Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa.
RELATÓRIO:
Em 30.12.2016, F. intentou a presente acção declarativa de condenação com processo comum contra Banco Espírito Santo,SA, em liquidação e Novo Banco, SA, pedindo a condenação solidária dos RR. a indemnizá-la pelos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença, e pelos danos morais que computa simbolicamente em €5.000,00.
A fundamentar o peticionado alegou, em síntese:
A A., emigrante, subscreveu acções preferenciais «Euroaforro 10» com o ISIN: XS0........2 … SCBE0AE...5, no valor de €60.000,00, adquiridas aos balcões do BES, na Agência de Odivelas, onde têm conta há cerca de 15 anos.
Efectuou tal compra, em 20.9.2013, por influência do 1º R., através da sua gestora de conta em quem confiava, que não lhe deu qualquer explicação sobre o produto, bem sabendo que a A., cliente de perfil conservador, não pretendia produtos de risco, agindo a A. na convicção de que estava a fazer uma aplicação em depósitos a prazo.
O 1º R., na transacção referida, agiu em violação dos seus deveres enquanto banqueiro e intermediário financeiro, estando obrigado a ressarcir a A. dos danos sofridos em consequência da referida conduta, sendo certo que a A. não foi reembolsada do capital depositado, tendo sofrido forte abalo físico e psicológico quando soube que não lhe seriam restituídas as quantias depositadas.
A responsabilidade do 1º R. para com a A. transferiu-se para o 2º R. por força da medida de resolução aplicada ao BES e criação do banco de transição.
Citados, os RR. contestaram:
- O 1ºR., por excepção, invocando a inutilidade da lide, e, à cautela, por impugnação, e termina pedindo se declare extinta a instância por inutilidade da lide, ou caso assim não se entenda, a improcedência da acção, com a sua absolvição dos pedidos contra si formulados;
- O 2ºR., por excepção, invocando a sua ilegitimidade passiva, porquanto por via da medida de resolução do Banco de Portugal, de 3.08.2014, rectificada pela deliberação de 11.8.2014, e clarificadas pelas deliberações de 29.12.2015, o crédito aqui reclamado não se transferiu para o NOVO BANCO, mas manteve-se na esfera do BES, e por impugnação, e termina pedindo a procedência da excepção dilatória invocada, com a sua absolvição do pedido, ou, pelo menos, da instância, e, em qualquer caso, a improcedência da acção, com a sua absolvição dos pedidos.
Convidada a pronunciar-se sobre as excepções deduzidas, respondeu a A., pugnando pela sua improcedência.
Foi proferido despacho saneador-sentença que, saneou o processo, julgando improcedente a excepção de ilegitimidade passiva invocada pelo 2ºR., julgou procedente a questão prévia suscitada pelo 1ºR., e, em consequência, declarou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide relativamente ao BES, SA, em liquidação, fixando as custas da acção, nesta parte, pela A. e 1ºR., e julgou a acção totalmente improcedente, e, consequentemente, absolveu o R. NOVO BANCO do pedido.
Não se conformando com o teor destas decisões, apelou a A., formulando, a final, as seguintes conclusões, que se reproduzem:
1. – O BES, ao vender aos seus clientes, a ora A., as acções preferenciais da SPV Euroaforro 10, actuou simultaneamente como banqueiro e como intermediário financeiro.
2. – Pelo que ficou sujeito às correspondentes obrigações e responsabilidades, nos termos do RGIF e do CVM.
3. – O BES, ao efectuar as operações de compra e revenda das referidas acções preferenciais, celebrou contratos de intermediação financeira, nos termos do art. 321º, nº 1 do CVM.
4. – O art. 74º/RGIF estabelece que os administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados.
5. – Devendo a diligência ser apreciada de acordo como elevados padrões técnicos e comportamentais, tendo em conta o interesse dos Clientes, os riscos e a segurança das aplicações (art. 75º/RGIF).
6. – A extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente e ser apresentada de modo a ser compreendida pelo destinatário médio e, designadamente, não dar ênfase a quaisquer benefícios potenciais de uma actividade de intermediação financeira ou de um instrumento financeiro, sem dar igualmente uma indicação correcta e clara de quaisquer riscos relevantes e ser apresentada de modo a não ocultar ou subestimar elementos, declarações ou avisos importantes (arts. 312º nº 2 e 312º-A, nº 1 als. b), c) e d) do CVM).
7. – Por força do art. 321º, nº 3 do CVM, “Aos contratos de intermediação financeira é aplicável o regime das cláusulas contratuais gerais, sendo para esse efeito os investidores não qualificados equiparados a consumidores.”
8. – Conforme prescreve o artº 5º, nº 3/CCG. “O ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.
9. – Havendo conflito de interesses, o intermediário financeiro deve prestar informação escrita ao Cliente quanto à origem e natureza de qualquer interesse que possa ter nessa operação, para efeitos de este tomar uma decisão esclarecida e fundamentada (art. 312º, nº 1, als. c) e nº 2 do CVM).
10. – Os funcionários do BES promoveram as aplicações, contra os interesses e vontade da A., em instrumentos financeiros com risco, com a agravante de serem em entidades não financeiras e, portanto não sujeitas a supervisão prudencial.
11. – Acresce ainda, que as aplicações foram todas feitas em sociedade não financeira do Grupo GES, o que agrava o risco.
12. – E, o BES não podia ignorar que a sociedade Euroaforro 10 era uma SPV, cujos activos eram compostos exclusivamente por obrigações do próprio BES, com vencimentos em 2049 e 2051, cupão zero, sem juros, sem valor de mercado, emitidas por causa das dificuldades financeiras do BES e do Grupo GES.
13. – Por conseguinte, o BES violou o direito de informação, prestando falsas informações e promovendo, em conflito de interesses, as aplicações de fundos da A. numa SPV dominada pelo BES, situada nas Ilhas Jersey, com graves riscos.
14. – Existe, portanto, um comportamento ilícito do BES, presumindo-se a culpa, nos termos do art. 304º-A nº 2 do CVM.
15. – Ao não cumprir as obrigações resultantes do estatuto com que actuou, o BES incorreu em responsabilidades contratual e pré contratual para com os AA.
16. – O BES criou na A. a falsa convicção de que estava a aplicar as suas poupanças em depósitos a prazo, ou produtos equivalentes, com capital e juros garantidos.
17. – Tendo em atenção a formação e o perfil da A., que não é investidor qualificado, a proposta negocial do BES não pode deixar de ser interpretada como um compromisso firme de garantia daquele retorno no prazo convencionado, de acordo com a teoria da impressão do declaratário (art. 236º nº 1/CC)
18. – Como resulta inequivocamente da al. a) do Anexo 2 da Deliberação do BdP de 3 de Agosto de 2014, a actividade do BES, assim como todos os activos, são transferidos para o Novo Banco, sendo que as excepções pouco significado têm, como é do conhecimento geral e resulta até dos pressupostos da deliberação do BdP, tendo ficado o património do BES praticamente esvaziado de activos e com impossibilidade de reconstituição, já que a actividade bancária passou para o Novo Banco.
19. – A deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto, tomada ao abrigo dos arts. 145º-G, nº 1 e 145º-H do RGIF, com a clarificação/rectificação da deliberação de 29 de Dezembro de 2015, com a interpretação dada às citadas disposições, constitui uma manifesta violação do art. 62º da Constituição, por se tratar de um claro confisco ou expropriação sem justa contrapartida.
20. – A interpretação dada ao art. 101º da Constituição, pelas citadas deliberações do BdP, é ainda inconstitucional, por atentar manifestamente contra a segurança das poupanças e as garantias dadas pelo art. 62º da Constituição.
21. – O que a A. sustenta na presente acção é que as citadas disposições legais não podem ser interpretadas e aplicadas no sentido de o BdP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais da A., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o art. 62º da Constituição.
22. – O que está em causa na presente acção não é a declaração de invalidade das deliberações do BdP, mas o reconhecimento de direitos patrimoniais da A. contra o BES e o Novo Banco e da sua violação ao abrigo de normas do RGICSF, que se consideram inconstitucionais, como resulta da p.i.
23. –A transferência dos activos sem os passivos e responsabilidades constituiria uma manifesta violação de direitos patrimoniais de terceiros, que sempre estaria ferida de inconstitucionalidade, por violação do art. 62º, nº 1 da Constituição, que beneficia de uma protecção constitucional idêntica aos direitos e garantias fundamentais, por ter natureza análoga, por força do art. 17º da Constituição.
24. – Como tal, a força jurídica que lhe é conferida pelo art. 18º da Constituição: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
25. – E, conforme resulta imperativamente do art. 18º, nº 3 in fine da Constituição, requisito fundamental de quaisquer restrições a direitos e garantias fundamentais, é de não poderem ter por efeito “diminuir a extensão e o alcance dos preceitos constitucionais”.
26. – A interpretação do BdP às citadas normas do RGIF, constitui, ainda, uma clara violação da garantia do direito de propriedade consignada no art. 17º da Carta dos Direitos Fundamentais.
27. – As citadas disposições normativas não podem ser interpretadas no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para restringir ou eliminar direitos subjectivos, o que sempre seria inconstitucional.
28. – Acresce que, nos termos em que foi realizada, a operação de resolução subsume-se a uma cisão-simples, nos termos do art. 118º, nº 1 al. a)/CSC.
29. – Nesta conformidade, por força do art. 122º, nº 2/CSC “As sociedades beneficiárias das entradas resultantes da cisão respondem solidariamente, até ao valor dessas entradas, pelas dívidas da sociedade cindida anteriores à inscrição da cisão no registo comercial.”
30. – O art. 122º do CSC é uma aplicação do princípio geral de Direito “ubi commodum, ibi incommodum”, que também se reflecte no art. 501º do mesmo Código.
31. –Acresce que o próprio Novo Banco assumiu essa responsabilidade para com os subscritores de acções preferenciais, como resulta necessariamente do Balanço de 2014, declarando que os fundos provenientes das aplicações dos clientes nas SPV’s em causa aparecem no activo, como “Recursos de Clientes”, como se pode ver a págs. 140/141 do Balanço de 2014.
32. – Nem se diga, como pretende o R. Novo Banco, que os interesses dos credores se encontram assegurados, atendendo ao disposto no art. 145-D, nº 1 al. c) [1] do RGIF, segundo o qual “Nenhum accionista ou credor da instituição de crédito objecto de resolução pode suportar um prejuízo superior ao que suportaria caso essa instituição tivesse entrado em liquidação”.
33. – Este raciocínio do R. Novo Banco está viciado, porque a avaliação do património de uma sociedade, para efeitos de liquidação, pressupõe o encerramento da empresa e o valor da venda dos activos, que nada tem a ver com o valor da empresa em actividade.
34. – Aliás, in casu, o BES não se encontrava em situação de insolvência na altura da resolução. Apenas não apresentava os ratios impostos pelo BdP, após as correcções de imparidades resultantes de alguns relatórios de auditorias.
35. – E a actividade bancária do BES foi transferida para o Novo Banco, que se encontra a operar e cujas acções estão à venda.
36. – Em suma, a avaliação do património do BES, segundo um critério de liquidação, afecta substancialmente os direitos dos credores, nomeadamente da ora A.
37. – Este tribunal deve deixar de aplicar qualquer deliberação do Banco de Portugal na parte em que viole normas ou princípios constitucionais.
38. – Conforme dispõe o art. 204º da Constituição “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados”.
39. – Incumbindo aos tribunais assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados (art. 202º, nº 2 da Constituição).
40. – E, as decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades. (art. 205º, nº 2 da Constituição).
41. – Pelo que a douta sentença recorrida violou os arts. 62º e 101º da Constituição e os princípios constitucionais da igualdade e proporcionalidade.
Termina pedindo que se revogue a sentença recorrida, substituindo-a por outra que: a) não absolva do pedido o R. Novo Banco; e b) julgue procedente a presente acção e, em consequência, condene o R. Novo Banco S.A. a indemnizar a A. dos danos patrimoniais a apurar em execução de sentença e dos danos morais no valor simbólico de € 5.000,00; ou, quando assim se não entenda; c) mande prosseguir a acção, para apuramento dos factos em audiência de julgamento.
O 2ºR. contra-alegou, pugnando pela improcedência da apelação e confirmação da sentença recorrida.
QUESTÕES A DECIDIR
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões da recorrente (arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1do CPC), as questões a decidir são:
a) apreciação dos juízos de inconstitucionalidade invocados;
b) pretensa aplicação do regime do Código das Sociedade Comerciais (artigos 118º, nº 1, alínea a) e 112º, nº 2).
Cumpre decidir, corridos que se mostram os vistos.
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
O tribunal recorrido assentou a sua decisão na seguinte factualidade:
A) – No dia 20 de Setembro de 2013 a Autora aplicou € 60.000 em 6.000 acções preferenciais da sociedade Euroaforro (Euroaforro 10), com o ISIN: SCBES0AE285, através da conta de Depósitos à Ordem n.º 026128070009 da agência do Banco Espírito Santo, SA de Odivelas;
B) – Na mesma data subscreveu uma ordem de venda das mesmas acções, a liquidar ao preço unitário e taxa de juro convencionado;
C) – No dia 3 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal deliberou o seguinte:
«Ponto Um
Constituição do Novo Banco
É constituído o Novo Banco, SA, ao abrigo do nº 5 do artigo 145º-G do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, cujos Estatutos constam do Anexo 1 à presente deliberação.
Ponto Dois
Transferência para o Novo Banco, SA de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA
São transferidos para o Novo Banco, SA, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do artigo 145º-H do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei nº 298/92, de 31 de Dezembro, conjugado com o artigo 17º A da Lei Orgânica do Banco de Portugal, os activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA que constam dos Anexos 2 e 2A à presente deliberação.
(…)»
D) – Por deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014, foi clarificado e ajustado o perímetro dos activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA transferidos para o Novo Banco, SA, e as subalíneas (v) e (vii) da alínea (b) do Anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto passaram a ter a seguinte redacção:
«(v) -Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais;
(vii) -Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.»
E) – No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação “Contingências) relativa ao ponto da agenda “Clarificação e Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea b) do Anexo 23 à Deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas)»:
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do nº 1 do artigo 146º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 124º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados.
Enquadramento
1. – A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de agosto.
2. – O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
3. – Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
4. – O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
Fundamentos para a clarificação e para o exercício do poder de retransmissão
5. – A versão original da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 3 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: «As responsabilidades do BES perante terceiros que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com excepção das seguintes (Passivos Excluídos):
(…)
(vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de dolo, fraude e violação de disposições regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”.
6. – A versão alterada da deliberação de 3 de Agosto, publicada em 11 de Agosto de 2014, dispunha o seguinte na alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2: “As responsabilidades do BES perante terceiros, que constituam passivos ou elementos extra-patrimoniais, serão integralmente transferidas para o Novo Banco, SA com excepção das seguintes (Passivos Excluídos):
(v) - Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais.”
7. – O Banco de Portugal considerou ser proporcional e de interesse público não transferir para o banco de transição as responsabilidades contingentes ou desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES nos termos da subalínea (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto, uma vez que a certeza relativamente às responsabilidades do banco de transição é essencial para garantir a continuidade das funções críticas desempenhadas pelo Novo Banco e que anteriormente tinham sido desempenhadas pelo BES.
8. – A legitimidade processual do BES tem vindo a ser questionada ou enjeitada em processos judiciais em que este é parte, com base na alegada transferência para o Novo Banco das responsabilidades que se discutem naqueles processos, em que o BES era Réu a 3 de Agosto e que respeitem a factos anteriores à aplicação da medida de resolução ao BES e por efeito da aplicação desta.
9. – Importa clarificar que o Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, decidiu e considera que todas as responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem, ou não, registadas na
contabilidade do BES, estão abrangidas pelas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da Deliberação, não tendo sido, portanto, transferidas para o Novo Banco.
10. – Alguns tribunais solicitaram ao Banco de Portugal que este lhes comunicasse o seu entendimento, enquanto entidade de resolução, sobre a não transferência de responsabilidades e contingências do BES para o Novo Banco, ao abrigo das subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto.
11. – Esses pedidos não foram efectuados na maior parte dos processos pendentes em tribunal que se relacionam com responsabilidades ou contingências não transferidas para o Novo Banco.
12. – Se o número de processos pendentes nos tribunais judiciais e a diferente orientação nas decisões até hoje emanadas conduzirem a que, de modo significativo, não venha a ser reconhecida adequadamente a selecção efectuada pelo Banco de Portugal (enquanto autoridade pública de resolução) dos activos, passivos e elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo Banco (decisão sobre o «perímetro de transferência»), pode ficar comprometida a execução e a eficácia de resolução aplicada ao BES, a qual, entre outros critérios, se baseou num critério de certeza quanto ao perímetro de transferência.
13. – Foi esse critério de certeza que permitiu calcular as necessidades de capital da instituição de transição, o Novo Banco, e foi com base nesse cálculo que o Fundo de Resolução realizou o capital da instituição de transição;
14. – Caso viessem a materializar-se na esfera jurídica do Novo Banco responsabilidades e contingências por força de sentenças judiciais, o Novo Banco seria chamado a assumir obrigações que de modo algum lhe deveriam caber e cuja satisfação não foi pura e simplesmente tida em consideração no montante do capital com que aquele banco de transição foi inicialmente dotado.
15. – Este risco pode materializar-se ainda antes do trânsito em julgado das decisões judiciais se, de acordo com as regras contabilísticas, for entendido que, não obstante a decisão do Banco de Portugal, aquela materialização é provável.
16. Nos termos da lei, a decisão do Banco de Portugal sobre o perímetro de transferência só pode ser alterada através dos meios processuais previstos na legislação do contencioso administrativo, de acordo com o art. 145º - A do RGICSF (correspondente ao artigo 145º - N do RGICSF, em vigor à data de aplicação da medida de resolução ao BES).
17. – Questionar o referido perímetro de transferência fora do contencioso administrativo constitui um desvio à competência dos tribunais administrativos, legalmente estabelecida, e impede que o Banco de Portugal exerça a prerrogativa que a lei lhe confere de afastar, por motivo de interesse público, a execução de sentenças desfavoráveis, iniciando-se de imediato o procedimento tendente à fixação da indemnização de acordo com os trâmites definidos no Código do Processo nos Tribunais Administrativos.
18. – Decisões de tribunais judiciais que, directa ou indirectamente, ponham em causa o perímetro de transferência neutralizam este mecanismo contencioso (e compensatório), legalmente previsto, de impugnação das decisões do Banco de Portugal, enquanto autoridade pública de resolução, e comprometem a execução e a eficácia da medida de resolução.
19. – Tem a presente deliberação o seguinte objectivo:
a. - Clarificar o tratamento das responsabilidades contingentes e desconhecidas do BES (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem, ou não, registadas na contabilidade do BES, nos termos da subalínea (v) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto;
b. - Se, e na medida em que quaisquer responsabilidades contingentes e desconhecidas ou incertas do BES à data de 3 de Agosto (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contenciosos pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais), independentemente de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES e que devessem ter permanecido na sua esfera jurídica nos termos da deliberação de 3 de Agosto, sejam atribuídas ao Novo Banco, proceder à sua retransmissão, mediante o exercício do Poder de Retransmissão, das referidas responsabilidades contingentes e desconhecidas (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) para o BES; e
c. - Determinar que, de acordo com o disposto no nº 7 do artigo 145º-P e nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 145º G do RGICSF, o BES e o Novo Banco tomem as medidas previstas nesta deliberação por forma a conferir-lhe eficácia plena.
20. – Face ao exposto e de forma a garantir a continuidade das funções essenciais desempenhadas pelo Novo Banco, encontram-se reunidos os pressupostos para o exercício do Poder de Retransmissão, conforme previsto nesta deliberação, exercício que se afigura extremamente necessário, urgente e inadiável.
O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte:
A) – Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, não foram transferidos para do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extra-patrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de Agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES;
B) – Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES:
(i) - Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES;
(ii) - Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco;
(iii) - Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de activos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de Agosto de 2014;
(iv) - Todas as indemnizações relacionadas com contratos de seguro de vida, em que a seguradora era o BES-Companhia de Seguros de Vida, SA;
(v) - Todos os créditos e indemnizações relacionados com a alegada anulação de determinadas cláusulas de contrato de mútuo em que o BES era o mutuante;
(vi) - Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e
(vii) - Qualquer responsabilidade que seja objecto de qualquer dos processos descritos no Anexo I.
C) – Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da deliberação de 3 de Agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de Agosto de 2014;
D) – O Conselho de Administração do BES e o Conselho de Administração do Novo Banco praticarão todos os actos necessários à implementação e eficácia das clarificações e retransmissões previstos na presente deliberação. Em particular e de acordo com o disposto no nº 7 do artigo 14.º-P e nos nºs 2, 3 e 4 do artigo 145º-G do RGICSF, o Novo Banco e o BES devem:
(a) -Adoptar as medidas de execução necessárias à adequada aplicação da medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal ao BES, bem como de todas as decisões do Banco de Portugal que a complementem, alteram ou clarificam, incluindo a presente deliberação;
(b) -Praticar todos os actos, sejam estes de natureza procedimental ou processual, nos processos em que sejam parte de modo a dar adequada execução às decisões do Banco de Portugal referidas em (a), incluindo aqueles que sejam necessários para reverter actos anteriores que tenham praticado contrários àquelas decisões;
(c) -Para efeito de cumprimento do disposto na alínea (b), requerer a imediata junção da presente deliberação em que sejam parte;
(d) -Adequar os seus registos contabilísticos ao disposto nas decisões do Banco de Portugal referidas em (a); e
(e) -Abster-se de qualquer conduta que possa por em causa as decisões o Banco de Portugal referidas em (a).
E) – Aprovar a ata da presente deliberação em minuta, com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do nº 6 do artigo 34º do Código do Procedimento Administrativo.»
F) – No dia 29 de Dezembro de 2015, em sessão ordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal, foi adoptada a seguinte deliberação (deliberação «Perímetro») relativa ao ponto da agenda “Transferências, Retransmissões e Alterações e Clarificações ao Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto de 2014 (20.00h):
«DELIBERAÇÃO
Nos termos do nº 1 do artigo 146º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro (RGICSF), a presente deliberação é considerada urgente e para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 124º do Código de Procedimento Administrativo, não havendo lugar a audiência prévia dos interessados. Esta dispensa é igualmente justificada à luz do disposto nas alíneas c) e d) do art. 124º do Código do Procedimento Administrativo.
Enquadramento
1. – A deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20:00 horas), com as clarificações e ajustamentos introduzidos pela deliberação de 11 de Agosto de 2014 (17:00 horas) – doravante a “Deliberação de 3 de Agosto”, para efeitos dos considerandos seguintes – que determinou a constituição do Novo Banco, SA (“Novo Banco”), determinou igualmente a transferência de um conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Banco Espírito Santo, SA (“Banco Espírito Santo” ou “BES”) para o Novo Banco, descritos no Anexo 2 da mesma deliberação de 3 de Agosto.
2. – Após 3 de Agosto, e à medida que tem vindo a ser disponibilizada informação adicional, o Banco de Portugal, na qualidade de autoridade de resolução, tem vindo a aprofundar o conhecimento da situação financeira do conjunto de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão do Novo Banco.
3. – O RGICSF estabelece, em conformidade com a legislação europeia na matéria, que os accionistas e credores da instituição objecto de resolução devem assumir os prejuízos da referida instituição.
4. – Um dos princípios do RGICSF impõe que os recursos do Fundo de Resolução não sejam utilizados para assumir directamente os prejuízos da instituição de crédito objecto de resolução.
5. – O Banco de Portugal dispõe de um poder legalmente conferido que pode ser exercido a todo o tempo antes da revogação da autorização do BES para o exercício da actividade ou da venda do Novo Banco, para determinar transferências adicionais de activos e passivos entre o Novo Banco e o BES (o “Poder de Retransmissão”). O poder de retransmissão encontra-se previsto no capítulo III (Resolução) do Título VIII do RGICSF, tendo ficado expressamente estabelecido no número 2 de Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto.
6. – São necessárias clarificações adicionais quanto aos activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos do BES para o Novo banco e alterar o Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto para reflectir estas clarificações.
7. – É desejável clarificar que quaisquer contingências fiscais passivas, quer presentes ou futuras, resultantes de dívidas fiscais, constituídas ou por constituir, relativas a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014 deverão permanecer na esfera jurídica do BES.
8. – Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance”(tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal deve adicionalmente determinar que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
9. – Na medida em que, e não obstante as clarificações e alterações constantes desta deliberação, um activo ou passivo tenha sido transferido para o Novo Banco que devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, ou tenha permanecido na esfera jurídica do BES mas que devesse ter sido transferido para o Novo banco, o “Poder de Retransmissão” é exercido para conferir eficácia às clarificações e alterações constantes desta deliberação.
10. – Considerando que, desde a aplicação da medida de resolução ao BES e também na presente data foram tomadas pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal várias deliberações que produziram efeitos na selecção de activos, passivos, elementos extra-patrimoniais e activos sob gestão transferidos para o Novo Banco, a qual estava originariamente expressa no Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, revela-se oportuno e adequado proceder-se a um esforço de consolidação, actualizando o referido Anexo 2 às mencionadas deliberações.
11. – O Conselho de Administração do Banco de Portugal, ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição e do disposto no n.º 2 do Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto, delibera o seguinte:
A) – A subalínea (vii) da alínea (b) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção: «Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira, processo de contratação e distribuição de instrumentos financeiros emitidos por quaisquer entidades, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados, cuja posição devedora não seja excluída por alguma das subalíneas anteriores, designadamente as subalíneas (iii) e (v) que (a) fossem exigíveis à data da medida de resolução em virtude de o respectivo prazo já se ter vencido ou, sendo os créditos condicionais, em virtude de a condição (desde que apenas desta dependesse o respectivo vencimento) já se ter verificado, e cumulativamente (b) resultassem de estipulações contratuais (negócios jurídicos bilaterais) anteriores a 30 de Junho de 2014, que tenham cumprido as regras para a expressão da vontade e vinculação contratual do BES e cuja existência se possa comprovar documentalmente nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”
B) – A alínea (d) do n.º 1 do Anexo 2 passa a ter a seguinte redacção: «São transferidos na sua totalidade para o Novo Banco todos os restantes elementos extra-patrimoniais do BES, com excepção dos relativos ao Banco Espírito Santo Angola, SA, ao Espírito Santo Bank (Miami), ao Aman Bank (Líbia) e dos relativos às entidades cujas responsabilidades perante o BES não foram transferidas nos termos da subalínea (v) da alínea (a) do nº 1 e com efeitos a partir de 29 de Dezembro de 2015, ao BES Finance, Limited;».
C) – É aditado um nº 10 com a seguinte redacção: «Transferem-se ainda para o Novo Banco quaisquer créditos já constituídos ou por constituir reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de estarem, ou não, registados na contabilidade do BES.».
D) – A Administração do BES deve, para efeitos de cumprimento de quaisquer formalidades que se julguem necessárias, exercer as suas competências, praticar os actos e tomar as iniciativas adequadas para garantir as transferências de valores a receber e créditos para o Novo Banco decorrentes das contingências fiscais activas, actualmente identificadas ou futuras, resultantes de créditos fiscais já constituídos ou a constituir, reportados a factos tributários anteriores a 3 de Agosto de 2014, independentemente de se encontrarem, ou não, registados na contabilidade.
E) – É aditado um novo nº 11 com a seguinte redacção: «O disposto nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do n.º 1 do presente Anexo devem ser interpretadas à luz das clarificações constantes do Anexo 2C.»
F) – É aditado um novo Anexo 2C à deliberação de 3 de Agosto, com a redacção constante da deliberação relativa à “Clarificação e Retransmissão de Responsabilidades e Contingências definidas como passivos excluídos nas subalíneas (v) a (vii) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 à deliberação do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014 (20 horas), na redacção que lhe foi dada pela deliberação do Banco de Portugal de 11 de Agosto de 2014 (17 horas) adoptada pelo Conselho de Administração do Banco de Portugal na presente data.
G) – Sem prejuízo das deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à “Responsabilidade Oak Finance”(tal como definida na deliberação de 15 de Setembro de 2015), o Banco de Portugal determinar adicionalmente que, por se tratar de uma responsabilidade de natureza equiparável a obrigações, dirigida a, e subscrita por, investidor(es) qualificado(s), tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) deve permanecer na esfera jurídica do BES, pelo que na eventualidade de, por decisão transitada em julgado, se determinar que a responsabilidade Oak Finance não se encontra abrangida pela subalínea c) da subalínea (i) da alínea (b) do nº 1 do Anexo 2 da Deliberação de 3 de Agosto ou se determinar que essa responsabilidade pertence ao Novo Banco, tal responsabilidade (bem como todas as responsabilidades com esta conexas) é retransmitida para o BES.
H) – É aditada uma subalínea (ix) à alínea (b) ao nº 1 do Anexo 2 com a seguinte redacção: “A Responsabilidade Oak Finance”.
I) – Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimonial que, nos termos de qualquer das alíneas anteriores, devesse ser transferido para o Novo Banco, mas que, de facto, tenha permanecido na esfera jurídica do BES, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais transferidos do BES para o Novo Banco, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
J) – Na medida em que qualquer activo, passivo ou elemento extra-patrimoniais que, nos termos de qualquer uma das alíneas anteriores, devesse ter permanecido na esfera jurídica do BES, mas que foram, de facto, transferidos para o Novo Banco, são, pela presente, os referidos activos, passivos ou elementos extra-patrimoniais retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos a 3 de Agosto de 2014 (20.00h);
K) – O Conselho de Administração do Banco de Portugal e o Conselho de Administração do Novo Banco devem tomar todas as medidas necessárias à execução eficaz das clarificações, ajustamentos, transferências e retransmissões previstos na presente deliberação.
L) – É anexada à presente deliberação uma versão revista e consolidada do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto de 2014, a qual incorpora:
a. -As clarificações e alterações constantes da presente deliberação;
b. - As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal adoptadas na presente data relativas à “Retransmissão de Obrigações não subordinadas do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA” e à “Retransmissão das acções representativas da totalidade do capital social do BES Finance, Limited do Novo Banco, SA para o Banco Espírito Santo, SA”;
c. - As deliberações do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 22 de Dezembro de 2014, de 11 de Fevereiro de 2015 e de 15 de Setembro de 2015, todas relativas à responsabilidade Oak Finance, e de 13 de Maio de 2015 relativa a eventuais obrigações contraídas e garantias prestadas perante terceiros pelo BES, relacionadas com a comercialização de instrumentos de dívida do GES;
d. - O Anexo 2 da deliberação de 3 de Agosto será alterado e rectificado de modo a revestir a forma estabelecida no anexo da presente deliberação, incluindo o aditamento dos Anexos 2B e 2C.
M) – Aprovar a acta da presente deliberação em minuta com vista à sua execução imediata, nos termos do nº 4 e para os efeitos do nº 6 do artigo 34º do Código do Procedimento Administrativo.
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO.
O tribunal recorrido, depois de sufragar o entendimento de que a apreciação de mérito implicava a apreciação/interpretação das deliberações do BdeP de 3 de Agosto de 2014, 11 de Agosto do mesmo ano (que rectificou e alterou o Anexo 2 daquela), e de Dezembro de 2015 (que visaram esclarecer e rectificar aquelas), apenas impugnáveis por via administrativa, concluiu que os créditos reclamados nestes autos pela A. (decorrentes da violação de deveres contratuais e pré-contratuais cometidos pelo R. BES, enquanto instituição de crédito e intermediário financeiro) estavam excluídos dos activos e passivos transmitidos para o banco de transição, o R. NOVO BANCO, como decorre das referidas deliberações, proferidas no âmbito das competências próprias do BdeP, que adoptou as medidas previstas no RGICSF para salvaguarda da instituição de crédito, dos depositantes e do sistema financeiro, alteráveis a todo o tempo, na salvaguarda do superior interesse público, que não se revelam ilegais, nem inconstitucionais.
Insurge-se a apelante contra a decisão do tribunal recorrido, sustentando, essencialmente, que:
- Os artigos 145º-C, 145º-G e 145º- H do RGIF não podem ser interpretados e aplicados no sentido de o Banco de Portugal ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais da A., interpretação essa que seria inconstitucional por violação dos direitos e garantias fundamentais, nomeadamente o artigo 62º da CRP, bem como o artigo 101º da CRP, e ainda o artigo 17º da Carta dos Direitos Fundamentais.
- A transferência de activos para o Novo Banco, sem a transferência de responsabilidades, violaria o disposto no art. 118º, nº 1, al. a) e o art. 122º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais e ainda o art. 12º da 6ª Directiva (82/891/CEE), que não podem ser derrogados por decisão do Banco de Portugal.
Vejamos.
Cumpre começar por referir que as questões colocadas na presente apelação já foram por este colectivo apreciadas nos Acs. de 12.09.2017, Processos nºs 2659/16.8T8LSB.L1, 4029/16.9T8LSB.L1, 9054/16.1T8LSB.L1 e 35921/15.7T8LSB.L1, e de 3.10.2017, P. nº 20120/16.9T8LSB.L1, pelo que nos limitaremos a reproduzir os fundamentos naqueles alicerçados, que nos levarão à confirmação da sentença recorrida.
Como tem vindo a ser unanimemente afirmado na jurisprudência, não cabe aos tribunais comuns pronunciarem-se sobre a legalidade das deliberações do BdeP, uma vez que este agiu no âmbito de poderes administrativos que a lei lhe confere, enquanto entidade reguladora.
Assim, competirá, em exclusivo, à jurisdição administrativa o conhecimento da eventual acção de nulidade ou anulação que seja proposta com vista à declaração de invalidade da transferência de activos, passivos, elementos patrimoniais e activos sob gestão de uma instituição de crédito para um banco de transição, ou a retransmissão dos mesmos [2].
Não tendo as deliberações em causa sido objecto de impugnação nos tribunais administrativos, aos tribunais comuns está vedado sindicar a legalidade (a validade substantiva ou formal) de tais deliberações [3].
Contudo, tal restrição de competência não é extensível às questões de inconstitucionalidade suscitadas, em virtude de ser constitucionalmente proibida a aplicação de normas inconstitucionais, independentemente da jurisdição a que preferencialmente respeitem (art. 204º CRP).
E é nesse sentido que a apelante pretende seja sindicada a decisão do tribunal recorrido.
Sustenta que a interpretação e aplicação das normas subjacentes às deliberações tomadas pelo BdeP aqui em causa ofendem o direito consagrado no art. 62º da CRP, bem como o imperativo constante do art. 101º da mesma, na medida em que os arts. 145º-C, 145º-G e 145º- H do RGICSF não podem ser interpretados e aplicados no sentido de o BdeP ter poderes para eliminar ou restringir os direitos patrimoniais dos AA.
Dispõe o art. 62º da CRP que “1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição. 2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização” [4].
Como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira, em Constituição da República Portuguesa Anotada – artigos 1º a 107º”, pág. 801, “O direito de propriedade é garantido “nos termos da Constituição” (nº 1, in fine).A fórmula parece supérflua, mas não o é: trata-se de sublinhar que o direito de propriedade não é garantido em termos absolutos, mas sim dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares da Constituição (e na lei, quando a Constituição possa para ela remeter ou quando se tratar de revelar limitações constitucionalmente implícitas) por razões ambientais, de ordenamento territorial e urbanístico, económicas, de segurança, de defesa nacional”.
Sobre esta matéria, remetemos para o Ac. desta Relação de 13.07.2017, proferido no P. 3248/16.2T8LSB.L1 (Espírito Santo) [5], reproduzindo-se o seguinte excerto:
“… A eventual ou presumível afectação patrimonial dos valores em que se consubstancia o direito invocado pelos AA. prende-se, directa e necessariamente, e nesse sentido tem que ser entendida, com os especiais motivos conjunturais subjacentes à necessidade de resolução bancária do Banco Espírito Santo, S.A., concretamente com a fundamentação, finalidades e alcance da deliberação da adopção pela entidade reguladora e fiscalizadora competente, o Banco de Portugal, de um conjunto de medidas que tiveram por objectivo acudir, sem delongas, a uma grave situação de crise bancária, procurando a todo o transe assegurar a continuidade da actividade da instituição sob resolução e obviar aos enormes riscos sistémicos que poderiam advir para a economia nacional, para a credibilidade da banca em geral e para a confiança dos agentes económicos em geral (…).
Consta sintomaticamente dos considerandos vertidos na acta da Reunião Extraordinária do Conselho de Administração do Banco de Portugal de 3 de Agosto de 2014: “No dia 30 de Julho de 2014, o Banco Espírito Santo, S.A., divulgou, mediante comunicação à Comissão de Mercado dos Valores Mobiliários (CMVM), os resultados do Grupo Espírito Santo relativos ao primeiro semestre de 2014, que registam um prejuízo de 3.577, 3 milhões de euros. (…) o Banco Espírito Santo, S.A. encontra-se numa situação grave de insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de Junho até 31 de Julho, a posição de liquidez do Banco Espírito Santo, S.A. diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros. Na impossibilidade de esta acentuada pressão sobre a liquidez do BES ser acomodada pela instituição com recurso a fundos obtidos em operações de política monetária, por esgotamento dos activos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso ao BES às operações de política monetária, o Banco Espírito Santo, S.A., viu-se forçado a recorrer à cedência de liquidez em situação de emergência (ELA-Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de Agosto, cerca de 3,500 milhões de euros. No dia 1 de Agosto, o Conselho do Banco Central Europeu (BCE) decidiu suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir de 4 de Agosto de 2014, a par da obrigação de este reembolsar integralmente o seu crédito junto do Eurosistema, de cerca de 10 milhões de euros, no fecho das operações no dia 4 de Agosto. Assim, a decisão do BCE de suspensão do Banco Espírito Santo, S.A., como contraparte de operações de política monetária tornou insustentável a situação de liquidez deste, que já o tinha obrigado a recorrer excepcionalmente, com especial incidência nos últimos dias, à cedência de liquidez em situação de emergência por parte do Banco de Portugal. Os factos descritos nos números anteriores colocam o Banco Espírito Santo, S.A., numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua actividade (…) não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução ora adoptada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma séria ameaça para a estabilidade financeira. Tal situação tornou imperativa e inadiável uma medida de defesa dos depositantes, de forma a evitar uma ameaça à segurança dos fundos depositados. Além deste objectivo primordial, é imprescindível ter em conta que a dimensão do Banco Espírito Santo, S.A., a sua qualificação como instituição de crédito significativa para efeitos de supervisão europeia e a sua importância no sistema financeiro nacional e no financiamento à economia, são factores que têm associado um inequívoco risco sistémico”.
Foi este, portanto, o quadro factual e objectivo que conduziu, num contexto profundamente excepcional e de eminente crise sistémica, à criação do Novo Banco, S.A., enquanto banco de transição, e à discussão em torno da transferência para a nova entidade das responsabilidades anteriormente contraídas pelo Banco Espírito Santo, S.A.
A situação económica, financeira e comercial altamente críticas em que o Banco Espírito Santo, S.A.[6], se viu infelizmente mergulhado – e que são publicamente conhecidas – obrigou a uma acção rápida e coordenada para manter a confiança nos mercados e minimizar o contágio, não podendo e não devendo as autoridades de resolução adiar a adopção de medidas adequadas de resolução na prossecução do interesse público geral.
Neste contexto, a actuação do Banco de Portugal não poderia, logicamente, passar, na primordial salvaguarda do interesse público (…), por operar uma mera, inócua e inconsequente transmissão das relações jurídicas financeiras tituladas pela instituição financeira para outra entidade que as recebesse integralmente, passando precisamente a arcar com as dificuldades pré-existentes, sujeitando-se dessa forma à perda da confiança dos mercados e a potenciar ilimitadamente o contágio.
Importa ainda tomar em primordial consideração, a este propósito, a Directiva 2014/59/EU do Parlamento Europeu e do Conselho da União Europeia de 15 de Maio de 2014, que “estabelece um enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento”, que veio a ser objecto de transposição para o direito nacional através do Decreto-lei nº 114-A/2014, de 1 de Agosto, e da Lei nº 23-A/2015, de 26 de Março, (que veio, por sua vez, a ser objecto de alteração pela Lei nº 66/2015, de 6 de Julho), que previu inclusivamente, no seu artigo 40º, nº 1/3: “Os Estados-Membros asseguram que as autoridades de resolução tenham poderes para transferir para uma instituição de transição” “a totalidade ou parte dos activos, direitos ou passivos de uma ou mais instituições objecto de resolução” e que “ao aplicar o instrumento de criação de uma instituição de transição, a autoridade de resolução deve assegurar que o valor total dos passivos transferidos para a instituição de transição não exceda o valor total dos direitos e activos transferidos a partir da instituição objecto de resolução ou disponibilizados por outras fontes”(…).
Daí a criação, através da intervenção do Banco de Portugal e segundo as orientações gerais das autoridades da União Europeia, do denominado banco de transição que prosseguiria as finalidades da instituição objecto de resolução, servindo igualmente de veículo temporário para a sua alienação futura.
O que verdadeiramente se passou, através da contundente e enérgica intervenção da entidade reguladora e de supervisão nacional, teve a ver com a premente necessidade de repor equilíbrios e evitar a todo o custo o contágio da negatividade financeira e das imparidades verificadas.
Simultaneamente, impunha-se, sem outra solução no horizonte, plausível, credível ou cabal, blindar o restante tecido social face à desagregação interna de uma das mais reputadas instituições de crédito nacionais.
A confirmar a enorme e indisfarçável gravidade da situação que obrigou à intervenção do Banco de Portugal, ocorreu a do Banco Central Europeu, de 13 de Julho de 2016, que revogou a autorização do Banco Espírito Santo, S.A. (“BES”) para o exercício da actividade de instituição de crédito, sendo certo que desta deliberação não foi interposto recurso para o Tribunal Geral da União Europeia, conforme possibilitava o artigo 263º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, tendo por isso mesmo transitado em julgado.
Logo, o próprio princípio do primado do direito comunitário/europeu na ordem jurídica nacional, plasmado no artigo 8º, nº 4, da Constituição da República Portuguesa (…), justificou, legitimou e consolidou juridicamente as soluções adoptadas pelo Banco de Portugal na intervenção de resolução bancária a que teve de proceder, numa situação de inegável emergência e excepcionalidade.
No mesmo sentido, não podendo o direito de propriedade ser considerado como um direito absoluto (…) - e face a todo o circunstancialismo de que se deu nota -, não deve considerar-se que a transferência das situações patrimoniais do BES para o Novo Banco de transição, através dos critérios de selecção concretamente seguidos, haja redundado em qualquer tipo de inconstitucionalidade, mormente pela violação do comando ínsito no artigo 62º da Constituição da República Portuguesa.
Quanto a este ponto, não se poderá esquecer que o Novo Banco, S.A, não é uma instituição bancária comum, a desenvolver actividade em condições de normalidade no plano do exercício da actividade financeira e comercial.
Trata-se, ao invés, de um mero banco de transição, criado num contexto de grave emergência, com finalidades de interesse público, e respondendo a especiais exigências europeias/comunitárias que vinculam, directamente e com primazia, a ordem jurídica nacional portuguesa.
Neste mesmo sentido e conforme resulta do disposto nos artigos 145º, nº 3 e 4 a 145º-O do RGICSF este banco de transição rege-se por uma disciplina especial e própria.
Acresce, ainda, que constituindo as deliberações do Banco de Portugal de 29 de Dezembro de 2015 simples concretização e clarificação do sentido da anterior deliberação de 11 de Agosto de 2014, as mesmas não acrescentaram, nem retiraram, quaisquer direitos aos particulares, mormente aos clientes do Banco Espírito Santo, S.A., sendo que a garantia de que estes, em abstracto, dispõem está directamente conectada ao capital social da instituição [7].
…
A actuação do Banco de Portugal foi desenvolvida no âmbito da sua esfera de competência própria, gozando do imprescindível respaldo legal, não lhe devendo ser dirigido, a nosso ver, qualquer pretenso juízo de inconstitucionalidade por violação do artigo 62º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa.
Note-se que a tal intervenção – e em concreto a resolução bancária (…) operada –, tendo em conta todo o circunstancialismo factual que se deixou enfatizado, respeitou indiscutivelmente os princípios gerais da adequação, necessidade e proporcionalidade (…), encontrando-se em estreita conformidade com o princípio constitucional ínsito no artigo 18º, nº 2, da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo a restrição limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (…).
Estabelece, a este respeito, o artigo 139º, nº 2, do RGICSF: “A aplicação das medidas previstas no presente título está sujeita aos princípios da adequação e da proporcionalidade, tendo em conta o risco ou o grau de incumprimento, por parte da instituição de crédito, das regras legais e regulamentares que disciplinam a sua actividade, bem como a gravidade das respectivas consequências na solidez financeira da instituição em causa, nos interesses dos depositantes ou na estabilidade do sistema financeiro”.
Tais finalidades essenciais foram efectivamente ponderadas e prosseguidas, havendo sido as medidas adoptadas aquelas que a gravidade da situação e os ditames do interesse público geral (manutenção em funcionamento da instituição de crédito; salvaguarda dos depositantes; defesa do erário público; afastamento do risco sistémico e da desagregação do tecido social, empresarial e económico) claramente exigiam e impunham, sem outro tipo de alternativas viáveis, seguras e realistas.
…
No mesmo sentido, não poderá aceitar-se que as ditas deliberações do Banco de Portugal hajam consubstanciado uma pretensa violação ao disposto no artigo 101º da Constituição da República Portuguesa, segundo o qual: “o sistema financeiro é estruturado por lei, de modo a garantir a formação, a captação e a segurança das poupanças, bem como a aplicação dos meios financeiros necessários ao desenvolvimento económico e social”, na medida em que as mesmas se dirigiram, por todos os motivos já relatados, à preservação da estabilidade do sistema financeiro no seu todo, defendendo os respectivos depositantes, o erário público e a continuidade das funções bancárias da entidade de crédito em indisfarçável débacle.
…
Ora, a actuação, sustentada e coerentemente, prosseguida pelos órgãos competentes e habilitados para o efeito, tendente a preservar a estabilidade e solidez do sistema financeiro, não pode, ao mesmo tempo, ser vista como ofensiva do direito à propriedade privada dos particulares que a ele recorrem.
Não faz naturalmente qualquer sentido.
Não há, pois, dúvidas que a aplicação dos normativos em referência concorreram francamente para o reforço do sistema financeiro, não sendo neste domínio minimamente configurável qualquer juízo de inconstitucionalidade”.
Sustenta, ainda, a apelante que a transferência de activos para o Novo Banco, sem a transferência de responsabilidades, violaria o disposto no art. 118º, nº 1, al. a) e o art. 122º, nº 2, do Código das Sociedades Comerciais e ainda o art. 12º da 6ª Directiva (82/891/CEE), que não podem ser derrogados por decisão do BdeP.
A ausência da transferência dos créditos em causa para o Novo Banco resulta inequívoca da deliberação do BdeP de 11 de Agosto de 2014, através da qual foi rectificado o anexo 2 à deliberação de 3 de Agosto de 2014, ajustando e clarificando o perímetro dos activos, passivos elementos extrapatrimoniais do BES que se mantiveram na sua esfera jurídica, não tendo sido transferidos para o Novo Banco S.A., antes consideradas expressamente excluídas, “(…) (v) Quaisquer responsabilidades ou contingências, nomeadamente as decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais; (vi) Quaisquer responsabilidades ou contingências do BES relativas a acções, instrumentos ou contratos de que resultem créditos subordinados perante o BES; (vii) Quaisquer obrigações, garantias, responsabilidades ou contingências assumidas na comercialização, intermediação financeira e distribuição de instrumentos de dívida emitidos por entidades que integram o Grupo Espírito Santo, sem prejuízo de eventuais créditos não subordinados resultantes de estipulações contratuais anteriores a 30 de Junho de 2014, documentalmente comprovadas nos arquivos do BES, em termos que permitam o controlo e fiscalização das decisões tomadas.”.
Posteriormente, em 29 de Dezembro de 2015, o BdeP adoptou a denominada Deliberação Contingências, nos termos da qual “ao abrigo da competência conferida pelo RGICSF para seleccionar os activos e passivos a transferir para o banco de transição, delibera o seguinte: A) Clarificar que, nos termos da alínea (b) do número 1 do Anexo 2 da deliberação de 3 de agosto, não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contraordenacionais), independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES; B) Em particular, desde já se clarifica não terem sido transferidos do BES para o Novo Banco os seguintes passivos do BES: (i) Todos os créditos relativos a acções preferenciais emitidas por sociedades-veículo estabelecidas pelo BES e vendidas pelo BES; (ii) Todos os créditos, indemnizações e despesas relacionados com activos imobiliários que foram transferidos para o Novo Banco; (iii) Todas as indemnizações relacionadas com o incumprimento de contratos (compra e venda de activos imobiliários e outros), assinados e celebrados antes das 20h00 do dia 3 de agosto de 2014; (…) (vi) Todas as indemnizações e créditos resultantes de anulação de operações realizadas pelo BES enquanto prestador de serviços financeiros e de investimento; e (…) C) Na medida em que, não obstante as clarificações acima efectuadas, se verifique terem sido efectivamente transferidos para o Novo Banco quaisquer passivos do BES que, nos termos de qualquer daquelas alíneas e da Deliberação de 3 de agosto, devessem ter permanecido na sua esfera jurídica, serão os referidos passivos retransmitidos do Novo Banco para o BES, com efeitos às 20 horas do dia 3 de agosto de 2014”.
A admissibilidade do segmento C) da deliberação supra decorre do art. 145º-Q, nº 4, al. c) do RGICSF, aditado pela Lei nº 23-A/2015, de 26.03, nos termos do qual “Após a transferência prevista nos nºs 1 e 2 do artigo 145º-O, o Banco de Portugal pode, a todo o tempo: … c) Devolver à instituição de crédito objecto de resolução direitos e obrigações que haviam sido transferidos para a instituição de transição ou devolver a titularidade de acções ou de títulos representativos do capital social da instituição de crédito objecto de resolução aos respectivos titulares no momento da deliberação prevista no n.º 1 do artigo 145.º-P, não podendo a instituição de crédito objecto de resolução ou aqueles titulares opor-se a essa devolução, desde que estejam reunidas as condições previstas no número seguinte”.
Não restam, pois, dúvidas de que as responsabilidades invocadas pela A. não transitaram para o Novo Banco, S.A., mantendo-se no BES, S.A. – em liquidação.
Aliás, de acordo com o que consta das deliberações supra aludidas se, porventura, alguma responsabilidade relacionada com as pretensões deduzidas nos presentes autos se pudesse ter, por algum meio ou em algum momento, considerada por transmitida para o Novo Banco, S.A., ou por este reconhecida, como invoca a apelante, a mesma sempre seria de considerar retransmitida – com efeitos retroactivos à data da medida de resolução – para o BES, radicando, sempre, na esfera jurídica desta entidade e não na do banco de transição.
Acresce que nenhum fundamento assiste à apelante na pretensa aplicação do CSC.
O disposto nos arts. 118º, nº 1, al. a) e 122º, nº 2 do CSC não é aplicável na medida em que a especial natureza do banco de transição [8] a afasta, como resulta expressamente do nº 10, do artigo 145º-O do RGICSF [9], e é corroborado no Aviso do Banco de Portugal nº 13/2012, de 8 de Outubro de 2012, em cujo art. 2º, nº 1 consta que “Os bancos de transição são instituições de crédito com duração limitada, com a natureza jurídica de banco e a forma de sociedade anónima, que se regem pelos estatutos aprovados por deliberação do Banco de Portugal, pelas disposições legais e regulamentares que lhe são especialmente aplicáveis, pelas normas aplicáveis aos bancos e, subsidiariamente, pelo Código das Sociedades Comerciais, com as adaptações necessárias aos objectivos e natureza destas instituições” (sublinhado nosso).
Ou seja, o regime do CSC apenas se aplica subsidiariamente e quando se justificar.
Ora, a cisão societária do direito comercial e a medida de resolução não são sobreponíveis, estando em causa realidades distintas.
A cisão de sociedades comerciais constitui um instrumento jurídico de reorganização e reestruturação societária através do qual uma sociedade se converte em duas ou mais sociedades, através do destaque de parte do património de uma sociedade para com ele formar outra ou ser incorporado numa já existente [10].
A resolução bancária consiste na reestruturação forçada de uma instituição de crédito, com vista a garantir a continuidade das suas funções essenciais, preservar a estabilidade financeira e repor a viabilidade da totalidade ou de parte dessa mesma instituição [11].
Nos termos do disposto no art. 145º-C do RGICSF, com a epígrafe “Finalidades das medidas de resolução”, “1 - Na aplicação de medidas de resolução, o Banco de Portugal prossegue as seguintes finalidades: a) Assegurar a continuidade da prestação dos serviços financeiros essenciais para a economia; b) Prevenir a ocorrência de consequências graves para a estabilidade financeira, nomeadamente prevenindo o contágio entre entidades, incluindo às infraestruturas de mercado, e mantendo a disciplina no mercado; c) Salvaguardar os interesses dos contribuintes e do erário público, minimizando o recurso a apoio financeiro público extraordinário; d) Proteger os depositantes cujos depósitos sejam garantidos pelo Fundo de Garantia de Depósitos e os investidores cujos créditos sejam cobertos pelo Sistema de Indemnização aos Investidores; e) Proteger os fundos e os activos detidos pelas instituições de crédito em nome e por conta dos seus clientes e a prestação dos serviços de investimento relacionados”.
Em causa estão, pois, realidades distintas, que não se confundem.
Acresce referir que um dos requisitos essenciais da cisão de sociedades comerciais é a integração dos anteriores accionistas na nova sociedade, o que não se verifica in casu, uma vez que o capital do Novo Banco é detido pelo Fundo de Resolução [12].
Não tem, pois, fundamento legal a pretendida aplicação ao caso dos referidos artigos do CSC.
Por tudo quanto se deixa escrito conclui-se que improcede a apelação, devendo manter-se a decisão recorrida.
DECISÃO
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação, e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Lisboa, 2019.02.19
(Cristina Coelho)
(Luís Filipe Pires de Sousa)
(Carla Câmara)
[1] Anterior art.º 145.º-B, n.º 1 al. c). do RGIF.
[2] Sobre a tutela jurisdicional a efectivar no plano da acção administrativa especial de impugnação da legalidade e a acção administrativa comum de indemnização, ver Luís Cabral de Moncada, em Os poderes de resolução do Banco de Portugal e o Banco Espírito Santo, pág. 61.
[3] Entre outros, cfr. os Acs. da RL de 06.10.2016, P. 1387/15.6T8PRT-A.L1-8 (António Valente), e de 07.03.2017, P 48/16.3T8LSB-L1-7 (Luís Filipe Pires de Sousa), ambos em www.dgsi.pt.
[4] Dispõe, também, o art. 17º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Resolução 217-A (III), da Assembleia Geral das Nações Unidas, de 10 de Dezembro de 1948 que “1. Toda a pessoa, individual ou colectiva, tem direito à propriedade. 2. Ninguém pode ser arbitrariamente privado da sua propriedade”.
[5] Bem como para os Acs. da mesma data, e do mesmo relator, proferidos nos processos nºs 3891/15.7T8CSC.L1 e 5444/16.3T8LSB.L1, nos quais a, ora, relatora, foi 2ª adjunta.
[6] Instituição financeira pertencente a um grupo empresarial que, pela sua envergadura e influência económica e social, teria sempre que ser considerado “too big to fail”.
[7] Cfr. artigo 601º do Código Civil.
[8] No caso, o Novo Banco, S.A.
[9] Que dispõe que “10 - O Código das Sociedades Comerciais é aplicável às instituições de transição, com as necessárias adaptações aos objectivos e à natureza destas instituições”.
[10] Cfr. Pinto Furtado em Curso de Direito das Sociedades, pág. 555 e António Pereira de Almeida, em Sociedades Comerciais”, pág. 281.
[11] Neste sentido ver Pedro Lobo Xavier, em “Das medidas de resolução de Instituições de Crédito em Portugal – Análise do Regime dos Bancos de Transição”, publicado na Revista da Concorrência e Regulação, Ano V, nº 18, Abril-Junho de 2014, a páginas 158 a 160.
[12 cfr. art. 4º dos Estatutos do Novo Banco, anexos à Deliberação de 3.8.2014
