0551/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A inconsideração nos tribunais administrativos e fiscais, para efeitos de antiguidade, do exercício de funções de juiz nos tribunais judiciais, incluindo o estágio aí realizado, não traduz violação do princípio da igualdade (art. 13.º da CRP), uma vez que se está perante jurisdições distintas e autónomas, ainda que paralelas;

II- A antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal dos magistrados recrutados ao abrigo do Regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11 de Abril, conta-se a partir da nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do art. 18.º, n.º 1, do citado Regulamento;

III- Ao reportar os efeitos do acto de nomeação desses magistrados a data anterior, a deliberação do CSTAF não incorre, por essa razão, em ofensa do disposto no art. 72.º, n.º 1, do EMJ, pois que ele não obsta a que a deliberação ou despacho de provimento determinem, eles mesmos, quando se inicia a produção de efeitos;

IV- Para cumprir o dever de audiência, a Administração não tem que pronunciar-se especificamente sobre os argumentos esgrimidos pelos interessados em abono da sua discordância perante o projecto de decisão que lhe é comunicado.

Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1.

1.1. B… intentou acção administrativa especial contra o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, impugnando a sua deliberação de 07-05-2008, que aprovou a lista de antiguidade dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31 de Dezembro de 2003, invocando a sua ilegalidade em razão de múltiplos vícios de forma e de fundo.

1.2. Pelo acórdão deste Tribunal, em subsecção, de fls. 620-647, a acção foi julgada improcedente.

1.3. Inconformada, a Autora interpõe o presente recurso, em cujas alegações conclui:

«I.1- A autora invocou (cfr. conclusão IV, da alegação apresentada em Junho de 2009) que a deliberação impugnada violou os arts. 72º nº 1 e 76º nº 2, ambos do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), ex vi art. 57º, do ETAF, e arts. 85º e 90º nº 6, do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, ao não contabilizar, em relação a si, para efeitos de antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal, o tempo em que exerceu funções nos tribunais comuns, incluindo o estágio aí realizado (cerca de oito meses e meio), já que tal exercício de funções (incluindo o estágio aí realizado) é equiparado por lei ao estágio realizado por licenciados em direito para acesso à jurisdição administrativa e fiscal.

I.2- No acórdão recorrido não se conheceu desse vício, pois a fls. 18 (último parágrafo)-19 (primeiro parágrafo), do mesmo, conheceu-se de um outro vício também alegado, concretamente na conclusão V, da alegação apresentada em Junho de 2009 [interpretação diversa dessas normas viola o princípio da igualdade], pelo que se verifica a nulidade do acórdão recorrido prevista no art. 668° n.º 1, al. d), do CPC, ex vi art. 1°, do CPTA.

I.3- A autora invocou (cfr. conclusão VI, da alegação apresentada em Junho de 2009) que, considerar-se que, para efeitos de antiguidade da autora, não releva o exercício de funções nos tribunais comuns, incluindo o tempo de juíza estagiária, e, relativamente aos contra-interessados, releva o tempo em que foram juízes estagiários, viola o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, conjugado com o princípio da proporcionalidade, consagrado de forma explícita a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no art. 18° n.º 2, da Constituição, já que se, de acordo com a lei, o exercício de funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio) é equiparado ao estágio realizado pelos contra-interessados, na medida em que aquele exercício de funções dispensa a realização deste último, não é legitimamente expectável que, contando para efeitos de antiguidade o tempo de estágio, não seja contado à autora o tempo em que exerceu funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio).

I.4- No acórdão recorrido não se conheceu desse vício, pois a fls. 19 (segundo e terceiro parágrafos), do mesmo, conheceu-se de um outro vício também alegado, concretamente na conclusão III, da alegação apresentada em Junho de 2009, pelo que se verifica a nulidade do acórdão recorrido prevista no art. 668° n.º 1, al. d), do CPC, ex vi art. 1°, do CPTA.

I.5- Na petição inicial, assim como na alegação apresentada em Junho de 2009 (cfr. artigo 9°), a autora alegou que, de 31 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive, os contra-interessados aguardaram pelo início do estágio, remetendo para o efeito para diversos documentos juntos aos autos, dos quais resulta que:

- em 29 de Julho de 2003 os contra-interessados foram avisados pelo CEJ de que, até 5 de Setembro de 2003, deveriam entregar na secção pedagógica a respectiva declaração de opção quanto ao tribunal em que pretendiam fazer estágio, de que, em 9 de Setembro de 2003, realizar-se-ia no CEJ uma reunião com vista à elaboração da lista de graduação para efeitos de colocação nos tribunais de estágio, que, previsivelmente no dia 10 de Setembro de 2003, seria publicado no CEJ o mapa das respectivas colocações nos tribunais de estágio e que se deveriam preparar para se apresentarem nos tribunais (em que fossem colocados) no dia 15 de Setembro de 2003;

- Em 9 de Setembro de 2003 realizou-se no CEJ uma reunião com vista à elaboração da lista de graduação (prevista no n.º 6 do art. 7°, da Lei 13/2002, de 19/2, na redacção da Lei 4-A/2003, de 19/2) que relevava unicamente para efeitos de colocação dos contra-interessados nos tribunais de estágio;

- Face à graduação efectuada em 9.9.2003 pelo CEJ, o Presidente do CSTAF, por despacho de 10 de Setembro de 2003, procedeu à colocação dos contra-interessados nos tribunais de estágio a partir de 15 de Setembro de 2003.

I.6- Estes factos relevavam para o conhecimento do vício apreciado no ponto 3., do acórdão recorrido (cfr. fls. 21 e ss., do mesmo), e encontram-se provados, pelo que deveriam constar do acórdão recorrido - cfr. art. 94° n.º 2, do CPTA, e art. 659° n.ºs 2 e 3, do CPC, ex vi art. 1°, do CPTA -, o que não acontece, pelo que se verifica a nulidade do acórdão recorrido prevista nos arts. 201° n.º 1 e 668° n.º 1, als. b) e d), do CPC, ex vi art. 1°, do CPTA.

II- Caso, por mera hipótese, se considere que os factos referidos em 1.5 são controvertidos, deveria ter sido, aquando da prolação do despacho saneador, elaborada base instrutória e determinada a abertura de um período de produção de prova - cfr. art. 511°, do CPC, ex vi art. 35° n.º 2, do CPTA, e 87° n.º 1, al. c), do CPTA -, pelo que, ao não ter sido elaborada base instrutória e ao não ter sido determinada a abertura de um período de produção de prova, o despacho saneador proferido em 13.5.2009 é nulo - arts. 201° n.º 1, 666° n.º 3 e 668° n.º 1, al. d), do CPC, ex vi art. 1°, do CPTA -, o que implica a anulação dos actos proferidos após o mesmo.

III.1- Dos arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF resulta que, para efeitos de antiguidade (listas), o tempo a considerar é o prestado na respectiva categoria, isto é, as listas de antiguidade dos magistrados judiciais são elaboradas por categoria e o tempo a considerar é o prestado nessa categoria, ou dito de outro modo, as listas de antiguidade apenas incluem o tempo na categoria e não o tempo na carreira em que ela se insere.

III.2- Categoria é a posição que se ocupa no seio de determinada profissão (carreira), estabelecida com base no conteúdo funcional, na autonomia, complexidade, responsabilidade e eficiência do exercício de funções, e à qual corresponde um dado vencimento (art. 4° n.º 2, do DL 248/85, de 15 de Julho).

III.3- Juiz de direito e juiz de direito em regime de estágio são diferentes categorias, já que lhes correspondem diferentes conteúdos funcionais, autonomias, complexidades e responsabilidades, isto é, as funções são qualitativamente muito distintas.

III.4- De facto, o juiz de direito em regime de estágio:

- despacha os processos que lhe são atribuídos pelo seu formador (juiz de direito) - não tendo, portanto, distribuição de processos - e realiza as diligências que este entenda que aquele deve realizar, ou dito de outro modo, e como se estabelece no art. 70° n.ºs 1 e 2, da Lei 16/98, de 8 de Abril, exerce, com a assistência dos formadores e de forma progressiva, as funções inerentes à respectiva magistratura;

- não realiza turno de férias;

- não se encontra provido a título definitivo, pelo que não pertence ao quadro dos tribunais de 1ª instância, só adquirindo o direito de aí ingressar findo o estágio;

- por essa razão não pode ser juiz presidente de um tribunal de 1ª instância;

- não vê o seu serviço considerado para efeitos de avaliação de desempenho [cfr. art. 36° n.º 1, do EMJ].

III.5- E ao juiz de direito cabe despachar os processos que lhe são distribuídos, realizar julgamentos nos mesmos, realizar turno de férias, dar formação (considerar-se que juiz de direito e juiz de direito em regime de estágio pertencem à mesma categoria equivale, no limite, a defender-se que o juiz de direito em regime de estágio pode ser formador de um outro juiz de direito em regime de estágio ou de um auditor de justiça) - designadamente dando assistência aos juízes de direito em regime de estágio -, encontra-se provido a título definitivo, pelo que pertence ao quadro dos tribunais de 1ª instância, razão pela qual pode ser juiz presidente de um tribunal de 1ª instância, caso seja o juiz com mais antiguidade (art. 50º, do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4), e o seu serviço é considerado para efeitos de avaliação de desempenho.

III.6- A deliberação impugnada não deveria incluir os contra-interessados na lista de antiguidade relativa aos juízes de direito dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31 de Dezembro de 2003, já que as listas de antiguidade dos magistrados judiciais são elaboradas por categoria e uma vez que os contra-interessados só adquiriram a categoria de juiz de direito em Janeiro de 2004, pelo que o acórdão recorrido, ao não ter, assim, entendido, violou o disposto nos arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, aprovado pela Lei 13/2002, conjugados (normas das quais decorre que a categoria de juiz de direito em regime de estágio integra uma fase de formação ou aprendizagem, vestibular da carreira de magistrado judicial, e a de juiz de direito finalidades próprias e responsabilidades típicas de alguém já inserido nessa carreira, sendo a categoria base da referida carreira) com os arts. 50° e 81 ° e ss., do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, o art. 7°, da Lei 13/2002, de 19/2, na redacção da Lei 4-A/2003, de 19/2, os arts. 1° e 18° n.º 1, do Regulamento do Concurso de Recrutamento para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4, os arts. 70° n.ºs 1 e 2 e 71°, al. b), da Lei 16/98, de 8/4 (Lei do CEJ), e os arts. 2°, 20° n.º 2, 36° n.º 1, 40°, al. d), 41 ° e 42° n.º 2, do EMJ.

III.7- Os contra-interessados, e dado que o acto impugnado se refere à lista de antiguidade reportada a 31 de Dezembro de 2003, antes deveriam constar de uma lista própria referente aos juízes de direito em regime de estágio, já que de 15 de Setembro a 31 de Dezembro de 2003 foram detentores de tal categoria, só devendo iniciar a contagem de tempo de serviço na categoria de juiz de direito a partir de Janeiro de 2004.

III.8- Dos citados arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, decorre que a graduação na categoria por tempo de serviço reporta-se ao tempo de serviço prestado na categoria e no Quadro a que respeita a ordenação e não ao tempo de serviço na categoria em situação fora do quadro, mesmo quando o interessado passou posteriormente a integrar o mesmo quadro.

III.9- Os contra-interessados só ingressaram no quadro dos tribunais administrativos e fiscais da 1ª instância em Janeiro de 2004, pelo que o acórdão recorrido viola os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, quando considera correcto o entendimento perfilhado na deliberação impugnada de que os contra-interessados devem integrar a lista de antiguidade dos juízes de direito do quadro dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31 de Dezembro de 2003.

IV- Os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF -conjugados com os arts. 50° e 81° e ss., do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, o art. 7°, da Lei 13/2002, de 19/2, na redacção da Lei 4-A/2003, de 19/2, os arts. 1° e 18° n.º 1, do Regulamento do Concurso de Recrutamento para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4, os arts. 70° n.ºs 1 e 2 e 71º, al. b), da Lei 16/98, de 8/4, e os arts. 2°, 20° n.º 2, 36° n.º 1, 40°, al. d), 41 ° e 42° n.º 2, do EMJ -, interpretados como foram no acórdão recorrido, isto é, de que juiz de direito em regime de estágio e juiz de direito são realidades que correspondem à mesma categoria e que estando o primeiro fora do quadro e o segundo no quadro a situação é semelhante, são inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13°, da Constituição, já que tal interpretação implica que se dê um tratamento igual a situações de facto materialmente diferentes, pois ignora que o juiz de direito em regime de estágio tem uma autonomia, uma complexidade do trabalho e responsabilidades distintas do juiz de direito, sem fundamento válido, i. e., sem que exista uma razão material bastante, pelo que, a fim de se evitar tal violação, deverá ser adoptada a solução propugnada em III.7.

V.1- Os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ - conjugados com os normativos legais indicados em IV -, interpretados como foram no acórdão recorrido, isto é, de que juiz de direito em regime de estágio e juiz de direito são realidades que correspondem à mesma categoria e que estando o primeiro fora do quadro e o segundo no quadro a situação é semelhante, são inconstitucionais, por violação do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, conjugado com o princípio da proporcionalidade, consagrado de forma explícita a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no art. 18° n.º 2, da Constituição.

V.2- Com efeito, tais normativos, nessa interpretação, conduzem a que a autora seja ultrapassada, em termos de antiguidade, pelos seus formandos e restantes contra-interessados (isto é, por quem estava a aprender as funções que a autora já desempenhava, ou seja, por candidatos ao exercício de funções que a autora realizava), pois tais princípios não se compadecem com a existência de uma lista de antiguidade, relativa à jurisdição administrativa e fiscal, de acordo com a qual:

- os formandos (contra-interessados) tenham mais antiguidade que o formador (a autora) (pois são os juízes mais antigos, isto é, quem já fez o estágio e se encontra no exercício das funções de juiz de direito que dá formação aos candidatos a juízes de direito);

- o formador (autora) possa ser inspeccionada pelos seus formandos (ou seja, esta interpretação conduziria a que os formandos pudessem simultaneamente. isto é, na mesma altura em que se encontravam a frequentar o estágio ser inspectores do seu formador) ou por quem estava em condições de ser seu formando (já que, de acordo com tal lista, detentores de categoria igual à da autora, mas com maior antiguidade), e

- a autora seja ultrapassada por juízes em regime de estágio recrutados ao abrigo de um novo regime, cuja situação só se tomou definitiva depois da sua.

V.3- Verifica-se uma lesão das expectativas da autora, pois tais normativos, na interpretação feita pelo acórdão recorrido, consagram uma solução com a qual não podia legitimamente contar - pois viola a regra de que, quem está num fase de aprendizagem de uma determinada profissão, será mais novo, em termos de antiguidade, relativamente a quem já se encontra plenamente integrado nessa profissão, ou seja, viola o princípio da não inversão das posições relativas - e para a qual não há uma explicação razoável, sendo certo que não existe qualquer direito ou interesse dos contra-interessados a justificá-la, pelo que, a fim de se evitar tal violação, deverá ser adoptada a solução propugnada em III.7.

VI.1- Os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ - conjugados com os normativos legais indicados em IV -, interpretados como foram no acórdão recorrido, isto é, de que juiz de direito em regime de estágio e juiz de direito são realidades que correspondem à mesma categoria e que estando o primeiro fora do quadro e o segundo no quadro a situação é semelhante, são inconstitucionais, por violação do princípio da justiça, ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, o qual impede que se dê o aval a uma interpretação que, de forma mais ou menos arbitrária (isto é, sem razão válida), não respeite as mais elementares concepções de justiça que vigoram na comunidade e que o concreto ordenamento jurídico pressupõe.

VI.2- Efectivamente, tais normativos, na interpretação feita pelo acórdão recorrido e tendo em conta o invocado em V.2, consagram uma solução que não respeita as mais elementares concepções de justiça que vigoram na comunidade portuguesa, pois viola a regra de que, quem está num fase de aprendizagem de uma determinada profissão, será mais novo, em termos de antiguidade, relativamente a quem já se encontra plenamente integrado nessa profissão (os formandos têm de ter menos antiguidade que o formador), ou seja, viola o princípio da não inversão das posições relativas, não havendo uma explicação razoável para tal solução legal, pelo que, a fim de se evitar tal violação, deverá ser adoptada a solução propugnada em III.7.

VII.1- Caso, assim, não se entenda, o que não se concede, então, deveria ter sido contabilizado, em relação à autora, para efeitos de antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal, o lapso de tempo em que exerceu funções de juíza de direito nos tribunais comuns, incluindo o estágio aí realizado (cerca de oito meses e meio), o que implica o posicionamento dos contra-interessados abaixo da autora na lista de antiguidade.

VII.2- De facto, e por um lado, os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, impõem que todo o tempo de serviço prestado na categoria seja contabilizado para efeitos de antiguidade e, por outro lado, de acordo com os arts. 85° e 90° n.º 6, do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, aos juízes de direito oriundos dos tribunais comuns, caso da ora autora, não era exigida a realização de um curso de formação e de estágio para ingresso nos tribunais administrativos e fiscais, ao contrário do que ocorria com os licenciados em direito, já que o exercício de funções nos tribunais comuns, incluindo o estágio aí realizado, é equiparado ao estágio a realizar pelos licenciados em direito para acesso à jurisdição administrativa.

VII.3- Ao não perfilhar este entendimento - considerando que a deliberação impugnada não violou a lei ao graduar os contra-interessados acima da autora -, o acórdão recorrido violou os referidos arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, e os arts. 85° e 90° n.º 6, ambos do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4.

VIII- Os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, e os arts. 85° e 90° n.º 6, ambos do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, interpretados como foram no acórdão recorrido, isto é, que, para efeitos de antiguidade da autora, não releva o exercício de funções nos tribunais comuns, incluindo o tempo de juíza estagiária, e, relativamente aos contra-interessados, releva o tempo em que foram juízes estagiários, são inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13°, da Constituição, já que se dá um tratamento distinto a situações de facto iguais (tratadas de forma coincidente pela lei, a qual equipara o exercício de funções nos tribunais comuns ao estágio para ingresso na jurisdição administrativa), sem fundamento razoável.

IX- Os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, e os arts. 85° e 90° n.º 6, ambos do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, interpretados como foram no acórdão recorrido são inconstitucionais, por violação do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, conjugado com o princípio da proporcionalidade, consagrado de forma explícita a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no art. 18° n.º 2, da Constituição, já que, se de acordo com a lei o exercício de funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio) é equiparado ao estágio realizado pelos contra-interessados, na medida em que aquele exercício de funções dispensa a realização deste último, não é legitimamente expectável que, contando para efeitos de antiguidade o tempo de estágio, não seja contado à autora o tempo em que exerceu funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio).

X- Os arts. 72° n.º 1 e 76° n.º 2, ambos do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, e os arts. 85° e 90° n.º 6, ambos do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, interpretados como foram no acórdão recorrido são inconstitucionais, por violação do princípio da justiça ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, já que, se de acordo com a lei o exercício de funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio) é equiparado ao estágio realizado pelos contra-interessados, na medida em que aquele exercício de funções dispensa a realização deste último, não respeita as mais elementares concepções de justiça que vigoram na comunidade portuguesa que, contando para efeitos de antiguidade o tempo de estágio, não seja contado à autora o tempo em que exerceu funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio).

XI. I - O Ac. do STA de 17.5.2007, e ao contrário do afirmado no acórdão recorrido, não se limitou a apreciar a pretensão de um juiz «que exercia funções na jurisdição administrativa e fiscal como "juiz" auxiliar", e que sustentava a invalidade da lista de antiguidade aprovada pela deliberação impugnada por a mesma não considerar o tempo de serviço que prestou como "juiz auxiliar"», pois, embora sendo verdade que a sua pretensão foi recusada com base em tal fundamento, também é verdade que a mesma foi deferida com fundamento no facto de que a antiguidade dos contra-interessados só pode ser contada desde a data de publicação do provimento em Diário da República - ou seja, desde 3.10.2003 -, isto é, tal acórdão conheceu da questão aqui em apreço (momento a partir do qual se conta a antiguidade dos contra-interessados).

XI.2- A deliberação impugnada ao contar a antiguidade dos contra-interessados desde 1.7.2003 e não desde 3.10.2003 - data em que ocorreu a publicação do provimento dos mesmos como juízes de direito em regime de estágio -, e, em consequência, ao graduar os contra-interessados acima da autora, ofende o caso julgado decorrente do acórdão do STA de 17.5.2007 (pois a deliberação impugnada atendeu, para efeitos de contagem da antiguidade dos contra-interessados, a uma data - data da nomeação - diversa da que resulta do acórdão - data da publicação - que a mesma está a executar) e, portanto, é nula (art. 133º n.º 2, al. h), do CPA) e, em consequência, o acórdão recorrido ao defender que o entendimento plasmado na deliberação impugnada é correcto violou o art. 133° n.º 2, al. h), do CPA.

XII.1- No que respeita ao termo inicial da antiguidade, prescreve o art. 72° n.º 1, do EMJ, que a antiguidade dos magistrados na respectiva categoria se conta desde a publicação do provimento no Diário da República, pelo que, na hipótese do despacho de nomeação produzir efeitos antes da sua publicação, a antiguidade na categoria só se conta a partir da data de publicação da nomeação em Diário da República, sendo que a bondade desta interpretação é confirmada pelo estatuído no art. 75°, corpo, do EMJ, o qual só põe a hipótese de ocorrência de uma situação de empate na contagem da antiguidade no caso da publicação ter ocorrido na mesma data.

XII.2- Tendo a publicação em Diário da República da nomeação dos contra­interessados como juízes de direito em regime de estágio ocorrido em 3 de Outubro de 2003, a deliberação impugnada não deveria ter contado a antiguidade dos contra­interessados desde 1.7.2003 - mas antes desde 3.10.2003 -, nem os deveria ter graduado acima da autora - mas antes depois da autora (cujo despacho de nomeação foi publicado em 15.9.2003) -, pelo que o acórdão recorrido, ao não ter, assim, entendido, violou os arts. 72° n.º 1 e 75º, corpo, ambos do EMJ.

XIII.1- Caso assim não se entenda - por se considerar que releva a data de produção de efeitos determinada no despacho de nomeação -, o que não se concede, sempre os contra-­interessados deveriam constar após a autora na lista de antiguidade, pois através da deliberação de 22 de Setembro de 2003 os contra-interessados foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos retroagidos a 1 de Julho de 2003, mas daí não resulta dever considerar-se que a partir desta última data os mesmos passaram a deter a qualidade de juiz de direito em regime de estágio.

XIII.2- Ao atribuir efeitos retroactivos a tal nomeação, no período de 1 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive, a referida deliberação de 22 de Setembro de 2003 ofendeu o disposto no art. 128° n.º 2, al. a), do CPA, que não admite a produção de feitos antes da existência dos pressupostos justificativos da retroactividade, já que os contra­interessados só iniciaram o estágio em 15 de Setembro de 2003.

XIII.3- Assim, e quanto à produção antecipada de efeitos, de 1 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive, essa deliberação de 22 de Setembro de 2003 enferma de nulidade - da qual é possível conhecer (art. 134º n.º 2, do CPA) -, por impossibilidade do objecto [art. 133º n.º 2, al. c), do CPA], pois que este consiste na produção de efeitos jurídicos (art. 120°, do CPA) e o início do estágio constitui uma condição sine quo non para a aquisição da qualidade de juiz de direito em regime de estágio, o qual só se iniciou em 15 de Setembro de 2003.

XIII.4- A nulidade da mencionada deliberação de 22 de Setembro de 2003, na parte em que fez retroagir a sua produção de efeitos a 1 de Julho de 2003 e até 14 de Setembro de 2003, inclusive, provoca a nulidade da deliberação impugnada na parte em que contabilizou, para efeitos de antiguidade dos contra-interessados, como juízes estagiários, o tempo decorrido entre 1 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive - art. 133° n.º 2, al. i) do CPA.

XIII.5- O acórdão recorrido aceita que se verifica a apontada nulidade da deliberação de 22.9.2003, na parte em que fez retroagir a sua produção de efeitos a 1 de Julho de 2003 e até 30 de Julho de 2003, mas admite que tal retroacção de efeitos podia ocorrer após 30 de Julho de 2003, dado que nessa data já terminara o curso de formação teórico-prática.

XIII.6- Este entendimento do acórdão recorrido viola os arts. 128° n.º 2, al. a), e 133° n.º 2, als. c) e i), ambos do CPA, conjugados com o art. 18° n.º 1, do Regulamento do Concurso de Recrutamento para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4, já que, como supra referido, a eficácia retroactiva determinada na deliberação de 22 de Setembro de 2003 de 31 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive, toma, também nessa parte, impossível o seu objecto, pois que este consiste na produção de efeitos jurídicos (art. 120°, do CPA) e o início do estágio constitui uma condição sine quo non para a aquisição da qualidade de juiz de direito em regime de estágio, sendo certo que:

- o estágio só se iniciou em 15 de Setembro de 2003;

- e não poderia iniciar-se antes, já que, conforme se encontra também provado:

- em 29 de Julho de 2003 os contra-interessados foram avisados pelo CEJ de que, até 5 de Setembro de 2003, deveriam entregar na secção pedagógica a respectiva declaração de opção quanto ao tribunal em que pretendiam fazer estágio;

- em 9 de Setembro de 2003 realizou-se no CEJ uma reunião com vista à elaboração da lista de graduação que relevava unicamente para efeitos de colocação dos contra-interessados nos tribunais de estágio;

- face à graduação efectuada em 9.9.2003 pelo CEJ, o Presidente do CSTAF, por despacho de 10 de Setembro de 2003, procedeu à colocação dos contra-interessados nos tribunais de estágio a partir de 15 de Setembro de 2003, conservando os contra-interessados o estatuto de auditores de justiça enquanto não foram nomeados juízes de direito em regime de estágio (cfr. art. 18° n.º 1, do Regulamento, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4).

XIII.7- Assim, a antiguidade dos contra-interessados, como juízes de direito em regime de estágio, só se iniciou em 15 de Setembro de 2003, ou seja, na mesma data em que a autora começou a exercer funções nos tribunais administrativos e fiscais, verificando-se, portanto, uma situação de empate, a resolver por aplicação do critério fixado no art. 75°, al. c) - pois as als. a) e b) não servem para desempatar -, do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF.

XIII.8- A autora antes de ser nomeada juíza da jurisdição administrativa e fiscal ocupou durante um ano o lugar de juíza do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Cível de Lisboa - e antes disso já detinha a mesma categoria de juíza de direito -, e os contra-interessados, antes de serem nomeados juízes de direito em regime de estágio, foram auditores de justiça durante pouco mais de oito meses.

XIII.9- Deste modo, e de acordo a al. c) do art. 75°, do EMJ, os contra-interessados deveriam constar da lista de antiguidade referente aos juízes de direito dos tribunais administrativos e fiscais da lª instância, reportada a 31 de Dezembro de 2003, após a ora autora, entendimento que não foi acolhido pelo acórdão recorrido - o qual aderiu à posição plasmada na deliberação impugnada -, o qual, em consequência, viola tal norma, bem como o disposto nos arts. 128° n.º 2, al. a), e 133°, als. c) e i), ambos do CPA, conjugados com o art. 18° n.º 1, do Regulamento, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4.

XIV.1- Os arts. 128° n.º 2, al. a), e 133°, als. c) e i), ambos do CPA, conjugados com o art. 18° n.º 1, do Regulamento, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4, interpretados como foram no acórdão recorrido, isto é, de que o lapso de tempo em que os contra-interessados aguardavam o início do estágio, ou seja, de 31 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive, pode ser considerado como tempo de estágio, são inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13°, da Constituição, já que se dá um tratamento igual a situações de facto materialmente diferentes - as funções desempenhadas pelos contra-interessados no lapso de tempo que mediou entre 31 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive, no qual aguardaram pelo início do estágio, procedendo à entrega de declaração de opção quanto ao tribunal em que pretendiam fazer estágio, são qualitativamente muito distintas das que desempenharam no período de estágio que decorreu de 15 de Setembro de 2003 a 31 de Dezembro de 2003, no qual exerceram as funções descritas em III.4 -, sem fundamento razoável.

XIV.2- O art. 75°, al. c), do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, interpretado como foi no acórdão recorrido, isto é, de que não se pode atender às funções desempenhadas pela autora nos tribunais comuns para efeitos de desempate, mas relativamente aos contra-interessados pode atender-se ao tempo em que foram auditores de justiça, é inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13°, da Constituição, já que se dá um tratamento distinto a situações de facto iguais (tratadas de forma coincidente pela lei, a qual equipara o exercício de funções nos tribunais comuns nomeadamente ao curso de formação para ingresso na jurisdição administrativa e fiscal), sem fundamento razoável.

XV.1- Os arts. 128° n.º 2, al. a), e 133°, als. c) e i), ambos do CPA, conjugados com o art. 18° n.º 1, do Regulamento, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4, interpretados como foram no acórdão recorrido são inconstitucionais, por violação do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, conjugado com o princípio da proporcionalidade, consagrado de forma explícita a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no art. 18° n.º 2, da Constituição.

XV.2- Com efeito, se as funções desempenhadas pelos contra-interessados no lapso de tempo que mediou entre 31 de Julho de 2003 e 14 de Setembro de 2003, inclusive, no qual aguardaram pelo início do estágio (procedendo à entrega de declaração de opção quanto ao tribunal em que pretendiam fazer estágio) são qualitativamente muito distintas das que desempenharam no período de estágio que decorreu de 15 de Setembro de 2003 a 31 de Dezembro de 2003 (no qual exerceram as funções descritas em III.4), não é legitimamente expectável que aquele primeiro período (de 31 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive) seja contado como tempo de estágio.

XV.3- O art. 75°, al. c), do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, interpretado como foi no acórdão recorrido, isto é, de que não se pode atender às funções desempenhadas pela autora nos tribunais comuns para efeitos de desempate, mas relativamente aos contra-interessados pode atender-se ao tempo em que frequentaram os cursos de formação (tempo em que foram auditores de justiça), é inconstitucional, por violação do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, conjugado com o princípio da proporcionalidade, consagrado de forma explícita a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no art. 18° n.º 2, da Constituição, já que, se de acordo com a lei o exercício de funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio) é equiparado nomeadamente aos cursos de formação para ingresso na jurisdição administrativa e fiscal realizados pelos contra-interessados, na medida em que aquele exercício de funções dispensa a realização destes últimos, não é legitimamente expectável que, contando para efeitos de desempate esses cursos de formação, não se atenda também para efeitos de desempate às funções que a autora desempenhou nos tribunais comuns.

XVI.1- Os arts. 128° n.º 2, al. a), e 133°, als. c) e i), ambos do CPA, conjugados com o art. 18° n.º 1, do Regulamento, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4, interpretados como foram no acórdão recorrido são inconstitucionais, por violação do princípio da justiça ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição.

XVI.2- De facto, se as funções desempenhadas pelos contra-interessados no lapso de tempo que mediou entre 31 de Julho de 2003 e 14 de Setembro de 2003, inclusive, no qual aguardaram pelo início do estágio (procedendo à entrega de declaração de opção quanto ao tribunal em que pretendiam fazer estágio) são qualitativamente muito distintas das que desempenharam no período de estágio que decorreu de 15 de Setembro de 2003 a 31 de Dezembro de 2003 (no qual exerceram as funções descritas em 111.4), não respeita as mais elementares concepções de justiça que vigoram na comunidade portuguesa que aquele primeiro período (de 31 de Julho de 2003 a 14 de Setembro de 2003, inclusive) seja contado como tempo de estágio.

XVI.3- O art. 75°, al. c), do EMJ, ex vi art. 57°, do ETAF, interpretado como foi no acórdão recorrido é inconstitucional, por violação do princípio da justiça ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2°, da Constituição, já que, se de acordo com a lei o exercício de funções nos tribunais comuns (incluindo o período de estágio) é equiparado nomeadamente aos cursos de formação para ingresso na jurisdição administrativa e fiscal realizados pelos contra-interessados, na medida em que aquele exercício de funções dispensa a realização destes últimos, não respeita as mais elementares concepções de justiça que vigoram na comunidade portuguesa que, contando para efeitos de desempate esses cursos de formação, não se atenda também para efeitos de desempate às funções que a autora desempenhou nos tribunais comuns.

XVII- O CSTAF não cumpriu integralmente o direito de audiência - pois não ponderou as razões invocadas pela ora autora em sede de audiência prévia, ficando sem se perceber o motivo pelo qual as mesmas não foram atendidas -, pelo que o acórdão recorrido, ao não ter, assim, entendido, violou o disposto no art. 100°, do CPA, e art. 267° n.º 5, da Constituição.

XVIII- A deliberação impugnada carece de fundamentação de facto e de direito, pois não explicita as razões que presidiram à graduação da ora autora, pelo que o acórdão recorrido, ao não ter, assim, entendido, violou o disposto nos arts. 124° e 125°, do CPA, e art. 268° n.º 3, da CRP.

XIX- Diversas normas aplicadas pelo acórdão recorrido - conforme supra invocado - são inconstitucionais na interpretação que o mesmo lhes deu, pelo que deveria ter sido recusada tal interpretação, já que, para além da questão inconstitucionalidade ter sido suscitada pela autora, era tal questão de conhecimento oficioso, conforme decorre do art. 205°, da Constituição, sendo que um entendimento diverso quanto à oficiosidade do conhecimento dessa questão viola este normativo constitucional.

PEDIDO:

Nestes termos, deve ser julgada procedente o presente recurso, e, em consequência, revogado o acórdão recorrido, substituindo-se o mesmo por outro que declare nula e anulada a deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais de 7 de Maio de 2008 que aprovou a lista de dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31 de Dezembro de 2003».

1.4. O recorrido contra-alegou, concluindo:

«A) A R. sustenta a ilegalidade da deliberação do CSTAF, de 7.5.2008, que “aprovou a lista de antiguidade dos juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância, reportada a 31 de Dezembro de 2003.”

B) Ora, o acto em causa limitou-se “a dar execução ao Acórdão anulatório de 27 de Fevereiro de 2008 (…)”, que negou provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo CSTAF do Acórdão daquela Secção, de 17.5.2007.

C) Sendo inequívocos os fundamentos, o sentido e o alcance da orientação firmada nos mencionados arestos do STA, cabia ao CSTAF o ónus de lhe dar execução no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado.

D) O Supremo Tribunal Administrativo determinou nesse aresto que “a antiguidade dos Magistrados Judiciais, na jurisdição administrativa e fiscal, recrutados ao abrigo do Regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11.4, conforme previsão do n.º 8 da Lei 13/2002, conta-se a partir da nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do art.º 18.º, n.º 1 do citado Regulamento.”

E) Assim, e pese embora ter defendido anteriormente posição diferente, o CSTAF não podia deixar de respeitar e cumprir a solução ditada por aquele aresto no âmbito do referido processo judicial

F) A execução do julgado, de acordo com a doutrina fixada nos citados acórdãos, passava por organizar a referida lista de antiguidade por forma a que, “relativamente aos Senhores Juízes recrutados ao abrigo do artigo 7.º da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, não fosse considerada, como termo inicial da contagem da antiguidade, a data de “7.1.03” – em que se iniciou, no CEJ, o curso de formação e graduação final, previsto no artigo 1.º, n.º 4, do Regulamento aprovado pela Portaria n.º 386/2002, de 11 de Abril –, mas antes a data de 1 de Julho de 2003, a que se reporta a sua nomeação como juízes de direito em regime de estágio nos tribunais administrativos e fiscais.” – sobre a contagem da antiguidade dos juízes e a publicação do provimento em Diário da República, cfr. Acórdão do STA de 25.11.2003, Proc. n.º 1467/02, in www.dgsi.pt.

G) A elaboração da lista de antiguidade seguiu o critério definido pelo Supremo Tribunal Administrativo, ou seja, teve como termo inicial da contagem de antiguidade a data da nomeação como juízes de direito em regime de estágio nos tribunais administrativos e fiscais.

H) “Juiz de direito em regime de estágio” não é uma categoria autónoma na magistratura judicial.

I) As categorias dos magistrados judiciais são apenas as que estão fixadas no artigo 2.º do EMJ: juízes do STJ, juízes das relações e juízes de direito.

J) É, aliás a estas categorias – as únicas estabelecidas no EMJ – que se referem as normas avulsas deste diploma que falam em “categorias”, v.g. artigos 20.º, n.º 2, 67.º, n.º 2, 72.º, n.º 1, e 76.º, n.º 2.

K) Torna-se, assim, indiferente, ao contrário do que pretende a R., que o conteúdo funcional da situação de “juiz de direito” e de “juiz de direito em regime de estágio” não seja exactamente o mesmo.

L) De qualquer modo, estando apenas em questão saber por que critério se há-de determinar a antiguidade na categoria de “juiz de direito”, o Pleno do STA, pelo Acórdão de 27.02.2008 (Proc. n.º 1089/04) veio esclarecer que, para esse efeito, deverá contar-se o tempo de serviço prestado como “juiz de direito em regime de estágio”, pelo que não importa apurar se esta última situação funcional corresponde ou não a uma “categoria” autónoma.

M) Questão distinta é a relativa ao tempo de serviço prestado na qualidade de “auxiliar”, que não conta para a antiguidade (jurisprudência constante do STA).

N) Não é ofendido o princípio da igualdade porque, in casu, o tratamento igual de situações que, efectivamente, não são absolutamente não idênticas – juiz de direito e juiz de direito em regime de estágio - assenta na semelhança essencial dessas situações pois, segundo a lei (Lei Orgânica do CEJ), os magistrados em regime de estágio também exercem “sob responsabilidade própria, as funções inerentes à respectiva magistratura, com os respectivos direitos, deveres e incompatibilidades”.

O) O estatuto funcional do juiz em regime de estágio é “de todo idêntico ao dos restantes magistrados judiciais. E esta semelhança ou identidade funcional justifica plenamente o tratamento igual (juízes de direito/juízes de direito em regime de estágio) que lhes foi dispensado, na deliberação sub judice, para efeitos de contagem de antiguidade.” (cfr. fl. 18 do acórdão recorrido).

P) E também não se verifica violação do princípio da igualdade através da inconsideração do exercício de funções em tribunais comuns.

Q) Estão em causa ordens jurisdicionais autónomas, ainda que paralelas, falhando, pois, o pressuposto da identidade da situação de facto.

R) E daí que a antiguidade relevante num sistema não seja forçosamente “transportada” para o outro por força do princípio da igualdade.

S) Como salienta o acórdão recorrido (a fls. 18-19), “não procede, igualmente, a alegada violação do princípio da igualdade sustentada na inconsideração do exercício, pela A., de funções em tribunais comuns, incluindo o estágio aí realizado (equiparado por lei ao estágio realizado por licenciados em direito para acesso à jurisdição administrativa e fiscal), elemento invocadamente diferenciante que justificaria, à luz do citado princípio, tratamento desigual, em seu favor, relativamente aos contra-interessados. É que estamos perante jurisdições distintas e autónomas, ainda que paralelas (jurisdição comum e jurisdição administrativa e fiscal), sendo incontestáveis os traços de especialização funcional desta última, que sempre foram entendidos como justificativos da não consideração, para efeitos de antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal, do tempo de serviço prestado na jurisdição comum.”

T) Também não ocorre violação do princípio da protecção da confiança por várias razões, nomeadamente porque à data do ingresso da R. nesta jurisdição (em 15.09.03) os contra-interessados se encontravam investidos (pelo menos na mesma data de 15.09.03 se não quisermos considerar uma data anterior, ainda que a partir de 30.07.03) em situação que a lei considera atendível para efeito de contagem de antiguidade.

U) O argumento de ter sido ou poder ter sido formadora de algum dos contra-interessados ou um dia mais tarde poder vir a ser inspeccionada por algum deles, pode relevar no puro plano psicológico, mas não, seguramente, no plano jurídico.

V) Nada, pois, permite à R., com um mínimo de fundamento ou de razoabilidade, criar a expectativa de vir a ser posicionada no quadro à frente daqueles juízes.

W) Os argumentos apresentados pela R. no sentido de dever ser contabilizado, para efeitos de antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal, o tempo em que exerceu funções nos tribunais comuns, incluindo o estágio aí realizado (cerca de oito meses e meio), não procedem pois estamos perante duas ordens jurisdicionais distintas e separadas.

X) Para proceder seria necessária uma norma que expressamente atribuísse relevância (para efeito de antiguidade) ao tempo prestado (a título de estágio ou outro) na jurisdição comum e não temos norma expressa nem elaboração jurisprudencial nesse sentido.

Y) Não ocorre ofensa do caso julgado decorrente do Acórdão do STA de 17.5.2007, Proc. n.º 1089/04, porquanto o aresto em apreço, a título meramente incidental e sem afrontar a questão da legalidade da atribuição de efeitos retroactivos pela deliberação de 22.09.03, se limitou a transcrever a doutrina legal do artigo 72.º, n.º 1, do EMJ.

Z) Não obstante o artigo 72.º, n.º 1, do EMJ estabelecer: “A antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação no Diário da República”, e sendo este, sem dúvida, o regime-regra, o legislador não pretendeu, com isso, excluir a hipótese de o Conselho atribuir efeitos retroactivos à nomeação desde que essa atribuição seja permitida pela lei geral.

AA) O referido artigo 72.º não contém, pois, uma cláusula de proibição absoluta de irretroactividade, sendo assim possível atribuir efeitos retroactivos à nomeação.

BB) A atribuição de efeitos retroactivos à nomeação, com a necessária repercussão na contagem de antiguidade, é uma solução que o sistema normativo, considerado no seu todo, permite.

CC) O Acórdão do Pleno do STA, de 27.02.08, que é o que para o caso releva, em nenhum momento questionou ou considerou ilegítima a retroacção de efeitos.

DD) Como se refere no Acórdão do STA, de 25.11.03, Proc. n.º 01467/02, “A antiguidade dos juízes conta-se desde a publicação do provimento no Diário da República, salvo determinação diferente do despacho de nomeação.”

EE) “A produção de efeitos do acto de nomeação para data diversa (anterior ou futura) não é vedada por lei (vd. arts. 128.º e 129.º do CPA), sendo, aliás, prática administrativa corrente. (…) O art. 72.º, n.º 1, do EMJ estabelece um regime regra, mas não exclui a possibilidade de retroacção dos efeitos da nomeação, quando esta for legalmente admitida, desde que previstos no próprio despacho de nomeação, como sucede in casu” (cfr. fl. 20 do acórdão recorrido).

FF) Tendo em conta a apontada impossibilidade de objecto do acto de nomeação dos contra-interessados como juízes de direito em regime de estágio no que concerne ao período temporal de 1.07.03 até 30.07.03, nada impede a retroacção de efeitos da nomeação a data posterior a 30.07.03.

GG) Mesmo considerando a data de 15.09.03 – data de início formal do estágio - como data relevante para início de contagem de antiguidade dos contra-interessados, verificar-se-ia uma situação de empate entre estes e a Recorrente.

HH) Sendo que o desempate favorecia os primeiros.

II) O “lugar anterior” referido no artigo 5.º do EMJ só pode referir-se a lugar dentro da jurisdição em apreço, e isto por virtude da separação das duas ordens jurisdicionais atrás referida.

JJ) A R. só naquela data ingressou no quadro da jurisdição administrativa e fiscal, nada tendo atrás de si nesta ordem jurisdicional (não havendo, pois, “qualquer tempo relativo ao lugar anterior” que devesse ser contabilizado).

KK) Já os contra-interessados, embora ingressando no quadro na mesma data, haviam saído dos cursos de formação teórica e de formação teórico-prática do procedimento de ingresso nesta jurisdição que, não sendo um “lugar” em sentido teórico, se configura como um elemento que resolve a situação de empate a seu favor.

LL) O direito de audiência foi, em todo o procedimento, salvaguardado, como decorre do processo administrativo, sendo que, cumprindo o dever de execução do acórdão anulatório de 27 de Fevereiro de 2008, o Conselho limitou-se a fixar a lista de antiguidade dos juízes na jurisdição administrativa e fiscal de acordo com o referido aresto.

MM) O acto está devidamente fundamentado.

NN) Alicerçando-se no teor do Acórdão anulatório de 27 de Fevereiro de 2008, e sendo inequívocos os fundamentos, o sentido e o alcance da orientação ali firmada, cabia ao CSTAF o ónus de lhe dar execução no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado.

OO) Conclui-se, portanto, que o CSTAF executou devidamente os arestos anulatórios e mais não fez do que isso.

PP) Nos termos do artigo 155.º, n.º 2, do CPTA, “Têm igualmente legitimidade para requerer a revisão quem, devendo ser obrigatoriamente citado no processo, não o tenha sido e quem, não tendo tido a oportunidade de participar no processo, tenha sofrido ou esteja em vias de sofrer a execução da decisão a rever.”

QQ) Em contencioso administrativo, o meio processual adequado de reacção do contra-interessado ao facto de não ter intervindo no recurso contencioso onde foi proferido o Acórdão anulatório, ou de quem, não tendo tido a oportunidade de participar no processo, tenha sofrido ou esteja em vias de sofrer a execução da decisão a rever, é o recurso de revisão (Acórdão do STA, de 29.03.06, Proc. n.º 0756/05).

RR) A R. não fez uso desse meio processual no prazo que a lei determina (artigo 772.º, n.º 2, alínea d), do CPC, subsidiariamente aplicável nos termos do artigo 154.º, n.º 1, do CPTA), podendo, pois, ser afectada pela execução do julgado anulatório.

Termos em que, não se verificando os vícios assacados à deliberação impugnada, o presente recurso deve ser julgado improcedente, absolvendo-se o CSTAF do pedido».

1.5. Por acórdão de fls. 713-718, a Subsecção pronunciou-se no sentido de não se verificarem as alegadas nulidades.

Cumpre apreciar e decidir.

2.1. O acórdão recorrido considerou a seguinte matéria de facto:

«1. Por despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Justiça, de 24 de Agosto de 1996, publicado no DR, II Série, de 9 de Setembro de 1996, a Autora foi nomeada para frequentar o XV Curso Normal de Formação do Centro de Estudos Judiciários (CEJ), com início em 16 de Setembro de 1996, o qual frequentou com o estatuto de auditora de justiça, qualidade que manteve até 13 de Setembro de 1998 [Docs. 1 e 2 juntos com a petição inicial, a fls. 34 a 38 dos autos];

2. Pela deliberação do plenário do Conselho Superior da Magistratura (CSM) de 14 de Julho de 1998, publicada no DR, II Série, de 14 de Setembro de 1998, a Autora foi nomeada juíza de direito, em regime de estágio, funções que exerceu até 31 de Maio de 1999 [Docs. 1 e 3 juntos com a petição inicial, a fls. 34-35 e 39 a 42 dos autos].

3. Por despacho do vice-presidente do CSM de 10 de Maio de 1999, publicado no DR, II Série, de 31 de Maio de 1999, foi nomeada, com efeitos a 1 de Junho de 1999, juíza de direito, funções que exerceu nas comarcas de …. de 1.6.1999 a 14.9.1999, …, de 15.9.1999 (DR, II Série, de 14 de Setembro de 1999) a 14.9.2000, e …, de 15.9.2000 (DR, II Série, de 14 de Setembro de 2000) a 14.9.2002 [Docs. 1, 4, 5 e 6 juntos com a petição inicial, a fls. 34-35 e 43 a 53 dos autos].

4. A Autora foi transferida, a seu pedido, por deliberação do plenário do CSM de 9 de Julho de 2002, publicada no DR, II Série, de 14 de Setembro de 2002, dos Juízos Criminais de …, afecta à instrução criminal, para o 3° Juízo de Pequena Instância Cível de …, lugar que ocupou até 14 de Setembro de 2003 [cfr. Docs. 1, 7 e 8 juntos com a petição inicial, a fls. 34- 35 e 54 a 58 dos autos].

5. Por Aviso publicado no DR II Série, de 18 de Outubro de 2001, foi aberto concurso curricular para provimento de lugares de juiz do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

6. Por deliberação de 22 de Abril de 2002, o CSTAF admitiu todos os candidatos, ficando a Autora, a quem foi considerada a sua antiguidade na magistratura, reportada a 5 de Novembro de 2001, de cinco anos, um mês e vinte e dois dias, graduada em oitavo lugar.

7. Por deliberação do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais (CSTAF), de 10 de Março de 2003, publicada no DR, II Série, de 15 de Setembro de 2003, foi a Autora nomeada, em comissão permanente de serviço, juíza do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, com efeitos a partir de 15 de Setembro de 2003 [Doc. 8 junto com a petição inicial, a fls. 57-58 dos autos].

8. Pela deliberação de 5 de Janeiro de 2004 do CSTAF, rectificada pela deliberação do mesmo Conselho de 16 de Fevereiro de 2004, publicadas no DR, II Série, de 17 de Janeiro de 2004 e 5 de Março de 2004, respectivamente, a Autora foi colocada, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 2004, no 1° Juízo do TAF … [Docs. 9 e 10, juntos com a petição inicial, a fls. 59 a 64 dos autos].

9. Os Contra-interessados foram admitidos ao curso de formação teórica organizado pelo CEJ em colaboração com a Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, o qual foi ministrado de 7 de Janeiro a 28 de Março de 2003 na sede do CEJ [cfr. Docs. 11 e 12 juntos com a petição inicial, a fls. 65 a 73 dos autos, e fls. 4 a 12 do Doc. 2 junto em 8.1.2009, a fls. 480 a 488 dos autos].

10. Foram considerados aptos e admitidos ao curso de formação teórico-prática que decorreu de 15 de Maio a 30 de Julho de 2003, também no CEJ [Docs. 11 e 12 juntos com a petição inicial, a fls. 65 a 73 dos autos].

11. Os Contra-interessados iniciaram o estágio em 15 de Setembro de 2003, o qual findou em 31 de Dezembro de 2003 [Docs. 9 e 13 juntos com a petição inicial, a fls. 59 a 62 e 74 a 78 dos autos].

12. Durante esse período, a Autora foi juíza formadora dos Contra-interessados C…, D…, E… (durante um breve período, em substituição da Dra. F…), G…, H… e I… [Docs. 13, 14 e 15 juntos com a petição inicial, a fls. 74 a 85 dos autos].

13. Por deliberação do CSTAF de 22 de Setembro de 2003, publicada no DR, II Série, de 3 de Outubro de 2003, os Contra-interessados foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos desde 1 de Julho de 2003 [Doc. 16 junto com a petição inicial, a fls. 86 a 88 dos autos, e Doc. 6 junto pela entidade demandada em 11.12.2008, a fls. 361 dos autos].

14. Por deliberação do CSTAF, de 5 de Janeiro de 2004, publicada no DR, II Série, de 17 de Janeiro de 2004, os Contra-interessados foram colocados definitivamente como juízes de direito nos tribunais administrativos e fiscais, alguns na situação de auxiliares, com efeitos reportados a 1 de Janeiro de 2004 [Doc. 9 junto com a petição inicial, a fls. 59 a 62 dos autos].

15. O CSTAF, por deliberação de 31 de Maio de 2004, aprovou as listas de antiguidade dos juízes de cada quadro dos tribunais administrativos e fiscais, reportadas a 31 de Dezembro de 2003, constando a autora e os Contra-interessados da lista com a epígrafe “Juízes dos Tribunais Administrativos e Fiscais de Primeira Instância”, existindo, relativamente aos Contra-interessados, a seguinte observação: “Em regime de estágio” [Doc. 17 junto com a petição inicial, a fls. 89 a 110 e ss. dos autos].

16. A Autora, na lista publicada, está ordenada sob o n.° 134 com a antiguidade de zero anos, 3 meses e 18 dias, contada desde 15 de Setembro de 2003, e os Contra-interessados estão ordenados sob os n.°s 46 a 129, respectivamente, com a antiguidade de zero anos, 11 meses e 29 dias, contada desde 7 de Janeiro de 2003, estando J… ordenado sob o n.° 131, com a antiguidade de zero anos, 11 meses e 5 dias, contada desde 31 de Janeiro de 2003 [Doc. 17 junto com a petição inicial, a fls. 89 a 110 dos autos].

17. J… impugnou a referida deliberação do CSTAF, de 31 de Maio de 2004, através de acção administrativa especial que correu termos neste STA com o n.° 1.089/04, na qual a ora Autora não foi parte [Doc. 18 junto com a petição inicial, a fls. 111 a 125 dos autos].

18. O CSTAF, por deliberação de 29 de Setembro de 2005, reformulou as listas de antiguidade dos juízes dos TAFs, aprovadas pela deliberação de 31 de Maio de 2004, referida em 15., por forma a que os juízes recrutados ao abrigo do anterior ETAF fossem posicionados imediatamente antes dos juízes recrutados nos termos do novo regime (Contra-interessados) [Doc. 19 junto com a petição inicial, a fls. 127 dos autos].

19. Por acórdão proferido em 17 de Maio de 2007, no referido processo n.º 1089/04, o STA anulou a impugnada deliberação do CSTAF de 31 de Maio de 2004.

20. O CSTAF recorreu dessa decisão para o Pleno da Secção, o qual, por acórdão proferido em 27 de Fevereiro de 2008, já transitado em julgado, negou provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

21. O CSTAF, em 10 de Abril de 2008, aprovou a seguinte deliberação:

“Na sessão de 6 de Março de 2008, foi deliberado que os serviços da Secretaria deste Conselho adoptassem os procedimentos necessários à elaboração da lista de antiguidade dos juízes da 1ª Instância dos Tribunais Administrativos e Fiscais, reportada a 31 de Dezembro de 2003, de acordo com a doutrina fixada no Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, de 27 de Fevereiro de 2008, que confirmou o Acórdão daquela Secção, de 17 de Maio de 2007 (Processo n.° 1089/04).

Em execução desse julgado, a referida lista de antiguidade foi organizada de molde a que, relativamente aos Senhores Juízes recrutados ao abrigo do artigo 7.° da Lei n.° 13/2002, de 19 de Fevereiro, não fosse considerada, como termo inicial da contagem da antiguidade, a data de “7.1.03” – em que se iniciou, no CEJ, o curso de formação e graduação final, previsto no artigo 1.°, n.° 4, do Regulamento aprovado pela Portaria n.° 386/2002, de 11 de Abril –, mas antes a data de 1 de Julho de 2003, a que se reporta a sua nomeação como juízes de direito em regime de estágio nos tribunais administrativos e fiscais.

Consequentemente, no presente projecto de lista de antiguidade (cfr. documento em anexo), os Senhores Juízes recrutados ao abrigo da citada Lei n.° 13/2002 - anteriormente posicionados nos lugares 46° a 129°, inclusive - ficarão graduados do 48° ao 131° lugar.

Assim, o Conselho delibera remeter cópia do aludido projecto a cada um dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal, para que os Senhores Juízes, querendo, se pronunciem sobre o mesmo, no prazo de 10 dias a contar da data da afixação no local de estilo de cada tribunal.” [Doc. 22 junto com a petição inicial, a fls. 172 a 185 dos autos].

22. A Autora, de acordo com esse projecto de lista de antiguidade, está ordenada sob o n.° 135, com a antiguidade de zero anos, 3 meses e 18 dias, contada desde 15 de Setembro de 2003, e os Contra-interessados estão ordenados sob os n.°s 48 a 131, respectivamente, com a antiguidade de zero anos, 6 meses e 4 dias, contada desde 1 de Julho de 2003, pelo que estes se encontram posicionados antes da Autora na referida lista, estando J… ordenado sob o n.° 47, com a antiguidade de zero anos, 11 meses e 5 dias, contada desde 31 de Janeiro de 2003 [Doc. 22 junto com a petição inicial, a fls. 172 a 185 dos autos].

23. Em 28 de Abril de 2008, a ora Autora pronunciou-se sobre esse projecto de lista de antiguidade nos termos que constam do Doc. 23 junto com a petição inicial, a fls. 186 a 190 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

24. O CSTAF, em 7 de Maio de 2008, tomou a seguinte deliberação (acto impugnado):

“Ponderados os argumentos apresentados pelos exponentes/reclamantes, o Conselho deliberou informar de que se limitou a dar execução ao Acórdão anulatório de 27 de Fevereiro de 2008, pelo que se converte, em definitivo, a lista de antiguidade a que alude a deliberação de 10 de Abril de 2008” [Doc. 24 junto com a petição inicial, a fls. 191 a 196 dos autos].

25. A Autora, em 4 de Setembro de 2008 apresentou reclamação da deliberação indicada em 24.

26. Por deliberação de 19 de Novembro de 2008 [Doc. junto a fls. 508 e ss], o CSTAF desatendeu essa reclamação, com os seguintes fundamentos:

“(...)

Quanto à violação do disposto nos arts. 72.° e 76.° do EMJ.

“Juiz de direito em regime de estágio” não é uma categoria autónoma na magistratura judicial.

As categorias dos magistrados judiciais são apenas as que estão fixadas no art.° 2.° do EMJ: juízes do STJ, juízes das relações e juízes de direito.

É, aliás a estas categorias - as únicas estabelecidas no EMJ - que se referem as normas avulsas deste diploma que falam em “categorias”, v.g. art.° 20º n.° 2, 67.° n.° 2, 72.° n.° 1. 76.° n.° 2.

Torna-se, assim, indiferente que o conteúdo funcional da situação de “juiz de direito” e de “juiz de direito em regime de estágio” não seja exactamente o mesmo.

De qualquer modo, porém, é ocioso aprofundar este ponto.

Na verdade, estando apenas em questão saber por que critério se há-de determinar a antiguidade na categoria de “juiz de direito”, o Pleno do STA, pelo Ac. de 27.02.2008 (proc. 1089/04) veio esclarecer que, para esse efeito, deverá contar-se o tempo de serviço prestado como “juiz de direito em regime de estágio”.

Por conseguinte, irreleva apurar se esta última situação funcional corresponde ou não a uma “categoria” autónoma.

A alternativa é, assim, apenas esta: ou afrontar a citada jurisprudência do STA, o que certamente se não pretenderá fazer, ou proceder a um puro exercício intelectual sem quaisquer consequências para a questão que nos ocupa.

Em sentido contrário não se argumente, como faz a reclamante, com a doutrina contida noutro Ac. do Pleno (16.12.04, proc. 1467/02) segundo o qual só é atendível, para efeito do disposto no art° 75, n.° 2 EMJ, o tempo de serviço prestado na categoria e no quadro.

Porquanto a situação versada nesse aresto era completamente distinta.

Tratava-se de um caso em que o tempo de serviço em discussão fora cumprido a título “auxiliar”.

Ora, é obvio que o tempo de serviço prestado nessa qualidade de “auxiliar” não conta para a antiguidade (jurisprudência constante do STA).

Violação do princípio da igualdade

Não é ofendido este princípio porque, no caso, o tratamento igual de situações que, efectivamente, não são absolutamente não idênticas assenta na semelhança essencial dessas situações pois, segundo a lei (Lei Orgânica do CEJ), os magistrados em regime de estágio também exercem “sob responsabilidade própria, as funções inerentes à respectiva magistratura, com os respectivos direitos, deveres e incompatibilidades”.

Aliás, foi esse o fundamento em que assentou a decisão tomada pelo supracitado Ac. do T. Pleno de 27.02.2005.

Também não se verifica violação do princípio da igualdade através da inconsideração do exercício de funções em tribunais comuns.

Efectivamente, tratando-se de ordens jurisdicionais autónomas, ainda que paralelas, falha o pressuposto da identidade da situação de facto. A antiguidade relevante num sistema não é forçosamente “transportada” para o outro por força do princípio da igualdade.

Também não ocorre violação do princípio da protecção da confiança, por várias razões, nomeadamente porque à data do ingresso da reclamante nesta jurisdição (em 15.09.03) os contra-interessados se encontravam investidos (pelo menos na mesma data de 15.09.03 se não quisermos considerar 1.07.03) em situação que a lei considera atendível para efeito de contagem de antiguidade.

Quanto ao argumento de ter sido ou poder ter sido formadora de algum dos contra-interessados ou um dia mais tarde poder vir a ser inspeccionada por algum deles, pode relevar no puro plano psicológico, mas não, seguramente, no plano jurídico.

Nada, pois, permite à reclamante, como um mínimo de fundamento ou de razoabilidade, criar a expectativa de vir a ser posicionada no quadro à frente daqueles juízes.

Relativamente à violação do disposto nos arts 72.°, n.° 1 e 76.° nº 2 EMJ e 85.° e 96º, n.° 6 do ETAF (1985) por não consideração do tempo de estágio na jurisdição comum.

Não procede esta arguição porquanto, como se disse, estamos perante duas ordens jurisdicionais distintas e separadas.

Para proceder seria necessária uma norma que expressamente atribuísse relevância (para efeito de antiguidade) ao tempo prestado (a título de estágio ou outro) na jurisdição comum e não temos norma expressa nem elaboração jurisprudencial nesse sentido.

Também não ocorre a invocada violação do caso julgado (Ac. do STA de 17.05.2007) porquanto o aresto em apreço, a título meramente incidental e sem afrontar a questão da legalidade da atribuição de efeitos retroactivos pela deliberação de 22.09.2003, se limitou a transcrever a doutrina legal do art.° 72.° n.° 1 do EMJ.

No que toca ao início da contagem do tempo relevante para antiguidade (artº 72º, nº 1 EMJ).

Não obstante o art.° 72, n.° 1 EMJ estabelecer: “A antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação no Diário da República”, e sendo este, sem dúvida, o regime-regra, o legislador não pretendeu, com isso, excluir a hipótese de o Conselho atribuir efeitos retroactivos à nomeação desde que essa atribuição seja permitida pela lei geral.

Aquela norma não contém, pois, uma cláusula de proibição absoluta de irretroactividade, sendo assim possível atribuir efeitos retroactivos à nomeação.

Nulidade do segmento da deliberação que atribui efeitos retroactivos às nomeações por força do disposto no art.° 128.°, n.° 2, al. a) CPA.

Sendo a deliberação nula, só o será em parte. A nulidade apenas abrangerá o segmento que vai de 1.07.2003 a 14.09.2003.

Portanto, em 15.09.08 a reclamante e os contra-interessados estavam em pé de igualdade, só que o desempate favorecia estes últimos.

O “lugar anterior” referido no art° 5.° do EMJ só pode referir-se a lugar dentro da jurisdição em apreço. Isto por virtude da separação das ordens jurisdicionais atrás referida.

Assim, a reclamante só naquela data ingressou no quadro da jurisdição administrativa e fiscal, nada tendo atrás de si nesta ordem jurisdicional.

Os contra-interessados estavam em situação diferente. Embora ingressando no quadro na mesma data, haviam saído dos cursos de formação teórica e de formação teórico-prática do procedimento de ingresso nesta jurisdição que, não sendo um “lugar” em sentido teórico, se configura como um elemento que resolve a situação de empate a seu favor.

Relativamente à suposta violação do art.° 100 do CPA, convém notar que, após ter tido lugar a audiência prévia dos Senhores Juízes, relativamente ao projecto de lista de antiguidade aprovado pela deliberação do Conselho de 10.4.2008 - audiência prévia que se realizou em cumprimento do que fora também determinado no acórdão anulatório do STA, o Conselho, na sessão de 7.5.2008, e após ponderar os argumentos apresentados pelos exponentes/reclamantes, “deliberou informar de que se limitou a dar execução ao Acórdão anulatório de 27 de Fevereiro de 2008, pelo que se converte, em definitivo, a lista de antiguidade a que alude a deliberação de 10 de Abril de 2008.”

Assim, resulta claro que, limitando-se a dar execução ao acórdão anulatório de 27 de Fevereiro de 2008, o Conselho limitou-se a fixar a lista de antiguidade dos juízes na jurisdição administrativa e fiscal, de acordo com o referido aresto.

Por último, quanto à falta de fundamentação, concluímos que há fundamentação suficiente,

Na Verdade, sendo inequívocos os fundamentos, o sentido e o alcance da orientação firmada nos mencionados aresto do STA, cabia ao CSTAF o ónus de lhe dar execução no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado.

Conclui-se, portanto, que o CSTAF executou devidamente os arestos anulatórios e mais não fez do que isso.

Face ao exposto, delibera-se não atender à reclamação apresentada pela Senhora Juíza A…, reiterando-se a posição assumida por este Conselho na sessão de 7 de Maio de 2008, relativamente à lista de antiguidade dos Senhores juízes da jurisdição administrativa e fiscal.

Lisboa, 19 de Novembro de 2008”».

2.2. Analisar-se-ão os vícios imputados ao acórdão recorrido seguindo, tendencialmente, a ordem apresentada nas conclusões da alegação da recorrente.

2.2.1. Das nulidades apontadas ao acórdão nas conclusões I e II das alegações.

2.2.1. 1. O não conhecimento de alegada violação pela deliberação impugnada dos arts. 72.º, n.º 1, e 76.º, n.º 2, ambos do Estatuto dos Magistrados Judiciais (EMJ), ex vi art. 57.º, do ETAF, e arts. 85.º e 90.º, nº 6, do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, ao não contabilizar, em relação a si, para efeitos de antiguidade na jurisdição administrativa e fiscal, o tempo em que exerceu funções nos tribunais comuns, incluindo o estágio aí realizado; o não conhecimento de alegada violação do princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático consignada no art. 2.º, da Constituição, conjugado com o princípio da proporcionalidade, consagrado de forma explícita a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no art. 18.º, n.º 2, da Constituição.

Não tem razão, conforme bem sinalizado no acórdão de sustentação da Subsecção.

Na verdade, todo o ponto 1 do acórdão recorrido, no segmento da fundamentação de direito, foi dedicado à apreciação da alegada violação daqueles preceitos e também dos princípios constitucionais cuja lesão fazia derivar, concluindo: «Não foram pois violados pela deliberação impugnada os preceitos legais e os princípios constitucionais invocados pela A».

A recorrente pode não concordar, e não concorda, com a solução, mas esse é outro problema, não é problema de nulidade.

2.2.1. 2. A omissão no acórdão de determinados factos.

A recorrente limita-se a referir que esses determinados factos deveriam constar do acórdão, mas não sinaliza qualquer «questão» que, por esse ou outro motivo, o tribunal tenha deixado de apreciar, nem que tenha apreciado qualquer questão com ausência absoluta de fundamentos de facto para o efeito, ou com erro sobre os pressupostos de facto.

Não há, assim, nem as alegadas nulidades previstas no artigo 668.º n.º 1, als. b) e d), nem a nulidade do artigo 201°, n.º 1, todos do Código de Processo Civil.

2.2.1. 3. A nulidade do despacho saneador, a título subsidiário.

Não ocorre a hipótese a cuja verificação a recorrente subordina esta arguição de nulidade, hipótese consistente na controvérsia sobre os factos em causa, já que o acórdão não considerou esses factos como controvertidos.

Passemos aos alegados erros de julgamento.

2.2.2. Errada interpretação e aplicação dos artigos 72.º, n.º 1, e 76.º, n.º 2, do EMJ, por força do artigo 57.º do ETAF e depois conjugados com os arts. 50.º e 81.º e ss., do ETAF, aprovado pelo DL 129/84, de 27/4, o art. 7.º, da Lei 13/2002, de 19/2, na redacção da Lei 4-A/2003, de 19/2, os arts. 1.º e 18.º, n.º 1, do Regulamento do Concurso de Recrutamento para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11/4, os arts. 70.º, n.ºs 1 e 2, e 71.º, al. b), da Lei 16/98, de 8/4 (Lei do CEJ), e os arts. 2.º, 20°, n.º 2, 36°, n.º 1, 40°, al. d), 41 ° e 42°, n.º 2, do EMJ, ao não acolher a alegação de que a deliberação impugnada não deveria ter incluído os contra-interessados na lista de antiguidade relativa a juízes de direito reportada a 31.12.2003, já que eles só adquiriram a categoria de juiz de direito em Janeiro de 2004 (das conclusões sob III).

Como sublinhou o acórdão recorrido, estando em causa definir por que critério se deve determinar a antiguidade na categoria de juiz de direito, este Pleno, no seu Acórdão de 27.02.2008, processo 1089/04, confirmando decisão da Subsecção de 17.05.2007, entendeu, para o referido efeito, que a antiguidade dos magistrados recrutados ao abrigo do Regulamento do Concurso para o Preenchimento de Vagas nos Tribunais Administrativos e Fiscais, aprovado pela Portaria 386/2002, de 11 de Abril, conta-se a partir da nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do art. 18º, nº 1, do citado Regulamento.

Na verdade, disse-se nesse acórdão de 27.02.2008:

«[…]

Tal ingresso na jurisdição administrativa e fiscal só ocorreu, pois, com a nomeação como juízes de direito em regime de estágio, nos termos do artº. 18º, nº 1 do citado Regulamento do concurso. Sendo que, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do CEJ, aqui aplicável, ex vi artº. 23º daquele mesmo Regulamento, aos magistrados em regime de estágio, embora com a assistência de formadores, exercem, «sob responsabilidade própria, as funções inerentes à respectiva magistratura, com os respectivos direitos, deveres e incompatibilidades».

Ora, os referidos contra-interessados só em 22.9.2003, por deliberação do CSTAF, publicada em 3.10.2003, foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos a partir de 1 de Julho de 2003 - vd. alínea l), da matéria de facto.

Pelo que, como se viu, só nesta data ocorreu o ingresso desses contra-interessados na jurisdição administrativa e fiscal e consequente provimento na categoria de juízes dos tribunais administrativos e fiscais de 1ª instância. Sendo que, nos termos do citado artº 72º, nº 1 do EMJ, é desde a data da publicação desse provimento que deve contar-se a respectiva antiguidade em tal categoria.

[…]

Foi esta, também, a orientação seguida pelo S.T.J., em recente acórdão, de 10.1.08, proferido no proc. 07P183, e disponível na base de dados do STJ.

Aí se escreveu, designadamente:

“Nos termos do art.º 72° do Estatuto dos Magistrados Judiciais (Lei n.º 21/85, de 30 de Julho, de ora em diante designada por EMJ) a antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República.

Como resulta da simples leitura desta norma, o “provimento” refere-se ao provimento na “categoria” do magistrado, isto é, como juiz de direito, como juiz Desembargador ou como juiz Conselheiro.

O provimento dos juízes é sempre feito pelo Conselho Superior da Magistratura (art.ºs 38.º e seguintes do EMJ).

E o primeiro provimento como juiz está regulado no art.º 42.º do EMJ, onde se diz, sob a epígrafe “primeira nomeação”, que os juízes de direito são nomeados segundo a graduação obtida nos cursos e estágios de formação.

[…]

Tal Lei clarifica, ainda, no art.º 68.º, n.ºs 1 e 2, que os auditores de justiça graduados são nomeados juízes de direito ou delegados do procurador da República em regime de estágio, respectivamente, pelo Conselho Superior da Magistratura ou pelo Conselho Superior do Ministério Público e que, enquanto não forem nomeados, os candidatos à magistratura mantêm o estatuto de auditores de justiça, pelo que os direitos, deveres e incompatibilidades da magistratura judicial só se adquirem quando o auditor de justiça é nomeado juiz de direito em regime de estágio (art.º 70°, n.º 1).

Daí que a Lei do CEJ também seja clara ao indicar que o provimento na categoria de juiz é feito pelo CSM após graduação dos auditores de justiça e, portanto, só a partir da publicação no Diário da República da respectiva nomeação como juízes de direito em regime de estágio começa a contar a antiguidade na categoria.

Esta regra de contagem da antiguidade dos magistrados na categoria de juiz de direito aplica-se actualmente, sem excepção, a todos os juízes, oriundos de um curso normal de formação ou de um curso especial.

[…]”

Não há qualquer contradição entre o facto de o acórdão sob recurso ter considerado que o tempo prestado como juiz auxiliar não releva na contagem da antiguidade como juiz da jurisdição administrativa e fiscal e, ter julgado contável, para o efeito em causa, o tempo prestado como juízes de direito em regime de estágio, após a graduação efectuada no termo do curso especial a que se reporta o artº 7º, nº 4 da Lei 13/2002, na redacção da Lei 4-A/2003, de 19.2.

Trata-se de situações distintas, como, de resto, ressalta com clareza da análise efectuada no acórdão recorrido a propósito das duas situações (cfr. pontos 3.1 e 3.2 do acórdão em apreço), dando, aliás razão, à entidade demandada, aqui recorrente, no que respeita à não contagem do tempo de serviço como juiz auxiliar».

Não há, assim, razão para acolher a alegação da recorrente. O acórdão recorrido seguiu na linha do citado acórdão deste Pleno, a qual, pelas razões por ele mesmo assinaladas, deve continuar a afirmar-se.

E não se deve deixar de sublinhar que também o acórdão recorrido, em consonância com o defendido pelo recorrido, observou a inexistência de uma categoria autónoma de «juiz de direito em regime de estágio». E o que há, na verdade, é um regime específico, não uma categoria própria.

Improcede, assim, o erro alegado.

2.2.3. A violação do princípio da igualdade (das conclusões sob IV e VIII).

O acórdão não acolheu essa violação, por isso a recorrente a reitera, agora na perspectiva de erro do acórdão.

Mas não se descortina.

Afinal, trata-se de saber como e desde quando se conta a entrada numa determinada categoria. Ora, nada há que obstaculize que a lei disponha sobre esse momento inicial.

Poderá haver circunstâncias em que não exista estágio, que baste para aceder a uma certa categoria um concurso ou qualquer outra forma de recrutamento.

Mas o facto de existir uma ou outra forma de ingresso ou acesso não releva de qualquer violação da igualdade no que à antiguidade diz respeito.

A antiguidade é resultado de uma prévia definição. A igualdade pode estar em discussão quanto ao modo de ingresso, ou de acesso, mas não na vertente específica da antiguidade.

Como se disse, uma coisa é o regime material a que se obedece, por determinadas condições, dentro da categoria, outra a antiguidade na mesma.

O acórdão chegou a invocar a semelhança ou identidade funcional entre o que respeita aos juízes em regime de estágio e os que não estão em regime de estágio, mas, em rigor, essa matéria respeita já ao regime funcional e não a um problema de igualdade/desigualdade na fixação do momento inicial de entrada na categoria.

2.2.4. Da violação do princípio da protecção da confiança conjugado com o princípio da proporcionalidade (das conclusões sob V e IX).

Alega a recorrente, nomeadamente, que a interpretação dos normativos legais, tal como foi feita, consagra uma solução com a qual não podia contar.

Ora, o problema está em saber se a interpretação a que chegou o acórdão é a correcta. Se é a correcta não pode arvorar-se qualquer protecção da confiança que se basearia, afinal, numa interpretação incorrecta.

Ao ser defraudada uma expectativa sobre certa interpretação da lei o que há que concluir é que se tratava de expectativa infundada − se a interpretação contrária a essa expectativa for a correcta. Se esta interpretação for errada o que há, simplesmente, é errada interpretação da lei.

Não é convocável, pois, o princípio da protecção da confiança, pelo que falece, também, a conjugação que pretende com o princípio da proporcionalidade.

2.2.5. Da violação do princípio da justiça e da não inversão das posições relativas (das conclusões sob VI e X).

A recorrente retoma a proposta de solução que defendeu nas conclusões sob III, em particular III.7.

Mas a verdade é que a tese defendida pela recorrente radica numa concepção de osmose entre a jurisdição administrativa e fiscal e a jurisdição comum, donde provém.

A posição relativa que seria ofendida era a decorrente do seu passado na jurisdição comum, não do seu passado ou presente na jurisdição de que trata a lista de antiguidade que questionou.

O seu passado, salvo disposições específicas, vale, para o que se trata, como o passado de todos os outros, o mais diverso e o mais importante que possa ter sido.

Por isso, esteve bem o acórdão recorrido, sendo que ainda sobre esta matéria, em particular atenta a conclusão X, importa o que se dirá no próximo ponto.

2.2.6. Do erro por não contagem do tempo como juiz nos tribunais comuns (das conclusões sob VII).

Mais uma vez, a recorrente pretende, para efeitos de antiguidade na categoria, a acumulação do seu tempo de serviço na jurisdição comum com o tempo de serviço na jurisdição administrativa.

Mas não há base legal para o fazer, como resulta do que tem vindo a ser dito.

Os artigos 72.º, n.º 1, e 76.º, n.º 2, do EMJ, que servem de referente à contagem da antiguidade valem exactamente enquanto a antiguidade na categoria de juiz da jurisdição administrativa e fiscal se conta segundo a mesma regra, isto é, desde a publicação do provimento em Diário da República.

O que esses artigos não servem é para considerar que a categoria de juiz na jurisdição administrativa e fiscal se iniciou com o provimento na categoria de juiz da jurisdição comum.

Como sublinhou o acórdão recorrido, «estamos perante jurisdições distintas e autónomas ainda que paralelas». E os juízes da jurisdição administrativa e fiscal formavam e formam um corpo único - artigo 77.º do ETAF de 1984, artigo 57.º do ETAF de 2002.

2.2.7. Da violação de caso julgado (das conclusões sob XI).

Sustenta a recorrente que o acórdão haveria de ter reconhecido que a deliberação do CSTAF violara o caso julgado formado pela decisão do acórdão de 17.5.2007, processo n.º 1089/04, quanto à data de contagem de antiguidade.

Este problema só tem plena compreensão com o que se discutirá no ponto seguinte.

Desde já, porém, note-se que não há qualquer pronúncia no acórdão recorrido em sentido contrário do decidido no processo n.º 1089/04, de que a publicação da nomeação como juízes em regime de estágio marca o termo inicial da contagem de antiguidade desses juízes na categoria de juízes nos tribunais administrativos e fiscais.

Isso foi sempre, aliás, o que o acórdão recorrido foi sustentando e aqui se tem vindo a sublinhar.

Problema diferente é o da eventual atribuição de efeitos retroactivos, constantes da própria publicação, que era onde radicava a alegada violação de caso julgado.

Esse problema não foi equacionado naquele processo e, portanto, sobre ele não houve qualquer decisão. Assim, não se pode ter formado caso julgado sobre matéria não abordada, já que a «sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga» (artigo 673.º do CPC).

Também, aqui, portanto, não se revela erro do acórdão.

2.2.8. Do termo inicial da antiguidade na categoria e do problema dos efeitos retroactivos (das conclusões sob XII).

Trata-se, em primeira linha, do que respeita à deliberação do CSTAF de 22 de Setembro de 2003, publicada em DR, II Série, de 3 de Outubro de 2003, pela qual os contra-interessados foram nomeados juízes de direito em regime de estágio, com efeitos desde 1 de Julho de 2003 (cfr. 13 da matéria de facto).

E essa deliberação interessa para a deliberação directamente impugnada na acção, pois que ela a teve em conta na consideração da antiguidade.

Ora, ponderou o acórdão recorrido, e bem, que o artigo 72.º, n.º 1, do EMJ estabelece uma regra «mas não exclui a possibilidade de retroacção dos efeitos da nomeação, quando esta for legalmente admitida, desde que previstos no próprio despacho de nomeação, como sucede in casu».

Depois, o acórdão produziu considerações sobre como entender o conceito de “data de publicação” quando a retroacção de efeitos vem determinada no despacho de provimento. Mas esse é outro problema. É o problema estrito da contagem da antiguidade na categoria, que se verá a seguir.

Aqui, e no que directamente concerne à deliberação de 22 de Setembro de 2003, há de notar-se que a recorrente esgrimiu, nomeadamente, com o artigo 128.º, n.º 2, a), do CPA, por ser inaceitável a retroactividade determinada.

Todavia, a recorrente só se constitui como lesada no quadro do presente processo, que é o que interessa, na medida em que por aquela retroacção seja prejudicada na lista de antiguidade. É o que se discutirá no próximo ponto.

2.2.9. Ainda, do termo inicial da antiguidade na categoria e do problema dos efeitos retroactivos (das conclusões sob XII).

Ponderou o acórdão:

«Deste modo, ao reportar os efeitos do acto de nomeação dos contra-interessados a 1 de Julho de 2003, a deliberação em causa não incorre, por essa razão, em ofensa do disposto nos arts. 72° n° 1 e 75° do EMJ, pois que, com a dita retroacção de efeitos determinada no despacho de provimento, é a própria “publicação do provimento” que se considera reportada à data designada como relevante no despacho publicado.

E a solução seria a mesma para uma situação inversa, ou seja, caso o despacho de nomeação atribuísse a esta efeitos reportados a uma data futura. Em tal situação, ou seja, se a eficácia da nomeação fosse reportada, no próprio despacho, a uma data posterior à da publicação em DR, naturalmente que era também a essa, e pelos mesmos motivos, que a antiguidade deveria ser referenciada».

É útil, agora, recordar alguns dispositivos legais que, embora várias vezes já mencionados, importa reter mais de perto. É o caso dos artigos 72.º, 75.º e 76.º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.

«Artigo 72.º

Antiguidade na categoria

1- A antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República.

2- A publicação dos provimentos deve respeitar, na sua ordem, a graduação feita pelo Conselho Superior da Magistratura.»

«Artigo 75.º

Contagem de antiguidade

Quando vários magistrados forem nomeados ou promovidos por despacho publicado na mesma data, observa-se o seguinte:

a) Nas nomeações precedidas de curso ou estágios de formação findos os quais tenha sido elaborada lista de graduação, a antiguidade é determinada pela ordem aí estabelecida;

b) Nas promoções e nomeações por concurso, a antiguidade é determinada pela ordem de acesso;

c) Em qualquer outro caso, a antiguidade, a antiguidade é determinada pela antiguidade relativa ao lugar anterior.»

«Artigo 76.º

Lista de antiguidade

1- A lista de antiguidade dos magistrados judiciais é publicada anualmente pelo Ministério da Justiça, no respectivo Boletim ou em separata deste.

2- Os magistrados são graduados em cada categoria de acordo com o tempo de serviço, mencionando-se, a respeito de cada um, a data de nascimento, o cargo ou função que desempenha, a data da colocação e a comarca da naturalidade.

3- A data da distribuição do Boletim ou da separata referidos no n.º 1 é anunciada no Diário da República.»

Sustenta a recorrente que a antiguidade na categoria tem, necessariamente, como termo inicial a data da publicação do provimento.

Por sua vez, para o acórdão, a data da publicação tem que ser entendida noutros termos, «é a própria “publicação do provimento” que se considera reportada à data designada como relevante no despacho publicado».

Vejamos.

Nos termos gerais, a publicação, quando exigida, é, apenas, um requisito de eficácia − artigo 130.º, n.º 2, do CPA.

Assim, determinados no despacho os termos da produção de efeitos, a publicação, que se limita a dar eficácia ao despacho, não interfere no seu conteúdo, conteúdo em que se inclui essa própria fixação dos efeitos.

A validade do despacho, nomeadamente enquanto fixa efeitos para o futuro ou para o passado é matéria que não releva da publicação.

Ocorre que nos deparamos com o artigo 72.º, n.º 1, do EMJ, aparentemente estabelecendo, sem margem de fuga, o termo inicial da contagem da antiguidade na categoria.

Porém, o preceito tem que ser interpretado atendendo à unidade do sistema jurídico.

Na verdade, a regra geral que tem vigorado na Administração Pública é a de que «A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente o abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.” - art. 12.º, DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro»; «A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente os de percepção de remunerações e contagem de tempo de serviço.” - art. 18.º, n.º 1, Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Essa regra geral na Administração Pública é, pois, a do determinante relevo da aceitação, e não da publicação da nomeação.

Ainda assim, também essa regra geral sofre desvios, pois há situações em que, afinal, vale, também, a mera publicação (p. ex. artigo 12.º, n.º 3, cit. DL 427/89; art. 18.º, n.º 3, cit. Lei 12-A/2008).

Ora, onde na Administração Pública a publicação, como termo inicial, é uma excepção, na magistratura é a regra.

O termo inicial da antiguidade na categoria está nos termos do EMJ desligado da posse.

Por isso, que se conta desde a data da publicação do provimento e independentemente da data da posse.

Na verdade, na falta de fixação de prazo especial, o prazo para tomar posse é de 30 dias. Mas pode ser fixado prazo especial. Pode determinar-se prazo inferior ou prazo superior àquele (artigo 59.º n.º 2 e n.º 3, do EMJ). Em qualquer caso, o termo inicial de contagem de antiguidade na categoria não sofre alteração, é desde a publicação (claro que se injustificadamente o nomeado não chegar a tomar posse considera-se anulada a nomeação, se se tratar de primeira nomeação, ou abandono de lugar nos demais casos - artigo 60.º, n.º 1 e n.º 2, EMJ).

Em conformidade com irrelevância da posse, também os magistrados judiciais que sejam promovidos ou nomeados enquanto em comissão ordinária de serviço ingressam na nova categoria, independentemente de posse, a partir da publicação da respectiva nomeação (artigo 63.º, EMJ).

É este o alcance do dispositivo estatutário. Desvincular a entrada na categoria do início do exercício de funções.

Assim, o artigo 72.º do EMJ fixa, simplesmente, um regime diverso do regime geral aplicável na Administração Pública.

Mas aquela desvinculação, esse regime regra, não podem ser interpretados ao extremo de impedir que a deliberação ou despacho de provimento determinem, eles mesmos, quando se inicia a produção de efeitos. É que, nesse caso deixa de haver razão para a aplicação do regime regra, pois que são a própria deliberação ou despacho que fixam o termo inicial.

Naturalmente que será ilegal um despacho que fixe um termo inicial desde a data de posse, contra o estabelecido no artigo 72.º do EMJ. Mas não será ilegal o despacho que fixe o começo de efeitos para antes ou para depois da publicação, preenchidos que estejam todos os demais requisitos de validade.

Nesses casos, o que deverá valer é, como disse o acórdão, o termo inicial determinado nesses despachos.

2.2.10. Da impossibilidade de retroacção da nomeação dos contrainteressados (das conclusões sob XIII).

Importa reter a ponderação efectuada no acórdão recorrido:

«3. Alega ainda a A. (conclusão IX) que, mesmo a ser assim entendido, sempre o acto recorrido viola os arts. 128° n° 2, al. a), e 133° n° 2, als. c) e i), ambos do CPA, pelo que a deliberação de nomeação dos contra-interessados como juízes de direito em regime de estágio é nula, na parte relativa ao período de 01.07.2003 a 14.09.2003, inclusive, por impossibilidade de objecto (artº. 133° n.° 2, al. c), do CPA), dado que os contra-interessados só iniciaram o estágio a 15.09.2003, justamente a data em que a A. iniciou funções nos TAFs, pelo que, verificando-se uma situação de empate, o mesmo deve ser resolvido a seu favor, por aplicação do disposto no art. 75º, al. c) do EMJ.

Vejamos.

Como atrás referimos, a lei não veda a atribuição de eficácia retroactiva aos actos administrativos, sujeitando-a, naturalmente, à verificação de determinados pressupostos, previstos no art. 128º do CPA.

E, a esse propósito, dispõe o nº 2, al. a) deste preceito que o autor do acto administrativo só pode atribuir-lhe eficácia retroactiva “Quando a retroactividade seja favorável para os interessados e não lese direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros, desde que à data a que se pretende fazer remontar a eficácia do acto já existissem os pressupostos justificativos da retroactividade” (sublinhado nosso).

Na situação dos autos, cremos ser evidente que à data a que se fez remontar a eficácia do acto de nomeação dos contra-interessados como juízes de direito em regime de estágio (1 de Julho de 2003) ainda não existiam os pressupostos justificativos da retroactividade.

Com efeito, a essa data, e como resulta com clareza da matéria de facto, ainda os contra-interessados eram auditores de justiça, encontrando-se a frequentar o curso de formação teórico-prática organizado pelo CEJ, curso esse que consubstancia a segunda fase do concurso de ingresso nos TAFs, e que decorreu de 15 de Maio a 30 de Julho de 2003 (ponto 10 da matéria de facto).

Durante a frequência desse curso de formação, os candidatos mantêm o estatuto de auditores de justiça, como se sublinhou no citado Ac. de 17.05.2007.

Deste modo, só a partir de 30.07.2003 seria possível proceder à nomeação dos contra-interessados como juízes de direito em regime de estágio, pelo que também só a datas posteriores a essa o CSTAF poderia ter feito retroagir os efeitos da nomeação.

A actuação normal da entidade demandada seria, por certo, reportar aquela nomeação a 15.09.2003, desde logo porque foi nessa data que os contra-interessados iniciaram o estágio, o qual decorreu até 31.12.2003 (ponto 11 da matéria de facto).

É, porém, admissível que o CSTAF entendesse que a data de 15 de Setembro teria marcado o início formal das actividades do estágio, após o período de férias judiciais, mas que, concluído o referido curso de formação no CEJ, os contra-interessados já não seriam auditores de justiça pelo que poderia fazer retroagir os efeitos da sua nomeação como juízes de direito em regime de estágio a data anterior a 15 de Setembro.

Nunca, porém, e pelas razões supra indicadas, o poderia fazer com referência a 1 de Julho. No limite, só a partir de 30 de Julho.

Contudo, é manifesto que a nomeação dos contra-interessados reportada retroactivamente a qualquer data anterior a 15.09.2003 não aproveitaria à A., que, como vimos, e ela própria admite, só a 15.09.2003 iniciou funções na jurisdição administrativa.

Mas ainda que se entenda que a nomeação, com efeitos retroactivos, dos contra-interessados como juízes de direito em regime de estágio só podia reportar-se à data de 15.09.2003, data em que os mesmos iniciaram o estágio, ficando então em situação de empate ou paridade com a A., mesmo assim a solução não seria a que ela propugna em seu favor, por alegada vantagem sua num desempate segundo as regras fixadas no art. 75º, al. c) do EMJ.

Antes do mais, importa dizer que a alegada “nulidade” da deliberação daí resultante apenas é concebível enquanto reportada à data concreta a que o CSTAF fez retroagir a nomeação, ou seja, a 01.07.2003. Já não haverá qualquer nulidade se a nomeação for reportada a qualquer data posterior a 30.07.2003, concretamente se reportada a 15.09.2003, conforme sustentado pela Autora.

O CSTAF fala, a esse propósito, em nulidade parcial, abrangendo o segmento temporal que vai de 1.07.2003 a 14.09.2003, sustentando a validade do acto fora desse segmento temporal, designadamente se reportado à data pretendida pela A. como sendo a da nomeação dos contra-interessados, ou seja, a de 15.09.2003.

A invocada nulidade do acto só se conteria, pois, no segmento do acto reportado à data concreta nele indevidamente referida, sendo o acto válido quanto ao mais, e, designadamente, se tivermos em conta a data de 15.09.2003 que, segundo a A., nele deveria estar consignada.

Poderá, com mais propriedade, falar-se, não numa nulidade parcial, mas sim numa impossibilidade parcial do objecto do acto, sendo certo que a nulidade prevista no art. 133º, nº 2, al. c) do CPA tem em vista uma impossibilidade total de objecto do acto, por falta de substrato pessoal, material ou jurídico.

Nessa perspectiva, o acto em causa é, fora desse segmento temporal, inteiramente válido, e, se reportado à data de 15.09.2003, como pretende a A., assim globalmente imune à dita causa de invalidade, a decisão nele contida seria precisamente a mesma, como se verá, pelo que a A. nenhum efeito útil retiraria da referida invalidade.

Com efeito, nessa hipótese, de retroacção dos efeitos do acto a 15.09.2003, haveria evidentemente uma situação de empate entre a A. e os contra-interessados, como vem alegado.

Só que, contrariamente ao que sustenta a A., nunca uma eventual situação de empate entre ela e os contra-interessados, decorrente de uma consideração da antiguidade reportada, quanto a todos, a 15.09.2003, seria resolvida, à luz do art. 75º, al. c) do EMJ “Em qualquer outro caso, a antiguidade é determinada pela antiguidade relativa ao lugar anterior”, em favor da A.

E isto pela simples razão, já anteriormente sublinhada, de que o “lugar anterior” referido neste preceito só pode entender-se como lugar dentro da respectiva jurisdição, atendendo à separação das duas ordens jurisdicionais, o que significa que, por aplicação adequada da norma à situação em apreço, ela só pode referir-se à antiguidade em lugar anterior da jurisdição administrativa.

Ora, como bem sublinha a entidade demandada, e se constata da matéria de facto fixada, a A. só naquela data de 15.09.2003 ingressou nos quadros da jurisdição administrativa e fiscal, por nomeação, em comissão permanente de serviço, como juíza do TAC de Lisboa (ponto 7. da matéria de facto), não havendo pois, quanto a ela, qualquer tempo de serviço relativo a lugar anterior que devesse ser contabilizado; por seu lado, os contra-interessados, ingressando nessa mesma data nos quadros da jurisdição administrativa e fiscal como juízes de direito em regime de estágio, haviam concluído os cursos de formação teórica e teórico-prática do procedimento de ingresso nesta jurisdição, que, não sendo um “lugar” em sentido técnico, se configura razoavelmente como um elemento relevante que resolveria a eventual situação de empate em seu favor.

Improcede, pelo exposto, a respectiva alegação».

Temos que existe pronúncia expressa do acórdão quanto à evidência de «que à data a que se fez remontar a eficácia do acto de nomeação dos contra-interessados como juízes de direito em regime de estágio (1 de Julho de 2003) ainda não existiam os pressupostos justificativos da retroactividade».

E não vem apresentada, nem se descobre qualquer controvérsia sobre essa pronúncia.

O acórdão não descortinou, depois, impossibilidade de remontar a nomeação a data posterior a 30 de Julho de 2003: «Antes do mais, importa dizer que a alegada “nulidade” da deliberação daí resultante apenas é concebível enquanto reportada à data concreta a que o CSTAF fez retroagir a nomeação, ou seja, a 01.07.2003. Já não haverá qualquer nulidade se a nomeação for reportada a qualquer data posterior a 30.07.2003, concretamente se reportada a 15.09.2003, conforme sustentado pela Autora».

A recorrente discorda dessa posição, pois que o estágio só se iniciou em 15 de Setembro de 2003.

Importa reter o artigo 7.º da Lei n.º 13/2002, de 11 de Abril, primeiro na redacção originária, depois na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro:

«Artigo 7.º

Disposição transitória relativa ao recrutamento e formação de juízes

1- No prazo máximo de 180 dias a contar da data da publicação desta lei, é aberto concurso de recrutamento de juízes para os tribunais administrativos e para os tribunais tributários ao qual podem concorrer magistrados judiciais e do Ministério Público com pelo menos cinco anos de serviço e classificação não inferior a Bom e juristas com pelo menos cinco anos de comprovada experiência profissional na área do direito público, nomeadamente através do exercício de funções públicas, da advocacia, da docência no ensino superior ou na investigação, ou ao serviço da Administração Pública.

2- A admissão a concurso depende de graduação baseada na ponderação global dos factores enunciados no artigo 61.º do Estatuto aprovado pela presente lei e os candidatos admitidos frequentam um curso de formação teórica de três meses, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, e, caso não sejam magistrados, realizam um estágio de seis meses.

3- Os candidatos admitidos ao concurso têm, durante a frequência do curso de formação teórica referido no número anterior, o mesmo estatuto remuneratório e os mesmos direitos, deveres e incompatibilidades dos restantes auditores de justiça do Centro de Estudos Judiciários e, no caso de serem funcionários ou agentes do Estado, de institutos públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição e optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou de desistência justificada.

4- A frequência do curso de formação teórica por magistrados judiciais e do Ministério Público e o seu eventual provimento em comissão de serviço na jurisdição administrativa e fiscal dependem de autorização, nos termos estatutários.

5- A graduação dos nomeados para a jurisdição administrativa e fiscal, uma vez terminado o curso de formação a que se refere o n.º 2, depende da classificação obtida, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 61.º do Estatuto aprovado pela presente lei.

6- As reclamações das decisões proferidas no âmbito do concurso têm efeito meramente devolutivo.

7- Os juízes recrutados no âmbito do concurso previsto nos números anteriores têm as honras, precedências, categorias, direitos, vencimentos e abonos que competem aos juízes de direito, dependendo a respectiva progressão na carreira dos critérios a que se referem os n.ºs 4 e 5 do artigo 58.º do Estatuto aprovado pela presente lei.

8- O Governo adoptará os procedimentos necessários ao desenvolvimento regulamentar do regime estabelecido no presente artigo».

A Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro, veio introduzir alterações ao n.ºs 2, 5, 6 e 7, «[…] sendo as novas disposições introduzidas no artigo 7.º da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, imediatamente aplicáveis ao concurso aberto pelo aviso n.º 4902/2002, 2.ª série, de 11 de Abril» (do artigo 7.º)

Assim, o artigo 7.º passou a ostentar a seguinte redacção:

«Artigo 7.º

Disposição transitória relativa ao recrutamento e formação de juízes

1- No prazo máximo de 180 dias a contar da data da publicação desta lei, é aberto concurso de recrutamento de juízes para os tribunais administrativos e para os tribunais tributários ao qual podem concorrer magistrados judiciais e do Ministério Público com pelo menos cinco anos de serviço e classificação não inferior a Bom e juristas com pelo menos cinco anos de comprovada experiência profissional na área do direito público, nomeadamente através do exercício de funções públicas, da advocacia, da docência no ensino superior ou na investigação, ou ao serviço da Administração Pública.

2- A admissão a concurso depende de graduação baseada na ponderação global dos factores enunciados no artigo 61.º do Estatuto aprovado pela presente lei e os candidatos admitidos frequentam um curso de formação teórica de três meses, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários.

3- Os candidatos admitidos ao concurso têm, durante a frequência do curso de formação teórica referido no número anterior, o mesmo estatuto remuneratório e os mesmos direitos, deveres e incompatibilidades dos restantes auditores de justiça do Centro de Estudos Judiciários e, no caso de serem funcionários ou agentes do Estado, de institutos públicos ou de empresas públicas, podem frequentar o curso em regime de requisição e optar por auferir a remuneração base relativa à categoria de origem, retomando os respectivos cargos ou funções sem perda de antiguidade em caso de exclusão ou de desistência justificada.

4- A frequência do curso de formação teórica por magistrados judiciais e do Ministério Público e o seu eventual provimento em comissão de serviço na jurisdição administrativa e fiscal dependem de autorização, nos termos estatutários.

5- No termo do curso previsto no n.º 2, os candidatos são avaliados em função do seu mérito absoluto e qualificados como aptos ou não aptos, para o efeito de serem admitidos à fase seguinte, que é constituída por um estágio de seis meses, precedido de um curso especial de formação teórico-prática de âmbito geral, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, com a duração máxima de três meses e incidência predominante sobre matérias de deontologia e direito processual civil.

6- O Centro de Estudos Judiciários, no termo do curso especial previsto no número anterior, procede a uma graduação que releva para o efeito da selecção dos tribunais de estágio.

7- O montante da bolsa atribuída aos auditores durante a frequência do curso especial previsto no n.º 5 corresponde ao índice 100 da escala indiciária dos magistrados judiciais.

8- As reclamações das decisões proferidas no âmbito do concurso têm efeito meramente devolutivo.

9- Os juízes recrutados no âmbito do concurso previsto nos números anteriores têm as honras, precedências, categorias, direitos, vencimentos e abonos que competem aos juízes de direito, dependendo a respectiva progressão na carreira dos critérios a que se referem os n.ºs 4 e 5 do artigo 58.º do Estatuto aprovado pela presente lei.

10- O Governo adoptará os procedimentos necessários ao desenvolvimento regulamentar do regime estabelecido no presente artigo.

Para o que aqui particularmente interessa é decisiva a nova redacção dos nºs 2 e 5 do artigo 7.º.

Os candidatos, depois do curso de formação teórica previsto no n.º 2, passavam a ter uma fase «constituída por um estágio de seis meses, precedido de um curso especial de formação teórico-prática de âmbito geral, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários, com a duração máxima de três meses».

Portanto, o que se passa a determinar no novo número 5 é que a fase seguinte tem duas etapas – curso especial, com duração máxima de três meses, e estágio de seis meses.

Não há hiatos entre essas duas etapas.

Por isso, o estágio segue-se imediatamente ao curso especial de formação teórico-prática, ou, na expressão literal do preceito, o estágio é precedido de um curso de formação especial.

Ora, está assente que esse curso especial decorreu de 15 de Maio a 30 de Julho – (10 da matéria de facto).

Nessas condições, poderia dizer-se que o estágio se devia iniciar em 31 de Julho.

E na verdade, essa conclusão veio reforçada com a Lei n.º 7-A/2003, de 9 de Maio, que entrou em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (artigo 8.º, n.º 1).

Por esta Lei:

“Artigo 5.º

Recrutamento para os tribunais administrativos e fiscais

Os candidatos aprovados no curso de formação teórica organizado no âmbito do concurso de recrutamento para juízes dos tribunais administrativos e fiscais, aberto pelo aviso n.º 4902/2002, de 11 de Abril, e nos termos do artigo 7.º da Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro, são integrados no primeiro curso especial de formação específica para juízes de direito organizado de acordo com a presente lei, em conformidade com a alteração daquele artigo 7.º, com a redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.

“Artigo 6.º

Nomeação

1- Finda a fase de formação teórico-prática, os candidatos são nomeados magistrados judiciais em regime de estágio pelo Conselho Superior da Magistratura ou pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, consoante se trate dos candidatos referidos nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 2.º ou dos candidatos referidos no artigo anterior, respectivamente.

2- Os magistrados recrutados nos termos do artigo anterior podem realizar parte do seu estágio nos tribunais judiciais”.

Assim, o pressuposto para a nomeação como magistrados judiciais em regime de estágio, era, simplesmente, a finalização da formação teórico prática e não a verificação de condições de ordem prática ou logísticas.

E por isso falece a tese da recorrente baseada em que o estágio só se iniciou em 15 de Setembro.

É verdade que está assente que os «contra-interessados iniciaram o estágio em 15 de Setembro de 2003» (11 da matéria de facto).

Mas há aqui que ter presente a diferença entre facto e direito.

O estágio, em termos de prática de estágio, de actividade de estágio, naturalmente que se iniciou em 15 de Setembro.

À época, decorriam férias judiciais entre 16 de Julho e 14 de Setembro – artigo 12.º da Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro.

Por isso, a actividade de estágio naturalmente que não se iniciou em férias judiciais.

Mas essa inactividade não importa a inexistência do estatuto jurídico de estagiário, assim como as férias não importam qualquer suspensão do estatuto jurídico de magistrado.

Ocorre, portanto, que a deliberação de nomeação dos contra-interessados, considerando-se a sua retroacção a 31 de Julho de 2003 não era impossível, ao contrário do que sustenta a recorrente.

Como dissemos, com o término do curso especial, em 30 de Julho, estavam reunidas todas as condições para a nomeação dos candidatos como juízes em regime de estágio.

Não colhe, portanto, a crítica dirigida ao acórdão nesta parte.

2.2.11. Em face do ponto anterior, fica prejudicada a apreciação de toda crítica que vem dirigida ao acórdão, ainda sob conclusões XIII, mas também nas conclusões seguintes, quanto ao critério de desempate, que o acórdão ponderou, pois não chega a ser aplicável a hipótese em que radicava, que era a da retroacção dos efeitos a 15 de Setembro de 2003.

2.2.12. Da violação dos princípios da igualdade, protecção da confiança e da justiça por se atender ao sobredito período de estágio (das conclusões sob XIV, XV e XVI).

A recorrente sustenta-se, essencialmente, na diferença entre a situação material de aguardar o início do estágio, e a situação material de efectivo estágio.

Ora, sob uma determinada situação jurídica ocorrem, com certeza, momentos muito diversos, nomeadamente de diversa actividade prática.

Como deixámos assinalado, também as férias são momentos, pelo menos, de menor actividade exigida, mas não deixam de integrar a situação estatutária de cada magistrado, ou trabalhador.

O facto de a situação de estágio ter sido iniciada coincidindo com as férias judiciais não poderia trazer qualquer prejuízo aos interessados.

A recorrente teria razão, sim, se descobrisse uma outra figura jurídica sob a qual devessem ter estado esses interessados, mas não há.

Ora, não poderão existir dois tipos de contagem de tempo, no interior da mesma situação jurídica, juiz de direito em regime de estágio.

O mais acabaria por ser novamente a renovação da discussão sobre a contagem do tempo enquanto juiz estagiário, por comparação com o tempo enquanto juiz de direito a título definitivo, discussão efectuada desde logo no ponto 2.2.2.

2.2.13. Do não acolhimento da violação do direito de audiência (da conclusão XVII).

O acórdão recorrido não acolheu a alegada violação do direito de audiência.

Com efeito, fazendo detalhada apreciação da matéria de facto respeitante ao que precedeu a deliberação, nomeadamente tendo em conta a prévia deliberação anulada no processo n.º 1089/04, o projecto de nova deliberação comunicado aos interessados com expressa referência a esse julgado anulatório e à necessidade de se lhe dar execução, e ainda os termos da própria deliberação impugnada − «Ponderados os argumentos apresentados pelos exponentes/reclamantes, o Conselho deliberou informar de que se limitou a dar execução ao Acórdão anulatório de 27 de Fevereiro de 2008, pelo que se converte, em definitivo, a lista de antiguidade a que alude a deliberação de 10 de Abril de 2008»” − concluiu que o CSTAF não deixara de apreciar as pronúncias dos interessados, apenas que não as considerara procedentes.

Esse juízo sobre se a autoridade recorrida apreciou a pronúncia da ora recorrente é um juízo de facto, que não cabe a este Pleno sindicar (artigo 12.º, n.º 3, do ETAF).

Deve apenas lembrar-se que o juízo jurídico realizado pelo acórdão, no sentido de que a Administração não tem que pronunciar-se especificamente sobre os argumentos esgrimidos pelos interessados em abono da sua discordância perante o projecto de decisão que lhes é comunicado, é o que corresponde ao melhor entendimento do disposto no artigo 100.º do CPA.

2.2.14. Do não acolhimento de alegada falta de fundamentação de facto e de direito da deliberação impugnada (da conclusão XVIII).

Reporta-se a recorrente ao facto de não terem sido explicitadas as razões que presidiram à sua graduação dentro da lista de antiguidade, pelo que o acórdão recorrido, ao não ter entendido assim, violou o disposto nos arts. 124° e 125°, do CPA, e art. 268° n.º 3, da CRP.

Julgou o acórdão:

«Consideramos que a alegação não procede, sumariamente pelas mesmas razões atrás invocadas.

Com efeito, afigura-se-nos que o teor da deliberação impugnada, conjugado com o da deliberação anterior que ordenou a audiência dos interessados e lhes remeteu o projecto de decisão, é suficientemente esclarecedor quanto aos motivos pelos quais a entidade administrativa decidiu naquele sentido, e não noutro.

Concretamente, os interessados, incluindo pois a Autora, ficaram, perante o teor dos documentos assinalados, cientes do sentido dessa mesma decisão e das razões que a sustentam, permitindo-lhes apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo do seu autor, de modo a permitir àqueles a defesa adequada e consciente dos seus direitos e interesses legítimos, o que, aliás, foi feito justamente pela A. através da presente impugnação.

Improcede pois, igualmente, esta alegação».

Não havendo na alegação elementos que permitam disputar a ponderação assim efectuada, entende-se, pelos seus termos, que também aqui não houve erro do acórdão.

3. Nos termos expostos, nega-se provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 8 UC – artigo 73.º-D, n.º 4, do CCJ.

Lisboa, 13 de Outubro de 2011. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – António Bernardino Peixoto Madureira – Jorge Artur Madeira dos Santos – Jorge Manuel Lopes de Sousa (vencido conforme declaração junta) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos (vencido nos termos da declaração junta) – António Políbio Ferreira Henriques.

Voto de vencido

1- Votei vencido quanto à questão da possibilidade de o termo inicial da contagem da antiguidade de magistrados da jurisdição administrativa e fiscal em cada categoria ser diferente da data da publicação dos respectivos provimentos no Diário da República, que é imperativamente indicado no n.° 1 do art. 72.° do Estatuto dos Magistrados Judiciais, («a antiguidade dos magistrados na categoria conta-se desde a data da publicação do provimento no Diário da República»), subsidiariamente aplicável, por força do disposto no art. 77.° do ETAF de 1984 e no art. 3.º, n.° 3, do ETAF de 2002.

Por isso, o acto impugnado, ao fixar um termo inicial da contagem da antiguidade dos contra-interessados diferente da data da publicação do respectivo provimento, enferma de vício de violação de lei, que justifica a sua anulação (art. 135.° do CPA).

2- Votei ainda vencido quanto à possibilidade admitida pela tese que fez vencimento de ser atribuída retroactividade ao acto de nomeação de juízes da jurisdição administrativa e fiscal, para efeitos de antiguidade na categoria.

A «regra geral» que vigora quanto à eficácia do acto administrativo é a de produção de efeitos desde a data em que for praticado (n.° 1 do art. 127.° do CPA e respectiva epígrafe).

No n.° 1 do art. 128.° prevêem-se as situações, que constituem excepção àquela «regra geral», em que os actos administrativos têm eficácia retroactiva e no n.° 2 do mesmo artigo arrolam-se os casos em pode ser atribuída eficácia retroactiva pelo autor do acto.

A situação em apreço, de atribuição de eficácia retroactiva ao acto de nomeação de magistrados da jurisdição administrativa e fiscal, inclusivamente para efeitos de contagem da antiguidade na categoria, não se enquadra em qualquer das situações previstas naquele art. 128°, pelo que não há suporte legal para tal atribuição. Designadamente, a situação não se pode enquadrar na alínea a) do n.° 2 do art. 128.° do CPA, por a retroactividade relativa à contagem da antiguidade na categoria dos Contra-interessados ser lesiva dos direitos da Autora.

Tal falta de suporte legal impede que o Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais possa atribuir efeitos retroactivos ao acto de nomeação dos contra-interessados.

Na verdade, a Administração está obrigada a actuar em conformidade com o princípio da legalidade, consagrado no art. 266°, n.° 2, da CRP) e concretizado no art. 3.º, n.º 1, do CPA.

Este último diploma, definindo tal princípio, estabelece que

Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência á lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.

Neste art. 3.º, o princípio da legalidade deixou de ter «uma formulação unicamente negativa (como no período do Estado Liberal), para passar a ter uma formulação positiva, constituindo o fundamento, o critério e o limite de toda a actuação administrativa».(FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, pagina 40.

Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42.)

«A lei não é apenas um limite à actuação da Administração, é também o fundamento da acção administrativa. Quer isto dizer que, hoje em dia, não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça».(FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42 -43.

Em sentido idêntico, podem ver-se

MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I. página 84, que refere:

«Com o Estado pós-liberal em qualquer das suas três modalidades, a legalidade passa de externa a interna.

A Constituição e a lei deixam de ser apenas limites à actividade administrativa, para passarem a ser fundamento dessa actividade.

Deixa de valer a lógica da liberdade ou da autonomia, da qual gozam os privados, que podem fazer tudo o que a Constituição e a lei não proíbem, para se afirmar a primazia da competência, a Administração Pública só pode fazer o que lhe é permitido pela Constituição e a lei, e nos exactos termos em que elas o permitem.».

MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM, em Código do Procedimento Administrativo Comentado, volume I, l.ª edição página 138, em que referem que

«As fórmulas usadas parecem manifestações inequívocas de que, para o legislador do Código, a actuação da Administração Pública é comandada pela lei, sendo ilegais não apenas os actos (regulamentos ou contratos) administrativos produzidos contra proibição legal como também aqueles que não tenham previsão ou habilitação legal ainda que genérica (ou até orçamental)».

ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, página 56:

«Ora, este princípio não admite, contrariamente ao que sucede com os particulares, que seja possível à Administração tudo a que a lei não proíbe, antes impõe que apenas lhe seja possível aquilo que positivamente lhe seja permitido») Esta obediência à CRP e à lei estende-se, por força delas mesmas, a todos os actos a que elas conferem força vinculativa, designadamente, normas de direito internacional, regulamentos e contratos administrativos e actos administrativos constitutivos de direitos, que integram o bloco de legalidade condicionante da actuação administrativa. (MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86.)

Por outro lado, este princípio da legalidade vale não só para a Administração agressiva, mas também para a constitutiva.

«O princípio da legalidade, nesta formulação, cobre e abarca todos os aspectos da actividade administrativa, e não apenas aqueles que possam consistir na lesão de direitos ou interesses dos particulares. Designadamente, o princípio da legalidade visa também proteger o interesse público, e não apenas os interesses dos particulares» (FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42, desenvolvendo longa fundamentação nas páginas 56 a 60.

Em idêntico sentido, se pronuncia MARCELO REBELO DE SOUSA, Lições de Direito Administrativo, 1999, volume I, página 86, onde refere:

Por nós, entendemos que o princípio da legalidade em sentido interno ou legalidade-fundamento abrange toda a actividade da Administração Pública, o que decorre, desde logo, do disposto no n.º 8 do Art. 112.º da Constituição da República Portuguesa, que exige que todo e qualquer regulamento, administrativo - seja de conteúdo essencialmente agressivo, seja de conteúdo essencialmente prestacional - se funde na lei. Ora, se isto acontece quanto à actuação mais relevante da Administração Pública, deve considerar-se que a mesma exigência de lei-fundamento está presente nas restantes manifestações dessa actuação.).

Assim, sem norma legal que atribua ao CSTAF o poder de atribuir eficácia retroactiva ao acto de nomeação dos Contra-interessados, que afecta os direitos da Autora, este acto enferma de vicio de violação de lei, pelo que deve ser anulado.

Lisboa, 13 de Outubro de 2011. – Jorge Manuel Lopes de Sousa.

Declaração de Voto

O Estatuto dos Magistrados Judiciais, no que respeita à contagem da antiguidade na categoria, afastou-se do regime regra da função pública, em que releva, para esse efeito, a data da aceitação, consagrando a relevância da data da publicação do provimento no Diário da República (art. 72/1).

E estabelece, ainda, o mesmo Estatuto (art. 75) como deve fazer-se essa contagem, em caso de nomeações feitas em situações particulares (precedidas de curso ou estágio de formação e por concurso).

Mas, não consagrou - podendo fazê-lo - qualquer outro modo de definição da data relevante para tal contagem de antiguidade dos magistrados. O que evidencia o propósito de excluir outra qualquer possibilidade.

Perante o que, a nosso ver, admitir que essa definição seja feita pelo próprio despacho de nomeação contraria não só o teor literal da lei como a intenção do legislador, em prejuízo do aparente objectivo de salvaguarda da transparência e segurança na situação estatutária dos magistrados, visado com o estabelecimento da regra da publicação.

Daria, assim, provimento ao recurso, por violação do disposto no citado art. 72/1 EMJ.

Adérito da Conceição Salvador dos Santos