Quem foi o relator do acórdão 179/21.8T9STC.E1?

O relator foi Gomes de Sousa, no Tribunal da Relação de Évora.

Quando foi proferido o acórdão 179/21.8T9STC.E1?

O acórdão foi proferido em 28 de fevereiro de 2023.

179/21.8T9STC.E1

Sumário

I. No âmbito do consumo ilícito de substâncias estupefacientes, está fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça jurisprudência obrigatória (AUJ n.º 8/2008), no seguinte sentido: «não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só “quanto ao cultivo” como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.» II. É a lei que fixa os «limites quantitativos máximos para cada dose media individual diária» com referência aos tipos de ilícito de consumo de substâncias estupefacientes. III. Daí que a quantidade média individual relevante para a integração de ilícito penal (artigo 40.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro ou artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro) não se afira pela que é concretamente transportada ou consumida, mas antes pela quantidade indicada como máximo para a respetiva substância no Mapa Anexo à Portaria 94/96, de 26 de março. IV. Sendo necessário aferir a natureza da substância proibida (constante das referidas Tabelas), o grau de concentração do respetivo princípio ativo (a percentagem daquele por unidade de volume) e a quantidade detida.

Texto

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora: A - Relatório No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – Juízo Local Criminal de santiago do Cacém, J1 - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual é arguido AA, filho de BB e de CC, natural de ..., ..., onde nasceu a .../.../1993, portador do Cartão de Cidadão n.º ..., residente no Beco ..., ..., actualmente recluso no Estabelecimento Prisional ..., a que foi imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, n.º 1 e 26.º do C.P. e 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma e artigo 9.º e respectivo Mapa da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março. * O tribunal recorrido veio, por sentença de 15-09-2022, a: 1. Condenar o arguido pela prática em autoria material e na forma consumada de UM CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES DE MENOR GRAVIDADE, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, n.º 1 e 26.º do C.P. e 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma e artigo 9.º e respectivo Mapa da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, na pena de 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE PRISÃO EFETIVA; 2. Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça no mínimo legal de 2 (duas) unidades de conta, nos termos conjugados dos arts. 513.º e 514.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, e art.º 8.º, n.º 9, e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo de apoio judiciário de que beneficie/venha a beneficiar nos termos do artigo 44.º, n.º 1, da Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais; 3. Declarar a perda a favor do Estado do produto estupefaciente, da balança de precisão e do dinheiro descritos no facto provado 1. da presente sentença, nos termos do artigo 109.º do Código Penal; 4. O(a) arguido(a) aguardará os ulteriores termos do processo sujeito ao termo de identidade e residência já prestado nos autos; * Inconformado interpôs recurso o arguido, concluindo: i. Não se julgou provado que o arguido destinasse o produto que lhe foi apreendido a venda ou cedência a terceiros, tão pouco que o adquiriu com esse desiderato e por forma a obter proventos económicos com tal conduta; ii. O arguido é consumidor de haxixe não se conseguindo abstrair do consumo mesmo em meio prisional, onde atualmente se encontra, o que resulta das suas declarações e do relatório social; iii. Um toxicodependente, que não destina o produto estupefaciente à venda ou cedência a terceiros, não tem interesse em o deter que não seja para o seu consumo; iv. O arguido em declarações claras e coincidentes, afirmou que o estupefaciente apreendido era para seu consumo, uma vez que é um consumidor há vários anos de produtos estupefacientes, consumindo cannabis, situação que não consegue evitar mesmo em contexto prisional, versão que não foi contraditada pela demais prova produzida; v. O estupefaciente apreendido destinava-se ao seu consumo pessoal; vi. A detenção para consumo de produto estupefaciente em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante dez dias integra a prática do crime de consumo, p. e p. pelo art.º 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01; vii. A ausência de elementos que permitem concluir por uma atividade de tráfico sustentam a veracidade do afirmado pelo arguido em sede de audiência de julgamento relativamente ao destino do produto estupefaciente ou, pelo menos, suscitam a dúvida, por forma a fazer funcionar o princípio in dubio pro reo; viii. A sentença a quo, viola o disposto no art.º 410.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal, enfermando de erro notório na apreciação da prova; ix. A sentença revidenda violou o disposto no artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, e o art.º 127.º do Código de Processo Penal; x. O arguido deve ser condenado pelo crime de consumo; xi. O pai do arguido tem cerca de 70 anos, sempre tendo trabalhado e esclarecido o tribunal que aquele dinheiro eram as suas poupanças de uma vida; xii. O arguido trabalhava, auferindo € 1.000,00 por mês; xiii. Não foi estabelecida qualquer relação entre o dinheiro apreendido e a prática de ilícito criminal, nomeadamente tráfico de droga, não tendo sido considerado que constituía proveito económico da venda de estupefaciente; xiv. Estamos no âmbito da Lei 15/93 de 22 de janeiro e terá de ser à luz desta legislação especial que tem de ser resolvida a questão relativa aos bens apreendidos ao arguido, nomeadamente o dinheiro; xv. O artigo 35.º da Lei 15/93 exige um nexo instrumental essencial entre o dinheiro e o tráfico, o qual não se demonstrou de forma insofismável; xvi. A sentença em crise violou o disposto nos artigos 35.º, nº 1 da Lei 15/93 de 22 de janeiro, 109.º do Código Penal e 18.º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa; xvii. O dinheiro apreendido deve ser devolvido ao arguido. xviii. Não houve uma correta ponderação, quer da pena a aplicar, quer da respetiva dosimetria; xix. O arguido nunca foi condenado pela prática de qualquer ilícito relacionado com estupefacientes e tem dois filhos menores; xx. A pena a aplicar ao arguido não deve exceder 1 ano e 4 meses, devendo a execução ser suspensa por igual período; xxi. Deve a douta sentença a quo ser revogada, determinando-se a condenação do arguido pela prática do crime de consumo, suspendendo-se a execução de eventual pena de prisão, determinando-se, igualmente, a devolução ao arguido da quantia monetária apreendida. * O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Comarca respondeu ao recurso pugnando pela sua improcedência, concluindo: 1. A sentença recorrida não padece de qualquer vício, não é merecedora de qualquer reparo ou crítica e acha-se em absoluta conformidade com a lei, razão pela qual deverá ser mantida, na íntegra. * A Exmª. Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer defendendo a improcedência do recurso. Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal, com resposta. *** B - Fundamentação: B.1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos: acusação pública: 1. No dia 27 de Agosto de 2020, pelas 07:00 horas, o arguido detinha, na sua residência, sita no Beco ..., em ..., no interior de uma gaveta da cómoda do seu quarto, os seguintes artigos, que lhe foram apreendidos: i. três pedaços de produto vegetal prensado – Cannabis (resina) –, dois deles envoltos em plástico com uma etiqueta branca e uma imagem de uma planta em cor verde, com o peso líquido de 73,090 gramas e um grau de pureza [THC] de 20,1%, correspondentes a 293 doses médias individuais diárias; ii. a quantia monetária total de EUR 8.990,00, sendo dez notas de EUR 5,00, setenta notas de EUR 10,00, cento e cinquenta duas notas de EUR 20,00 e cento e quatro notas de EUR 50,00; iii. uma balança digital de precisão, de cor ... e de marca .... 2. O arguido sabia quais as características, natureza e propriedades do produto estupefaciente que detinha. 3. Não obstante saber que não lhe era permitido adquirir ou deter produto estupefaciente, o arguido não se absteve de o fazer. 4. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida e tendo capacidade para se determinar de acordo com tal conhecimento. outra factualidade: 5. Quanto às suas condições pessoais o arguido declarou, em audiência de julgamento, perante o tribunal que à data dos factos trabalhava na ... (...) auferindo cerca de 1000 euros/mês; vivia com a sua companheira e as suas filhas em casa do seu pai; é consumidor de haxixe e continua a fumar, mesmo no meio prisional; já tentou libertar-se dessa dependência mas não consegue; tem formação profissional na área e pretende trabalhar como isolador térmico; teve um castigo no meio prisional por força de um desentendimento com um recluso; tem um outro processo disciplinar que está em fase de recurso. 6. Do relatório social do arguido elaborado em fase de julgamento para efeitos de determinação da sanção aplicar concluiu-se que “AA é proveniente de uma estrutura familiar humilde, modesta em termos económicos e, aparentemente normativa em termos legais. O arguido possui 5 irmãos autonomizados e independentes, com quem mantém relacionamento próximo, bem como, com a restante família. Os pais separaram-se quando o arguido tinha 11 anos de idade, ficando aos cuidados do progenitor, situação que lhe provocou revolta e justifica o inicio de consumos de drogas. Abandonou os estudos precocemente por desmotivação, tendo iniciado atividades laborais indiferenciadas e associações a grupos de pares com comportamentos desviantes e ligados a consumos aditivos e etílicos. Tomou contacto com o sistema judicial ainda antes de atingir a maioridade, primeiramente através de processo tutelar educativo e, posteriormente, de natureza penal, sendo reincidente no sistema prisional. A nível laboral o arguido manteve atividades irregulares, de âmbito indiferenciado e, quando inativo, subsistia do apoio dos progenitores. Possui um relacionamento conjugal descrito como gratificante, possuindo 2 filhos menores de 3 e 1 anos, respetivamente e, ainda outro filho de 4 anos, de anterior relacionamento com quem não mantém contactos. O agregado residia em casa do pai do arguido, situada num bairro problemático da urbe de .... Em face do exposto consideramos que o condenado evidencia competências para se submeter a regras e normas, bem como, capacidade para compreender e cumprir as decisões judiciais que vierem a ser tomadas.” 7. Possui os seguintes antecedentes criminais registados: i. por crime de roubo (na via pública), praticado em 12 de julho de 2010, o arguido foi condenado em pena de 8 meses de prisão substituída por multa de 240 (tendo beneficiado do regime penal especial para jovens); ii. por quatro crimes de roubo, praticados em 4 e 20 de outubro de 2010, foi condenado na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução igual período de tempo com regime de prova; iii. por crime de furto qualificado, praticado em 19 de março de 2011, foi condenado na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão efetiva; iv. por crime de detenção de arma proibida praticado em 9 de outubro de 2011, foi condenado na pena de 300 dias de multa à taxa diária de 5 euros; v. por crime de condução sem habilitação legal e de furto simples praticado em 7 de outubro de 2010 foi condenado na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução igual período de tempo; vi. por crime de roubo na forma tentada, praticado em 26 de março de 2020, foi condenado na pena de 3 anos de prisão efetiva. *** B.1.2 - Factos não provados: acusação pública: a. O arguido actuou com o intuito de adquirir produto estupefaciente e destiná-lo à revenda e/ou cedência a terceiros com o propósito de obter proveitos económicos. b. O produto estupefaciente apreendido ao arguido destinava-se a ser vendido e/ou cedido a terceiros consumidores dessas substâncias e a balança de precisão era por este utlizadas na pesagem e doseamento desses estupefacientes. outra factualidade: c. Que o arguido destinasse o produto estupefacientes descrito no ponto provado 1. i. a consumo próprio, e que esse produto lhe desse para uns 10 ou 12 dias de acordo com as suas necessidades de consumo. d. Que o dinheiro referido em 1. iii. fosse pertença do pai do arguido, BB. *** B.1.3 – Motivação de facto do tribunal recorrido: «A prova é apreciada, salvo quando a lei dispuser diferentemente, de acordo o princípio da «livre apreciação da prova» (cf., artigo 127.º do Código de Processo Penal), princípio que é «direito constitucional concretizado», que há-de traduzir-se numa valoração «racional», «crítica», «lógica» (cf., Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed., UCE, pág. 329). A convicção do tribunal e as razões que, em concreto, determinaram a decisão da matéria de facto (artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal): Todas as declarações/depoimentos adiante citadas estão integralmente gravados pelo que centraremos esforços na analise crítica da prova e não na sua reprodução exaustiva pelo que, tudo o que adiante se refere parte do pressuposto prévio do conhecimento integral do conteúdo dessas declarações/depoimentos que se transportam para a presente sentença por intermédio desse registo áudio. O arguido prestou declarações quanto à matéria vertida na acusação pública [depoimento gravado na 1ª sessão de julgamento], refutando a prática do ilícito de tráfico de estupefacientes de que vem acusado. Em síntese, refere-nos o arguido que o produto estupefaciente apreendido se destinava a consumo próprio, - referindo que poderia dar para uns 10/12 dias de consumo/70 gramas -; Por outro lado, quanto à balança e dinheiro apreendidos o arguido explica que a balança era para poder pesar o que comprava (para consumo) - ou seja, no fundo, para não ser enganado quando adquiria o produto - e que o dinheiro era pertença do seu pai. A prova testemunhal indicada pelo arguido, referimo-nos ao depoimento de BB [depoimento gravado na 1ª sessão de julgamento], veio no sentido de confirmar o declarado pelo arguido quanto à pertença do dinheiro, que, de acordo com o depoimento da testemunha seria dinheiro da sua reforma e de salários que guardava nesse cofre em virtude de, pelo menos à data, não ter conta bancária. No sentido de melhor se compreender as circunstâncias em que foi apreendida tal quantia em dinheiro procedeu-se à inquirição das testemunhas DD, EE e FF, inspetores da Polícia Judiciária que intervieram na busca donde resultou a referida apreensão [depoimentos gravados na 2ª sessão de julgamento]. De todos - que são consentâneos entre si e que vão de encontro ao exarado no auto de apreensão cf., fls. 6-7 - destaca-se, possivelmente, o depoimento de EE, no sentido de que o dinheiro, a balança e o produto estupefaciente, estavam acomodados numa gaveta da cómoda do quarto do arguido, não tendo sido precisa chave para aceder a tais objetos/dinheiro, tendo sido a testemunha que os encontrou. Parece-nos, com o devido respeito, não convincente que este dinheiro fosse do pai do arguido - compreenda-se que é pouco credível que o pai do arguido colocasse valores da sua reforma e/ou do seu trabalho numa gaveta da cómoda do quarto do arguido em termos que este facilmente lhe pudesse aceder, mais lógico e razoável seria que guardasse esses valores no seu próprio quarto ou, mesmo que não no seu quarto, num local que oferecesse alguma reserva e segurança - afinal o dinheiro era seu segundo o seu depoimento, não era do arguido, nem se destinava ao arguido. E, de resto, tal valor não foi reclamado nos autos pelo pai arguido, e isso, em princípio, teria ocorrido se esse dinheiro efetivamente lhe pertencesse até porque se trata de um valor já assinalável. Ocupámo-nos desta questão do dinheiro porque efetivamente há que a decidir, há que dar um destino a esse valor - mas ela é acessória face à questão principal dos autos, a questão de saber o arguido se dedicava à venda de produto estupefaciente, ou, talvez de modo mais concreto, se aquele produto que foi apreendido na sua posse era para cedência/revenda a terceiros. Devemos dizer que temos dúvidas que este produto estupefaciente se destinasse a consumo do arguido - 293 doses diárias individuais - mesmo sendo este um valor de referência/médio, calculado segundo os critérios da Portaria 94/96 (cf., relatório do exame pericial ao produto estupefaciente, de fls. 8) - é um valor bastante relevante mesmo para quem afirma ser consumidor de longa data. O facto, acessório, de o arguido, junto a esse produto estupefaciente, ter uma balança digital e EUR 8.990,00 em notas também faz duvidar da versão de que o produto era para consumo e na verdade aponta, esse mesmo facto acessório, para a versão da acusação pública de que o arguido o destinava à venda a terceiros; mas não é possível afirmar com certeza, pois que estamos no domínio das presunções. A verdade é que a prova é parca quanto à questão da venda de produto - nada mais haverá que aquele facto acessório/o dinheiro e a balança de precisão que estavam junto ao produto - mas, parca é também quanto à questão do consumo que o arguido alega - diga-se de passagem que o pai do arguido, a testemunha BB, não revelou particular conhecimento de o arguido ser consumidor de haxixe, quando questionado pelo tribunal a tal propósito. Assim e em suma, a posse/detenção do produto estabelece-se, sem dúvida, o arguido a reconhece nas suas declarações, e também se estabelece, sem dúvida, a matéria de índole subjetiva em relação com esse mero facto, da detenção, consabidamente ilícita e o arguido não desconhecia, como será igualmente evidente, as caraterísticas desse produto - factos provados 1. a 4. Diga-se de passagem que o facto de não se ter estabelecido a atividade de venda não afasta a punição pelo ilícito de tráfico de estupefacientes (de menor gravidade), ilícito que é abrangente e se basta com a mera detenção ilícita/não autorizada do produto estupefaciente, veja-se em maior detalhe o expendido na fundamentação jurídica da sentença. A convicção do tribunal quanto aos factos que vão dados como não provados sob os pontos a. a d. já se mostra acima exposta e são desnecessárias considerações adicionais. A matéria apurada extra acusação - pontos provados 5. a 7. - expressa as declarações do arguido quanto às suas condições pessoais, as conclusões do relatório social e o certificado do registo criminal.» *** Cumpre conhecer. As questões colocadas no recurso à consideração do tribunal são as seguintes, usando a titulação das motivações do recurso: Do crime de tráfico de droga Do dinheiro declarado perdido a favor do Estado Da medida da pena * B.2 – A primeira questão colocada pelo recorrente prende-se com a sua impugnação dos factos provados, sendo certo que essa impugnação assenta no essencial na sua afirmação de que destinava a droga a seu consumo pessoal, invocando as suas próprias declarações. Daqui resulta evidente que o recorrente não impugna a matéria de facto mas faz um simples apelo à eventual violação do princípio da livre apreciação da prova e, por efeito da previsão do artigo 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal, o tribunal deva analisar a questão em termos de apurar se existe algum “erro notório na apreciação da prova”, sendo certo que concordamos com o recorrente quando afirma que não existe contradição entre os factos dados como não provados em a), b) e c), como segue: a. O arguido actuou com o intuito de adquirir produto estupefaciente e destiná-lo à revenda e/ou cedência a terceiros com o propósito de obter proveitos económicos. b. O produto estupefaciente apreendido ao arguido destinava-se a ser vendido e/ou cedido a terceiros consumidores dessas substâncias e a balança de precisão era por este utlizadas na pesagem e doseamento desses estupefacientes. c. Que o arguido destinasse o produto estupefacientes descrito no ponto provado 1. i. a consumo próprio, e que esse produto lhe desse para uns 10 ou 12 dias de acordo com as suas necessidades de consumo. Ou seja, o recorrente não faz apelo à existência de um ou mais concretos “erros de julgamento” mas entende que este recurso implica que este tribunal deve voltar a analisar a prova à luz – e apenas – dos argumentos que alinha na sua peça processual e das suas próprias declarações. Impõe-se, portanto, apurar e aclarar para que serve um recurso penal em matéria de facto, voltando a abordar a matéria já constante de outros relatos nossos (pois que o tema é recorrente), sendo certo que apresentados como foram os argumentos são mero sonho processual. Para tal desiderato três artigos do Código de Processo Penal são essenciais. O primeiro é o artigo 431.º sobre a “Modificabilidade da decisão recorrida” que afirma expressis verbis que: «sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada: a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base; b) Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou c) Se tiver havido renovação da prova.» Não havendo lugar a renovação da prova e sendo o primeiro requisito [a al. a)] um óbvio pressuposto e necessidade, resta apreciar as duas hipóteses colocadas como essenciais: o disposto no artigo 410º e a impugnação a que se refere o artigo 412º, nº 3, ambos do C.P.P.. E note-se que o artigo é vinculativo no sentido de dever ser interpretado como dizendo “a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se ocorrer um dos casos previstos no artigo 410º ou se o recorrente impugnar nos termos previstos no artigo 412º, nsº 3 e 4 do diploma. Ou seja, a invocação de “violação do princípio da livre apreciação da prova” serve de nada se não ocorrer uma das indicadas vias pois que essa invocação só serve para apelar a um princípio geral de apreciação probatória a inserir numa dessas duas vias. Concretizando, o recurso sobre matéria de facto apresenta duas formas de apelo, subdividindo-se pela invocação dos chamados “vícios da revista alargada” e que estão previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal e que são: a) - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) - a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) – o erro notório na apreciação da prova. Para validamente invocar tais vícios o recorrente só tem que demonstrar a sua existência por simples referência ao texto da decisão recorrida, fazendo apelo à racionalidade e às regras de experiência comum. Não necessita de apresentar prova. Aliás, se tiver que o fazer já não está a invocar este tipo de vício mas sim um vício de facto a exigir impugnação e, por isso, o cumprimento do regime do artigo 412º. Desta forma ao recorrente pede-se apenas a sua alegação, o mais concreta e precisa possível, mas mesmo que o não faça o tribunal pode suprir tal deficiência pois que estes vícios “notórios” são de conhecimento oficioso. E são-no porque são os vícios extremos de uma decisão judicial e, em absoluto, não são tolerados pela ordem jurídica. Se a sentença apresenta um destes três vícios tem que ser alterada. Coisa substancialmente diversa se passa com os vícios de facto que não sejam notórios, que se limitem a ser erros de apreciação probatória mas que não sejam patentes, óbvios, pela simples leitura da decisão. Implicam, para nos apercebermos deles, que seja apresentada (produzida em recurso) prova que os demonstre. Aqui já o recorrente tem que apontar de forma especificada e concreta erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Trata-se da previsão do artigo 412º do Código de Processo Penal. Aqui já ao recorrente se impõe o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal. Ou seja, não lhe basta alegar que o vício existe, tem que o identificar muito clara e concretamente por referência ao facto concreto (provado ou não provado), tem que dizer qual a prova que demonstra a existência do erro e tem que – pela racionalidade – demonstrar que esse erro implica necessariamente que a prova tem que ser apreciada de forma diferente. Firmou-se doutrina e jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância deste ónus de impugnação especificada no acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2012 que veio consagrar a seguinte jurisprudência, alterando ligeiramente o entendimento anteriormente existente pela criação de uma alternativa quanto a um dos pressupostos de impugnação: «Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às provadas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações». Podemos portanto concluir que as exigências se apresentam agora com uma configuração alternativa quanto a um dos requisitos e ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais: a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); b) - A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal); c) - Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal); d) – Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados). Cumpridos estes ónus de carácter processual estará garantido o amplo recurso em matéria de facto? Sim, mas com uma precisão. O legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto. E aqui o impõe significa “impõe” e não apenas “permite”, “possibilita” ou “consente”. A razão é clara: o recurso não é um novo julgamento, sim um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico. Assim é profundamente errada a ideia muito comum de que a existência de gravações da prova oral implica que basta a existência de um recurso para que o tribunal de recurso tenha que apreciar essa prova gravada mais os documentos, sem qualquer esforço do recorrente. O tribunal de recurso não tem que reapreciar a causa e toda a prova que foi produzida nos autos! O tribunal de recurso só tem que apreciar o recurso nos moldes em que o recorrente o coloca (para além dos vícios de conhecimento oficioso, naturalmente). Se o recorrente não demonstra a existência de um “erro de revista alargada” do artigo 410º do diploma nem impugna de forma especificada nos termos do artigo 412º - o tribunal de recurso simplesmente e por imposição legal não pode alterar a matéria de facto (artigo 431º do C.P.P.). Em resumo, um recurso não é um somatório de argumentos que, por muito interessantes que sejam, não sigam as supra indicadas vias e pela demonstração de erros óbvios ou demonstráveis por prova que tem que ser, laboriosamente, preparada e apresentada pelo recorrente. Destarte a apresentação de muitos argumentos e a referência a meios de prova produzidos em audiência de julgamento, meramente referida en passant ou de forma genérica e sem a devida concretização como exigido pelo acórdão de uniformização de jurisprudência supra citado é uma actividade votada ao fracasso. Como se afirma no acórdão do STJ de 15-12-2005 (Proc. 2.951/05, sendo relator o Cons. Simas Santos), “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.” Em concreto o recorrente não cumpre qualquer dos requisitos de impugnação à luz da previsão do artigo 412º do C.P.P.. Nem indica os factos que se integram numa eventual impugnação, nem indica especificadamente prova que pretenda sustentar essa sua impugnação e não faz a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal) nem, alternativamente, identifica a transcrição das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados). Resta saber se existe o vício de facto a inserir na previsão do nº 2 do artigo 410º do C.P.P.. O cerne da alegação do recorrente é de fácil delimitação. Invoca o recorrente que, não provada a intenção de venda ou cedência a terceiros, a conclusão será que estaremos perante um crime de consumo de estupefaciente e não de tráfico. Em suma, o arguido invoca o seu consumo efectivo mas apenas presumido – o facto não resultou provado – como parâmetro definidor do elemento objectivo “posse de substância” e, por isso, invoca que será a sua “prática” como consumidor a determinar se a sua actuação integra um crime ou uma contra-ordenação. É uma perspectiva defensiva brilhante mas algo irrealista se analisarmos os dados legislativos com mais cuidado. Quer-nos parecer que nos tipos de ilícito relativos ao consumo os conceitos de “uso pessoal” e “consumo próprio” foram quantitativamente limitados pelo legislador ao parâmetro “limites quantitativos máximos para cada dose medial individual diária” – por razão inteligível - através da previsão dos artigos 1º, al. c), 9º e ... n. 94/96, por remissão do artigo 71.º, n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro. Naturalmente que o afirmado tem como pressuposto que o artigo 9º da dita Portaria dispõe que “os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”. Ou seja, a quantidade média individual relevante para a integração penal não é a efectiva e concretamente transportada/consumida pelo arguido, sim as quantidades indicadas como máximo no Mapa Anexo à Portaria em função da natureza do produto. Assim e para o caso concreto, a quantidade média individual diária é de 0,5 gr. a uma concentração mínima de 10% de «Tetraidrocanabinol (∆9THC)», dois requisitos, portanto, o que implica o apuramento, inicialmente e em concreto, do grau de “pureza” que, no caso, foi determinado em 20%. Já demos resposta a tal questão no acórdão desta Relação de 13-02-2013 (proc. 870/10.4GCFAR.E1). Concordamos, pois, com o expresso no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-03-2013 (Proc. 330/10.3PWPRT.P1, rel. Alves Duarte) no sentido de que de acordo com o mapa anexo à Portaria 94/96, de 26-03, relevam tanto o princípio ativo (a substância produtora dos efeitos do estupefaciente) como a sua concentração (a percentagem daquele por unidade de volume) e, assim, que o conceito de “consumo médio individual diário” é um conceito dependente do grau de concentração do produto estupefaciente e que “no crime de consumo de estupefacientes é indispensável saber qual o grau de pureza do produto ou, por outras palavras, o grau de concentração do princípio ativo nele existente”. A nota 3) do Mapa anexo à Portaria faz referência - alíneas c) a f) – à concentração média de «Tetraidrocanabinol (∆9THC)» para a cannabis. [1] E é acertado exigir a identificação do grau de «Tetraidrocanabinol» para a cannabis porque assim o exige a Portaria que, recorde-se, é aceite pela jurisprudência constitucional pregressa como tendo dignidade de lei para definição de tipo penal. Ou seja, mesmo que se aceite poder vir num qualquer caso concreto a determinar-se facultativamente e na medida em que interessar à defesa, o consumo efectivo médio de um arguido – que sempre será variável neste aspecto concreto – caso a posse das substâncias ultrapasse, feitas as contas devidas, os “limites quantitativos máximos para cada dose medial individual diária” esse apuramento do consumo efectivo é irrelevante para efeitos de integração no tipo penal. Tudo isto é afirmado no pressuposto de que a integração da conduta do arguido pode operar-se no tipo legal do artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, mas também no tipo contra-ordenacional constante do artigo 2º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro (Regime jurídico do consumo de estupefacientes). E, nos termos do artigo 40.º, nº 2 do mesmo diploma, “se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias”. Por seu turno, o artigo 2º, da Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro, que define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, determina que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação, desde que a aquisição e a detenção para consumo de estupefacientes não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias. Para essa delimitação elementar estamos dependentes de dois simples factores: a natureza do produto e a quantidade enquadrada pelo “limite quantitativo máximo” constante das colunas do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março. Esses serão, então, os factos: a natureza do produto, a sua quantidade e – para a cannabis - a definição das qualidades do produto das alíneas da nota 3 do Mapa anexo. Para saber da natureza do produto haverá que, naturalmente, verificar qual ele seja pelo relatório pericial. Ou seja, a definição do quantitativo diário e derivados é sempre feita por referência ao caso concreto por ser necessário saber da natureza do produto e da quantidade detida, o que inviabiliza a sua fixação em abstracto e por referência a decisões judiciais, que se não podem extravasar para todos os casos concretos. Após desenvolvimento jurisprudencial, com manifestações doutrinais de que não cabe agora fazer história, fixou-se jurisprudência obrigatória neste particular tema. Referimo-nos ao Acórdão (A.U.J.) do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008 (Processo n.º 1008/07), de 25 de Junho de 2008 que fixou jurisprudência no sentido de manter em vigor o artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01, quer para o cultivo de plantas da tabela, quer quanto à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual que, sendo inicialmente nesse preceito definida como superior a 3 dias, deve hoje e face à letra do artigo 2º, nº 2 da Lei nº 30/2000, de 29-11, ler-se como superior a 10 dias. É necessário, pois, ter muito presente para a contraposição entre os artigos 40º do diploma de 1993 e o tipo contra-ordenacional contido no artigo 2º da Lei n. 30/2000 que após a prolação do AUJ nº 8/2008 aquele artigo 40º deve ler-se de forma diversa, como aliás resulta de forma expressa do seu texto fundamentador e decisão nos pontos 8.2 e 9: 8.2 — O artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93 — circunscrito ao consumo e à aquisição e detenção para consumo próprio de drogas ilícitas em pequenas quantidades, disposições conjugadas dos artigos 28.º e 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000 — conservará válido e actual o texto remanescente: «1 — Quem, para o seu consumo, cultivar plantas compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas cultivadas pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias. 2 — Quem, para o seu consumo, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.» 9 — Decisão. Tudo visto, o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência, delibera, confirmando o acórdão recorrido, fixar jurisprudência nos seguintes termos: «Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.» Desta forma o “consumo médio individual diário” concreto do arguido assume-se como irrelevante pois que, seja ele qual for, não pode ultrapassar o conceito de “limite quantitativo máximo” constante das colunas do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, em função da natureza do produto, seu peso e grau de pureza que, no caso sub iudicio se concretiza em doses superiores, portanto, às dez indicadas. Assim, a qualificação jurídica operada pelo tribunal recorrido está de acordo com a lei vigente na leitura correctiva feita pelo A.U.J. nº 8/2008, sendo improcedente esta razão de inconformidade. * B.3 – Do dinheiro declarado perdido a favor do Estado Nas suas conclusões xii a xvi o arguido argumenta: xii. O arguido trabalhava, auferindo € 1.000,00 por mês; xiii. Não foi estabelecida qualquer relação entre o dinheiro apreendido e a prática de ilícito criminal, nomeadamente tráfico de droga, não tendo sido considerado que constituía proveito económico da venda de estupefaciente; xiv. Estamos no âmbito da Lei 15/93 de 22 de janeiro e terá de ser à luz desta legislação especial que tem de ser resolvida a questão relativa aos bens apreendidos ao arguido, nomeadamente o dinheiro; xv. O artigo 35.º da Lei 15/93 exige um nexo instrumental essencial entre o dinheiro e o tráfico, o qual não se demonstrou de forma insofismável; xvi. A sentença em crise violou o disposto nos artigos 35.º, nº 1 da Lei 15/93 de 22 de janeiro, 109.º do Código Penal e 18.º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa; Dispõe o nº 1 do artigo 35.º da Lei nº 15/93 que «São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos». Sendo indesmentível que tal preceito «exige um nexo instrumental essencial entre o dinheiro e o tráfico» também é pacífico que, em termos factuais, tal nexo se estabelece de forma simples e clara no caso concreto. De facto, determinante para tal apurar é saber onde foi encontrada tal quantia monetária e juntamente com que objectos. E a fundamentação da sentença recorrida é clara e explícita: A prova testemunhal indicada pelo arguido, referimo-nos ao depoimento de BB [depoimento gravado na 1ª sessão de julgamento], veio no sentido de confirmar o declarado pelo arguido quanto à pertença do dinheiro, que, de acordo com o depoimento da testemunha seria dinheiro da sua reforma e de salários que guardava nesse cofre em virtude de, pelo menos à data, não ter conta bancária. No sentido de melhor se compreender as circunstâncias em que foi apreendida tal quantia em dinheiro procedeu-se à inquirição das testemunhas DD, EE e FF, inspetores da Polícia Judiciária que intervieram na busca donde resultou a referida apreensão [depoimentos gravados na 2ª sessão de julgamento]. De todos - que são consentâneos entre si e que vão de encontro ao exarado no auto de apreensão cf., fls. 6-7 - destaca-se, possivelmente, o depoimento de EE, no sentido de que o dinheiro, a balança e o produto estupefaciente, estavam acomodados numa gaveta da cómoda do quarto do arguido, não tendo sido precisa chave para aceder a tais objetos/dinheiro, tendo sido a testemunha que os encontrou. Se acrescentarmos a isso que tal quantia monetária se encontrava no mesmo local juntamente com a droga apreendida e uma balança – inútil para um consumidor – e lhe acrescentarmos a enorme quantidade de cannabis ali encontrada (293 doses médias individuais diárias), fácil será por presunção simples concluir que tal quantia pertencia ao arguido e era provento proveniente da posse desse estupefaciente. É claro que o tribunal recorrido não fez uso de tal presunção factual para dar como provada a cedência a terceiros, mas poderia tê-lo feito. Como já afirmámos em anterior relato: Há que reconhecer o papel essencial das presunções no direito probatório. Desde logo constatar que a presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico português, enquanto ilação que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – artigos 349º e 351º do Código Civil - incluídos na Secção II do Capítulo II (Provas), do Sub-título IV, do Livro I do Código Civil. E uma “prova” tem por função a “demonstração da realidade dos factos” – artigo 341º do referido diploma. Porque nos encontramos em jurisdição penal, não operam as presunções legais pelo que falamos naturalmente da possibilidade de fazer operar uma presunção natural, de facto, simples, de experiência, hominis ou judicial (praesumptiones facti ou hominis) [V. g. Manuel Domingues de Andrade, “Noções elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, pag. 215; Também Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao discurso legitimador”, Almedina, 1983, pag. 112]. Ou seja, a motivação factual deve ser vista numa alargada abordagem metodológica, assente no contributo da lei, da doutrina e da jurisprudência e esta, a mais recente, insere na ponderação lógica das provas e dos factos – no âmbito da livre apreciação probatória - o apelo às regras de experiência comum (também critério legal), assim como às presunções naturais, “como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.” [2] Isto mais não é que o reconhecimento que as presunções assumem um essencial papel probatório, chegando a qualificar-se a presunção na jurisdição penal como um meio de prova, ao invés de mero raciocínio judicial de carácter probatório (v.g. Carlos Climent Durän, “La Prueba Penal”, Tirant lo Blanche, 2ª ed. Tomo I, pags. 868-869), ou a afiançar que “as presunções são o centro de gravidade de todo o sistema probatório” (Serra Dominguez, M – “Comentários al Código Civil y Compilaciones Forales”, pag. 554, apud, Climent Durän, ob. cit., I, 865). A operatividade da presunção deve, no entanto, apresentar alguns requisitos metodológicos básicos. Em sede de desenvolvimento dos requisitos metodológicos referidos devemos ter presente que o facto provado (factum probatum) a base da presunção, a sua premissa inicial, nem sempre permite concluir pelo factum probandum (o facto desconhecido a provar), o que exige maior desenvolvimento fundamentador. A argumentação lógica a desenvolver numa presunção simples supõe o estabelecimento de um nexo causal entre o facto conhecido e o facto desconhecido, supõe a existência de regras da experiência, de convivência social, observadas empiricamente e que permitam relacionar os dois factos. Ou seja, partindo-se de um facto conhecido e fazendo operar uma máxima da experiência conclui-se logicamente pela existência de um facto desconhecido. E, no caso sub iudice tal seria suficiente para dar como provada a cedência onerosa a terceiros. Não o tendo feito daí não decorre que ocorra erro notório na apreciação fatual realizada pelo tribunal recorrido, bastando a posse conjunta de todos esses objectos para demonstrar a proveniência ilícita de tal quantia monetária, pelo que improcede a alegação. * B.4 – A pena aplicada Deparamo-nos, portanto, com uma moldura penal abstracta com um mínimo de 1 (um) ano a um máximo de 5 (cinco) anos de prisão. O tribunal recorrido a respeito da pena aplicável realça aquilo que entendemos ser central em sede de necessidades de prevenção, o que aqui reproduzimos: No caso em apreço o grau de ilicitude e a intensidade do dolo prefiguram-se em patamares médios, pois que o ilícito se consuma face à mera detenção ilícita de resina de cannabis em quantidade equivalente a 293 doses médias diárias (e mesmo que não possa afirmar qual a concreta finalidade a que se destinava o produto). O relatado na factualidade provada quanto as condições pessoais do arguido - pontos provados 5. e 6. - revela-nos que o arguido se tem debatido por levar uma vida normativa, com as consequentes instabilidades ao nível da sua vida social, familiar, laboral, apresentando no seu certificado do registo criminal condenações por crimes graves, - destacamos, em particular, as condenações sofridas por crime de roubo. Parece-nos que a problemática do consumo de drogas/haxixe não será a causa única/exclusiva/principal para os sucessivos contatos com a justiça, será provavelmente um conjunto de fatores que para isso poderão ter contribuído; em todo o caso é inegável que as necessidades de prevenção - e referimo-nos, em particular, à prevenção especial - são muito relevantes. E tal pena terá que ser efectiva em atenção ao gravame evidente da conduta anterior do arguido, com relevo para os crimes que evidenciam o uso de violência e a posse de arma proibida, a evidenciar em elevado grau as necessidades de prevenção. Necessidades essas que evidenciam, por outro lado, a pouco relevante circunstância de o arguido não ter condenações anteriores neste tipo de ilícito. As suas condições profissionais e familiares – relevantes – já o eram e existiam antes da prática do ilícito, o que demonstra que não foram – nem podem ser – argumento para uma excessiva tolerância. Do que concluímos estar bem doseada a pena e a sua forma de execução. * *** C - Dispositivo Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal de Relação de Évora em negar provimento ao recurso. Custa pelo arguido com 2 UCs de taxa de justiça. Notifique. Évora, 28 de Fevereiro de 2023 (processado e revisto pelo relator). João Gomes de Sousa Carlos Campos Lobo Ana Bacelar __________________________________________ [1] - Não é A9IIC mas sim ∆9THC. THC provém de Tetrahydrocannabinol. V. g. Declaração de Rectificação nº 11-H/96 à Portaria 94/96. [2] - Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 07-01-2004 (proc. 03P3213, Relator Cons. Henriques Gaspar): «5ª. Na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. 6ª. Na presunção deve existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido; a existência de espaços vazios no percurso lógico determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões».

Sumário

II. É a lei que fixa os «limites quantitativos máximos para cada dose media individual diária» com referência aos tipos de ilícito de consumo de substâncias estupefacientes.

III. Daí que a quantidade média individual relevante para a integração de ilícito penal (artigo 40.º do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro ou artigo 2.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de novembro) não se afira pela que é concretamente transportada ou consumida, mas antes pela quantidade indicada como máximo para a respetiva substância no Mapa Anexo à Portaria 94/96, de 26 de março.

IV. Sendo necessário aferir a natureza da substância proibida (constante das referidas Tabelas), o grau de concentração do respetivo princípio ativo (a percentagem daquele por unidade de volume) e a quantidade detida.

Texto Integral

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório

No Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal – Juízo Local Criminal de santiago do Cacém, J1 - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual é arguido

AA, filho de BB e de CC, natural de ..., ..., onde nasceu a .../.../1993, portador do Cartão de Cidadão n.º ..., residente no Beco ..., ..., actualmente recluso no Estabelecimento Prisional ...,

a que foi imputada a prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, n.º 1 e 26.º do C.P. e 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma e artigo 9.º e respectivo Mapa da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.

O tribunal recorrido veio, por sentença de 15-09-2022, a:

1. Condenar o arguido pela prática em autoria material e na forma consumada de UM CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES DE MENOR GRAVIDADE, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 14.º, n.º 1 e 26.º do C.P. e 21.º, n.º 1 e 25.º, al. a) do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C anexa a esse diploma e artigo 9.º e respectivo Mapa da Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, na pena de 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE PRISÃO EFETIVA;

2. Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, com taxa de justiça no mínimo legal de 2 (duas) unidades de conta, nos termos conjugados dos arts. 513.º e 514.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, e art.º 8.º, n.º 9, e tabela III, do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo de apoio judiciário de que beneficie/venha a beneficiar nos termos do artigo 44.º, n.º 1, da Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais;

3. Declarar a perda a favor do Estado do produto estupefaciente, da balança de precisão e do dinheiro descritos no facto provado 1. da presente sentença, nos termos do artigo 109.º do Código Penal;

4. O(a) arguido(a) aguardará os ulteriores termos do processo sujeito ao termo de identidade e residência já prestado nos autos;

Inconformado interpôs recurso o arguido, concluindo:

i. Não se julgou provado que o arguido destinasse o produto que lhe foi apreendido a venda ou cedência a terceiros, tão pouco que o adquiriu com esse desiderato e por forma a obter proventos económicos com tal conduta;

ii. O arguido é consumidor de haxixe não se conseguindo abstrair do consumo mesmo em meio prisional, onde atualmente se encontra, o que resulta das suas declarações e do relatório social;

iii. Um toxicodependente, que não destina o produto estupefaciente à venda ou cedência a terceiros, não tem interesse em o deter que não seja para o seu consumo;

iv. O arguido em declarações claras e coincidentes, afirmou que o estupefaciente apreendido era para seu consumo, uma vez que é um consumidor há vários anos de produtos estupefacientes, consumindo cannabis, situação que não consegue evitar mesmo em contexto prisional, versão que não foi contraditada pela demais prova produzida;

v. O estupefaciente apreendido destinava-se ao seu consumo pessoal;

vi. A detenção para consumo de produto estupefaciente em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante dez dias integra a prática do crime de consumo, p. e p. pelo art.º 40.º, n.º 2, do DL 15/93, de 22-01;

vii. A ausência de elementos que permitem concluir por uma atividade de tráfico sustentam a veracidade do afirmado pelo arguido em sede de audiência de julgamento relativamente ao destino do produto estupefaciente ou, pelo menos, suscitam a dúvida, por forma a fazer funcionar o princípio in dubio pro reo;

viii. A sentença a quo, viola o disposto no art.º 410.º, n.º 1, al. c), do Código de Processo Penal, enfermando de erro notório na apreciação da prova;

ix. A sentença revidenda violou o disposto no artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01, e o art.º 127.º do Código de Processo Penal;

x. O arguido deve ser condenado pelo crime de consumo;

xi. O pai do arguido tem cerca de 70 anos, sempre tendo trabalhado e esclarecido o tribunal que aquele dinheiro eram as suas poupanças de uma vida;

xii. O arguido trabalhava, auferindo € 1.000,00 por mês;

xiii. Não foi estabelecida qualquer relação entre o dinheiro apreendido e a prática de ilícito criminal, nomeadamente tráfico de droga, não tendo sido considerado que constituía proveito económico da venda de estupefaciente;

xiv. Estamos no âmbito da Lei 15/93 de 22 de janeiro e terá de ser à luz desta legislação especial que tem de ser resolvida a questão relativa aos bens apreendidos ao arguido, nomeadamente o dinheiro;

xv. O artigo 35.º da Lei 15/93 exige um nexo instrumental essencial entre o dinheiro e o tráfico, o qual não se demonstrou de forma insofismável;

xvi. A sentença em crise violou o disposto nos artigos 35.º, nº 1 da Lei 15/93 de 22 de janeiro, 109.º do Código Penal e 18.º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa;

xvii. O dinheiro apreendido deve ser devolvido ao arguido.

xviii. Não houve uma correta ponderação, quer da pena a aplicar, quer da respetiva dosimetria;

xix. O arguido nunca foi condenado pela prática de qualquer ilícito relacionado com estupefacientes e tem dois filhos menores;

xx. A pena a aplicar ao arguido não deve exceder 1 ano e 4 meses, devendo a execução ser suspensa por igual período;

xxi. Deve a douta sentença a quo ser revogada, determinando-se a condenação do arguido pela prática do crime de consumo, suspendendo-se a execução de eventual pena de prisão, determinando-se, igualmente, a devolução ao arguido da quantia monetária apreendida.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Comarca respondeu ao recurso pugnando pela sua improcedência, concluindo:

1. A sentença recorrida não padece de qualquer vício, não é merecedora de qualquer reparo ou crítica e acha-se em absoluta conformidade com a lei, razão pela qual deverá ser mantida, na íntegra.

A Exmª. Procuradora-geral Adjunta neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer defendendo a improcedência do recurso.

Foi cumprido o disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal, com resposta.

B- Fundamentação:

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

acusação pública:

1. No dia 27 de Agosto de 2020, pelas 07:00 horas, o arguido detinha, na sua residência, sita no Beco ..., em ..., no interior de uma gaveta da cómoda do seu quarto, os seguintes artigos, que lhe foram apreendidos:

i. três pedaços de produto vegetal prensado – Cannabis (resina) –, dois deles envoltos em plástico com uma etiqueta branca e uma imagem de uma planta em cor verde, com o peso líquido de 73,090 gramas e um grau de pureza [THC] de 20,1%, correspondentes a 293 doses médias individuais diárias;

ii. a quantia monetária total de EUR 8.990,00, sendo dez notas de EUR 5,00, setenta notas de EUR 10,00, cento e cinquenta duas notas de EUR 20,00 e cento e quatro notas de EUR 50,00;

iii. uma balança digital de precisão, de cor ... e de marca

2. O arguido sabia quais as características, natureza e propriedades do produto estupefaciente que detinha.

3. Não obstante saber que não lhe era permitido adquirir ou deter produto estupefaciente, o arguido não se absteve de o fazer.

4. O arguido agiu de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei e criminalmente punida e tendo capacidade para se determinar de acordo com tal conhecimento.

outra factualidade:

5. Quanto às suas condições pessoais o arguido declarou, em audiência de julgamento, perante o tribunal que à data dos factos trabalhava na ... (...) auferindo cerca de 1000 euros/mês; vivia com a sua companheira e as suas filhas em casa do seu pai; é consumidor de haxixe e continua a fumar, mesmo no meio prisional; já tentou libertar-se dessa dependência mas não consegue; tem formação profissional na área e pretende trabalhar como isolador térmico; teve um castigo no meio prisional por força de um desentendimento com um recluso; tem um outro processo disciplinar que está em fase de recurso.

6. Do relatório social do arguido elaborado em fase de julgamento para efeitos de determinação da sanção aplicar concluiu-se que “AA é proveniente de uma estrutura familiar humilde, modesta em termos económicos e, aparentemente normativa em termos legais. O arguido possui 5 irmãos autonomizados e independentes, com quem mantém relacionamento próximo, bem como, com a restante família. Os pais separaram-se quando o arguido tinha 11 anos de idade, ficando aos cuidados do progenitor, situação que lhe provocou revolta e justifica o inicio de consumos de drogas. Abandonou os estudos precocemente por desmotivação, tendo iniciado atividades laborais indiferenciadas e associações a grupos de pares com comportamentos desviantes e ligados a consumos aditivos e etílicos. Tomou contacto com o sistema judicial ainda antes de atingir a maioridade, primeiramente através de processo tutelar educativo e, posteriormente, de natureza penal, sendo reincidente no sistema prisional. A nível laboral o arguido manteve atividades irregulares, de âmbito indiferenciado e, quando inativo, subsistia do apoio dos progenitores. Possui um relacionamento conjugal descrito como gratificante, possuindo 2 filhos menores de 3 e 1 anos, respetivamente e, ainda outro filho de 4 anos, de anterior relacionamento com quem não mantém contactos. O agregado residia em casa do pai do arguido, situada num bairro problemático da urbe de .... Em face do exposto consideramos que o condenado evidencia competências para se submeter a regras e normas, bem como, capacidade para compreender e cumprir as decisões judiciais que vierem a ser tomadas.”

7. Possui os seguintes antecedentes criminais registados:

i. por crime de roubo (na via pública), praticado em 12 de julho de 2010, o arguido foi condenado em pena de 8 meses de prisão substituída por multa de 240 (tendo beneficiado do regime penal especial para jovens);

ii. por quatro crimes de roubo, praticados em 4 e 20 de outubro de 2010, foi condenado na pena de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução igual período de tempo com regime de prova;

iii. por crime de furto qualificado, praticado em 19 de março de 2011, foi condenado na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de prisão efetiva;

iv. por crime de detenção de arma proibida praticado em 9 de outubro de 2011, foi condenado na pena de 300 dias de multa à taxa diária de 5 euros;

v. por crime de condução sem habilitação legal e de furto simples praticado em 7 de outubro de 2010 foi condenado na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução igual período de tempo;

vi. por crime de roubo na forma tentada, praticado em 26 de março de 2020, foi condenado na pena de 3 anos de prisão efetiva.

B. 1.2 - Factos não provados:

acusação pública:

a. O arguido actuou com o intuito de adquirir produto estupefaciente e destiná-lo à revenda e/ou cedência a terceiros com o propósito de obter proveitos económicos.

b. O produto estupefaciente apreendido ao arguido destinava-se a ser vendido e/ou cedido a terceiros consumidores dessas substâncias e a balança de precisão era por este utlizadas na pesagem e doseamento desses estupefacientes.

outra factualidade:

c. Que o arguido destinasse o produto estupefacientes descrito no ponto provado 1. i. a consumo próprio, e que esse produto lhe desse para uns 10 ou 12 dias de acordo com as suas necessidades de consumo.

d. Que o dinheiro referido em 1. iii. fosse pertença do pai do arguido, BB.

B. 1.3 – Motivação de facto do tribunal recorrido:

«A prova é apreciada, salvo quando a lei dispuser diferentemente, de acordo o princípio da «livre apreciação da prova» (cf., artigo 127.º do Código de Processo Penal), princípio que é «direito constitucional concretizado», que há-de traduzir-se numa valoração «racional», «crítica», «lógica» (cf., Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 2ª Ed., UCE, pág. 329).

A convicção do tribunal e as razões que, em concreto, determinaram a decisão da matéria de facto (artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal):

Todas as declarações/depoimentos adiante citadas estão integralmente gravados pelo que centraremos esforços na analise crítica da prova e não na sua reprodução exaustiva pelo que, tudo o que adiante se refere parte do pressuposto prévio do conhecimento integral do conteúdo dessas declarações/depoimentos que se transportam para a presente sentença por intermédio desse registo áudio.

O arguido prestou declarações quanto à matéria vertida na acusação pública [depoimento gravado na 1ª sessão de julgamento], refutando a prática do ilícito de tráfico de estupefacientes de que vem acusado.

Em síntese, refere-nos o arguido que o produto estupefaciente apreendido se destinava a consumo próprio, - referindo que poderia dar para uns 10/12 dias de consumo/70 gramas -;

Por outro lado, quanto à balança e dinheiro apreendidos o arguido explica que a balança era para poder pesar o que comprava (para consumo) - ou seja, no fundo, para não ser enganado quando adquiria o produto - e que o dinheiro era pertença do seu pai.

A prova testemunhal indicada pelo arguido, referimo-nos ao depoimento de BB [depoimento gravado na 1ª sessão de julgamento], veio no sentido de confirmar o declarado pelo arguido quanto à pertença do dinheiro, que, de acordo com o depoimento da testemunha seria dinheiro da sua reforma e de salários que guardava nesse cofre em virtude de, pelo menos à data, não ter conta bancária.

No sentido de melhor se compreender as circunstâncias em que foi apreendida tal quantia em dinheiro procedeu-se à inquirição das testemunhas DD, EE e FF, inspetores da Polícia Judiciária que intervieram na busca donde resultou a referida apreensão [depoimentos gravados na 2ª sessão de julgamento].

De todos - que são consentâneos entre si e que vão de encontro ao exarado no auto de apreensão cf., fls. 6-7 - destaca-se, possivelmente, o depoimento de EE, no sentido de que o dinheiro, a balança e o produto estupefaciente, estavam acomodados numa gaveta da cómoda do quarto do arguido, não tendo sido precisa chave para aceder a tais objetos/dinheiro, tendo sido a testemunha que os encontrou.

Parece-nos, com o devido respeito, não convincente que este dinheiro fosse do pai do arguido - compreenda-se que é pouco credível que o pai do arguido colocasse valores da sua reforma e/ou do seu trabalho numa gaveta da cómoda do quarto do arguido em termos que este facilmente lhe pudesse aceder, mais lógico e razoável seria que guardasse esses valores no seu próprio quarto ou, mesmo que não no seu quarto, num local que oferecesse alguma reserva e segurança - afinal o dinheiro era seu segundo o seu depoimento, não era do arguido, nem se destinava ao arguido.

E, de resto, tal valor não foi reclamado nos autos pelo pai arguido, e isso, em princípio, teria ocorrido se esse dinheiro efetivamente lhe pertencesse até porque se trata de um valor já assinalável.

Ocupámo-nos desta questão do dinheiro porque efetivamente há que a decidir, há que dar um destino a esse valor - mas ela é acessória face à questão principal dos autos, a questão de saber o arguido se dedicava à venda de produto estupefaciente, ou, talvez de modo mais concreto, se aquele produto que foi apreendido na sua posse era para cedência/revenda a terceiros.

Devemos dizer que temos dúvidas que este produto estupefaciente se destinasse a consumo do arguido - 293 doses diárias individuais - mesmo sendo este um valor de referência/médio, calculado segundo os critérios da Portaria 94/96 (cf., relatório do exame pericial ao produto estupefaciente, de fls. 8) - é um valor bastante relevante mesmo para quem afirma ser consumidor de longa data.

O facto, acessório, de o arguido, junto a esse produto estupefaciente, ter uma balança digital e EUR 8.990,00 em notas também faz duvidar da versão de que o produto era para consumo e na verdade aponta, esse mesmo facto acessório, para a versão da acusação pública de que o arguido o destinava à venda a terceiros; mas não é possível afirmar com certeza, pois que estamos no domínio das presunções.

A verdade é que a prova é parca quanto à questão da venda de produto - nada mais haverá que aquele facto acessório/o dinheiro e a balança de precisão que estavam junto ao produto - mas, parca é também quanto à questão do consumo que o arguido alega - diga-se de passagem que o pai do arguido, a testemunha BB, não revelou particular conhecimento de o arguido ser consumidor de haxixe, quando questionado pelo tribunal a tal propósito.

Assim e em suma, a posse/detenção do produto estabelece-se, sem dúvida, o arguido a reconhece nas suas declarações, e também se estabelece, sem dúvida, a matéria de índole subjetiva em relação com esse mero facto, da detenção, consabidamente ilícita e o arguido não desconhecia, como será igualmente evidente, as caraterísticas desse produto - factos provados 1. a 4.

Diga-se de passagem que o facto de não se ter estabelecido a atividade de venda não afasta a punição pelo ilícito de tráfico de estupefacientes (de menor gravidade), ilícito que é abrangente e se basta com a mera detenção ilícita/não autorizada do produto estupefaciente, veja-se em maior detalhe o expendido na fundamentação jurídica da sentença.

A convicção do tribunal quanto aos factos que vão dados como não provados sob os pontos a. a d. já se mostra acima exposta e são desnecessárias considerações adicionais.

A matéria apurada extra acusação - pontos provados 5. a 7. - expressa as declarações do arguido quanto às suas condições pessoais, as conclusões do relatório social e o certificado do registo criminal.»

Cumpre conhecer.

As questões colocadas no recurso à consideração do tribunal são as seguintes, usando a titulação das motivações do recurso:

Do crime de tráfico de droga

Do dinheiro declarado perdido a favor do Estado

Da medida da pena

B. 2 – A primeira questão colocada pelo recorrente prende-se com a sua impugnação dos factos provados, sendo certo que essa impugnação assenta no essencial na sua afirmação de que destinava a droga a seu consumo pessoal, invocando as suas próprias declarações.

Daqui resulta evidente que o recorrente não impugna a matéria de facto mas faz um simples apelo à eventual violação do princípio da livre apreciação da prova e, por efeito da previsão do artigo 410º, nº 2, al. c) do Código de Processo Penal, o tribunal deva analisar a questão em termos de apurar se existe algum “erro notório na apreciação da prova”, sendo certo que concordamos com o recorrente quando afirma que não existe contradição entre os factos dados como não provados em a), b) e c), como segue:

a. O arguido actuou com o intuito de adquirir produto estupefaciente e destiná-lo à revenda e/ou cedência a terceiros com o propósito de obter proveitos económicos.

Ou seja, o recorrente não faz apelo à existência de um ou mais concretos “erros de julgamento” mas entende que este recurso implica que este tribunal deve voltar a analisar a prova à luz – e apenas – dos argumentos que alinha na sua peça processual e das suas próprias declarações.

Impõe-se, portanto, apurar e aclarar para que serve um recurso penal em matéria de facto, voltando a abordar a matéria já constante de outros relatos nossos (pois que o tema é recorrente), sendo certo que apresentados como foram os argumentos são mero sonho processual. Para tal desiderato três artigos do Código de Processo Penal são essenciais.

O primeiro é o artigo 431.º sobre a “Modificabilidade da decisão recorrida” que afirma expressis verbis que:

«sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto pode ser modificada:

a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base;

b) Se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º; ou

c) Se tiver havido renovação da prova.»

Não havendo lugar a renovação da prova e sendo o primeiro requisito [a al. a)] um óbvio pressuposto e necessidade, resta apreciar as duas hipóteses colocadas como essenciais: o disposto no artigo 410º e a impugnação a que se refere o artigo 412º, nº 3, ambos do C.P.P

E note-se que o artigo é vinculativo no sentido de dever ser interpretado como dizendo “a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre matéria de facto só pode ser modificada se ocorrer um dos casos previstos no artigo 410º ou se o recorrente impugnar nos termos previstos no artigo 412º, nsº 3 e 4 do diploma.

Ou seja, a invocação de “violação do princípio da livre apreciação da prova” serve de nada se não ocorrer uma das indicadas vias pois que essa invocação só serve para apelar a um princípio geral de apreciação probatória a inserir numa dessas duas vias.

Concretizando, o recurso sobre matéria de facto apresenta duas formas de apelo, subdividindo-se pela invocação dos chamados “vícios da revista alargada” e que estão previstos no artigo 410º, nº 2 do Código de Processo Penal e que são: a) - a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; b) - a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; c) – o erro notório na apreciação da prova.

Para validamente invocar tais vícios o recorrente só tem que demonstrar a sua existência por simples referência ao texto da decisão recorrida, fazendo apelo à racionalidade e às regras de experiência comum.

Não necessita de apresentar prova. Aliás, se tiver que o fazer já não está a invocar este tipo de vício mas sim um vício de facto a exigir impugnação e, por isso, o cumprimento do regime do artigo 412º.

Desta forma ao recorrente pede-se apenas a sua alegação, o mais concreta e precisa possível, mas mesmo que o não faça o tribunal pode suprir tal deficiência pois que estes vícios “notórios” são de conhecimento oficioso. E são-no porque são os vícios extremos de uma decisão judicial e, em absoluto, não são tolerados pela ordem jurídica. Se a sentença apresenta um destes três vícios tem que ser alterada.

Coisa substancialmente diversa se passa com os vícios de facto que não sejam notórios, que se limitem a ser erros de apreciação probatória mas que não sejam patentes, óbvios, pela simples leitura da decisão. Implicam, para nos apercebermos deles, que seja apresentada (produzida em recurso) prova que os demonstre. Aqui já o recorrente tem que apontar de forma especificada e concreta erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação. Trata-se da previsão do artigo 412º do Código de Processo Penal.

Aqui já ao recorrente se impõe o cumprimento do ónus de impugnação especificada contido nos números 3 e 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal. Ou seja, não lhe basta alegar que o vício existe, tem que o identificar muito clara e concretamente por referência ao facto concreto (provado ou não provado), tem que dizer qual a prova que demonstra a existência do erro e tem que – pela racionalidade – demonstrar que esse erro implica necessariamente que a prova tem que ser apreciada de forma diferente.

Firmou-se doutrina e jurisprudência exigente quanto à necessidade de estrita observância deste ónus de impugnação especificada no acórdão de fixação de jurisprudência nº 3/2012 que veio consagrar a seguinte jurisprudência, alterando ligeiramente o entendimento anteriormente existente pela criação de uma alternativa quanto a um dos pressupostos de impugnação:

«Visando o recurso a impugnação da decisão sobre a matéria de facto, com reapreciação da prova gravada, basta, para efeitos do disposto no artigo 412.º, n.º 3, alínea b), do CPP, a referência às provadas passagens/excertos das declarações que, no entendimento do recorrente, imponham decisão diversa da assumida, desde que transcritas, na ausência de consignação na acta do início e termo das declarações».

Podemos portanto concluir que as exigências se apresentam agora com uma configuração alternativa quanto a um dos requisitos e ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais:

a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

b) - A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

c) - Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

d) – Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).

Cumpridos estes ónus de carácter processual estará garantido o amplo recurso em matéria de facto? Sim, mas com uma precisão. O legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto. E aqui o impõe significa “impõe” e não apenas “permite”, “possibilita” ou “consente”.

A razão é clara: o recurso não é um novo julgamento, sim um mero instrumento processual de correcção de concretos vícios praticados e que resultem de forma clara e evidente da prova indicada. É que houve um julgamento em 1ª instância. E do que aqui se trata é de remediar o que de errado ocorreu em 1ª instância. O recurso como remédio jurídico.

Assim é profundamente errada a ideia muito comum de que a existência de gravações da prova oral implica que basta a existência de um recurso para que o tribunal de recurso tenha que apreciar essa prova gravada mais os documentos, sem qualquer esforço do recorrente.

O tribunal de recurso não tem que reapreciar a causa e toda a prova que foi produzida nos autos! O tribunal de recurso só tem que apreciar o recurso nos moldes em que o recorrente o coloca (para além dos vícios de conhecimento oficioso, naturalmente).

Se o recorrente não demonstra a existência de um “erro de revista alargada” do artigo 410º do diploma nem impugna de forma especificada nos termos do artigo 412º - o tribunal de recurso simplesmente e por imposição legal não pode alterar a matéria de facto (artigo 431º do C.P.P.).

Em resumo, um recurso não é um somatório de argumentos que, por muito interessantes que sejam, não sigam as supra indicadas vias e pela demonstração de erros óbvios ou demonstráveis por prova que tem que ser, laboriosamente, preparada e apresentada pelo recorrente.

Destarte a apresentação de muitos argumentos e a referência a meios de prova produzidos em audiência de julgamento, meramente referida en passant ou de forma genérica e sem a devida concretização como exigido pelo acórdão de uniformização de jurisprudência supra citado é uma actividade votada ao fracasso.

Como se afirma no acórdão do STJ de 15-12-2005 (Proc. 2.951/05, sendo relator o Cons. Simas Santos), “o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.”

Em concreto o recorrente não cumpre qualquer dos requisitos de impugnação à luz da previsão do artigo 412º do C.P.P.. Nem indica os factos que se integram numa eventual impugnação, nem indica especificadamente prova que pretenda sustentar essa sua impugnação e não faz a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal) nem, alternativamente, identifica a transcrição das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).

Resta saber se existe o vício de facto a inserir na previsão do nº 2 do artigo 410º do C.P.P

O cerne da alegação do recorrente é de fácil delimitação. Invoca o recorrente que, não provada a intenção de venda ou cedência a terceiros, a conclusão será que estaremos perante um crime de consumo de estupefaciente e não de tráfico.

Em suma, o arguido invoca o seu consumo efectivo mas apenas presumido – o facto não resultou provado – como parâmetro definidor do elemento objectivo “posse de substância” e, por isso, invoca que será a sua “prática” como consumidor a determinar se a sua actuação integra um crime ou uma contra-ordenação.

É uma perspectiva defensiva brilhante mas algo irrealista se analisarmos os dados legislativos com mais cuidado.

Quer-nos parecer que nos tipos de ilícito relativos ao consumo os conceitos de “uso pessoal” e “consumo próprio” foram quantitativamente limitados pelo legislador ao parâmetro “limites quantitativos máximos para cada dose medial individual diária” – por razão inteligível - através da previsão dos artigos 1º, al. c), 9º e ... n. 94/96, por remissão do artigo 71.º, n.º 1, alínea c) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.

Naturalmente que o afirmado tem como pressuposto que o artigo 9º da dita Portaria dispõe que “os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente, são os referidos no mapa anexo à presente portaria, da qual faz parte integrante”.

Ou seja, a quantidade média individual relevante para a integração penal não é a efectiva e concretamente transportada/consumida pelo arguido, sim as quantidades indicadas como máximo no Mapa Anexo à Portaria em função da natureza do produto. Assim e para o caso concreto, a quantidade média individual diária é de 0,5 gr. a uma concentração mínima de 10% de «Tetraidrocanabinol (∆9THC)», dois requisitos, portanto, o que implica o apuramento, inicialmente e em concreto, do grau de “pureza” que, no caso, foi determinado em 20%. Já demos resposta a tal questão no acórdão desta Relação de 13-02-2013 (proc. 870/10.4GCFAR.E1).

Concordamos, pois, com o expresso no acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-03-2013 (Proc. 330/10.3PWPRT.P1, rel. Alves Duarte) no sentido de que de acordo com o mapa anexo à Portaria 94/96, de 26-03, relevam tanto o princípio ativo (a substância produtora dos efeitos do estupefaciente) como a sua concentração (a percentagem daquele por unidade de volume) e, assim, que o conceito de “consumo médio individual diário” é um conceito dependente do grau de concentração do produto estupefaciente e que “no crime de consumo de estupefacientes é indispensável saber qual o grau de pureza do produto ou, por outras palavras, o grau de concentração do princípio ativo nele existente”.

A nota 3) do Mapa anexo à Portaria faz referência - alíneas c) a f) – à concentração média de «Tetraidrocanabinol (∆9THC)» para a cannabis. [1] E é acertado exigir a identificação do grau de «Tetraidrocanabinol» para a cannabis porque assim o exige a Portaria que, recorde-se, é aceite pela jurisprudência constitucional pregressa como tendo dignidade de lei para definição de tipo penal.

Ou seja, mesmo que se aceite poder vir num qualquer caso concreto a determinar-se facultativamente e na medida em que interessar à defesa, o consumo efectivo médio de um arguido – que sempre será variável neste aspecto concreto – caso a posse das substâncias ultrapasse, feitas as contas devidas, os “limites quantitativos máximos para cada dose medial individual diária” esse apuramento do consumo efectivo é irrelevante para efeitos de integração no tipo penal.

Tudo isto é afirmado no pressuposto de que a integração da conduta do arguido pode operar-se no tipo legal do artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, mas também no tipo contra-ordenacional constante do artigo 2º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro (Regime jurídico do consumo de estupefacientes).

E, nos termos do artigo 40.º, nº 2 do mesmo diploma, “se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias”.

Por seu turno, o artigo 2º, da Lei n. 30/2000, de 29 de Novembro, que define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas, determina que o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas referidas no artigo anterior constituem contra-ordenação, desde que a aquisição e a detenção para consumo de estupefacientes não excedam a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.

Para essa delimitação elementar estamos dependentes de dois simples factores: a natureza do produto e a quantidade enquadrada pelo “limite quantitativo máximo” constante das colunas do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março.

Esses serão, então, os factos: a natureza do produto, a sua quantidade e – para a cannabis - a definição das qualidades do produto das alíneas da nota 3 do Mapa anexo. Para saber da natureza do produto haverá que, naturalmente, verificar qual ele seja pelo relatório pericial.

Ou seja, a definição do quantitativo diário e derivados é sempre feita por referência ao caso concreto por ser necessário saber da natureza do produto e da quantidade detida, o que inviabiliza a sua fixação em abstracto e por referência a decisões judiciais, que se não podem extravasar para todos os casos concretos.

Após desenvolvimento jurisprudencial, com manifestações doutrinais de que não cabe agora fazer história, fixou-se jurisprudência obrigatória neste particular tema. Referimo-nos ao Acórdão (A.U.J.) do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008 (Processo n.º 1008/07), de 25 de Junho de 2008 que fixou jurisprudência no sentido de manter em vigor o artigo 40º do Dec-Lei nº 15/93, de 22-01, quer para o cultivo de plantas da tabela, quer quanto à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual que, sendo inicialmente nesse preceito definida como superior a 3 dias, deve hoje e face à letra do artigo 2º, nº 2 da Lei nº 30/2000, de 29-11, ler-se como superior a 10 dias.

É necessário, pois, ter muito presente para a contraposição entre os artigos 40º do diploma de 1993 e o tipo contra-ordenacional contido no artigo 2º da Lei n. 30/2000 que após a prolação do AUJ nº 8/2008 aquele artigo 40º deve ler-se de forma diversa, como aliás resulta de forma expressa do seu texto fundamentador e decisão nos pontos 8.2 e 9:

8.2- O artigo 40.º do Decreto -Lei n.º 15/93 — circunscrito ao consumo e à aquisição e detenção para consumo próprio de drogas ilícitas em pequenas quantidades, disposições conjugadas dos artigos 28.º e 2.º, n.º 2, da Lei n.º 30/2000 — conservará válido e actual o texto remanescente:

«1- Quem, para o seu consumo, cultivar plantas compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias. Se a quantidade de plantas cultivadas pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 5 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.

2- Quem, para o seu consumo, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.»

9- Decisão.

Tudo visto, o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência, delibera, confirmando o acórdão recorrido, fixar jurisprudência nos seguintes termos:

«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto -Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só ‘quanto ao cultivo’ como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias.»

Desta forma o “consumo médio individual diário” concreto do arguido assume-se como irrelevante pois que, seja ele qual for, não pode ultrapassar o conceito de “limite quantitativo máximo” constante das colunas do Mapa anexo à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março, em função da natureza do produto, seu peso e grau de pureza que, no caso sub iudicio se concretiza em doses superiores, portanto, às dez indicadas.

Assim, a qualificação jurídica operada pelo tribunal recorrido está de acordo com a lei vigente na leitura correctiva feita pelo A.U.J. nº 8/2008, sendo improcedente esta razão de inconformidade.

B. 3 – Do dinheiro declarado perdido a favor do Estado

Nas suas conclusões xii a xvi o arguido argumenta:

xii. O arguido trabalhava, auferindo € 1.000,00 por mês;

xv. O artigo 35.º da Lei 15/93 exige um nexo instrumental essencial entre o dinheiro e o tráfico, o qual não se demonstrou de forma insofismável;

xvi. A sentença em crise violou o disposto nos artigos 35.º, nº 1 da Lei 15/93 de 22 de janeiro, 109.º do Código Penal e 18.º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa;

Dispõe o nº 1 do artigo 35.º da Lei nº 15/93 que «São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no presente diploma ou que por esta tiverem sido produzidos».

Sendo indesmentível que tal preceito «exige um nexo instrumental essencial entre o dinheiro e o tráfico» também é pacífico que, em termos factuais, tal nexo se estabelece de forma simples e clara no caso concreto.

De facto, determinante para tal apurar é saber onde foi encontrada tal quantia monetária e juntamente com que objectos.

E a fundamentação da sentença recorrida é clara e explícita:

Se acrescentarmos a isso que tal quantia monetária se encontrava no mesmo local juntamente com a droga apreendida e uma balança – inútil para um consumidor – e lhe acrescentarmos a enorme quantidade de cannabis ali encontrada (293 doses médias individuais diárias), fácil será por presunção simples concluir que tal quantia pertencia ao arguido e era provento proveniente da posse desse estupefaciente.

É claro que o tribunal recorrido não fez uso de tal presunção factual para dar como provada a cedência a terceiros, mas poderia tê-lo feito.

Como já afirmámos em anterior relato:

Há que reconhecer o papel essencial das presunções no direito probatório. Desde logo constatar que a presunção é uma “prova” reconhecida pelo ordenamento jurídico português, enquanto ilação que o julgador tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido – artigos 349º e 351º do Código Civil - incluídos na Secção II do Capítulo II (Provas), do Sub-título IV, do Livro I do Código Civil.

E uma “prova” tem por função a “demonstração da realidade dos factos” – artigo 341º do referido diploma.

Porque nos encontramos em jurisdição penal, não operam as presunções legais pelo que falamos naturalmente da possibilidade de fazer operar uma presunção natural, de facto, simples, de experiência, hominis ou judicial (praesumptiones facti ou hominis) [V. g. Manuel Domingues de Andrade, “Noções elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, pag. 215; Também Baptista Machado, in “Introdução ao Direito e ao discurso legitimador”, Almedina, 1983, pag. 112].

Ou seja, a motivação factual deve ser vista numa alargada abordagem metodológica, assente no contributo da lei, da doutrina e da jurisprudência e esta, a mais recente, insere na ponderação lógica das provas e dos factos – no âmbito da livre apreciação probatória - o apelo às regras de experiência comum (também critério legal), assim como às presunções naturais, “como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido.” [2]

Isto mais não é que o reconhecimento que as presunções assumem um essencial papel probatório, chegando a qualificar-se a presunção na jurisdição penal como um meio de prova, ao invés de mero raciocínio judicial de carácter probatório (v.g. Carlos Climent Durän, “La Prueba Penal”, Tirant lo Blanche, 2ª ed. Tomo I, pags. 868-869), ou a afiançar que “as presunções são o centro de gravidade de todo o sistema probatório” (Serra Dominguez, M – “Comentários al Código Civil y Compilaciones Forales”, pag. 554, apud, Climent Durän, ob. cit., I, 865).

A operatividade da presunção deve, no entanto, apresentar alguns requisitos metodológicos básicos. Em sede de desenvolvimento dos requisitos metodológicos referidos devemos ter presente que o facto provado (factum probatum) a base da presunção, a sua premissa inicial, nem sempre permite concluir pelo factum probandum (o facto desconhecido a provar), o que exige maior desenvolvimento fundamentador.

A argumentação lógica a desenvolver numa presunção simples supõe o estabelecimento de um nexo causal entre o facto conhecido e o facto desconhecido, supõe a existência de regras da experiência, de convivência social, observadas empiricamente e que permitam relacionar os dois factos. Ou seja, partindo-se de um facto conhecido e fazendo operar uma máxima da experiência conclui-se logicamente pela existência de um facto desconhecido.

E, no caso sub iudice tal seria suficiente para dar como provada a cedência onerosa a terceiros.

Não o tendo feito daí não decorre que ocorra erro notório na apreciação fatual realizada pelo tribunal recorrido, bastando a posse conjunta de todos esses objectos para demonstrar a proveniência ilícita de tal quantia monetária, pelo que improcede a alegação.

B. 4 – A pena aplicada

Deparamo-nos, portanto, com uma moldura penal abstracta com um mínimo de 1 (um) ano a um máximo de 5 (cinco) anos de prisão.

O tribunal recorrido a respeito da pena aplicável realça aquilo que entendemos ser central em sede de necessidades de prevenção, o que aqui reproduzimos:

No caso em apreço o grau de ilicitude e a intensidade do dolo prefiguram-se em patamares médios, pois que o ilícito se consuma face à mera detenção ilícita de resina de cannabis em quantidade equivalente a 293 doses médias diárias (e mesmo que não possa afirmar qual a concreta finalidade a que se destinava o produto).

O relatado na factualidade provada quanto as condições pessoais do arguido - pontos provados 5. e 6. - revela-nos que o arguido se tem debatido por levar uma vida normativa, com as consequentes instabilidades ao nível da sua vida social, familiar, laboral, apresentando no seu certificado do registo criminal condenações por crimes graves, - destacamos, em particular, as condenações sofridas por crime de roubo.

Parece-nos que a problemática do consumo de drogas/haxixe não será a causa única/exclusiva/principal para os sucessivos contatos com a justiça, será provavelmente um conjunto de fatores que para isso poderão ter contribuído; em todo o caso é inegável que as necessidades de prevenção - e referimo-nos, em particular, à prevenção especial - são muito relevantes.

E tal pena terá que ser efectiva em atenção ao gravame evidente da conduta anterior do arguido, com relevo para os crimes que evidenciam o uso de violência e a posse de arma proibida, a evidenciar em elevado grau as necessidades de prevenção.

Necessidades essas que evidenciam, por outro lado, a pouco relevante circunstância de o arguido não ter condenações anteriores neste tipo de ilícito.

As suas condições profissionais e familiares – relevantes – já o eram e existiam antes da prática do ilícito, o que demonstra que não foram – nem podem ser – argumento para uma excessiva tolerância.

Do que concluímos estar bem doseada a pena e a sua forma de execução.

C- Dispositivo

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal de Relação de Évora em negar provimento ao recurso.

Custa pelo arguido com 2 UCs de taxa de justiça.

Notifique.

Évora, 28 de Fevereiro de 2023

(processado e revisto pelo relator).

João Gomes de Sousa

Carlos Campos Lobo

Ana Bacelar

[1] - Não é A9IIC mas sim ∆9THC. THC provém de Tetrahydrocannabinol. V. g. Declaração de Rectificação nº 11-H/96 à Portaria 94/96.

[2] - Ac. Supremo Tribunal de Justiça de 07-01-2004 (proc. 03P3213, Relator Cons. Henriques Gaspar): «5ª. Na passagem de um facto conhecido para a aquisição (ou para a prova) de um facto desconhecido, têm de intervir as presunções naturais, como juízos de avaliação através de procedimentos lógicos e intelectuais, que permitam fundadamente afirmar, segundo as regras da experiência, que determinado facto, não anteriormente conhecido nem directamente provado, é a natural consequência, ou resulta com toda a probabilidade próxima da certeza, ou para além de toda a dúvida razoável, de um facto conhecido. 6ª. Na presunção deve existir e ser revelado um percurso intelectual, lógico, sem soluções de continuidade, e sem uma relação demasiado longínqua entre o facto conhecido e o facto adquirido; a existência de espaços vazios no percurso lógico determina um corte na continuidade do raciocínio, e retira o juízo do domínio da presunção, remetendo-o para o campo da mera possibilidade física mais ou menos arbitrária ou dominada pelas impressões».

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A- Relatório

C- Dispositivo