99/11.4EAEVR-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Contrariamente ao regime legal de perda das vantagens do crime, a perda dos instrumentos e produtos do crime no C. Penal de 1982 tem caráter preventivo, pois o que está em causa é a prevenção dos riscos decorrentes da disponibilidade de objetos que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, são perigosos e não aplicar uma sanção, o que explica que a medida deva ser tomada mesmo que o agente não seja condenado nem possa sê-lo, podendo ter lugar na sequência de despacho de arquivamento (como no caso presente), de um despacho de não pronúncia ou de sentença absolutória. 2. A circunstância de o arquivamento do inquérito assentar em dúvidas sérias sobre a consciência da ilicitude por parte do arguido afasta - ou pelo menos diminui consideravelmente - o risco de que o comerciante arguido venha a expor os objetos em causa para venda (sem a necessária autorização) depois de ter sido clara e formalmente confrontado no presente inquérito com o caráter ilícito dessa sua conduta, sendo certo que não é ilícita a mera utilização pessoal daquele equipamento ou a sua exposição por quem esteja devidamente autorizado pela Inspeção-Geral de Jogos, conforme resulta do próprio tipo legal.

Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: Relatório 1. Nos presentes autos de Inquérito que correm termos no Departamento de Investigação e Ação Penal de Évora em que se investigou a prática de um crime de material de jogo p. e p. pelo art. 115º nº1, por referência aos arts 1º , 3º /1 e 4º nº1, todos do DL 422/89 de 2 dezembro, com as alterações introduzidas pelo DL 10/95 de 19 de janeiro, O MP proferiu o despacho de arquivamento do inquérito que ora constitui fls 30 a 33 destes autos de recurso em separado. Após o arquivamento, o Ministério Público promoveu a declaração de perda em favor do Estado dos três conjuntos de dados de poker apreendidos …, porque se encontravam expostos para venda sem a competente autorização da Direção Geral de Jogos, nos termos do art. 109º nº1 do C. Penal , promovendo ainda a sua destruição por termo nos autos nos termos do nº3 do mesmo art. 109º C. Penal – cfr promoção de fls 17. 2 . A senhora juíza de Instrução (JI) indeferiu o requerido, pelo despacho de fls 18 dos presentes autos em separado que se transcreve ipsis verbis: « Não resulta de nenhum elemento objectivo dos autos que os dados de poker apreendidos, pela sua natureza, ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas ou ofereçam sérios riscos de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, pelo que não se verificam as circunstâncias que, nos termos do disposto no art. 109.º do Cód. Penal, determinam a perda a favor do Estado dos objectos produto de crime, ao contrário do sustentado pelo Ministério Público. Assim, indefere-se o requerido. 04-10-2012» 3. É deste despacho que o MP vem interpor o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões que se transcrevem ipsis verbis: «CONCLUSÕES 1ª -Nos termos do artº 109º /1 do Código Penal , “ são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos ”. 2ª -No caso dos autos foram apreendidos a um comerciante, no seu estabelecimento comercial, onde estavam expostos para venda a quem quer que os quisesse adquirir, três jogos de poker de dados, enquadrados na definição legal de jogo de fortuna ou azar, sendo que o comerciante não tinha autorização da Inspecção-geral de Jogos para proceder a tal venda. 3ª - Esta factualidade, por si só, preenche objectivamente os elementos do crime de material de jogo, p. e p. no artº 115º do Dec. Lei 422/89, de 02/12, pelo qual se pune, com prisão até 2 anos e multa até 200 dias “quem, sem autorização da Inspecção-Geral de Jogos, fabricar, publicitar, importar, transportar, transaccionar, expuser ou divulgar material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar”. 4ª -Assim, os objectos cuja declaração de perda em favor do Estado o Ministério Público promoveu, serviram para a prática de um facto ilícito típico – o crime de material de jogo. 5ª - Além disso, pela sua natureza e pelas circunstâncias do caso existe um sério risco de voltarem a ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos: devolver a um comerciante material que este tinha exposto para venda e cuja venda consubstancia crime é de fazer supor que voltará a colocá-los em exposição ao público, no seu estabelecimento comercial, cometendo novamente o mesmo crime. 6ª -Assim, porque se verificam os pressupostos previstos no artº 109º /1 do Código Penal , ao não declarar perdido em favor do Estado o material de jogo apreendido nos autos, a Mma. JI fez uma errada interpretação e aplicação desta norma que, por isso, violou. Pelo exposto, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, nos termos do artº 109º /1 do Código Penal , declare perdido em favor do Estado o material de jogo apreendido». – Admitido o recurso a senhora juíza a quo sustentou o despacho recorrido nos termos do art. 414 (cfr fls 7). - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP pronunciou-se no sentido da procedência do recurso. Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso. Fundamentação 1. Delimitação do objeto do recurso. A questão a decidir é a de saber se, conforme pretende o MP recorrente, estão preenchidos os requisitos de que o art. 109º do C. Penal faz depender a perda de instrumentos e produtos do crime, contrariamente ao decidido pela senhora JI. 2. Decidindo. O C. Penal distingue entre a perda de instrumentos e produtos do crime, regulada nos arts. 109º e 110º, e a perda de vantagens de que tratam os arts. 111º e 112º. Está manifestamente em causa nos autos a primeira daquelas categorias de bens, que abrange os chamados instrumenta sceleris, ou seja, os objetos que serviram ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico e os chamados producta sceleris, ou seja, os bens produzidos pelo ilícito típico, de que é exemplo de escola a moeda falsa no crime respetivo. O material de jogo apreendido constitui instrumento do crime na medida em que é mesmo essencial ao preenchimento do tipo legal em causa, pelo que não há dúvida sobre a aplicação do art. 109º do C. Penal no caso concreto, tal como o entenderam, aliás, a senhora juíza a quo e o MP recorrente. Ora, a perda de instrumentos (ou produtos) do crime depende da verificação cumulativa de dois pressupostos, tendo um caráter formal e outro material. 2.1. Desde logo, aquele preceito exige que o objeto tenha servido ou estivesse destinado a servir para a prática de um facto ilícito típico , como aludido. Isto é, desde que preenchidos os elementos objetivos e subjetivos de um tipo penal (incluindo o dolo, portanto) e desde que não se verifique causa de justificação ou exclusão da ilicitude, pode haver lugar à perda do bem mesmo que o agente do facto tenha atuado sem culpa, como é o caso de ser inimputável ou ter agido em erro por falta de consciência da ilicitude nos termos do art. 117º nº1 do CPP [1] . Em todo o caso, o pressuposto mínimo a preencher em casos como o presente é que o agente tenha praticado facto típico e ilícito (ou que se dispusesse a fazê-lo, nomeadamente nos quadros da tentativa) o que, não estando em causa crime negligente, implica que o agente tenha atuado dolosamente, isto é, com dolo do tipo sob qualquer das formas previstas no art. 14º do C. Penal. Ora, apesar de o despacho de arquivamento referir dúvidas sobre a verificação de erro sobre a ilicitude do facto nos termos do art. 17º do C. Penal que, no entendimento aí expresso, excluiria o dolo, a questão exige uma apreciação mais cuidada. Por um lado, a estarmos perante uma hipótese de erro sobre a ilicitude a que se reporta o art. 17º do C. Penal, a consequência não seria a exclusão do dolo mas da culpa, conforme claramente expresso no art. 17º em conformidade com as opções assumidas pelo legislador de 1982 nesta matéria [2] . Por outro lado, afigura-se-nos que a hipótese configurada no despacho e arquivamento é antes de erro sobre proibições de que dependa a consciência da ilicitude do facto, a que se reporta o art. 16º do C. Penal, cuja consequência é efetivamente a exclusão do dolo, mas a ser assim, como nos parece que será, o facto não é típico por falta do respetivo elemento subjetivo e, portanto, não se mostra preenchido sequer o pressuposto formal de que depende a perda de bens regulada no art. 109º do C. Penal. 2.2. Em todo o caso, o art. 109º C. Penal exige ainda, cumulativamente (como referido supra) , a perigosidade do objeto, isto é, que pela sua própria natureza ou pelas circunstâncias do caso, aquele ponha em risco a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas ou ofereça sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos ilícitos típicos. Contrariamente ao regime legal de perda das vantagens do crime, a perda dos instrumentos e produtos do crime no C. Penal de 1982 tem caráter preventivo, pois o que está em causa é a prevenção dos riscos decorrentes da disponibilidade de objetos que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, são perigosos e não aplicar uma sanção, o que explica que a medida deva ser tomada mesmo que o agente não seja condenado nem possa sê-lo, podendo ter lugar na sequência de despacho de arquivamento (como no caso presente), de um despacho de não pronúncia ou de sentença absolutória. No caso sub judice a controvérsia sobre a perigosidade do objeto centra-se na prognose distinta que fazem a senhora juíza a quo e o MP recorrente sobre a verificação, ou não, de risco sério de o material de jogo apreendido ser utilizado para o cometimento de novos ilícitos típicos. O MP recorrente entende que pela natureza do material de jogo apreendido e pelas circunstâncias do caso, devolver a um comerciante material que este tinha exposto para venda e cuja venda consubstancia crime faz supor que ele voltará a colocá-los em exposição ao público, no seu estabelecimento comercial, cometendo novamente o mesmo crime. Por sua vez, a senhora JI fundamenta o seu indeferimento na falta de perigosidade dos objetos apreendidos, acrescentando na sustentação do despacho recorrido que, “ Atendendo aos fundamentos do despacho de arquivamento (ausência de conduta dolosa por parte do arguido) a natureza dos objetos e as circunstâncias do caso não indiciam sério risco de nova exposição para venda dos dados, sendo que a mera detenção dos mesmos para uso pessoal não constitui crime. ”. Também em nosso ver, a circunstância de o arquivamento do inquérito assentar em dúvidas sérias sobre a consciência da ilicitude por parte do arguido afasta - ou pelo menos diminui consideravelmente - o risco de que o comerciante arguido venha a expor os objetos em causa para venda (sem a necessária autorização) depois de ter sido clara e formalmente confrontado no presente inquérito com o caráter ilícito dessa sua conduta, sendo certo que não é ilícita a mera utilização pessoal daquele equipamento ou a sua exposição por quem esteja devidamente autorizado pela Inspeção-Geral de Jogos, conforme resulta do próprio tipo legal. Assim e considerando ainda que a perigosidade do objeto se configura como um requisito ou pressuposto positivo, que não se presume, bem decidiu a senhora juíza ao indeferir a declaração de perda nos termos do art. 109º do C. Penal. Concluímos, pois, que mesmo a entender-se que os objetos apreendidos serviram para a prática de um facto ilícito típico , sempre faltaria o pressuposto material exigido pelo art. 109º do C. Penal para a perda de bens aí regulada, ou seja, que aqueles objetos ofereçam sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos daquela natureza, pelo que sempre improcede o presente recurso. Dispositivo Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo MP, mantendo o despacho recorrido. Sem custas. Évora, 26 de fevereiro de 2013 (Processado em computador. Revisto pelo relator.) (António João Latas) (Carlos Jorge Berguete) [1] Vd nestes precisos termos, por todos, João Conde Correia, Da proibição do confisco à perda alargada, PGR-INCM, 2012 p. 70. [2] Para maiores desenvolvimentos sobre a relação entre a falta de consciência sobre a ilicitude e o dolo numa perspetiva essencialmente judiciária com interesse para o caso presente, pode ver-se o Ac RE de 20.01.2011 deste mesmo relator em www.dgsi.pt