8402/11.0TCLRS.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Para a fixação do sentido das declarações negociais, o intérprete deve atender, à letra do negócio, às circunstâncias do tempo, lugar e outras, que precederam a sua celebração ou são contemporâneas desta, bem como às negociações respectivas, à finalidade prática visada pelas partes, ao próprio tipo negocial, à lei, aos usos e costumes a ela associados, bem como ao comportamento posterior dos contraentes.

II- Nos negócios formais, se o sentido da declaração não tiver reflexo ou expressão no texto do documento, ele não pode ser deduzido pelo declaratário e não deve por isso ser-lhe imposto (art.º 238.º do CC).

III- A letra do negócio (o texto do documento) surge, assim, apenas como limite à validade de sentido com que o negócio deve valer, nos termos gerais da interpretação.

IV- O Dec.-Lei n.º 234/2007, de 19 de Julho que aprovou o novo Regime de Instalação e Funcionamento dos Estabelecimentos de Restauração ou de Bebidas, prevê no seu art.º 2º, que os estabelecimentos de restauração e os estabelecimentos de bebidas podem dispor de salas ou espaços destinados a dança.

V- Por seu turno, o Decreto Regulamentar n.º 38/97, de 25 de Setembro, no n.º 1 do art.º 3.º estabelece: “Quando os estabelecimento de restauração e de bebidas disponham de salas ou espaços destinados a dança, podem usar as denominações consagradas nacional ou internacionalmente, nomeadamente «discoteca», «clube nocturno», «boite», «nigt club», «cabaret» ou «dancing»”.

VI- Prevendo-se num Contrato de Utilização que “A Segunda Contraente [ora Recorrente] propõe-se explorar a sua actividade comercial de Actividades de Restauração, nomeadamente Bar, Discoteca numa loja do CC [Centro Comercial], de acordo com os condicionalismos característicos da utilização de loja integrada em Centro Comercial (…)”, deve entender-se, face ao quadro legal regulador da actividade de restauração e ao texto do acordo, que, ao negociarem e concluírem o Contrato de Utilização, quer a concessionária do espaço comercial [Recorrida], quer a lojista [Recorrente], tinham em mente e quiseram destinar a loja a uma qualquer das actividades do ramo [CAE] “Restauração”, que compreende a actividade de restauração (stricto sensu) e as actividades “Restauração com pista de dança”, “Discoteca”, “Bar” ou “Bar-Discoteca”.

Acordam na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1.1. A sociedade “Finalmente …, Lda.” (…), intentou acção declarativa de condenação sob a forma ordinária de processo comum contra a sociedade “E…, S.A.” (…) e a Caixa …, pessoa colectiva n.º …, com sede na Rua …, n.ºs … a …, Lisboa, tendo peticionado:

a) seja declarado nulo o “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” celebrado entre a Autora e Ré, em 17 de Março de 2008;

Em qualquer caso:

b) a condenação da Ré E…, S.A a indemnizar a Autora por todos os danos resultantes da violação perpetrada, de acordo com o disposto no artigo 483.º do Código Civil sendo o valor referente a danos patrimoniais a apurar em liquidação de sentença e o valor referente a danos não patrimoniais fixado em € 35.000,00;

c) Seja declarada nula a Garantia Bancária n.º …, e, em consequência:

d) seja a Ré M… condenada a abster-se de pagar à Ré E…, S.A, ainda que interpelada para o efeito, o valor da Garantia Bancária n.º … e a Ré E…, S.A. condenada a abster-se de exigir da Ré M… o pagamento desta garantia; ou, em alternativa, caso a Ré M… tenha já efectuado este pagamento:

e) deve a Ré E…, S.A. devolver à Ré M… o valor por esta pago; ou, caso se não entenda pela nulidade da garantia bancária:

f) deve a Ré E…, S.A. ser condenada a indemnizar a Autora no valor pago pela Ré M…, acrescido de juros vencidos e vincendos, bem como dos demais encargos a suportar pela Autora junto da Ré M…, de acordo com o disposto no artigo 483.º do Código Civil.

Alegou, para tanto, em síntese, ter celebrado com a Ré E…, em 17/03/2008, um Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial para que nele a Autora explorasse um espaço destinado a discoteca na fracção “M” do empreendimento comercial do Parque da Cidade de …., espaço comercial esse cuja exploração a Câmara Municipal de … concessionara à Ré.

Contudo, a Autora não logrou obter o licenciamento do seu estabelecimento junto da Câmara Municipal de …, por ter sido considerado não ser legalmente possível destinar a fracção “M” ao uso “Discoteca”, como ficou a constar dos pareceres técnico e jurídico que fundamentaram a proposta de indeferimento do pedido de licenciamento formulado pela Autora.

Entende a Autora que não sendo legalmente possível destinar a fracção “M” a discoteca, o contrato celebrado entre ela e a Ré E..., SA é nulo por o respectivo objecto ser legalmente impossível e ainda porque tal nulidade decorre também do clausulado do contrato de concessão celebrado entre a Ré e a Câmara Municipal (…).

Uma vez que a Ré não podia desconhecer que de acordo com o contrato de concessão que celebrara com a Câmara Municipal (…) o uso da fracção “M” não permitia a instalação de estabelecimento de discoteca, sendo esse o exclusivo fim previsto no contrato e pretendido pela Autora, o que a Ré E…, S.A. bem sabia, entende a Autora que a Ré agiu em violação do princípio da boa-fé na celebração dos contratos e, concomitantemente, que actuou de forma ilícita e culposa, tornando-se responsável pelos danos patrimoniais sofridos pela Autora, a liquidar posteriormente, bem como por danos não patrimoniais decorrentes da situação económica e financeira difícil em que se viu, e que causou prejuízos ao seu bom nome comercial, danos que a Autora computou em € 35.000,00 (trinta e cinco mil euros).

1.2. Citada, a Ré E…, S.A. contestou, por excepção e por impugnação.

Por excepção invocou: (i) a incompetência material do Tribunal a quo, por entender que cabe à jurisdição administrativa apreciar a eventual declaração de nulidade de um contrato de concessão ou de um contrato celebrado no âmbito de um contrato de concessão de exploração do domínio publico; (ii) a inviabilidade da pretensão deduzida pela Autora, seja por ilegitimidade da Autora/falta de interesse em demandar, pois peticiona a declaração de nulidade de um contrato anteriormente extinto por resolução, nos termos do artigo 432.º do Código Civil, resolução que nem sequer foi impugnada pela Autora, seja porque a pretendida indemnização tem como fundamento ou causa de pedir a responsabilidade civil extracontratual com arrimo no art.º 483.º do CC e não uma qualquer relação com o contrato em causa; (iii) e a prescrição do direito à indemnização, por decurso do prazo de três anos estabelecido no n.º 1 do artigo 498.º do Código Civil.

Por impugnação, a Ré E…, S.A. rejeitou a versão dos factos apresentada pela Autora, por alegadamente desconforme à realidade ou dos mesmos não ter conhecimento e aduziu outros factos e argumentos pugnando, a final, pela procedência das excepções ou improcedência da acção, além de peticionar a condenação da Autora como litigante de má-fé, por actuação em manifesto abuso de direito, em multa não inferior a 20UCs e nos honorários do mandatário da Ré, que se liquidarem em execução de sentença.

Refutando os fundamentos da Autora, a Ré E…, S.A. teceu extensas considerações tendentes a demonstrar o desacerto do Parecer Jurídico proveniente do Gabinete de Consultadoria Jurídica da Câmara Municipal, no qual a Autora se estriba para invocar a nulidade do contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial, quanto ao conceito de restaurante, actividade de restauração e actividade de discoteca, e quanto à sanção prevista no Contrato de Concessão, ali tida por nulidade; como ainda invoca que a Autora apenas requereu o licenciamento quando já se encontrava em incumprimento perante a Ré e fê-lo apenas quando para tanto intimada por esta e já depois de ter indevidamente iniciado a sua actividade em situação violadora do regime geral do ruído e em desrespeito dos direitos ao sossego e repouso das populações residentes nas áreas limítrofes, o que originou um procedimento camarário que ordenou o encerramento preventivo do estabelecimento. Para desse modo concluir que tendo havido incumprimento da Autora a Ré accionou e bem a garantia bancária.

1.3. A Autora respondeu às excepções e ao pedido de condenação de litigante de má-fé, pugnando pela sua improcedência.

1.4. Realizou-se a audiência prévia, no âmbito da qual foi elaborado despacho saneador, que julgou improcedente a excepção da incompetência do Tribunal em razão da matéria e absolveu da instância a 2.ª Ré Montepio Geral, por considerar verificada a inutilidade da instância relativamente ao pedido contra ela deduzido, expresso em d) do petitório. E atenta a relação desse pedido com o formulado em e) do petitório, foi ainda apreciado este, tendo o mesmo sido julgado improcedente.

1.4.1. Naquela audiência foi determinada a solicitação à Câmara Municipal (…) de um conjunto de documentação com potencial relevo para a decisão da causa, relativamente à qual tiveram as partes já oportunidade de se pronunciar.

1.4.2. Na mesma sede, auscultadas as partes, as mesmas não se opuseram a que após a junção dos documentos pela Câmara Municipal o Tribunal a quo decidisse por escrito, fosse sobre o mérito da causa fosse sobre o objecto do litígio e temas de prova, com dispensa de renovada audiência prévia [ref.ª Citius 124209469, de fls. 247 a 252].

1.5. Na sequência, em 23/07/2017, veio a ser proferido saneador-sentença, cujo segmento dispositivo aqui se transcreve:

“Nestes termos e pelos fundamentos supra expostos, o Tribunal julga a acção improcedente e, em consequência, absolve a R. “E…,, SA” - contra a qual a acção prosseguia - dos pedidos contra ela formulados.

Mais, o Tribunal absolve a A. do pedido de condenação por litigância de má fé, contra ela deduzido.

Custas integralmente pela A. (o que incluiu o já decidido em sede de audiência prévia)”.

1.6. Inconformada, apelou a Autora para esta Relação, rematando a alegação de recurso com as seguintes Conclusões:

«1- Nos autos supra referenciados foi proferida Sentença que julgou a acção improcedente;

2- A Recorrente não pode conformar-se com a douta Sentença na medida em que a mesma padece de vícios que, após expurgação, determinariam decisão diversa da que foi proferida;

3- O contrato de concessão celebrado entre a Recorrida e o Município (…) não permitia o uso “discoteca” em nenhuma das frações constituídas;

4- O contrato de concessão celebrado entre a Recorrida e o Município (…) fazia depender, sob pena de nulidade, a exploração das frações, pela Recorrida ou através de arrendamento, dos usos estabelecidos na concessão;

5- Os usos estabelecidos pelo Município para a concessão foram perfeitamente identificados à Recorrida no programa base anexo ao contrato, nomeadamente em 3.2. Programa funcional;

6- A Recorrida sabia que o uso “discoteca” não era permitido em nenhuma das frações, pelo que sabia que o não podia incluir em nenhum dos contratos que iria celebrar com terceiros, relativos à exploração dos espaços;

7- O contrato celebrado entre a Recorrida e a Recorrente refere que o espaço destina-se exclusivamente à exploração comercial da actividade de Restauração, nomeadamente Discoteca, Bar, com a expressa exclusão de qualquer outra actividade;

8- O Recorrido, bem sabendo que o uso “discoteca” não era permitido no contrato de concessão que havia celebrado com o Município (…), preparou e celebrou com a Recorrente um contrato que lhe permitia usar o espaço com o fim “discoteca”;

9- A Recorrente não pretendeu explorar no espaço um restaurante ou um qualquer estabelecimento de bebidas;

10- A Recorrente pretendeu explorar no espaço que lhe foi atribuído pelo Recorrido uma discoteca, sendo que esse uso foi estipulado pelo Recorrido na Cláusula Quarta do contrato que celebrou com a Recorrente;

11- De acordo com o disposto na Cláusula Sétima do contrato celebrado entre a Recorrida e a Recorrente, a Recorrente fez aprovar pelo Recorrido o projeto de arquitectura que depois submeteu a aprovação da Câmara Municipal (…);

12- O uso a dar ao espaço incluiu claramente “discoteca”;

13- Mal andou a Sentença ao considerar que o objecto social da Recorrente não é o de discoteca, pois é;

14- A atividade “discoteca” só por si não constitui propósito social que possa ver atribuído um CAE e aprovado um objeto social;

15- A atividade “discoteca”, conforme se referiu, é um sub-tipo do CAE Restauração, sendo esse o único CAE passível de aprovação por parte do Registo Nacional de Pessoas Colectivas;

16- Restauração seria sempre o CAE da Recorrente e o objeto social da mesma, sendo que a Recorrente pretendia dedicar-se a estabelecimentos “discoteca” ou “discoteca-bar”;

17- Somente a Recorrida sabia, na data da celebração do contrato, que o fim “discoteca” nunca poderia ser realizado no espaço objeto do contrato;

18- O uso do espaço para “discoteca” está expressamente contemplado no contrato celebrado entre a Recorrente e a Recorrida, sendo irrelevante se eram contemplados outros visto que a Recorrente não pretendia outros, nem requereu outros à Câmara Municipal;

19- A Sentença ora em crise errou laborando em claro erro de julgamento no que ao fim permitido para o espaço diz respeito, sendo evidente dos elementos constantes dos autos que o contrato celebrado entre a Recorrente e a Recorrida contemplava o uso “discoteca” e que este uso “discoteca” não é permitido pelo contrato de concessão celebrado entre a Recorrida e o Município (…);

20- A Sentença ora em crise ser revogada com a consequente devolução do processo ao Tribunal de primeira instância para ser elaborada nova Sentença que considerasse o uso permitido pelo contrato;

21- A Sentença ora em crise errou também ao considerar que estava na disponibilidade jurídica da Recorrente pedir a alteração do uso previsto no contrato de concessão para permitir a instalação de uma discoteca no espaço;

22- A Recorrente é contratante de um contrato de cessão de espaço comercial, pelo que não poderia diligenciar junto da Autarquia pela alteração de uso de uma fração integrada em loteamento municipal e cedida à Recorrida através de contrato de concessão;

23- O contrato de concessão celebrado entre a Recorrida e o Município (…) incide sobre uma fração do denominado Parque da Cidade que foi um projeto urbanístico de origem municipal tendo as regras de usos e ocupação do solo sido definidos pela Câmara Municipal (…) em operação urbanística por ela desenvolvida e titulada;

24- Os usos e demais utilização do solo do Parque da Cidade encontram-se definidos em operação urbanística de origem municipal, não privada;

25- Somente o Município (e não um qualquer particular), poderá alterar o uso definido em projeto municipal, carecendo a Recorrente de legitimidade para o efeito (cfr. artigos 7.º e 9.º, n.º 1, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro);

26- Mesmo que não fosse de cariz municipal, a Recorrente, na qualidade de locadora, nunca teria legitimidade para requerer uma alteração a um projeto de loteamento ou uma alteração de utilização de um determinado lote ou fracção por carecer de legitimidade, visto que somente o proprietário do espaço o poderia fazer;

27- O indeferimento do projeto de arquitectura por parte da Câmara Municipal (…) ficou a dever-se à impossibilidade do uso “discoteca” ser deferido, como, aliás, se reconhece em 18. dos factos assentes;

28- A Recorrente nada podia fazer fazer junto da Autarquia para inverter a proposta de decisão de indeferimento do projeto de arquitetura que lhe foi notificada;

29- O uso “discoteca” não é compatível com nenhum dos espaços do Parque da Cidade e o uso “discoteca” está previsto no contrato celebrado entre a Recorrente e a Recorrida;

30- Mal andou a Sentença ao concluir pela improcedência da acção, ficando prejudicada a apreciação de outras eventuais questões que os autos poderiam colocar;

31- Os autos não dispõem de elementos suficientes para tomar uma decisão, exigindo-se, atentas as questões que se suscitam, esclarecimentos cabais a prestar pelos técnicos camarários arrolados como testemunhas pela Recorrente;

32- A realização da audiência de julgamento e a prova testemunhal não eram desnecessárias, pelo que mal andou também a Sentença ao considerar que existem elementos suficientes nos autos para decidir, pois não existem;

33- Decidindo como decidiu a Sentença ora em crise errou nos fundamentos de direito aplicados, sem qualquer sustentação na factualidade que considerou provada, razão pela qual a Sentença deve ser revogada e substituída por outra que devolva os autos ao Tribunal de primeira instância para ser realizada prova suplementar, nomeadamente a realização de audiência de julgamento e a inquirição de testemunhas;

34- Caso assim se não entenda, deve ser proferido Acórdão que considere que a Sentença errou nos fundamentos de direito invocados e que os mesmos não têm sustentação na factualidade provada, nomeadamente no que respeita ao objeto da Recorrente, ao uso proposto e permitido para a fração e à violação do contrato de concessão por parte da Recorrida, devolvendo os autos ao Tribunal de primeira instância para ser proferida nova decisão.

Somente assim se fará JUSTIÇA».

1.7. Não houve contra-alegações.

1.8. Foram colhidos os vistos legais.

II- Delimitação do objecto do recurso

De acordo com o disposto nos artigos 635º, n.º 4 e 639º, n.º 1, do Código de Processo Civil (CPC), é pelas conclusões da alegação do recorrente que se define o objecto e se delimita o âmbito do recurso, sem prejuízo das questões de que o tribunal “ad quem” possa ou deva conhecer oficiosamente, estando esta Relação adstrita à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso (art.º 130º do CPC). Esta limitação objectiva da actuação do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, contanto que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. artigo 5º, n.º 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas[1].

No caso, atendendo às conclusões do recurso as questões a apreciar e decidir são as seguintes:

1.ª O estado do processo não permitia, sem necessidade de mais provas, conhecer imediatamente do mérito da causa?

2.ª Subsidiariamente, caso assim não se entenda: A decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que ordene a devolução dos autos à primeira instância para ser proferida nova decisão, por ter feito errada interpretação e aplicação do Direito, designadamente no que respeita ao uso proposto e permitido para a fracção “M” e à violação do contrato de concessão por parte da Recorrida?

III- Fundamentação

A) Motivação de Facto:

1. A 1.ª instância considerou resultarem provados, com relevância para a decisão da causa e com base nos documentos indicados, os seguintes factos:

«1- A A. é uma sociedade por quotas unipessoal tendo por objecto “actividades de restauração, nomeadamente bar, discoteca” (cfr. certidão da matricula a fls. 20-22);

2- Em 19/01/2006 a R. e o Município (…) subscreveram o escrito intitulado “Concessão”, que se encontra a fls. 23-38 e cujo teor se dá por reproduzido (cfr. doc. mencionado e acordo das partes);

3- Em 17/03/2008 A. e R. subscreveram o escrito intitulado “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” que se encontra a fls. 63 ss. e cujo teor se dá por reproduzido (cfr. doc. mencionado e acordo das partes).

4- Desse escrito consta, entre outros, o considerando K do seguinte teor “A Segunda Contraente [ora A.] propõe-se explorar a sua actividade comercial de Actividades de Restauração, nomeadamente Bar, Discoteca numa loja do CC [Centro Comercial], de acordo com os condicionalismos característicos da utilização de loja integrada em Centro Comercial (…)”;

5- Desse escrito constam ainda, entre outras, a clª 1ª, subordinada à epígrafe “objecto”, do seguinte teor “Constitui objecto do presente contrato a utilização, pela Segunda Contraente [ora A.], da Loja Piso 1, Fracção M do CC (…)”, e a clª 4ª, subordinada à epígrafe “Destino da Loja”, do seguinte teor “1. A Loja objecto do presente contrato destina-se exclusivamente à exploração comercial da actividade de Restauração, nomeadamente Discoteca, Bar, com a expressa exclusão de qualquer outra actividade.(…)”

6- No âmbito desse negócio a A. solicitou à “M…” uma garantia bancária autónoma (“on first demand”) a favor da R., no montante de € 20.160,00, cuja cópia se encontra a fls. 39-41 (cfr. doc. mencionado e acordo das partes).

7- A A. iniciou na fracção M a actividade de discoteca em data anterior a Agosto de 2008 (cfr. conjugação dos docs. de fls. 44 [ponto 2.1], de fls. 297 ss. [pontos 2.1 e 2.2]).

8- A A. pediu o licenciamento do estabelecimento por requerimento de 29/08/2008, entrado nos serviços da Câmara em 01/09/2008, que deu origem ao procedimento de licenciamento administrativo para instalação de estabelecimento de bebidas/bar com nº 54480/LA/E/PE (cfr. conjugação do Parecer de fls. 238 ss., informação da edilidade a fls. 254 ss. e doc. a fls. 270 e vº (informação dos serviços) ).

9- Logo em 01/09/2008, em sede de apreciação liminar do pedido, foi a A. notificada para proceder à junção de elementos instrutórios em falta, sob pena de rejeição, tendo ficado suspensos os ulteriores termos desse procedimento (cfr. doc. a fls. 270 e vº);

10- Houve queixas da população residente nas imediações, relativamente à poluição sonora proveniente da laboração do estabelecimento da A., através de abaixo assinado dirigido ao Governo Civil de Lisboa, o qual, por seu turno, por ofício de 08/09/2008 solicitou informação ao Sr. Presidente da Câmara Municipal (…) - cfr. conjugação dos docs. de fls. 44, informação da edilidade a fls. 254 ss. e doc. por ela junto a fls. 267.

11- Essas queixas de poluição sonora e o exercício de actividade sem licenciamento deram origem ao processo de contra-ordenação instaurado contra A. e R. a que coube o nº 733/CO/2008 (cfr. conjugação dos docs. de fls. 44, informação de fls. 254 ss. e ponto 15.1 a pág. 46 do Relatório Parcelar de Auditoria integrado no apenso 3º relativo a documentos juntos pela CM…).

12- Por despacho de 12/09/2008 do Sr. Presidente da Câmara Municipal (…) proferido no âmbito do processo de contra-ordenação nº 733/CO/2008, notificado à A. em 13/09/2008, e sob invocação do Regulamento Geral de Ruído e com o objectivo de garantir o repouso e sossego dos moradores da área envolvente do estabelecimento, foi cautelarmente determinado o encerramento do estabelecimento da A. até à decisão final do processo de licenciamento que estava a correr termos sob o nº …/…/…/…, (cfr. informação da Câmara a fls. 254 ss. e docs. com ela juntos a fls. 268 e 271).

13- Na sequência dos factos que originaram o processo de contra-ordenação nº …/…/… [queixas de poluição sonora pelos moradores, falta de licenciamento do estabelecimento] foi pelo Sr. Presidente da Câmara proferido despacho também em 12/09/2008 (na sequência de proposta da Srª Chefe da Divisão Jurídica da Câmara Municipal …) no sentido de ser verificado se existiria incumprimento pela ora R. do contrato de Concessão (cfr. parte I do Parecer junto a fls. 238 ss.)

14- Em cumprimento desse despacho, e ainda no âmbito do processo de contra-ordenação nº …/…/…, foi em 16/09/2008 proferido Parecer que, dentre as várias conclusões que extraiu, concluiu pelo entendimento de que a Concessionária, ora R., violara disposições do contrato de Concessão e que o contrato celebrado entre ela e ora A. seria nulo à luz daquele contrato de concessão (cfr. Parecer a fls. 238 ss.).

15- Em 15/09/2008 a A. procedeu à junção de elementos ao processo de licenciamento e, em nova apreciação liminar, verificaram-se novamente deficiências ao nível da instrução do processo, pela incorrecção ou omissão dos elementos entregues, bem como inexistente ao nível do Plano de Acessibilidades (cfr. doc. de fls. 270 e vº)

16- Em 23/09/2008 o processo de licenciamento encontrava-se pendente ainda na fase de apreciação liminar aguardando a junção de elementos pela A., por os serviços terem considerando não reunir todas as condições necessárias à apreciação técnica para conduzir a uma proposta de deferimento ou de indeferimento (cfr. documento de fls. 270 e vº).

17- Sob proposta de 01/10/2008 e subsequentes despachos de concordância da Srª Chefe de Divisão Jurídica e do Sr. Presidente da Câmara, este de 09/10/2008, porque o processo nº …/…/… respeitava apenas à apreciação da prática de contra-ordenação por falta de licença, foi determinada a remessa do parecer de 16/09/2008 [referido no ponto 14 supra] e documentação anexa para a Divisão responsável pelo procedimento que conduzira à concessão da exploração à ora R. “(…) para os efeitos tidos por convenientes, (…) considerando o incumprimento daquele contrato por parte da concessionária.” (cfr. Proposta e despachos nela exarados, a fls. 48 dos autos).

18- Em 28/10/2008 foi elaborada a Informação n.º 415, no âmbito do processo nº …/…/… [processo de licenciamento], que com fundamento em que a actividade de discoteca só com autorização expressa do Município poderia ser admitida no edifício do Centro Comercial, na existência de Parecer desfavorável da Junta da Freguesia, devidamente justificado pela incomodidade provocada aos residentes na área, na solicitação de esclarecimentos por parte do Centro Saúde quanto ao índice de isolamento sonoro e na solicitação de esclarecimentos por parte do ISQ [Instituto de Soldadura e Qualidade] quanto ao projecto de rede eléctrica, havendo apenas parecer favorável, com condições, da ANPC [Autoridade Nacional de Protecção Civil], concluiu com a Proposta de indeferimento da pretensão [de licenciamento] por desrespeito do estipulado no Programa Base de Concessão e Exploração, firmado entre o Município e a entidade exploradora, e por afectar o interesse público (cfr. informação a fls. 297-298[[2]], junta pela Câmara a solicitação do Tribunal).

19- A proposta veiculada nessa informação foi objecto de despachos de concordância (cfr. despacho aposto na informação a fls. 297-298 e despacho a fls. 296).

20- Por ofício datado de 07/11/2008, relativo ao processo de licenciamento …/…/…/…, a A. foi notificada pela Câmara Municipal … da Informação nº 415 e consequente proposta de indeferimento do licenciamento, para que se pronunciasse em 10 dias ao abrigo do art.º 101º CPA (cfr. ofício a fls. 42 e ponto 1.2 da informação a fls. 295).

21- A A. não se pronunciou sobre a proposta de indeferimento nesse prazo de 10 dias (cfr. ponto 3. da Informação a fls. 295).

22- Ultrapassados os 10 dias concedidos pelo art.º 101º CPA sem que a A. se pronunciasse, foi em 24/11/2008 elaborada a informação nº 462 no âmbito do processo de licenciamento nº …/…/…, que com esse fundamento, concluiu pela proposta de confirmação do indeferimento da pretensão e arquivamento do processo de licenciamento (cfr. Informação a fls. 295).

23- A proposta veiculada nessa informação foi objecto de despachos de concordância (cfr. despacho aposto na informação a fls. 295 e despacho a fls. 294).

24- Em resultado do despacho de concordância do Sr. Vereador com competência delegada para o acto, proferido em 26/11/2008, o pedido de licenciamento da A. foi objecto de indeferimento e subsequente arquivamento (despacho a fls. 294 e ponto 15.1 a pág. 46 do Relatório Parcelar de Auditoria integrado no apenso 3º relativo a documentos juntos pela CM…).

25- Por ofício datado de 02/12/2008, relativo ao processo de licenciamento …/…/…/…, a A. foi notificada pela Câmara Municipal (…) da Informação nº 462 e consequente indeferimento do licenciamento (cfr. ofício a fls. 293).

26- A R. enviou à A. as duas cartas datadas de 09/12/2008 que se encontram a fls. 162-163 e 164-166, cujos teores se dão por reproduzidos, a segunda delas resolvendo o contrato.

27- A R. accionou a garantia bancária “on first demand” referida em 6., em consequência do que a “M…” pagou à R. “E…” o montante de € 21.915,57 (cfr. docs. de fls. 184 e 185).

B) Motivação de Direito

1. Primeira questão: O estado do processo não permitia, sem necessidade de mais provas, conhecer imediatamente do mérito da causa?

Argumenta a Ré, nas conclusões recursórias 31.ª e 32.ª que os autos não dispõem de elementos suficientes para tomar uma decisão, exigindo-se, atentas as questões que se suscitam, a realização da audiência de julgamento, a fim de serem prestados esclarecimentos cabais pelos técnicos camarários arrolados como testemunhas pela Recorrente.

Na conclusão 33.ª arremata a Recorrente que decidindo como decidiu a sentença ora em crise errou nos fundamentos de direito aplicados, sem qualquer sustentação na factualidade que considerou provada, razão por quer deve ser revogada e substituída por outra que devolva os autos à primeira instância para ser realização de audiência de julgamento e inquirição de testemunhas.

A primeira observação que se nos impõe fazer é que, versando o recurso sobre matéria de direito, deveria a Recorrente ter dado integral cumprimento ao ónus imposto pela alínea a) [“normas jurídicas violadas”] do n.º 2 do artigo 639.º do Código de Processo Civil (doravante CPC).

O segundo reparo que não podemos deixar de fazer é que estranhamos a posição processual ora assumida pela Recorrente, em clara contradição com conduta anterior, assumida em sede de audiência prévia realizada no dia 24 de Junho de 2015, diligência em que estiveram presentes, quer a representante legal da Recorrente, quer o seu mandatário (o mesmo que elaborou o presente recurso) – cf. ref.ª Citius 124209469, de fls. 247 a 252 e fls. 342 e segs.).

Ora, nessa diligência, como resulta da leitura da respectiva acta, que consta dos autos e está publicada no Citius, “Auscultados os ilustres mandatários pelos mesmos foi dito não se oporem à prolação de subsequente decisão, por escrito, com dispensa de audiência prévia, seja ela sobre o mérito da causa ou sobre o objecto do litígio e temas da prova”.

Do que se infere que, já então, a Recorrente admitia [assim o sugere o uso da disjuntiva “ou”], que logo que instruído o processo com a documentação e informação adicionais então solicitadas à Câmara Municipal … (doravante CM…), o estado do processo permitiria conhecer e sem necessidade de mais provas do mérito da causa.

Voltando à primeira observação, cabe esclarecer que foi nosso entendimento não fazer uso da faculdade prevista no n.º 2 do artigo 639.º do CPC, de convite ao aperfeiçoamento das deficientes conclusões do recurso, por se nos afigurar inútil a prática de tal acto processual (art.º 130.º do CPC), dado ser manifesto que a Recorrente se está a referir à violação das normas que disciplinam a elaboração do despacho saneador e de condensação do processo (artigos 595.º, n.º 1, alínea b) e 596.º do CPC), a isso se cingindo a deficiência a corrigir (aditar), sendo que a Recorrida nem sequer contra-alegou o que inculca que não se lhe ofereceram dúvidas sobre a inteligibilidade do recurso e, quiçá, sobre a sua manifesta falta de mérito, donde a consequente desnecessidade de resposta ao mesmo.

Entrando na questão a dirimir, diremos que o conhecimento imediato do mérito da acção no despacho saneador, permitido pela alínea b) do n.º 1 do art.º 595.º do CPC, tem de ser encarado com particulares cautelas, estando condicionado à existência no processo de todos os elementos para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis do direito e não apenas tendo em vista a perfilada pelo juiz da causa.

Contudo, se não há divergência entre as partes, quanto aos factos relevantes essenciais e suficientes para se discutir o aspecto jurídico da causa, fica o Tribunal a quo habilitado a decidir no saneador, sem necessidade de produção de prova para apuramento de outros factos complementares ou instrumentais, constituindo o prosseguimento da acção em tal caso a prática de actos absolutamente inúteis, vedados pelo nosso ordenamento processual civil (art.º 130.º do CPC).

Volvendo ao caso concreto, constata-se que nos autos não existe divergência quanto aos factos relevantes essenciais para a decisão do aspecto jurídico da causa, segundo as várias soluções plausíveis do direito, e isso mesmo foi expressamente reconhecido pelas partes, perante a Exma. Senhora Juíza a quo, em sede de audiência prévia, conforme referido supra e se dá devida nota na sentença em crise.

Aliás, a Recorrente nem sequer põe em causa os factos tidos por assentes na sentença recorrida, circunscrevendo-se o essencial da sua discordância à interpretação dada pela Exma. Senhora Juíza a quo ao clausulado do denominado «Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial», celebrado entre si e a Recorrida, no que concerne ao uso/fim previsto pelas partes para a fracção “M” e ao entendimento vertido na decisão em crise da inexistência de qualquer artifício enganoso ou ludíbrio por parte da Recorrida, assente na celebração com a Recorrente, de um contrato nulo, cujo objecto, alegadamente, sabia ser legalmente impossível, por violar o contrato de concessão celebrado com a CM…, entendimento esse que levou à improcedência da nulidade do contrato arguida pela Recorrente e ao afastamento da responsabilidade civil (“extracontratual!!”), por esta assacada à Recorrida.

É quanto basta, salvo o devido respeito, para que se possa concluir, como se conclui, que os autos, como bem reconheceu a Autora, ora Recorrente, em sede de audiência prévia, já dispunham de todos os elementos de prova essenciais que habilitavam o Tribunal a quo a decidir no saneador, sem necessidade de realização de julgamento, face à manifesta desnecessidade de apuramento de outros factos complementares ou instrumentais, constituindo o prosseguimento da acção em tal caso a prática de actos absolutamente inúteis, vedados pelo nosso ordenamento processual civil (art.º 130.º do CPC).

Questão diversa é a de saber se a decisão proferida no saneador, ora em crise, fez errada interpretação e aplicação do Direito, tema que trataremos em seguida.

1.1. Improcede, portanto, nesta parte, a apelação (conclusões 31.ª a 33.ª).

2. Segunda questão: A decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que ordene a devolução dos autos à primeira instância para ser proferida nova decisão, por ter feito errada interpretação e aplicação do Direito, designadamente no que respeita ao uso proposto e permitido para a fracção “M” e à violação do contrato de concessão por parte da Recorrida?

Já se referiu supra que o essencial da discordância Recorrente com o decidido circunscreve-se à interpretação dada pela Exma. Senhora Juíza a quo ao clausulado do denominado «Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial» (doravante Contrato de Utilização), celebrado entre si e a Recorrida, no que concerne ao uso/fim previsto pelas partes para a fracção “M” e ao entendimento vertido na decisão em crise da inexistência de qualquer artifício enganoso ou ludíbrio por parte da Recorrida, assente na celebração com a Recorrente, de um contrato nulo, cujo objecto, alegadamente, sabia ser legalmente impossível, por violar o contrato de concessão celebrado com a CM…, entendimento esse que levou à improcedência da nulidade do contrato arguida pela Recorrente e ao afastamento da responsabilidade civil (“extracontratual”) por esta assacada à Recorrida.

Isto porque a Exma. Senhora Juíza a quo entendeu “que, ao invés do que a A. alega (nomeadamente no art.º 16º p.i), não consta do contrato, nem dele se extrai, que a loja se destinasse ao uso de discoteca nem que esse fosse o único fim pretendido pela A., e por conseguinte não é possível afirmar, como faz a A. no art.º 10º na p.i., que se tenha criado na sua esfera jurídica a expectativa de ali explorar uma discoteca, não podendo ser imputado à R. o ludíbrio em que a A. assenta as suas pretensões e que configuraria a ilicitude geradora de responsabilidade extra-contratual”

Assim como entendeu que “que nada nos autos revela que esta não tenha conseguido o licenciamento do seu estabelecimento por a fracção “M” não se destinar a discoteca, bem pelo contrário, pois a informação nº. 415 de 28/10/2008, elaborada no âmbito do processo de licenciamento do estabelecimento da A. e a que coube o n.º …/…/…, revela que a actividade de discoteca poderia ser admitida no edifício do Centro Comercial com autorização expressa do Município (cfr. facto 18). Bastaria, portanto, à A. que tivesse actuado adequadamente solicitando essa autorização e realizasse as diligências que viabilizassem a concessão dessa autorização”.

Sustentou, ainda a Exma. Senhora Juíza que “a concreta e específica actividade de restauração que a A. se propusesse explorar do estabelecimento naturalmente careceria a mesma do competente licenciamento, impendendo sobre si a obrigação contratual de obter o licenciamento da loja e actividade a desenvolver nela e em harmonia com o ramo de actividade constante do contrato de utilização do espaço no centro comercial. É quanto prevê a clª 17º nºs 1 e 2 do Regulamento Interno de Funcionamento do Centro Comercial (a fls. 81 ss.) o qual faz parte integrante do contrato celebrado entre A. e R. (cfr. clª 29 nº 1 al. c) do mesmo) e a cujo cumprimento a A. se obrigou (cfr. clª 3ª al. g). Certo que se trata de cláusula contratual redundante e de conteúdo meramente pedagógico, já que a licença para o exercício da actividade comercial constitui uma formalidade inerente à própria actividade e por isso a sua obtenção incumbe àquele que pretende exercer uma actividade específica.”

No essencial, a Recorrente argumenta que a sentença recorrida fez incorrecta apreciação do direito ao considerar que a factualidade apurada não configura a nulidade do contrato celebrado com a Recorrida e que não faz incorrer esta em responsabilidade civil.

Segundo as alegações recursórias da Recorrente, a sentença errou nos seguintes aspectos:

(i) “Da matéria assente e da documentação que a fundamentou resulta que o Recorrido sabia que o uso “discoteca” não era permitido em nenhuma das frações, pelo que sabia que o não podia incluir em nenhum dos contratos que iria celebrar com terceiros”;

(ii) A Recorrente pretendeu explorar no espaço que lhe foi atribuído pelo Recorrido uma discoteca, sendo que esse uso foi estipulado pelo Recorrido na Cláusula Quarta do contrato que celebrou com a Recorrente (…), pelo que o Recorrido bem sabia que esse era o único fim pretendido pela Recorrente”;

(iii) basta o mero facto de o Recorrido ter feito constar na Cláusula Quarta do contrato (3. dos factos provados) a possibilidade de a Recorrente ali instalar uma discoteca para violar o contrato de concessão celebrado com o Município (…)”;

(iv) “a Sentença ora em crise errou ao tentar separar figuras que são inseparáveis. A atividade “discoteca” só por si não constitui propósito social que possa ver atribuído um CAE e aprovado um objeto social. A atividade “discoteca”, conforme se referiu, é um sub-tipo do CAE Restauração, sendo esse o único CAE passível de aprovação por parte do Registo Nacional de Pessoas Colectivas.

(v) Por conseguinte, Restauração seria sempre o CAE da Recorrente e o objeto social da mesma. Porém, dentro do CAE Restauração, e conforme o objeto social o indica, a Recorrente dedica-se (ou pretendeu dedicar-se) a estabelecimentos “discoteca” ou “discoteca-bar”.

Antecipamos desde já que sufragamos no essencial a fundamentação expendida na sentença recorrida e o sentido decisório alcançado e que apenas acompanhamos a Recorrente quanto ao argumento expendido de que a actividade “discoteca”, conforme referiu, é um subtipo do CAE Restauração, sendo esse o único CAE passível de aprovação por parte do Registo Nacional de Pessoas Colectivas.

Vejamos:

Como questão prévia importa dizer que a Autora, ora Recorrente, arrima o seu pedido indemnizatório em alegada violação da boa-fé na celebração do Contrato de Utilização e numa suposta conduta artificiosa da Recorrente que a induziu, dolosamente, a celebrar tal contrato convicta de que podia destinar a fracção “M” ao uso “Discoteca”, fim que a Ré, aqui Recorrida, sabia não ser legalmente possível, face ao Contrato de Concessão que celebrara com a CM…, que cominava o contrato de nulo o Contrato de Utilização celebrado entre as partes.

É neste quadro factual que a Recorrente sustenta ter a Recorrida incorrido em responsabilidade civil extracontratual, nos termos do disposto no artigo 483.º do Código Civil.

Porém, analisados os fundamentos de facto invocados na petição inicial como causa de pedir e a pretensão deduzida pela Autora, aqui Recorrente, fácil é constatar que o que se configura, eventualmente, é antes uma situação de responsabilidade pré-contratual, ou por culpa na formação do contrato, tal como consagrada no artigo 227.º do CC, que abrange todo o processo genético do Contrato de Utilização.

O n.º 1 do artigo 227º do CC, dispõe:

«1. Quem negoceia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte».

Este normativo distingue dois ciclos anteriores à formação do contrato: a) fase negociatória, que consiste na preparação do conteúdo do acordo; b) fase decisória: é a emissão das declarações de vontade: a proposta e a aceitação (Almeida Costa, Obrigações, 3.ª, 224, nota 1).

A responsabilidade pré-contratual tanto vale no caso de ruptura de negociações, como no de o contrato se concluir e vier a ser nulo ou ineficaz. O dano a ser ressarcido pela responsabilidade pré-contratual é o dano da confiança, resultante de lesão do interesse contratual negativo – deve colocar-se o lesado na situação em que estaria se não tem chegado a depositar uma confiança, afinal frustrada, na celebração de um contrato válido e eficaz (Mota Pinto, Teoria Geral Civil, 3.ª ed., 443).

Mas também poderá entender-se a causa de pedir invocada pela Autora como eventualmente integradora de uma situação de dolo prevista no artigo 253.º do CC, em face das bastas referências da Autora, aqui Recorrente, a uma conduta artificiosa assumida pela Ré, ora Recorrida, na fase da formação e conclusão do contrato, com consciência de a induzir em erro, criando naquela a expectativa de poder afectar a fracção “M” ao uso ”Discoteca”, dessa forma induzindo-a a celebrar o Contrato de Utilização em apreço.

Como quer que seja, os factos assentes e os elementos constantes dos autos não permitem concluir que a Ré, aqui Recorrida, nas negociações ou na formalização do Contrato de Utilização adoptou para com a Autora, ora Recorrente, qualquer atitude desleal e desonesta, contrária aos ditames da boa-fé.

Recenseando os principais elementos da matéria de facto, verificamos que Recorrente e Recorrida, em 17/03/2008 A. e R. subscreveram o escrito intitulado “Contrato de Utilização de Loja em Centro Comercial” que se encontra a fls. 63 segs. (ponto 3 dos factos assentes), que “ Desse escrito consta, entre outros, o considerando K do seguinte teor “A Segunda Contraente [ora A.] propõe-se explorar a sua actividade comercial de Actividades de Restauração, nomeadamente Bar, Discoteca numa loja do CC [Centro Comercial], de acordo com os condicionalismos característicos da utilização de loja integrada em Centro Comercial (…)” (ponto 4 dos factos assentes); e ainda (..) a clª 1ª, subordinada à epígrafe “objecto”, do seguinte teor “Constitui objecto do presente contrato a utilização, pela Segunda Contraente [ora A.], da Loja Piso 1, Fracção M do CC (…)”, e a clª 4ª, subordinada à epígrafe “Destino da Loja”, do seguinte teor “1. A Loja objecto do presente contrato destina-se exclusivamente à exploração comercial da actividade de Restauração, nomeadamente Discoteca, Bar, com a expressa exclusão de qualquer outra actividade.(…) [ponto 5 dos factos assentes] ”

Porque se trata em primeiro lugar de apurar o que concretamente pretenderam Recorrente e Recorrida, o sentido das suas declarações obtém-se a partir da sua interpretação, realizada segundo as disposições dos art.ºs 236.º a 238.º do CC, que consagram de forma mitigada o princípio da impressão do destinatário.

A regra contida no n.º 1 do art.º 236 do CC, para o problema básico da interpretação das declarações de vontade, é a seguinte: o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um declaratário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante. Exceptuam-se apenas os casos de não poder ser imputado ao declarante, razoavelmente, aquele sentido (n.º 1), ou o de o declaratário conhecer a vontade real do declarante (n.º 2) (cfr. os Profs. P. Lima e A. Varela, in Código Civil Anotado, vol. 1.º, 3ª ed., pág. 222).

Por conseguinte, na interpretação dos contratos prevalecerá, em regra, a vontade real do declarante, sempre que for conhecida do declaratário. Faltando esse conhecimento, o sentido decisivo da declaração negocial é aquele que seria apreendido por um destinatário normal, ou seja, medianamente instruído e diligente, colocado na posição do declaratário real, em face do comportamento do declarante (cfr., por ex., Acs do STJ de 14/1/97, in C.J., ano V, tomo I, pág.46” e de 22/1/97, in C.J., ano V, tomo I, pág. 258”).

Neste âmbito, deve recorrer-se para a fixação do sentido das declarações a determinados tópicos, ou seja, à “ordem envolvente da interacção negocial”, como a letra do negócio, as circunstâncias do tempo, lugar e outras, que precederam a sua celebração ou são contemporâneas desta, bem como as negociações respectivas, a finalidade prática visada pelas partes, o próprio tipo negocial, a lei, os usos e costumes por ela recebidos, bem assim o comportamento posterior dos contraentes.

Interpretar uma declaração negocial é actividade tendente a determinar o que as partes quiseram ou declararam querer. E, como se viu, esta vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição de real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante.

Nos negócios formais, se o sentido da declaração não tiver reflexo ou expressão no texto do documento, ele não pode ser deduzido pelo declaratário e não deve por isso ser-lhe imposto (art.º 238.º do CC). Isto significa que a letra do negócio (o texto do documento) surge como limite à validade de sentido com que o negócio deve valer, nos termos gerais da interpretação. Optou-se por uma orientação objectiva porque se pretende apurar qual o sentido a atribuir à declaração considerada relevante para o direito, em face dos termos que a constituem.

A determinação da vontade real das partes nas declarações negociais constitui matéria de facto. Mas não sendo possível determinar qual foi essa vontade, impõe-se fixar o sentido juridicamente decisivo dessas declarações, reconduzindo-se a questão de direito, por contender com as regras legais que definem o critério hermenêutico.

Tomando estas considerações normativas por referência e tendo em linha de conta, ainda, o facto assente sob o ponto 8, “A A. pediu o licenciamento do estabelecimento por requerimento de 29/08/2008, entrado nos serviços da Câmara em 01/09/2008, que deu origem ao procedimento de licenciamento administrativo para instalação de estabelecimento de bebidas/bar com nº …/…/…/…”, conjugadamente com o o destino (uso) da fracção “M” previsto no Contrato de Utilização celebrado entre as partes (pontos 3, 4 e 5 dos factos assentes), e o conteúdo do Programa Base de Exploração anexo ao Contrato de Concessão celerado entre a Ré e a CM…, designadamente o Ponto 3.2. – Programa Funcional (ver Apenso vol. I-Documentos) é forçoso concluir que, contrariamente ao que defende a Autora e Recorrente, o referido contrato de concessão não impossibilita o licenciamento da fracção M para o uso pretendido pela Autora “Discoteca” ou “Bar-Discoteca”, uso que, como bem refere nas alegações recursórias, é um subtipo do CAE Restauração.

A interpretação a fazer dos termos do Contrato de Utilização celebrado entre as partes e do contexto negocial e que resulta, aliás, dos factos assentes e dos elementos documentais neles indicados, é a de que o uso “Discoteca” pretendido pela Ré foi um, de entre outros, dos usos previstos no Contrato de Utilização [“Actividades de Restauração, nomeadamente Bar, Discoteca…”] e ainda que a Ré, ora Recorrida, ao celebrar o referido contrato estava consciente que era um qualquer desses usos do CAE “Restauração” que a Autora pretendia dar à fracção “M”.

Assim é por não ser razoável concluir, face ao quadro legal então vigente e ao vasto acervo documental dos autos, nomeadamente ao conteúdo do Contrato de Concessão e do Programa Base Anexo ao mesmo (Apenso I – Documentos), que não era legalmente possível afectar a fracção “M” ao uso “Discoteca” ou “Bar-Discoteca” ou simplesmente “Bar” ou “Bar, com pista de dança”, por alegada violação do Contrato de Concessão celebrado com a CM… e menos ainda que a Ré, ora Recorrida, tivesse consciência de uma tal impossibilidade legal.

Em reforço deste entendimento, importa trazer à colação o conteúdo do Programa Base de Exploração, Anexo ao Contrato de Concessão, no que aqui releva.

Assim, refere-se no ponto 3.2. – Programa Funcional:

“Pretende-se implementar uma grande oferta de espaços de restauração que abranjam tanto quanto possível a diversidade de preferências dos vários escalões etários dos utentes deste parque, indicando-se no quadro seguinte as funcionalidades a respeitar e respectivas áreas propostas:

Funcionalidades:

Restaurante Âncora 1 (cervejaria)

Restaurante Âncora 2 (Hamburgueria)

Pizaria

Restaurante/Petisqueira

Bar 1

Bar 2

Pastelaria/Gelataria

Quiosque de Cachorros

Tabacaria

Sala de Gestão Complexo (área mínima)

Instalações sanitárias Públicas para serviço do complexo e do Parque Área m2

500

150

150

150

250

250

250

50

30

30

100

1910

As funcionalidades acima descritas são de implementação obrigatória, devendo considerar-se as áreas propostas como áreas de referência, podendo o concorrente ajustá-las, e inclusive acrescentar outras dentro do mesmo ramo de restauração, estando no entanto limitadas no seu somatório à área total acima indicada de 1.910 m2.

Poderá ainda o concorrente propor outras funcionalidades que considere interessantes para este complexo, desde que estas se integrem no espírito que preside á ocupação do Parque da Cidade, nomeadamente relacionadas com o lazer, desporto, ambiente ou cultura, não podendo contudo ultrapassar a área total atrás definida.”

Ora, da leitura destas estipulações não resulta uma ideia impositiva e fechada, das funcionalidades a implementar no Parque da Cidade, prevendo-se que possam ser ajustadas inclusive acrescentar outras dentro do mesmo ramo de restauração, estando no entanto limitadas no seu somatório à área total acima indicada de 1.910 m2.

Dos considerandos do referido Programa Base de Exploração consta “…Pretende-se implementar uma grande oferta de espaços de restauração que abranjam tanto quanto possível a diversidade de preferências dos vários escalões etários dos utentes deste parque, …”, ou; “… podendo o concorrente ajustá-las, e inclusive acrescentar outras dentro do ramo da restauração, …”.

Perpassa, assim, uma ideia de elasticidade tendo como pano de fundo a viabilidade económica da Concessão.

Como bem refere a Recorrida, a flexibilidade concedida à Concessionária (Recorrida) na implementação da actividade concessionada, vai permitir ao empresário/concessionário adaptar-se às condições concretas do mercado onde tem de se inserir e poder cumprir com todas as obrigações resultantes do contrato, rentabilizando a Concessão.

A propósito desta temática, a Recorrida citou, com propriedade, a lição de Marcelo Caetano, in Princípios Fundamentais de Direito Administrativo, Forense, Rio de Janeiro, 1977, pág.ª 299, onde este ilustre Professor, define com o rigor que lhe é reconhecido, a posição do concessionário no respectivo contrato.

Segundo o ensinamento deste Professor; “O concessionário assume a gestão do serviço por sua conta e risco. O concessionário, como se disse, investirá no serviço capitais próprios ou obtidos a crédito sob a sua responsabilidade e corre o risco de lucrar ou perder na exploração: é um empresário, e essa é a principal razão pela qual tem de gozar de ampla autonomia no exercício dos poderes concedidos para a gestão.”

Ora, mesmo a admitir-se que as funcionalidades estabelecidas no Programa Base da Concessão têm carácter injuntivo e não é esse o caso, como vimos, não se pode defender que o uso “Discoteca” e a natural existência de uma pista de dança na fracção “M”, espaço destinado a restauração ou bar, onde a Recorrente explorou, desde data anterior a Agosto de 2008 (ponto 7 dos factos assentes), o “In/Baco – Discoteca Lounge Bar”, viola as disposições do referido Programa Base, com a consequente nulidade do Contrato de Utilização celebrado entre as partes.

Isto porque os dispositivos legais relativos à caracterização e licenciamento deste tipo de estabelecimentos, prevêem e permitem expressamente a possibilidade de eles estarem, ou não, equipados com pista de dança.

O Decreto-Lei n.º 57/2002, de 11 de Março, que alterou o Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, que aprovou o Regime Jurídico da Instalação e do Funcionamento dos Estabelecimentos de Restauração e de Bebidas, prevê no seu artigo 15.º, sob a epígrafe «Especificações do alvará»:

«1- O alvará de licença ou de autorização de utilização para serviços de restauração ou de bebidas deve especificar, para além dos elementos referidos no n.º 5 do artigo 77.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, a identificação da entidade exploradora, o nome, o tipo e a capacidade máxima do estabelecimento.

2- Os tipos a que se refere o número anterior são os seguintes:

a) Estabelecimento de restauração;

b) Estabelecimento de restauração com sala ou espaços destinados a dança;

c) Estabelecimento de restauração com fabrico próprio de pastelaria, panificação e gelados enquadrados na classe D do Decreto Regulamentar n.º 25/93, de 17 de Agosto;

d) Estabelecimento de bebidas;

e) Estabelecimento de bebidas com sala ou espaços destinados a dança;

f) Estabelecimento de bebidas com fabrico próprio de pastelaria, panificação e gelados enquadrados na classe D do Decreto Regulamentar n.º 25/93, de 17 de Agosto (…)».

Por sua vez, de forma mais abrangente, o Dec.-Lei n.º 234/2007, de 19 de Julho que aprovou o novo Regime de Instalação e Funcionamento dos Estabelecimentos de Restauração ou de Bebidas e revogou o Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, refere no seu art.º 2º, sob a epígrafe «Estabelecimentos de restauração ou de bebidas»:

«1. “São estabelecimentos de restauração, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar, mediante remuneração, serviços de alimentação e de bebidas no próprio estabelecimento ou fora dele.

2. São estabelecimentos de bebidas, qualquer que seja a sua denominação, os estabelecimentos destinados a prestar mediante remuneração, serviços de bebida e cafetaria no próprio estabelecimento ou fora dele.

3. Os estabelecimentos referidos nos números anteriores podem dispor de salas ou espaços destinados a dança.”

Por seu turno, o Decreto Regulamentar n.º 38/97, de 25 de Setembro, no seu art.º 3.º sob a epígrafe, «Denominações dos estabelecimentos de restauração e de bebidas com dança», estabelece:

«1. Quando os estabelecimento de restauração e de bebidas disponham de salas ou espaços destinados a dança, podem usar as denominações consagradas nacional ou internacionalmente, nomeadamente «discoteca», «clube nocturno», «boite», «nigt club», «cabaret» ou «dancing»”.

E no art.º 4.º do mesmo diploma, dispõe:

«1- No mesmo estabelecimento podem ser prestados simultânea e cumulativamente, serviços de restauração e de bebidas, devendo satisfazer os requisitos exigidos para cada um destes tipos de estabelecimentos. ”

Os supra citados diplomas legais, configuram e regulam actividade de restauração e bebidas de forma abrangente e fazem uma interpretação autêntica do conceito de restaurante ou estabelecimento de bebidas.

Por isso, tal como defende a Recorrida, não se afigura minimamente razoável ou justificável, que o conceito jurídico de restaurante ou estabelecimento de bebidas, seja objecto interpretação restritiva no âmbito da concessão em apreço.

Em suma, é nosso entendimento que o facto do estabelecimento instalado pela Recorrente na fracção “M”, estar equipado com pista de dança, em nada altera a sua funcionalidade, tal como prevista no Contrato de Utilização e admitia pelo Programa Base da Concessão da Exploração do Parque da Cidade.

Só a violação do ramo da restauração, essa sim, poderia originar uma nulidade por contrariar o disposto no n.º 1 da cláusula XXV do Contrato de Concessão.

E tal não aconteceu.

A interpretação da clausula XXV, com recurso ao disposto no Programa Base, mormente quando se afirma que no empreendimento concessionado, se pretende implementar uma grande oferta de espaços de restauração que abranjam tanto quanto possível a diversidade de preferências dos vários escalões etários dos utentes, “…podendo o concorrente ajustá-las, e inclusive acrescentar outras dentro do ramo da restauração…, não deixa dúvidas de que, todos os outros vícios ou desconformidades, são susceptíveis de ser ajustados ou acrescentados, ou melhor, juridicamente sanados, uma vez que não têm vícios que afectem a sua substância. Não contrariam os fundamentos da concessão”.

Ou, como se prevê no ponto 3.2. do Programa Base, “Poderá ainda o concorrente propor outras funcionalidades que considere interessantes para este complexo, desde que estas se integrem no espírito que preside á ocupação do Parque da Cidade, nomeadamente relacionadas com o lazer, desporto, ambiente ou cultura, não podendo contudo ultrapassar a área total atrás definida”

Aqui chegados só podemos acompanhar a sentença em crise quando, em jeito de súmula, concluiu – e bem: (i) “(…) não poder ser imputado à R. o ludíbrio que constitui a causa de pedir em que a A. assenta as suas pretensões, o que logo inviabilizaria a procedência das mesmas; (ii) que (…) sem que tenha diligenciado pelo licenciamento para o efeito e em moldes violadores do Regulamento Geral do Ruído, a A. passou a desenvolver a sua actividade na loja, o que, em face do clausulado do contrato que firmou com a R., constitui incumprimento contratual, o qual foi desencadeador de processos de contra-ordenação por parte da Câmara Municipal; iii) e que “Esses fundamentos encontram-se entre os invocados pela R. na carta de resolução contratual que dirigiu à A., a qual pelas razões supra apontadas, se configura como resolução legítima e sustenta o accionamento da garantia bancária”; e que “Por fim, mas não como último, o indeferimento do licenciamento teve na sua origem acções e omissões apenas imputáveis à A..”.

Com efeito, basta atentar aos pontos 7 a 22 dos factos assentes e ao acervo documental neles indicado para se concluir que foi por motivos exclusivamente imputáveis à Autora, aqui Recorrente, que a Ré, ora Recorrida, tomou a iniciativa de resolver o Contrato de Utilização e a CM… indeferiu o pedido de licenciamento do estabelecimento para o uso “Discoteca” ou Bar-Discoteca” [o estabelecimento denominava-se “In/Baco-Discoteca Lounge Bar”], indeferimento contra o qual, aliás, nem sequer reagiu (pontos 20 a 22 dos factos assentes), conduta que é, aliás, consentânea com o comportamento anterior da Autora, revelador de que sempre se furtou a investir na insonorização do estabelecimento, de acordo com os exigentes parâmetros técnicos impostos pela legislação aplicável, não se abstendo, no entanto, de iniciar a actividade antes de Agosto de 2008, sem que reunisse tais requisitos legais, que à mesma cabia observar.

Na verdade, a actividade que a Autora exerceu, ainda antes de diligenciar por qualquer licenciamento do estabelecimento, não só violava o Contrato de Utilização celebrado entre as partes[[3]] e o Regulamento Interno do Centro Comercial, que dele fazia parte, como os dispositivos legais relativos ao licenciamento destas actividades, como afrontava o direito ao sossego e ao repouso das populações residentes nas áreas limítrofes, por desrespeito do regulamento geral do ruído.

Não se podendo imputar à Ré, aqui Recorrida, uma conduta desleal ou de algum modo contrária aos ditames da boa-fé contratual ou pré-contratual e improcedendo a nulidade do Contrato de Utilização arguida pela Autora, aqui Recorrente, soçobram os fundamentos em que a mesma assentou o seu pedido indemnizatório e, como bem decidiu, a Exma. Senhor Juíza a quo, ficou prejudicada, consequentemente, a apreciação das demais questões que se suscitavam nos autos (artigo 608.º, n.º 2, do CPC).

Por conseguinte, a apelação improcede na totalidade

IV- Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação de Lisboa em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela Apelante – artigo 527º do CPC.

Registe e notifique.

Lisboa, 11 de Outubro de 2018

Manuel Rodrigues

Ana Paula A. A. Carvalho

Gabriela de Fátima Marques

[1] Cf. Geraldes, António Santos Abrantes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª edição, 2017, Almedina, p. 109

[2] O exemplar desta informação junto pela A. a fls. 44 não está completo e fls. 45 não corresponde à última página dessa informação, como se constata do confronto entre tal documento e o remetido pela Câmara Municipal, que se encontra a fls. 297-298, capeado pelo ofício de fls. 291.

[3] No anexo técnico do contrato de utilização relativo á insonorização do espaço em causa, expressamente se refere a obrigatoriedade de nas obras a executar cumprir os parâmetros de insonorização para com os restantes utilizadores do centro, como também relativamente às áreas envolventes.