue, por remissão para o Acórdão do TCA-N de 27 de abril de 2023, proferido no processo n.º 1528/21.4BEPRT, à risca e de que se dá como exemplo paradigmático o Acórdão de 8 de março de 2023, proferido no Processo n.º 0217/21.4BEALM, da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, foi decidido, em processos instaurados por consumidores finais contra as empresas comercializadoras de gás (como a Recorrente), o seguinte:

(i) a taxa municipal de direitos de passagem e a taxa de ocupação do subsolo são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas e não podem ser refletidas na fatura dos consumidores, conforme prevê o artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, sendo esta norma imediatamente operativa, auto-exequível e eficaz;

(ii) não existe qualquer obstáculo a que seja reconhecido ao repercutido (consumidor final) o direito a reaver o que ilegalmente lhe foi exigido e pagou e, bem assim, o direito a receber o valor correspondente aos juros indemnizatórios, calculados à taxa de 4%, desde a data em que esse pagamento indevido se verificou até efetivo e integral pagamento, nos termos previstos no artigo 43.º, n.º 1, da LGT. 23. Trata-se, uma vez mais, de jurisprudência que tem desconsiderado a distinção fundamental, na perspetiva da cobrança e repercussão da TOS, entre as (i) empresas operadoras das redes de distribuição de gás e (ii) empresas de comercialização de gás e que tem parametrizado decisões de Tribunais de instâncias inferiores, nestes se contando quer o Acórdão ora recorrido, quer outros (nomeadamente prolatados pelo Tribunal Central Administrativo Norte, no âmbito dos processos n.º 1528/21.4BEPRT e 2309/21.0BEPRT).

24. Ao abstrair daquela distinção fundamental, estas decisões judiciais fazem recair sobre as empresas de comercialização de gás a proibição de repercussão que a referida disposição legal prevê exclusivamente para as empresas operadoras das redes de distribuição de gás, ou, em qualquer caso, fazem recair sobre as comercializadoras os custos da aludida proibição

25. As empresas de comercialização de gás tiveram necessariamente (nos termos legais, regulamentares e contratuais aplicáveis) que pagar às empresas operadoras das redes de distribuição de gás os custos associados às TOS que foram cobradas a estas empresas pelos Municípios, pelo que serão assim aquelas empresas de comercialização de gás, nos termos das referidas decisões judiciais, as únicas entidades oneradas com o encargo em causa (e sem qualquer fundamento legal que o determine).

26. O entendimento de que é exemplo paradigmático o Acórdão de 8 de março de 2023, proferido no Processo n.º 0217/21.4BEALM, da Secção de Contencioso Tributário do STA afigura-se juridicamente equivocado: os Acórdãos do STA abstraem do próprio encadeamento do enunciado do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 e das duas normas aí compreendidas, tudo apontando para o sentido interpretativo de que o destinatário dessas normas – i.e., quer da obrigação de pagamento de taxa, quer da proibição de repercussão – é apenas um (i.e., as empresas operadoras de infraestruturas).

27. Por um lado, no que diz respeito à atividade de distribuição de gás natural, é claro nos sucessivos regimes legais aplicáveis que o respetivo concessionário surge como o operador da rede de distribuição. Assim, de acordo com o artigo 20.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 140/2006, «[o] operador de rede de distribuição é a entidade concessionária ou licenciada de uma infraestrutura de distribuição de gás natural», formulação que é retomada nos mesmos exatos termos no artigo 35.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 62/2020.

28. Por outro lado, o próprio legislador, Governo e municípios sempre interpretaram e assumiram que o disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 era um preceito normativo que carecia de alterações legislativas posteriores em outros diplomas legais – designadamente na lei das comunicações e no regime jurídico da distribuição de gás natural ou na lei do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto prevista e autorizada pelo artigo 86.º da Lei n.º 42/2016 – para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, não sucedeu.

29. Mesmo que assim não fosse, a aceitação do caráter imediatamente exequível da norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, conjugada com a interpretação que é a dada a «serviços» no artigo 43.º, n.º 1, da LGT (de modo a neles englobar as entidades comercializadoras como a Recorrente) conduziria diretamente a um resultado flagrantemente inconstitucional na perspetiva das empresas comercializadoras de gás: resultaria violado o princípio da proporcionalidade (nas suas três subvertentes), o princípio da proteção da legítima confiança e, por fim, traduziria uma afetação desproporcional (e, por isso, uma violação) da tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada.

30. Dúvidas não subsistem também quanto à importância fundamental da questão controvertida, em face da sua relevância social; no caso concreto, a especial capacidade de repercussão social é facilmente identificável, desde logo se se considerar:

a) a multiplicidade de municípios que aplica a TOS;

b) o número de operadores de redes de distribuição ou «empresas operadoras de infra-estruturas»

c) o número de entidades comercializadoras de gás natural e comercializadores de último recurso (“CUR”) retalhistas sob regulação da ERSE;

d) todos os clientes das entidades comercializadoras de gás natural, com referência ao mercado liberalizado, cujo número ascende, de acordo com a mais recente informação disponibilizada pela ERSE, a 1.137.897;

e) o número contabilizado pela ERSE de clientes fornecidos por CUR (424.446).

31. Ao impressivo perímetro subjetivo soma-se a relevância social sob um prisma objetivo; a este respeito, e muito especificamente no que concerne à TOS, a própria entidade reguladora (ERSE) lhe dispensa particular atenção, desde logo ao:

(i) aprovar regulamentação («Condições Gerais do Contrato de Uso das Redes de Distribuição», no «Manual de Procedimentos para a Repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo» e no «Regulamento de Relações Comerciais»);

(ii) fiscalizar, quer os comercializadores em mercado liberalizado (a matéria da repercussão da TOS é objeto de auditorias), quer, por maioria de razão, os CUR retalhistas;

(iii) contemplar, no seu sítio de internet, um simulador que permite calcular a TOS repercutida na fatura de gás natural, acessível a qualquer cliente final.

32. Fica, pois, patente, a relevância que a ERSE reconhece à temática em apreço, o que bem se compreende, tanto mais que, em 2017, as TOS representam para os clientes em BP< (residenciais), cerca de 10,8% da fatura final, o que corresponde a um encargo mensal de 8,6 €/mês. Para os clientes em BP> (empresariais), as TOS representam cerca de 4,7% da fatura final, o que corresponde a um encargo mensal de 733,95 €/mês. Estes são valores médios, uma vez que as TOS são aplicadas de forma diferenciada por município.

DOS FUNDAMENTOS DA REVISTA

33. Os trechos relevantes do Acórdão do tribunal a quo são localizados, facilmente identificáveis e essencialmente traduzem uma fundamentação per relationem para o Acórdão do TCA-N de 27 de abril de 2023, proferido no processo n.º 1528/21.4BEPRT que, por sua vez, se baseia em arestos do STA – muito em especial, o Acórdão do 2.ª Secção do STA proferido em 23 de fevereiro de 2023 (Processo n.º 02/21.3BEALM):

a) em síntese, no que respeita à dimensão processual da questão, conexa com as exceções da incompetência material do tribunal e da ilegitimidade passiva, o Tribunal a quo limitou-se a invocar que «a entidade que fez constar na fatura a TOS foi efetivamente a recorrida/recorrente [A...] sendo ela na relação jurídico-tributária a entidade que é responsável pela liquidação do TOS, sendo a repercussão um elemento da Taxa Municipal de Ocupação do Subsolo e sendo a demandada quem cobrou a TOS à Recorrente, torna-se claro que a Recorrida é parte legítima no presente processo»;

b) no que respeita à dimensão substancial da questão, o Tribunal a quo limita-se a remeter para o Acórdão do TCA-N de 27 de abril de 2023, proferido no processo n.º 1528/21.4BEPRT que, por sua vez, cita um trecho do mesmo Acórdão do 2.ª Secção do STA proferido em 23 de fevereiro de 2023 (Processo n.º 02/21.3BEALM), entre outros, fazendo-o a respeito:

(i) quer da inconstitucionalidade e ilegalidade da interpretação das normas contidas no n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017, quando interpretadas no sentido de serem imediatamente aplicáveis, como preconizou a recorrida A... na contestação e, implicitamente, sobre a questão de saber se o conceito de «empresas comercializadoras de gás» se subsume na franja do conceito «empresas operadoras de infraestruturas»;

(ii) quer especificamente da questão de saber se o conceito de «empresas comercializadoras de gás» se subsume na franja do conceito «serviços», para efeitos dos termos previstos no artigo 43.º, n.º 1, da LGT, implicitamente não assacando a essa interpretação qualquer violação de disposições constitucionais.

34. No Regulamento das Relações Comerciais do Setor do Gás Natural, estão incluídas disposições relativas à repercussão deste tributo sobre os consumidores: o regulamento é claro na referência à repercussão do «valor» da taxa pelos operadores de rede de distribuição nos clientes de gás natural; o artigo 5.º, n.º 2, alínea h), do Anexo I do Regulamento n.º 1129/2020, de 30 de dezembro, continua a prever a repercussão da taxa de ocupação do subsolo nos clientes de gás, como igualmente decorre do Manual de Procedimentos para a Repercussão das Taxas de Ocupação do Subsolo, aprovado pela Diretiva n.º 12/2014, e do artigo 216.º Regulamento Tarifário do Setor do Gás.

35. No que em particular diz respeito à atividade de distribuição de gás natural, é claro nos sucessivos regimes legais aplicáveis que o respetivo concessionário surge como o operador da rede de distribuição; de acordo com o artigo 20.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 140/2006, «[o] operador de rede de distribuição é a entidade concessionária ou licenciada de uma infraestrutura de distribuição de gás natural»; esta formulação é retomada nos mesmos exatos termos no artigo 35.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 62/2020.

36. Diferentemente do que sucede com a atividade de distribuição de gás natural, a atividade de comercialização é, desde 2006, exercida em regime de livre concorrência; as empresas comercializadoras de gás natural têm acesso às redes de distribuição de gás natural, não sendo, todavia, proprietárias ou operadoras das mesmas.

37. Só as empresas concessionárias da atividade de distribuição de gás natural podem ser consideradas como operadoras das redes de distribuição, ao contrário das empresas comercializadoras de gás; sempre que as autoridades normativas utilizam a expressão «operador da rede de distribuição» não se pode suscitar qualquer dúvida sobre quais as entidades tidas em vista: trata-se apenas das entidades concessionárias das redes de distribuição.

38. As diferenças apontadas refletem-se num conjunto de aspetos do regime jurídico a que estão sujeitas as concessionárias das redes de distribuição de gás, mas já não as empresas comercializadoras de gás. Por exemplo, enquanto entidades a quem a lei e os contratos de concessão atribuem o direito de utilização de bens dominiais, as operadoras das redes de distribuição são, eventualmente, sujeitos passivos da TOS; tal não sucede com as empresas comercializadoras de gás.

39. Enquanto entidades que gozam de um exclusivo, as operadoras de redes de distribuição estão sujeitas à aplicação do Código dos Contratos Públicos, nos termos previstos no respetivo artigo 7.º, o que igualmente não sucede com as empresas comercializadoras de gás natural, uma vez que atuam em regime de livre concorrência; enquanto entidades a quem a lei e os contratos de concessão reconhecem determinadas prerrogativas, as operadoras de redes de distribuição podem estar sujeitas ao regime do Código do Procedimento Administrativo, nos termos do respetivo artigo 2.º, n.º 1, o que, uma vez mais, não sucede com as empresas comercializadoras de gás.

40. As diferenças prosseguem: ao passo que as empresas comercializadoras de gás estão sujeitas à volatilidade dos mercados, as entidades distribuidoras auferem as tarifas e preços regulados determinados anualmente pela ERSE, estando-lhes garantido o equilíbrio económico e financeiro da concessão, nas condições de uma gestão eficiente, podendo ainda invocar o direito à reposição do equilíbrio financeiro da concessão.

41. Qualquer referência à «repercussão da TOS» é, naturalmente, tão somente um facilitismo de linguagem: está em causa apenas a inclusão, nos termos legais e regulamentares, de uma refração da TOS no preço global a cobrar. Estando em causa uma repercussão voluntária, o repercutido não tem qualquer direito que possa exercer, diretamente, contra o sujeito ativo da relação jurídica tributária, sendo que os meios de que dispõe – designadamente, para solicitar o reembolso de quantias indevidamente pagas – devem ser exercidos contra o sujeito passivo da concreta relação jurídico-tributária.

42. Se não restam dúvidas de que o sujeito ativo da relação jurídica tributária é, no caso da TOS, o município, também não podem subsistir dúvidas quanto ao facto de o sujeito passivo em tal relação jurídica ser o operador das redes de distribuição, enquanto tal expressamente identificado no aludido artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017.

43. Não estando em causa uma repercussão legal, como sucede no caso do IVA, antes uma repercussão voluntária, esta última encontra-se sujeita às regras do direito civil. É que, na realidade, o que se verifica neste âmbito é o fenómeno económico da repercussão do tributo no consumidor, assente no princípio económico de que o encargo do tributo é dividido entre o sujeito passivo e o consumidor na medida da ratio da elasticidade da oferta para a elasticidade da procura.

44. No caso que se apresenta a este Supremo Tribunal, a empresa que opera as redes de distribuição de gás, que dá azo à liquidação e cobrança da taxa municipal de ocupação do subsolo, não se identifica com a empresa que vende o gás ao consumidor final. A primeira é a operadora da rede de distribuição do gás, uma empresa concessionária de serviço público, enquanto a segunda é uma empresa que se dedica à atividade, em regime de livre concorrência, da comercialização de gás natural.

45. Apesar desta dissociação, não há qualquer dúvida nos regimes legais e regulamentares em vigor, quanto à entidade que é sujeito passivo da TOS e que procede à respetiva repercussão sobre o consumidor: trata-se, sem dúvida, do operador da rede de distribuição. O comercializador do gás é um mero intermediário destinado a possibilitar, do ponto de vista logístico, a repercussão do tributo em causa.

46. No ponto n.º 8 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 3 de abril, refere-se que «[é] reconhecido à concessionária o direito de repercutir, para as entidades comercializadoras de gás ou para os consumidores finais, o valor integral das taxas de ocupação do subsolo liquidado pelas autarquias locais que integram a área da concessão na vigência do anterior contrato de concessão mas ainda não pago ou impugnado judicialmente pela concessionária, caso tal pagamento venha a ser considerado obrigatório pelo órgão judicial competente, após trânsito em julgado da respetiva sentença, ou após consentimento prévio e expresso do concedente».

47. Por seu turno, decorre do ponto n.º 9 do mesmo diploma que «[p]ara efeitos do estabelecido no número anterior, os valores que vierem a ser pagos pela concessionária em cada ano civil serão repercutidos sobre as entidades comercializadoras utilizadoras das infraestruturas ou sobre os consumidores finais servidos pelas mesmas, durante os “anos gás” seguintes, nos termos a definir pela ERSE».

48. O que acaba de ser dito tem evidentes consequências no plano da distinção efetuada, a propósito da TOS, pela jurisprudência do STA atrás sumariada, entre relação tributária e relação (civilística) de repercussão: na primeira, figura como sujeito ativo o município e como sujeito passivo o operador da rede de distribuição; na segunda, o operador da rede de distribuição é a entidade que repercute o tributo e o consumidor final é a entidade repercutida, surgindo a entidade comercializadora como um intermediário criador das condições operacionais e logísticas para essa mesma repercussão.

49. A jurisprudência do STA citada pelo Tribunal a quo não tem qualquer cabimento no caso presente. Desde logo, aplica-se à «concessionária Recorrida» e não a uma entidade comercializadora, entidade em tudo distinta daquela; em segundo lugar, não é referido em lado algum, na Resolução n.º 98/2008, de 3 de abril, no qual o STA considerou relevante para a dita «competência tributária derivada ou de segundo grau», que as entidades comercializadoras de gás têm o «direito» de repercutir nos consumidores finais, muito menos que as entidades comercializadoras de gás têm qualquer competência tributária derivada (ou de segundo grau) para repercutir a taxa nos consumidores finais.

50. Independentemente da caracterização desse «direito» da concessionária a repercutir a taxa como uma «competência tributária derivada ou de segundo grau» – e sem conceder – da equivalência entre «direito» da concessionária (i.e., a entidade distribuidora) a repercutir a taxa, quer para as entidades comercializadoras quer para os consumidores finais, não resulta nem pode resultar:

a) que o «direito» que as entidades comercializadoras têm de repercutir nos consumidores finais derive dessas mesmas cláusulas contratuais do modelo anexo à Resolução n.º 98/2008, de 3 de abril;

b) que o «direito» que as entidades comercializadoras têm de repercutir nos consumidores finais equivalha a uma competência tributária derivada (ou de segundo grau).

51. O consumidor final não suporta a TOS enquanto tributo; insiste-se, qualquer referência a isso é simplesmente um «facilitismo de linguagem». A TOS tem um sujeito ativo (o município) e um sujeito passivo (o operador das redes de distribuição); liquidada a TOS pelo município, o operador da rede de distribuição procede ao seu pagamento; e assim se cumpre a relação tributária referente à TOS.

52. Tudo quanto se passa a jusante (do pagamento da TOS ao município pela operadora da rede de distribuição) já não se relaciona com a relação tributária; advém antes do direito de os operadores económicos incluírem no preço das prestações que oferecem os custos que suportam. Tem como única fonte o contrato de fornecimento celebrado entre entidades comercializadoras e consumidores finais. Mais não é do que a repercussão no preço de uma refração da TOS paga, passando esta a ser um dos elementos na composição do preço global faturado a final.

53. É da teoria geral da competência que a competência, nomeadamente a tributária, tem de resultar necessariamente de normas de competência. Estas normas têm uma dimensão subjetiva (que define o titular da competência ou «competence holder») e uma dimensão objetiva (que define a matéria sobre a qual é competente).

54. Não se está perante uma qualquer repercussão tributária legal, está apenas em causa o exercício de um direito contratual (rectius, de uma «liberdade» contratual), que pode ser exercido ou não ser exercido, consoante o entendimento do respetivo titular: o direito-liberdade de repercutir os custos que suporta no preço de venda das prestações da atividade a que se dedica. Trata-se de um direito-liberdade que, se for exercido, está sujeito a regulamentação estrita por parte da ERSE.

55. Não há na estrutura do regime que cria a TOS no Município da ... a determinação que o encargo económico da taxa deva ser transferido dos sujeitos passivos para terceiros; a repercussão em apreciação não resulta, assim, do bloco de legalidade aplicável à TOS e não a caracteriza.

56. A regulação da (subsequente) repercussão económica deste encargo por parte das operadoras de rede de distribuição de gás não resulta de qualquer norma tributária e encontra justificação na circunstância destas operadoras estarem sujeitas à aplicação de tarifas reguladas na venda dos seus serviços.

57. Nunca poderia uma competência tributária ser atribuída por contrato de fornecimento de gás, sob pena de uma tal interpretação do disposto no artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017 e no artigo 18.º n.º 1 da LGT consubstanciar uma clamorosa violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei) e do Estado de direito democrático, previstos no artigo 2.º e no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição.

58. Como se considerou no Acórdão do STA, proferido no Proc. n.º 0581/17.0BEALM, de 28 de outubro de 2020, sendo a repercussão da TOS uma repercussão voluntária, a transferência da carga tributária resulta de acordo/relação entre privados, regido pelas regras do direito civil. De resto, tal facto é particularmente claro quando a impugnação da repercussão é apresentada pelo consumidor no âmbito do contrato celebrado com o comercializador.

59. Deste modo, ao interpretar e aplicar o artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, conjugado com os artigos 1.º e 4.º do ETAF e com o artigo 18.º da LGT, no sentido de estender a proibição de repercussão da TOS sobre os consumidores às empresas de comercialização de gás – quando é certo que estas empresas celebram contratos puramente privados com os consumidores e se limitam a transferir para estes, ao abrigo de tais contratos, a TOS cobrada pelos municípios aos operadores das redes de distribuição –, o Tribunal a quo entendeu aquele enunciado normativo como implicando a atribuição de competência para dirimir um litígio emergente de uma relação jurídica privada, em manifesta violação do disposto no artigo 212.º, n.º 3, da Constituição.

60. O equívoco de base retratado no ponto anterior está bem patente no erro de julgamento respeitante à matéria da legitimidade. Igualmente patente está a transposição de um raciocínio sobre essa alegada competência tributária da concessionária (i.e., distribuidora) para a entidade comercializadora, como se da mesma entidade se tratasse. O Tribunal a quo transpõe um raciocínio aplicável à «concessionária recorrida» para a entidade comercializadora.

61. Ficcionando, inadvertida ou deliberadamente, uma espécie de «competência tributária de terceiro grau» desta última, pelo simples facto de se explicitar o custo suportado pela TOS na fatura apresentada ao consumidor final, conclui pela legitimidade passiva desta última, por ter interesse em contradizer no âmbito de uma relação jurídica tributária. Além de tudo o que já se referiu, o raciocínio do Tribunal a quo levaria a resultados absurdos. Se, após ser repercutido pela entidade comercializadora, o consumidor repercutisse novamente o valor da TOS no consumidor final a quem preste serviços, isso faria do consumidor titular de competência tributária de quarto grau e assim sucessivamente.

62. Surge novamente a disjunção lógica já apontada:

a) ou bem que a relação jurídica que se estabelece entre as «empresas comercializadoras de gás» e os consumidores finais é regida por normas de direito civil e, nesse caso, as «empresas comercializadoras de gás» gozam de legitimidade passiva (nos termos do Código do Processo Civil) mas a jurisdição aplicável não pode, nos termos do n.º 3 do artigo 212.º da Constituição e artigos 1.º e 4.º do ETAF, ser a jurisdição administrativa (ao contrário do que já decidiu este STA – e.g., Ac. STA, de 17 de fevereiro de 2021 no processo 0768/17 BEALM);

b) ou bem que a relação jurídica relevante é a relação jurídica tributária, mas, nesse caso, as «empresas comercializadoras de gás» não gozam de legitimidade passiva nos termos dos artigos 9.º, n.os 1 e 4 do CPPT, artigo 18.º, n.os 1 e 3 e n.º 4, alínea a) da LGT, devendo ser demandadas as entidades operadoras da rede de distribuição, na qualidade de sujeitos passivos da taxa.

63. Não há ato imputável à Recorrente comercializadora, nem pode haver, pelo simples facto de que a Recorrente comercializadora não é titular de competência tributária, originária ou derivada, de primeiro ou segundo grau. Sem ato não pode haver imputabilidade de ato. E sem imputabilidade de ato não pode haver legitimidade passiva.

64. Não sendo a repercussão em apreciação suscetível de impugnação judicial nos termos do artigo 97.º do CPPT, nem por via do artigo 18.º, n.º 4, alínea a) da LGT, o Tribunal a quo errou o julgamento numa dupla perspectiva:

a) por um lado, errou o julgamento ao considerar a Recorrente como parte legítima, ficcionando um ato de repercussão (sem competência tributária ou, por outro, sem respeito pelo princípio da legalidade da competência tributária) e imputando-o à Recorrente, em manifesta violação do artigo 9.º n.os 1 e 4 do CPPT, artigo 18.º, n.os 1 e 3 e n.º 4, alínea a) da LGT e n.º 2 do artigo 10.º do CPTA;

b) por outro lado, errou o julgamento ao desconsiderar o erro sobre a forma do processo, também aqui ficcionando um ato de repercussão – agora a título de objeto do processo – imputável à Recorrente comercializadora (sem competência tributária ou, por outro, sem respeito pelo princípio da legalidade da competência tributária), em manifesta violação do artigo 97.º do CPPT e artigo 18.º, n.º 4, alínea a) da LGT.

65. Na qualificação do disposto no n. º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 no sentido de este ser auto-exequível ou imediatamente aplicável, o Tribunal a quo segue a fundamentação desenvolvida no Acórdão de 23 de fevereiro de 2023, proferido no Proc. n.º 02/21.3BE-ALM, cuja argumentação é posteriormente, em geral, seguida nos demais acórdãos do STA supra mencionados. De acordo com a aludida decisão deste Supremo Tribunal, seriam várias as razões com base nas quais se teria de concluir no sentido de que a norma do artigo 85.º, n.º 2, da Lei n.º 42/2016 é «plenamente eficaz» ou, por outras palavras, que a norma em causa «é, per se, sem a intermediação ou complementação de quaisquer outras, apta a regular de forma direta e imediata a realidade nela contemplada».

66. A Recorrente não se conforma, e não se pode conformar, com este entendimento professado pelo Tribunal a quo em fundamentação per relationem com o Acórdão do STA de 23 de fevereiro de 2023. O enunciado do n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 compreende duas normas jurídicas:

(i) uma norma impositiva, que regula a ação de pagamento de taxas (incluindo a TOS) e que tem como destinatário as «empresas operadoras de infraestruturas» [primeiro segmento];

(ii) outra norma proibitiva, que regula a ação de repercussão nas faturas dos consumidores e não explicita os respetivos destinatários [segundo segmento].

67. É a própria lei que, no encadeamento lógico do enunciado, embora por economia linguística não o explicite, individualiza os destinatários da proibição: [as taxas] são pagas pelas empresas operadoras de infraestruturas, não podendo ser refletidas [por estas] na fatura dos consumidores”. A colocação da proibição de repercussão logo após a imposição de pagamento, pelas empresas operadoras de infraestruturas, é um argumento incontornável no sentido de que essa proibição se aplica a essas mesmas entidades.

68. A Recorrente entende que o modo de ver a questão no Acórdão do STA de 23 de fevereiro de 2023 é altamente simplificador e equivocado, dado que simplesmente «retira» a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 do seu contexto legal e regulamentar. Não interessa apenas saber se a norma é auto-exequível, mas se o regime jurídico no seu conjunto materialmente indissociável, (um subsistema de normas conexas entre si); se as disposições não auto-exequíveis daquele regime se revestirem de uma determinada essencialidade no contexto desse ato jurídico, tal apenas poderá significar que a não auto-exequibilidade de uma norma propaga essa propriedade às normas que se conexionam com aquela.

69. O que se retira das diversas normas sobre a TOS contidas no nosso ordenamento jurídico a partir da Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008 é o seguinte: a sujeição dos operadores das redes de distribuição ao pagamento da TOS afeta o equilíbrio económico e financeiro das concessões ao abrigo das quais aqueles exercem a respetiva atividade. Isto mesmo foi reconhecido repetidas vezes pelo legislador e pelo Governo. A questão é se esse equilíbrio económico-financeiro é «pressuposto» dos efeitos da norma constante do segmento final do n.º 3 do artigo 85.º do LEO2017, de tal modo que a proibição da respetiva repercussão sobre os consumidores não possa operar sem que esse equilíbrio se mostre assegurado.

70. O próprio legislador, Governo e municípios sempre interpretaram e assumiram que o disposto no n.º 3 do artigo 85.º da Lei n.º 42/2016 era um preceito normativo que carecia de alterações legislativas posteriores em outros diplomas legais – designadamente na lei das comunicações e no regime jurídico da distribuição de gás natural ou na lei do regime geral das taxas das autarquias locais, cuja revisão estava, de resto prevista e autorizada pelo artigo 86.º da Lei n.º 42/2016 – para poder produzir os seus efeitos jurídicos em concreto, o que, até ao momento, não sucedeu.

71. Não se vê, aliás, como se possa afirmar, no Acórdão do STA de 23 de Fevereiro de 2023, que «o que se desenvolve em termos de execução ou procedimentos são outras normas contidas no artigo 85.º da LOE de 2017, mais concretamente, o que ficou disposto nos seus n.os 1 e 2 [e não o n.º 3]». É, a todos os títulos, evidente que a prestação de informação pelas empresas titulares das infraestruturas, prevista no n.º 1 do artigo 85.º da LOE de 2017, configura uma condição sine qua non da avaliação das consequências no equilíbrio económico-financeiro das empresas operadoras de infraestruturas considerada no n.º 4 do Decreto-lei de execução orçamental relativo a 2017 – a qual, por sua vez, determina a «alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores», a que alude o n.º 5 deste diploma.

72. A conexão entre a norma enunciada no n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 e a disposta no n.º 5 do Decreto-lei de execução orçamental – ambas relativas à matéria da «repercussão das taxas na fatura dos consumidores» –, embora desconsiderada pelo STA no Acórdão do STA de 23 de fevereiro de 2023 e, por decorrência, pelo Acórdão recorrido que para este remete na p. 48, é óbvia e evidente. Por outro lado, o facto de se determinar, nesse Decreto-lei de execução orçamental, a necessária «alteração do quadro legal em vigor, nomeadamente em matéria de repercussão das taxas na fatura dos consumidores» mostra cabalmente que o regime jurídico da TOS, nomeadamente o atinente à repercussão das taxas, não era auto-exequível.

73. Sem prejuízo da necessidade de acautelar a articulação da norma do artigo 85.º, n.º 3, do LOE do 2017 com o regime jurídico da TOS na sua globalidade, que já se verificava nos termos acima indicados, a verdade é que o n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021 vem, de modo clarificador, limitar expressamente a exequibilidade do n.º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 (agora n.º 1 do artigo 133.º da LOE de 2021), condicionando-a à aprovação governamental de alterações legislativas necessárias à concretização da proibição de repercussão da TOS nos consumidores.

74. A «concretização» da proibição de cobrança / repercussão da TOS nos consumidores não pode ter o significado de uma mera concretização definitória de procedimentos, à imagem do que sucederia numa remissão para regulamentos ou outras «normas secundárias»; as alterações pressupostas, já referidas no próprio Decreto-lei de execução orçamental de 2017, são alterações legislativas verdadeiramente necessárias para conferir consistência ao regime jurídico da TOS.

75. Uma vez que várias disposições do regime jurídico da TOS pressupõem alterações legislativas em diversos diplomas que não podem deixar de exprimir o juízo do legislador sobre a respetiva importância para tornar efetiva a proibição de repercussão do tributo em causa, a essencialidade dessas disposições no contexto da LOE de 2017 e das leis orçamentais sucessivas – em particular, o n.º 3 do artigo 133.º da LOE 2021 – permite concluir que o artigo 85.º da LOE de 2017 não era, no seu conjunto, auto-exequível.

76. Ao interpretar e aplicar o disposto no n. º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017 como sendo auto-exequível e imediatamente eficaz, o Tribunal a quo errou o julgamento, em manifesta violação do princípio da legalidade (na modalidade de precedência de lei), do Estado de direito democrático e do princípio da separação de poderes (cfr. artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição), na medida em que ficciona uma norma habilitante e um regime habilitante auto-exequível que (ainda) não existe.

77. A não ser adotado o entendimento anteriormente exposto quanto à não exequibilidade do artigo 85.º da LOE de 2017 e ao fazer recair sobre as empresas comercializadoras de gás os encargos da proibição de repercussão da TOS, como sustenta o Tribunal a quo, louvando-se no Acórdão do TCA-N de 27 de abril de 2023, proferido no processo n.º 1528/21.4BEPRT que, por sua vez, se baseia nos Acórdão do STA subsequentes ao Acórdão de 23 de fevereiro de 2023, não pode deixar de se concluir pela inconstitucionalidade da norma do n.º 3 desse mesmo artigo.

78. Para além de tudo o que anteriormente já se disse sobre o tema – nomeadamente a errada transposição, pelo Tribunal a quo, de um «acórdão sobre distribuidoras» para um «litígio com a comercializadora» –, há uma diferença que é agora especialmente relevante entre o estatuto jurídico das operadoras de redes de distribuição e o das empresas comercializadoras de gás:

a) para as operadoras das redes de distribuição, o carácter auto-exequível da norma do artigo 85.º da LOE de 2017 apenas significará que se poderão encontrar reunidos os pressupostos da reposição do equilíbrio financeiro dos contratos de concessão celebrados por aquelas operadoras com o Estado, nos termos previstos na Base XXXIV das bases das concessões de distribuição de gás, constante do Anexo IV do Decreto-Lei n.º 62/2020;

b) pelo contrário, para as empresas comercializadoras, o carácter auto-exequível da norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, cumulado com o entendimento – discutível, para dizer o mínimo – de que as mesmas são também destinatárias da proibição de repercussão contida em tal norma, não permite qualquer recurso ao princípio do equilíbrio económico e financeiro, uma vez que aquelas empresas desenvolvem uma atividade em regime de livre concorrência.

79. Ao fazer recair sobre as empresas comercializadoras de gás a proibição de repercussão de um tributo da qual apenas são sujeitos passivos (e destinatários daquela proibição) os operadores da rede de distribuição, a medida (a) é inapta para o fim, por colocar em causa a sustentabilidade do Sistema Nacional de Gás, (b) apresenta custos elevados e desnecessários para alcançar o fim visado de (alegada) proteção de consumidores e (c) é desequilibrada face às posições jurídicas em conflito.

80. A norma que se extrai do enunciado do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, interpretada e aplicada nos termos expostos, (i) ainda que pudesse parecer adequada ao fim de desonerar a fatura dos consumidores, acaba por tornar inviável a atividade de comercialização de gás, podendo redundar num acréscimo do preço de energia; (ii) não é certamente necessária, ao abranger os comercializadores de gás quando os sujeitos passivos da TOS são apenas os operadores das redes; (iii) nem tão pouco proporcional em sentido estrito, por implicar uma afetação desproporcional do princípio da tutela de propriedade privada (dos comercializadores de gás) sem que, com tal, se verifique qualquer ganho equivalente e igualmente relevante na proteção dos direitos dos consumidores com a desoneração das respetivas faturas.

81. Em segundo lugar, nada na norma do artigo 85.º, n.º 3, do LOE de 2017 e nos regulamentos da ERSE que versam sobre a cobrança e repercussão da TOS fariam razoavelmente prever que a proibição de repercussão decorrente daquela norma poderia alguma vez atingir as empresas comercializadoras de gás; a celebração desses contratos, bem como a repercussão da TOS nos consumidores foi efetuada com base nos regulamentos aprovados pela ERSE sobre a matéria, de resto ainda em vigor, sendo ainda pressuposta no regime de cumprimento do dever de informação do comercializador de energia ao consumidor, aprovado pela Lei n.º 5/2019 – cfr. artigo 9.º, n.º 1, al. h).

82. Todo o quadro legislativo e regulamentar relativo à TOS criou expectativas em todos os interessados no sentido de ser possível a repercussão daquele tributo sobre os consumidores. Mas, mais ainda, mesmo a norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, ao dirigir a proibição da repercussão da TOS aos operadores das redes de distribuição nos termos mencionados, criou também nas empresas comercializadoras, em especial, a expectativa de que as mesmas não seriam abrangidas por tal proibição, a qual teria sempre de ser invocada pelos consumidores diretamente junto dos operadores das redes.

83. Em termos aparentes contrapor-se-ia o interesse (e confiança) das empresas comercializadoras ao interesse (mais imediato) dos consumidores dos municípios que cobram TOS aos operadores de redes de distribuição. Todavia, o interesse das empresas comercializadoras converge, no essencial, com o interesse geral de sustentabilidade do Sistema Nacional de Gás e com os respetivos princípios (e.g. competitividade, eficiência, racionalização do mercado interno de energia), tal como está atualmente definido, pelo que, ultima ratio, é também o interesse de todos os consumidores (a nível nacional).

84. A conclusão da exposição que antecede é, pois, a de que a interpretação e aplicação do artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017 (no sentido de incluir na proibição de repercussão da TOS e sujeitar aos encargos resultantes de tal proibição as empresas comercializadoras de gás) viola o princípio constitucional da proteção da confiança.

85. A interpretação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 sufragada pelo STA envolve ainda uma violação dos princípios da iniciativa privada e da propriedade privada. O pressuposto de tal violação consiste em a mesma envolver uma ablação da posição jurídica das empresas comercializadoras de gás, decorrentes da celebração de contratos de compra e venda de gás com consumidores em que se previa a repercussão económica da TOS sobre estes últimos ao abrigo da liberdade contratual das partes.

86. Trata-se de uma afetação desproporcional (e, por isso, uma violação) da tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, pois, atendendo desde logo às margens reduzidas da atividade de comercialização de gás, a interpretação e aplicação da norma do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 no sentido propugnado pelo STA põe em causa a atividade e a viabilidade das empresas que se dedicam àquela atividade e, consequentemente, os contratos que as mesmas celebraram com os consumidores.

87. Ao se impor sobre as empresas em causa um custo relativo a um tributo de que não são sequer sujeitos passivos, com a consequência evidente de tais empresas deixarem de reunir condições para o exercício da atividade em causa, torna-se claro que os Acórdãos do STA adotam uma interpretação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017 que viola a tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos artigos 61.º e 62.º da Constituição.

88. Por fim, o Acórdão de 23 de fevereiro de 2023, proferido no Proc. n.º 02/21.3BEALM, em que se baseia o Acórdão recorrido, afirma que «[a] única questão que se pode colocar será a de saber se a Recorrente, enquanto pessoa coletiva de direito privado (no caso constituída sob a forma de sociedade anónima), ainda poderá considerar-se abrangida pelo artigo 43.º da LGT». assenta num equívoco evidente do Tribunal a quo: é que a “Recorrente” no processo judicial em causa não é uma concessionária de serviço público da atividade de distribuição de gás natural, mas uma comercializadora de gás.

89. A Recorrente não é um operador de redes de distribuição de gás que exerce uma atividade ao abrigo de um contrato de concessão de serviço público que lhe confere um exclusivo, mas uma empresa que exerce a atividade de compra e venda de gás natural em regime de livre concorrência; não é uma empresa que seja sequer sujeito passivo da TOS e a repercute sobre os consumidores, como sucede com os operadores de redes de distribuição. É, sim, uma empresa que se limita a transferir para os seus clientes, ao abrigo de contratos de direito privado, uma refração do montante relativo à TOS que pagou ao operador das redes de distribuição; não é, sequer, uma entidade destinatária da proibição contida no artigo 85.º, n.º 3, da LOE de 2017, pela simples razão de que não é uma operadora de redes de distribuição, mas uma empresa comercializadora de gás.

90. Não parece sequer crível que o STA, esclarecido o equívoco decorrente de não diferenciar os operadores de redes de distribuição de gás das empresas comercializadoras de gás natural, pudesse continuar a sustentar a aplicação do artigo 43.º da LGT aos processos judiciais em que os consumidores demandam empresas comercializadoras, com quem celebraram contratos de compra e venda de gás natural, por violação da proibição da repercussão da TOS.

91. Tal seria equivalente a aplicar a mesma disposição, e os juros nela previstos, a um caso em que dois particulares tivessem convencionado que um deles suportaria os impostos devidos pelo outro e o primeiro, invocando erro, viesse depois procurar desfazer o negócio e reclamar a devolução das quantias pagas com base na crença errónea de serem devidas.

DO REENVIO PREJUDICIAL

92. O Tribunal a quo labora num equívoco interpretativo quando interpreta o disposto no n.º 3 do artigo 85.º da LOE de 2017 no sentido de incluir «entidades comercializadoras» (como a Recorrente) no conceito de «empresas operadoras de infraestruturas». O equívoco torna-se patente quando remete para o Acórdão do TCA-N de 27 de abril de 2023, proferido no processo n.º 1528/21.4BEPRT que, por sua vez, invoca o Acórdão da 2.ª Secção do STA proferido em 23 de fevereiro de 2023 (Processo n.º 02/21.3BEALM), reportado a operadores de distribuição de rede (ou «concessionária» ou «entidade distribuidora»), aliás cuja passagem é citada duas vezes nas pp. 47 e 66. Considerando a fundamentação per relationem, no acórdão de que se recorre, portanto, a referida expressão – «empresas operadoras de infraestruturas» – abarca quer os «operadores de distribuição de rede», quer as «empresas comercializadoras de gás».

93. Poder-se-ia afirmar que a questão interpretativa é meramente de direito interno. Todavia, o acórdão de que se recorre funda-se, quer diretamente, quer por remissão para o Acórdão do TCA-N de 27 de abril de 2023, proferido no processo n.º 1528/21.4BEPRT (p. 48), no Acórdão da 2.ª Secção do STA proferido em 23 de fevereiro de 2023 (Processo n.º 02/21.3BEALM), que alude expressamente ao regime das diretivas e à sua transposição como premissa maior para a decisão judicial. O Acórdão recorrido alude, portanto, expressamente ao regime das diretivas e, nessa medida, às normas definitórias constantes das mesmas.

94. Ao reconduzir tanto as «empresas comercializadoras de gás» como os «operadores de distribuição de redes» ao conceito (pretensamente mais amplo) de «empresas operadoras de infraestruturas», o Tribunal a quo emprega (desvirtuando-os) conceitos cuja origem remonta ao Direito da União Europeia – mais precisamente, à Diretiva n.º 2003/55/CE, de 26 de junho, que estabelece regras comuns para o mercado interno de gás natural e que revoga a Diretiva 98/30/CE.

95. A Diretiva n.º 2003/55/CE, de 26 de junho, foi transposta pelo Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, que, por sua vez, foi desenvolvido pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. Entretanto, a generalidade dos conceitos manteve-se na Diretiva n.º 2009/73/CE, de 13 de julho, que apenas integrou novas normas definitórias a respeito de «Comercialização» e «Empresa de comercialização».

96. A Recorrente entende que o Tribunal a quo não está a aplicar adequadamente os conceitos europeus de «comercialização», «comercializador», «distribuição», «operador de rede de distribuição» e «utilizador da rede», sendo desejável o reenvio prejudicial para TJUE.

97. Na realidade, a interpretação levada a cabo pelo Tribunal a quo (i) não respeita a separação, pretendida pelo legislador europeu, entre a atividade de distribuição e a de comercialização (e os respetivos agentes) e (ii) sobretudo, confunde os conceitos basilares de «operador de rede» (a entidade distribuidora) e «utilizador de rede» (a entidade comercializadora ou o consumidor final), ao admitir que uma entidade comercializadora esteja compreendida no conceito de «operador de rede» (ou operador de infraestruturas).

98. Encontram-se preenchidos todos os pressupostos para o reenvio prejudicial para o TJUE, nos termos do artigo 267.º, §1 e §3 do TFUE, conforme jurisprudência constante do TJUE desde o Acórdão Costa ENEL: o futuro Acórdão do Tribunal ad quem não será suscetível de recurso ordinário; aplicabilidade das normas definitórias das Diretivas n.º 2003/55/CE e 2009/73/CE ao quadro fáctico da relação jurídica em análise é, evidentemente, uma questão de interpretação de um ato de direito derivado, pelo que o TJUE tem competência para decidir a título prejudicial; não se verifica qualquer exceção à regra de reenvio obrigatório: (i) falta de pertinência da questão submetida a juízo para efeitos de aplicação e interpretação do direito da UE, (ii) existência de interpretação anterior do TJUE sobre a mesma questão e (iii) total clareza da norma em causa.

99. Sem prejuízo da competência deste Tribunal na definição da questão a submeter ao TJUE, a Recorrente propõe a seguinte formulação: considerando os conceitos de «comercialização», «comercializador», «distribuição», «operador de rede de distribuição» e «utilizador da rede» constantes das Diretivas n.os 2003/55/CE e 2009/73/CE, pode uma entidade comercializadora que opera em regime concorrencial ser caracterizada como «operador de rede» ou deverá, para qualquer efeito, ser caracterizada como «utilizador da rede». Deve entender-se que a caracterização de uma entidade comercializadora como «utilizador da rede» é excludente, à luz das citadas Diretivas e para qualquer efeito, da caracterização dessa mesma entidade como um «operador de rede»?

INVOCAÇÃO PARA EFEITOS DO ARTIGO 204.º DA CONSTITUIÇÃO E ALÍNEA B) DO N.º 1 DO ARTIGO 70.º E N.º 2 DO ARTIGO 72.º DA LEI N.º 28/82, DE 15 DE NOVEMBRO, NA REDAÇÃO ATUAL

100. A Recorrente manifesta expressamente que:

(i) Uma eventual interpretação dos enunciados constantes dos artigos 285.º do CPPT e 150.º do CPTA resultante numa norma aplicada por este Tribunal (i.e., norma enquanto resultado interpretativo dos enunciados) mediante a qual se determine que “um litígio juridicamente relevante e passível de repetição volumosa, quer em função do elevado número de sujeitos com legitimidade, quer em função da relevância económica e social das questões controvertidas, quer por pressupor questões estruturantes a respeito da competência, ou incompetência, da jurisdição administrativa e fiscal e do regime legal (tributário ou civil) aplicável, que tenha sido tratado pelas instâncias de forma pouco consistente, não preenche os pressupostos da admissibilidade do recurso de revista” sempre será tida por inconstitucional na medida em que, ao afastar da admissibilidade da revista questões com manifesta relevância jurídica e social fundamental ou cuja necessidade de apreciação se afere pela funcionalização à melhor aplicação do direito, redunda numa patente e clara violação da norma ínsita no artigo 20.º da Constituição.

(ii) uma eventual interpretação dos enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017, artigo 18.º n.º 1 da LGT, resultante numa norma aplicada por este Tribunal (i.e., norma enquanto resultado interpretativo dos enunciados) mediante a qual se determine que “uma entidade comercializadora que celebre contratos de fornecimento privados com os consumidores finais e transfira para estes, ao abrigo de tais contratos, o valor da TOS, é titular de competência derivada (ou de segundo grau) e pratica atos de repercussão materialmente tributários” sempre será tida por inconstitucional na medida em que, ao ficcionar uma norma de competência tributária e atos de repercussão, onde apenas existe um direito-liberdade contratual de repercutir os custos que suporta no preço de venda das prestações da atividade a que se dedica, redunda numa patente e clara violação da normas ínsitas no artigo 2.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição; (iii) uma eventual interpretação dos enunciados constantes do artigo 85.º, n.º 3 da LOE de 2017, artigo 18.º, n.os 1, 3 e 4 da LGT e artigos 1.º e 4.º, n.º 1 do ETAF, resultante numa norma aplicada por este Tribunal (i.e., norma enquanto resultado interpretativo dos enunciados) mediante a qual se determine que “uma entidade comercializadora que celebre contratos de fornecimento privados com os consumidores finais e transfira para estes, ao abrigo de tais contratos, o valor da TOS, estabelece com os mesmos uma relação jurídico-tributária” sempre será tida por inconstitucional na medida em que, ao ficcionar uma relação jurídico-tributária onde apenas existe uma relação jurídico privada, redunda numa patente e clara violação da norma ínsita no n.º 3 do artigo 212.º da Constituição;

(iv) uma eventual interpretação do enunciado constante do n. º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017, resultante numa norma aplicada por este Tribunal (i.e., norma enquanto resultado interpretativo dos enunciados) auto-exequível e imediatamente eficaz, mediante a qual se determine que “uma entidade comercializadora que celebre contratos de fornecimento privados com os consumidores finais está proibida, ao abrigo de tais contratos, de transferir o valor da TOS para estes últimos” sempre será tida por inconstitucional na medida em que, ao ficcionar uma auto-exequibilidade do regime legal, que carece de alterações legislativas subsequentes, redunda numa patente e clara violação das normas ínsitas nos artigos 2.º, 111.º e 266.º, n.º 2, da Constituição;

(v) uma eventual interpretação do enunciado constante do n. º 3 do artigo 85.º do LOE de 2017, resultante numa norma aplicada por este Tribunal (i.e., norma enquanto resultado interpretativo dos enunciados) auto-exequível e imediatamente eficaz, mediante a qual se determine que “uma entidade comercializadora que celebre contratos de fornecimento privados com os consumidores finais está proibida, ao abrigo de tais contratos, de transferir o valor da TOS para estes últimos” sempre será tida por inconstitucional na medida em que:

a) ao abranger as empresas comercializadoras, ao invés dos operadores de rede de distribuição, no âmbito daquela proibição, pressupondo que essa inclusão é apta, indispensável e equilibrada para a tutela dos consumidores, viola as várias dimensões do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu) constante nos artigos 2.º, 18.º, n.º 2, da Constituição.

b) ao abranger as empresas comercializadoras, ao invés dos operadores de rede de distribuição, no âmbito daquela proibição, em disrupção com a legítima expectativa criada pelo quadro legislativo e regulamentar relativo à TOS, suscetível de fundar vários investimentos, sem que interesses públicos relevantes a justifiquem, viola o princípio da proteção da confiança constante no artigo 2.º da Constituição;

c) impor sobre as empresas em causa um custo relativo a um tributo de que não são sequer sujeitos passivos, com as consequências evidentes de tais empresas serem prejudicadas no mercado concorrencial e deixarem de reunir condições para o exercício da atividade em causa, viola a tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade privada, consagradas nos artigos 61.º e 62.º da Constituição.

(vi) Uma eventual interpretação do enunciado constante do n. º 1 do artigo 43.º da LGT, resultante numa norma aplicada por este Tribunal (i.e., norma enquanto resultado interpretativo dos enunciados) mediante a qual se determine que “uma entidade comercializadora que celebre contratos de fornecimento privados com os consumidores finais e transfira para estes, ao abrigo de tais contratos, a refração do valor de uma taxa, está sujeita, em caso de erro determinado em processo de impugnação, ao regime de pagamento indevido de prestação tributária ao qual está associado o pagamento de juros indemnizatórios” sempre será tida por inconstitucional na medida em que, ao ficcionar que essa entidade comercializadora é parte numa relação jurídica tributária, tem competência tributária e pratica um ato de repercussão materialmente tributário, redunda numa patente e clara violação das normas ínsitas no n.º 1 do artigo 13.º (e do n.º 2 do artigo 12.º) e artigo 61.º da Constituição.

NESTES TERMOS E NOS DEMAIS DE DIREITO APLICÁVEIS,

Deve ser admitido o presente recurso de REVISTA, por se encontrarem verificados os requisitos previstos nos artigos 285.º do CPPT e 150.º, n.º 1 do CPTA e, a final, ser o mesmo julgado procedente, por provado, revogando-se, em consequência, o Acórdão do TCA-N e substituindo-se o mesmo por outro que, melhor interpretando e aplicando o Direito ao caso, determine a improcedência da impugnação judicial apresentada pela ora Recorrida.

2- Contra-alegou a recorrida concluindo nos termos seguintes:

A. O presente recurso não deve ser admitido e, sendo-o, o que apenas se equaciona por hipótese académica, deve ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido.

E isto porque,

B. Em primeiro lugar, a Recorrente apresentou um pedido de reforma do acórdão recorrido para arguição de nulidades, com fundamentos parcialmente idênticos ao do presente recurso, em data anterior à da apresentação do mesmo.

C. Assim, por aplicação da norma que resulta das disposições conjugadas dos artigos 140.º, n.ºs 1 e 2 e 150.º do CPTA, com os artigos 617.º, n.º 6 e 616.º, n.º 2 do CPC, deve entender-se que a aqui Recorrente renunciou ao direito a recorrer através da apresentação do pedido de reforma supra aludido, como se decidiu já no acórdão do TCA Sul de 19.04.2018, proferido no âmbito do processo n.º 1279/17.4BELSB-B, razão preliminar pela qual não deve ser admitido o presente recurso de revista excecional.

D. Por outro lado, ainda que se entenda que tal renúncia não ocorreu, o presente recurso não deve ser admitido por não estarem preenchidos os requisitos que autorizam a interposição de revista excecional no caso dos autos.

E. Com efeito, o recurso de revista excecional é somente admissível quando i) esteja em causa uma questão que pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental; ou ii) quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

F. Ora, de uma banda, o Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou sobre as questões em causa nos presentes autos em mais de quatro dezenas de processos idênticos, deixando nesses acórdãos bem patente qual o entendimento (unânime) da jurisprudência quanto à questão jurídica em causa (e que, refira-se, é favorável à aqui Recorrida) - o que destrói o argumento de que este recurso é necessário para melhor aplicação do direito;

G. E, de outra, com o presente recurso a Recorrente apenas vem causar entropia e delonga no sistema judicial porquanto não acrescenta nada de novo aos argumentos já utilizados no âmbito deste e de outros processos, dando-lhes somente uma veste nova.

H. De facto, a ideia que a Recorrente pretende passar com este recurso, de que estamos perante uma questão complexa, chamando sistematicamente à colação um argumento que não tem nada a ver com o objeto do presente processo e que consiste em afirmar que o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 determina que o pagamento da TOS deve ser efetuado pelos operadores da rede de distribuição e que a Recorrente não é uma operadora da rede de distribuição, mas sim uma empresa comercializadora que atua num mercado de livre concorrência, é completamente irrelevante para efeitos do presente processo e do presente recurso.

I. O que aqui se discute é a questão de saber se a repercussão da TOS no consumidor final – a Recorrida – é legal ou ilegal.

J. E para isso é completamente irrelevante saber sobre quem é que recai o custo efetivo da TOS ou qual a natureza jurídica dessa entidade.

K. A partir da entrada em vigor do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 – e sem necessidade de qualquer ato legislativo ou regulamentar adicional – a repercussão da TOS no consumidor final passou a ser ilegal, o que reforça que o mecanismo de repercussão não está dependente do entendimento que cada sujeito passivo possa ter relativamente à TOS, mas do enquadramento legal a esta aplicável.

L. E por isso em mais de 40 processos já transitados em julgado o Supremo Tribunal Administrativo entendeu que a repercussão da TOS no consumidor era ilegal em situações análogas à do caso concreto.

M. A Recorrida admite até que “a questão jurídica vertente coloca-se a respeito de todos os contratos de fornecimento de gás natural celebrados entre as empresas comercializadoras e os consumidores (e do conteúdo desses contratos), apresentando, nessa medida, um potencial de litigância elevadíssimo”, como diz a Recorrente e que, em consequência, a aprovação de uma norma como o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 possa recomendar a modificação de obrigações contratuais assumidas pelo Estado Português para com a Recorrente.

N. Contudo, essa circunstância não afasta o facto insofismável e bem patente na lei (i.e., no artigo 85.º, n.º 3 da LOE 2017) de que a repercussão da TOS sobre a

Recorrida é proibida.

O. Não pode, por isso, ser admitido o presente recurso com base na pretensa relevância jurídica e/ou social da questão em causa, porque a questão que a Recorrente identifica como relevante – i.e. os efeitos económicos que esta decisão pode gerar nas comercializadoras de gás natural em todos os contratos de consumo celebrados em Portugal, por força do modelo de contrato celebrado COM O ESTADO - não é a que está em causa no presente processo.

P. Adicionalmente, e ainda que integrado nos fundamentos de recurso e não no elenco dos requisitos para a sua admissibilidade, pretende a Recorrente que este recurso seja admitido para que possa ver analisada a pretensa inconstitucionalidade de uma interpretação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 segundo a qual esta norma é auto-exequível. Contudo, cumpre frisar, na senda do que tem entendido este Supremo Tribunal, que “[a]s questões de inconstitucionalidade não constituem objecto específico do recurso de revista, porquanto para estas existe recurso para o Tribunal Constitucional.” – cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29.03.2023, proferido no âmbito do processo n.º 02617/16.2BEPRT.

Q. Ou seja, ainda que o tema constitucional possa ser considerado juridicamente relevante, não é esta a sede própria para o dirimir.

R. De onde é inequívoco que não se encontra cumprido o requisito da relevância jurídica ou social da questão, vertido no artigo 285.º do CPPT.

S. A admissão do presente recurso também não pode ter lugar “para melhor aplicação do direito” como refere a mesma norma, uma vez que a questão em causa nos autos – i.e., recorde-se, a de saber se a repercussão da TOS sobre a aqui Recorrida é ou não legal – tem vindo a ser decidida de modo uniforme pelas várias instâncias da jurisdição administrativa e fiscal (incluindo este Venerando Supremo Tribunal) no sentido de anular os atos de repercussão impugnados pela aqui Recorrida e pela outra sociedade do mesmo grupo económico que é impugnante em processos semelhantes.

T. No que aos fundamentos substanciais diz respeito, refira-se que para a determinação da (i)legalidade da repercussão da TOS não releva: i) qual a entidade que suporta efetivamente a TOS; ii) qual a natureza dessa entidade; nem iii) qual o prejuízo que o pagamento da TOS representa para a entidade que deva efetivamente suportá-la, quem quer que ela seja.

U. A repercussão da TOS é ilegal e inconstitucional.

V. Essa repercussão começou por ser legalmente obrigatória, com base na Portaria (ainda que inconstitucional no entender da aqui Recorrida), tendo sido depois proibida, não tendo qualquer carácter voluntário, na medida em que sempre foi apresentada aos consumidores como uma imposição subtraída à liberdade contratual. É, em qualquer caso, de repercussão jurídica que se trata e que se integra na relação jurídica tributária.

W. E isto porque a repercussão da TOS assenta no cálculo e liquidação de uma taxa municipal que, na verdade, vem a atingir um consumidor final que não é beneficiário da prestação pública que fundamenta a liquidação dessa taxa e que, ademais, sofre esse encargo no montante que resultar de um cálculo que não foi gizado por quem lança e liquida a taxa em causa, mas por uma outra entidade, alterando-se dessa forma, sem intervenção da Assembleia da República, a incidência subjetiva e objetiva do tributo em causa.

X. Não pode admitir-se que uma taxa, dogmaticamente qualificada como tal, seja repercutida – e com carácter obrigatório – sobre a Recorrida, sendo manifesto que a repercussão da TOS, permitida pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 98/2008, de 23/06 e pela Portaria n.º 1213/2010, de 2 de dezembro, na clausula 11.ª do seu anexo III, transmuta esta taxa em imposto, na perspetiva do consumidor final que é forçado a pagá-la, pelo que tais normas se encontram feridas de inconstitucionalidade orgânica, por não terem sido aprovadas por lei da Assembleia da República nem por Decreto-Lei autorizados

Y. No caso dos autos, ou se entende que a repercussão é ilegal e inconstitucional, por ferir uma norma injuntiva expressa da Assembleia da República, ou, por outro lado, se entende que há efetivamente lugar à repercussão, mas, nessa hipótese há que assumir que estamos perante um imposto, caso em que estamos diante uma situação de inconstitucionalidade orgânica já que passamos a ter um imposto que foi criado através de um diploma sem a forma constitucionalmente obrigatória e por uma entidades sem poderes para o ato.

Z. Quanto à legitimidade processual da Recorrente, e tendo em conta que o processo versa, exclusivamente, sobre a legalidade da repercussão da TOS sobre a Recorrida, há que deixar assente que só há duas entidades relevantes: a que repercute e a repercutida.

AA. Sendo irrelevante saber quem é que originariamente liquidou a TOS e quem é que, a final, deve suportar o respetivo custo: o que interessa para efeitos de julgamento do presente recurso é que a Recorrente está a repercutir um valor à Recorrida, repercussão essa que é expressamente proibida pela LEI!

BB. A legitimidade passiva afere-se a partir da relação material controvertida tal como é configurada pelo autor.

CC. Da aplicação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, decorre expressamente que a taxa de ocupação do subsolo não pode ser repercutida no consumidor final que, in casu, é a Impugnante, ora Recorrida, sendo esta, por isso, parte legítima, e a Recorrente, na qualidade de entidade que lhe cobrou/repercutiu a TOS, parte legítima do lado passivo. Se quem lança o tributo não é parte legítima então só resta como possível parte legítima quem o cobrou à Recorrida.

DD. Quanto ao alegado erro na forma de processo, é o artigo 18.º, n.º 4, da LGT que reconhece expressamente à aqui Recorrida o direito a impugnar o tributo em causa (e logo, a repercussão que é elemento do mesmo).

EE. A Recorrente (que na verdade é também ela repercutida), que poderia em tese ter interesse em desafiar a própria liquidação da TOS ou a repercussão, não o faz na medida em que, pelo facto de conseguir repercutir o custo económico sobre a aqui Recorrida de forma imediata, não tem qualquer incentivo a fazê-lo.

FF. Negar aqui o direito de impugnação à Recorrida seria negar o direito à tutela jurisdicional efetiva, princípio fundamental ao Estado de Direito e contido na norma resultante das disposições conjugadas dos artigos 20.º e 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os efeitos legais, pelo que bem andou o Tribunal a quo, também, nesta matéria.

GG. Por outro lado, o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 constitui uma norma auto-exequível, ou seja, apta, sem qualquer regulamentação complementar a produzir todos os seus efeitos - o fim da possibilidade de repercutir a TOS foi objeto de disposição legislativa, o que reforça que o mecanismo de repercussão não está dependente do entendimento que cada sujeito passivo possa ter relativamente à TOS, mas do enquadramento legal a esta aplicável.

HH. Se à Recorrente se afigura que o Estado não estabeleceu os mecanismos de reequilíbrio contratual que devia ou não instituiu os meios necessários ao ressarcimento da Comercializadora pelos custos que passou a ter por força da proibição de repercussão da TOS, deve esta insurgir-se e acionar o Estado como entender, designadamente em sede de responsabilidade civil.

II. Uma interpretação do artigo 70.º, n.º 5, do Decreto-lei n.º 25/2017, de 3 de março, segundo a qual tal norma tem o poder de impedir a aplicação imediata do n.º 3 do artigo 85.º da LOE 2017 torna aquela primeira norma inconstitucional, por violação do princípio da fixação de competência legislativa conexo com o princípio da separação de poderes, que deriva da conjugação dos artigos 111.º, 112.º n.º 3, 161.º, n.º 1, alínea g) e 198.º da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade que desde já se invoca para todos os legais efeitos.

JJ. O artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 contém uma norma clara, precisa e incondicional, da qual resultam dois imperativos: (i) a TOS tem de ser paga pelas empresas operadoras de infraestruturas; e (ii) não pode ser refletida na fatura dos consumidores, como é a Recorrida.

KK. Pelo que é manifesto que o Acórdão recorrido subsumiu corretamente os factos ao direito, devendo manter-se, posto que decidiu pela procedência da impugnação judicial intentada pela aqui (e lá) Recorrida.

LL. Ademais, é irrelevante a distinção entre empresas operadoras de redes de distribuição e empresas comercializadoras de gás para efeitos do presente processo – o que se discute neste recurso é se a TOS pode ser repercutida ao consumidor final (a Recorrida) e quanto a isso a lei dá uma resposta clara: não pode.

MM. Quanto à pretensa inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual o artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017 é imediatamente exequível, por violação do princípio da proporcionalidade, da legítima confiança e da iniciativa e propriedade privadas, cumpre frisar, de novo, que aqui está em causa a repercussão da TOS sobre a Recorrida, que foi feita pela Recorrente.

NN. Não está em causa saber se a proibição de repercussão tem um efeito desproporcionado sobre a Recorrente na medida em que o contrato que celebrou com o Estado não incorpore o custo da TOS – se essa inconstitucionalidade puder concretamente verificar-se, o efeito da mesma será necessariamente circunscrito à relação da Recorrente com o Estado;

OO. De igual modo, a eventual violação dos princípios da legítima confiança e da iniciativa e propriedade privadas (que não se vê onde possam existir na medida em que a proibição entrou em vigor a 1 de janeiro de 2017 e a repercussão em causa é de um ano fiscal posterior) apenas pode projetar-se sobre a relação da Recorrente com o Estado, designadamente em sede de responsabilidade civil do ente público.

PP. Não sendo essa a relação em causa nos autos, as mencionadas inconstitucionalidades, a existirem, não podem fundar a procedência do presente recurso, o que é dizer, a improcedência da impugnação e a não anulação da repercussão da TOS sobre a Recorrida.

QQ. E sempre se diga que sugerir que o pagamento de uma taxa de ocupação do subsolo por uma empresa comercial cujos proveitos derivam de um produto que vende e distribui através de condutas presentes nesse mesmo subsolo viola os princípios da propriedade privada e da iniciativa económica levaria á destruição de toda a construção legal, jurisprudencial e doutrinária da possibilidade de taxas no nosso país – é que, se a quem usa o bem público não pode ser cobrada uma taxa por essa utilização, não se vê a quem é que estas podem ser cobradas.

RR. Quanto aos juros indemnizatórios, não há dúvida de que, verificando-se a repercussão da TOS pela Recorrente, em violação do artigo 85.º, n.º 3, da LOE 2017, existe fundamento legal para o pagamento dos mesmos à Recorrida, ao abrigo do artigo 43.º da LGT, na medida em que se verificou o pagamento indevido de um tributo, cujo erro não é (seguramente) imputável a quem pagou.

SS. O facto de a repercussão ser um elemento do tributo implica que a obrigação que impende sobre a Recorrida de proceder ao pagamento da TOS é ainda uma obrigação tributária e as dúvidas filosóficas sobre a natureza da repercussão ou sobre a entidade que, de entre distribuidor e comercializador, deve suportar o encargo económico da TOS não podem lancetar as garantias dos consumidores, como a aqui Recorrida, a favor de quem a lei estabeleceu uma proibição de repercussão.

TT. E, não sendo a Recorrente uma entidade pública, é manifesto que o serviço por si prestado é público, razão pela qual se funda, última ratio, num contrato de concessão.

Por fim, no que se refere ao pedido de reenvio prejudicial,

UU. Entende a Recorrida que o mesmo é destituído oportunidade e de relevância, não devendo ser admitido.

VV. De facto, a Recorrente pretende que se questione o Tribunal de Justiça da União Europeia (“TJUE”) no seguinte sentido: “Considerando os conceitos de «comercialização», «comercializador», «distribuição», «operador de rede de distribuição» e «utilizador da rede» constante das Diretivas n.os 2003/55/CE e 2009/73/CE, pode uma entidade comercializadora que opera em regime concorrencial ser caracterizada como «operador de rede» ou deverá, para qualquer efeito, ser caracterizada como «utilizador da rede». Deve entender-se que a caracterização de uma entidade comercializadora como «utilizador da rede» é excludente, à luz das citadas Diretivas e para qualquer efeito, da caracterização dessa mesma entidade como um «operador de rede»?”.

WW. Ora, sendo a questão jurídica que está na base do presente processo a de saber se a repercussão da TOS sobre a Recorrida é ou não ilegal/inconstitucional, o que tem como necessária consequência, em caso afirmativo, que a entidade que repercutiu tem de reembolsar a Recorrida do valor indevidamente pago, acrescido de juros indemnizatórios, conclui-se que qualquer que seja a resposta dada pelo TJUE às duas questões da Recorrente, o resultado prático será o mesmo:

XX. Se foi a Recorrente quem recebeu indevidamente um pagamento da Recorrida, é a Recorrente quem tem de proceder a esse reembolso e ao pagamento dos juros indemnizatórios, como é de cristalina evidência.

YY. E veja-se que tal conclusão é cristalina independentemente da qualificação da Recorrente ou do seu eventual direito de regresso sobre outras entidades, sejam elas o Estado ou os operadores de rede porque a lei diz, na parte final do artigo 85.º n.º 3 da LOE 2017, que a taxa municipal de ocupação do subsolo não pode ser refletida na fatura dos consumidores.

ZZ. Sendo de sublinhar que, de acordo com o entendimento do TJUE no Acórdão Cilfit (tirado no processo C-283/81) já relembrado por este Supremo Tribunal no acórdão proferido no processo n.º 021012, em 08.10.1997, não há reenvio obrigatório para este órgão jurisdicional se a resposta à questão levantada sobre a interpretação do direito comunitário não for pertinente para a resolução / decisão do caso concreto, como claramente sucede no presente caso, sendo de acrescentar ainda que o impacto, na decisão final, de uma potencial resposta do TJUE às questões colocadas pela Recorrente seria nulo, pelas razões expostas.

AAA. Pelo que não deve o pedido de reenvio prejudicial ser admitido e devendo o presente recurso – se admitido – considerar-se plenamente improcedente.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. Mui doutamente suprirão, em face da fundamentação exposta, não deve ser admitido o presente recurso de revista excecional por não estarem preenchidos os requisitos impostos pelos artigos 285.º do CPPT e 150.º, n.º 1 do CPTA ou, caso assim não se entenda, deve o presente recurso ser julgado improcedente porque o acórdão recorrido bem decidiu, devendo ser mantido na ordem jurídica, não se devendo proceder, também, ao reenvio de qualquer questão ao Tribunal de Justiça da União Europeia, dada a demonstrada irrelevância e inoportunidade do pedido de reenvio prejudicial tal como configurado pela recorrente.

3- A Excelentíssima Procuradora-Geral Adjunta junto deste STA não emitiu parecer sobre a admissão da revista.

4- Nos termos do disposto nos artigos. 663.º n.º 6 e 679.º do Código de Processo Civil (CPC), aplicáveis ex vi do artigo 281.º do CPPT, remete-se para a matéria de facto constante do acórdão recorrido – cf. fls 40/41 e 47 do acórdão.

Cumpre decidir da admissibilidade do recurso.

- Fundamentação –

5- Apreciando.

5. 1 Dos pressupostos legais do recurso de revista.

O presente recurso foi interposto e admitido como recurso de revista, havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 6 do artigo 285.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT).

Dispõe o artigo 285.º do CPPT, na redacção vigente, sob a epígrafe “Recurso de Revista”:

1- Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excecionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo, quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2- A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual.

3- Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

4- O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objeto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

5- Na revista de decisão de atribuição ou recusa de providência cautelar, o Supremo Tribunal Administrativo, quando não confirme a decisão recorrida, substitui-a por acórdão que decide a questão controvertida, aplicando os critérios de atribuição das providências cautelares por referência à matéria de facto fixada nas instâncias.

6- A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objeto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da Secção de Contencioso Tributário.

Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do sistema e não como uma instância generalizada de recurso.

E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.».

Constitui jurisprudência pacífica deste STA que, atento o carácter extraordinário do recurso de revista excepcional não pode este recurso ser utilizado para arguir nulidades do acórdão, devendo as mesmas ser arguidas em reclamação para o tribunal recorrido, nos termos do artigo 615.º n.º 4 do Código de Processo Civil (cfr., entre muitos outros, os Acórdãos do STA de 26 de Maio de 2010, rec. n.º 097/10, de 12 de Janeiro de 2012, rec. n.º 0899/11, de 8 de Janeiro de 2014, rec. n.º 01522/13 e de 29 de Abril de 2015, rec. n.º 01363/14). Também as questões de inconstitucionalidade não constituem objecto específico do recurso de revista, porquanto para estas existe recurso para o Tribunal Constitucional.

Vejamos.

O acórdão do TCA sindicado nos presentes autos conheceu de duas nulidades invocadas pela recorrente, julgando supervenientemente inútil a alegada nulidade da sentença por omissão de pronúncia e inverificada a nulidade por contradição entre os fundamentos e a decisão (fls. 42 a 44 do acórdão), do alegado erro de julgamento de facto, julgado parcialmente procedente (fls. 44 a 48) e ainda do alegado erro de julgamento de direito, julgado não verificado.

Quanto ao erro de julgamento de direito, o acórdão remete, na respectiva fundamentação, para o acórdão do TCAN de 27/04/23, processo n.º 1528/21.4BEPRT e quanto aos juros indemnizatórios, para o Acórdão do STA de 23 de fevereiro de 2023, proc n.º 02/21.3BEALM. O acórdão do TCAN invocado na fundamentação do acórdão sindicado nos presentes autos, por sua vez, é consentâneo e remete para a jurisprudência deste STA que, desde o Acórdão proferido em 23 de fevereiro de 2023 decidiu a questão e que foi reiterado em todos os acórdãos posteriores deste STA versando sobre o tema.

A recorrente não se conforma com o decidido, dele requerendo revista para reapreciação de questões processuais e substantivas que, no seu entendimento, fundamentam a admissão do recurso porquanto preenchem todos os pressupostos de que depende esta admissão (importância jurídica e social fundamental das questões decidendas e necessidade da revista para melhor aplicação do direito).

A admissão da revista justificar-se-ia, porém, no caso de o TCA ter decidido em sentido contrário àquele que em que o STA tem decidido, e não, como no presente caso, tendo decidido em sentido conforme à jurisprudência do órgão de cúpula da jurisdição.

É que, embora o primeiro Acórdão que versou sobre a proibição de repercussão da TOS no consumidor final seja um Acórdão da Secção – Acórdão de 23 de fevereiro de 2023, processo n.º 2/21.3BEALM -, o entendimento aí expresso foi logo depois reiterado em múltiplos Acórdãos de várias formações do STA, constituindo hoje jurisprudência consolidada da Secção (cf., a título de exemplo, os Acórdãos de 8 de março de 2023, processos n.ºs 15/21.5BEALM e 1/21.5BEALM, de 29 de março de 2023, processos n.ºs 18/21.0BEALM, 817/20.0BEALM. 58/20.9BEALM, 1141/21.6BEPRT, 797/21.4BEPRT, de 10 de maio de 2023, processos n.ºs 818/20.8BEALM, 133/21.0BEPRT, 6/21.2BEALM e 823/20. BEALM, de 31 de maio de 2023, n.ºs 2500720.7BEPRT, 183/21.6BEALM, 722/21.9BEPRT, 705/20.0BEALM, 73/21.2BEPRT, 21/21.0BEALM, 71/21.9BEPRT e 3/21.1BEPRT, de 11 de outubro de 23, proc. n.º 274/22.6BEALM e de 8de novembro de 2023, proc. n.º 706/20.8BEALM).

Suscita a recorrente na sua alegação várias questões de inconstitucionalidade.

Estas, porém, também não justificam a admissão da revista, pois que, como se consignou já, há meio processual próprio para as suscitar perante o Tribunal a quem cabe, em última instância, o juízo sobre tais questões (o Tribunal Constitucional).

Quanto ao requerido reenvio prejudicial, entende-se que este não se justifica, porquanto a questão a decidir se prende com a interpretação de norma a lei do OE que não convoca diretamente qualquer norma de direito europeu, antes assume um conceito próprio, de direito interno.

Assim, contrariamente ao alegado, não se justifica a admissão da revista, que não será admitida.

Concluindo:

Não se justifica a admissão da revista se a interpretação adoptada pelo TCA quanto ao erro de julgamento de direito é plenamente conforme com a jurisprudência consolidada do STA sobre as questões.

O recurso não será, pois, admitido.

- Decisão -

6- Termos em que, face ao exposto, acorda-se em não admitir o presente recurso de revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 29 de maio de 2024. - Isabel Marques da Silva (relatora) – Francisco Rothes - Aragão Seia.