99/11.4EAEVR-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. Contrariamente ao regime legal de perda das vantagens do crime, a perda dos instrumentos e produtos do crime no C. Penal de 1982 tem caráter preventivo, pois o que está em causa é a prevenção dos riscos decorrentes da disponibilidade de objetos que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, são perigosos e não aplicar uma sanção, o que explica que a medida deva ser tomada mesmo que o agente não seja condenado nem possa sê-lo, podendo ter lugar na sequência de despacho de arquivamento (como no caso presente), de um despacho de não pronúncia ou de sentença absolutória.

2. A circunstância de o arquivamento do inquérito assentar em dúvidas sérias sobre a consciência da ilicitude por parte do arguido afasta - ou pelo menos diminui consideravelmente - o risco de que o comerciante arguido venha a expor os objetos em causa para venda (sem a necessária autorização) depois de ter sido clara e formalmente confrontado no presente inquérito com o caráter ilícito dessa sua conduta, sendo certo que não é ilícita a mera utilização pessoal daquele equipamento ou a sua exposição por quem esteja devidamente autorizado pela Inspeção-Geral de Jogos, conforme resulta do próprio tipo legal.

Em conferência, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I. Relatório

1. Nos presentes autos de Inquérito que correm termos no Departamento de Investigação e Ação Penal de Évora em que se investigou a prática de um crime de material de jogo p. e p. pelo art. 115º nº1, por referência aos arts 1º, 3º/1 e 4º nº1, todos do DL 422/89 de 2 dezembro, com as alterações introduzidas pelo DL 10/95 de 19 de janeiro, O MP proferiu o despacho de arquivamento do inquérito que ora constitui fls 30 a 33 destes autos de recurso em separado.

Após o arquivamento, o Ministério Público promoveu a declaração de perda em favor do Estado dos três conjuntos de dados de poker apreendidos …, porque se encontravam expostos para venda sem a competente autorização da Direção Geral de Jogos, nos termos do art. 109º nº1 do C. Penal, promovendo ainda a sua destruição por termo nos autos nos termos do nº3 do mesmo art. 109º C. Penal – cfr promoção de fls 17.

2. A senhora juíza de Instrução (JI) indeferiu o requerido, pelo despacho de fls 18 dos presentes autos em separado que se transcreve ipsis verbis:

«Não resulta de nenhum elemento objectivo dos autos que os dados de poker apreendidos, pela sua natureza, ponham em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas ou ofereçam sérios riscos de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos, pelo que não se verificam as circunstâncias que, nos termos do disposto no art. 109.º do Cód. Penal, determinam a perda a favor do Estado dos objectos produto de crime, ao contrário do sustentado pelo Ministério Público.

Assim, indefere-se o requerido.

04- 10-2012»

3. É deste despacho que o MP vem interpor o presente recurso, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões que se transcrevem ipsis verbis:

«CONCLUSÕES

1ª Nos termos do artº 109º/1 do Código Penal, “são declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos”.

2ª No caso dos autos foram apreendidos a um comerciante, no seu estabelecimento comercial, onde estavam expostos para venda a quem quer que os quisesse adquirir, três jogos de poker de dados, enquadrados na definição legal de jogo de fortuna ou azar, sendo que o comerciante não tinha autorização da Inspecção-geral de Jogos para proceder a tal venda.

3ª Esta factualidade, por si só, preenche objectivamente os elementos do crime de material de jogo, p. e p. no artº 115º do Dec. Lei 422/89, de 02/12, pelo qual se pune, com prisão até 2 anos e multa até 200 dias “quem, sem autorização da Inspecção-Geral de Jogos, fabricar, publicitar, importar, transportar, transaccionar, expuser ou divulgar material e utensílios que sejam caracterizadamente destinados à prática dos jogos de fortuna ou azar”.

4ª Assim, os objectos cuja declaração de perda em favor do Estado o Ministério Público promoveu, serviram para a prática de um facto ilícito típico – o crime de material de jogo.

5ª Além disso, pela sua natureza e pelas circunstâncias do caso existe um sério risco de voltarem a ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos: devolver a um comerciante material que este tinha exposto para venda e cuja venda consubstancia crime é de fazer supor que voltará a colocá-los em exposição ao público, no seu estabelecimento comercial, cometendo novamente o mesmo crime.

6ª Assim, porque se verificam os pressupostos previstos no artº 109º/1 do Código Penal, ao não declarar perdido em favor do Estado o material de jogo apreendido nos autos, a Mma. JI fez uma errada interpretação e aplicação desta norma que, por isso, violou.

Pelo exposto, deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que, nos termos do artº 109º/1 do Código Penal, declare perdido em favor do Estado o material de jogo apreendido».

4. – Admitido o recurso a senhora juíza a quo sustentou o despacho recorrido nos termos do art. 414 (cfr fls 7).

5. - Nesta Relação, o senhor magistrado do MP pronunciou-se no sentido da procedência do recurso.

Cumpre agora apreciar e decidir o presente recurso.

II. Fundamentação

1. Delimitação do objeto do recurso.

A questão a decidir é a de saber se, conforme pretende o MP recorrente, estão preenchidos os requisitos de que o art. 109º do C. Penal faz depender a perda de instrumentos e produtos do crime, contrariamente ao decidido pela senhora JI.

2. Decidindo.

O C. Penal distingue entre a perda de instrumentos e produtos do crime, regulada nos arts. 109º e 110º, e a perda de vantagens de que tratam os arts. 111º e 112º.

Está manifestamente em causa nos autos a primeira daquelas categorias de bens, que abrange os chamados instrumenta sceleris, ou seja, os objetos que serviram ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico e os chamados producta sceleris, ou seja, os bens produzidos pelo ilícito típico, de que é exemplo de escola a moeda falsa no crime respetivo.

O material de jogo apreendido constitui instrumento do crime na medida em que é mesmo essencial ao preenchimento do tipo legal em causa, pelo que não há dúvida sobre a aplicação do art. 109º do C. Penal no caso concreto, tal como o entenderam, aliás, a senhora juíza a quo e o MP recorrente.

Ora, a perda de instrumentos (ou produtos) do crime depende da verificação cumulativa de dois pressupostos, tendo um caráter formal e outro material.

2.1. Desde logo, aquele preceito exige que o objeto tenha servido ou estivesse destinado a servir para a prática de um facto ilícito típico, como aludido. Isto é, desde que preenchidos os elementos objetivos e subjetivos de um tipo penal (incluindo o dolo, portanto) e desde que não se verifique causa de justificação ou exclusão da ilicitude, pode haver lugar à perda do bem mesmo que o agente do facto tenha atuado sem culpa, como é o caso de ser inimputável ou ter agido em erro por falta de consciência da ilicitude nos termos do art. 117º nº1 do CPP[1].

Em todo o caso, o pressuposto mínimo a preencher em casos como o presente é que o agente tenha praticado facto típico e ilícito (ou que se dispusesse a fazê-lo, nomeadamente nos quadros da tentativa) o que, não estando em causa crime negligente, implica que o agente tenha atuado dolosamente, isto é, com dolo do tipo sob qualquer das formas previstas no art. 14º do C. Penal.

Ora, apesar de o despacho de arquivamento referir dúvidas sobre a verificação de erro sobre a ilicitude do facto nos termos do art. 17º do C. Penal que, no entendimento aí expresso, excluiria o dolo, a questão exige uma apreciação mais cuidada. Por um lado, a estarmos perante uma hipótese de erro sobre a ilicitude a que se reporta o art. 17º do C. Penal, a consequência não seria a exclusão do dolo mas da culpa, conforme claramente expresso no art. 17º em conformidade com as opções assumidas pelo legislador de 1982 nesta matéria[2]. Por outro lado, afigura-se-nos que a hipótese configurada no despacho e arquivamento é antes de erro sobre proibições de que dependa a consciência da ilicitude do facto, a que se reporta o art. 16º do C. Penal, cuja consequência é efetivamente a exclusão do dolo, mas a ser assim, como nos parece que será, o facto não é típico por falta do respetivo elemento subjetivo e, portanto, não se mostra preenchido sequer o pressuposto formal de que depende a perda de bens regulada no art. 109º do C. Penal.

2.2. Em todo o caso, o art. 109º C. Penal exige ainda, cumulativamente (como referido supra), a perigosidade do objeto, isto é, que pela sua própria natureza ou pelas circunstâncias do caso, aquele ponha em risco a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas ou ofereça sério risco de ser utilizado para o cometimento de novos ilícitos típicos.

Contrariamente ao regime legal de perda das vantagens do crime, a perda dos instrumentos e produtos do crime no C. Penal de 1982 tem caráter preventivo, pois o que está em causa é a prevenção dos riscos decorrentes da disponibilidade de objetos que, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, são perigosos e não aplicar uma sanção, o que explica que a medida deva ser tomada mesmo que o agente não seja condenado nem possa sê-lo, podendo ter lugar na sequência de despacho de arquivamento (como no caso presente), de um despacho de não pronúncia ou de sentença absolutória.

No caso sub judice a controvérsia sobre a perigosidade do objeto centra-se na prognose distinta que fazem a senhora juíza a quo e o MP recorrente sobre a verificação, ou não, de risco sério de o material de jogo apreendido ser utilizado para o cometimento de novos ilícitos típicos.

O MP recorrente entende que pela natureza do material de jogo apreendido e pelas circunstâncias do caso, devolver a um comerciante material que este tinha exposto para venda e cuja venda consubstancia crime faz supor que ele voltará a colocá-los em exposição ao público, no seu estabelecimento comercial, cometendo novamente o mesmo crime.

Por sua vez, a senhora JI fundamenta o seu indeferimento na falta de perigosidade dos objetos apreendidos, acrescentando na sustentação do despacho recorrido que, “Atendendo aos fundamentos do despacho de arquivamento (ausência de conduta dolosa por parte do arguido) a natureza dos objetos e as circunstâncias do caso não indiciam sério risco de nova exposição para venda dos dados, sendo que a mera detenção dos mesmos para uso pessoal não constitui crime.”.

Também em nosso ver, a circunstância de o arquivamento do inquérito assentar em dúvidas sérias sobre a consciência da ilicitude por parte do arguido afasta - ou pelo menos diminui consideravelmente - o risco de que o comerciante arguido venha a expor os objetos em causa para venda (sem a necessária autorização) depois de ter sido clara e formalmente confrontado no presente inquérito com o caráter ilícito dessa sua conduta, sendo certo que não é ilícita a mera utilização pessoal daquele equipamento ou a sua exposição por quem esteja devidamente autorizado pela Inspeção-Geral de Jogos, conforme resulta do próprio tipo legal.

Assim e considerando ainda que a perigosidade do objeto se configura como um requisito ou pressuposto positivo, que não se presume, bem decidiu a senhora juíza ao indeferir a declaração de perda nos termos do art. 109º do C. Penal.

Concluímos, pois, que mesmo a entender-se que os objetos apreendidos serviram para a prática de um facto ilícito típico, sempre faltaria o pressuposto material exigido pelo art. 109º do C. Penal para a perda de bens aí regulada, ou seja, que aqueles objetos ofereçam sério risco de serem utilizados para o cometimento de novos factos daquela natureza, pelo que sempre improcede o presente recurso.

III. Dispositivo

Nesta conformidade, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em negar provimento ao recurso interposto pelo MP, mantendo o despacho recorrido.

Sem custas.

Évora, 26 de fevereiro de 2013

(Processado em computador. Revisto pelo relator.)

(António João Latas)

(Carlos Jorge Berguete)

[1] Vd nestes precisos termos, por todos, João Conde Correia, Da proibição do confisco à perda alargada, PGR-INCM, 2012 p. 70.

[2] Para maiores desenvolvimentos sobre a relação entre a falta de consciência sobre a ilicitude e o dolo numa perspetiva essencialmente judiciária com interesse para o caso presente, pode ver-se o Ac RE de 20.01.2011 deste mesmo relator em www.dgsi.pt