01500/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A norma constante do nº 1 do art. 1º do D.L. 43/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por Acórdão do T.C. de 9.10.2001, publicado no D.R. II Série, de 7.11.2001, na medida em que era reservada a cidadãos portugueses (excluindo cidadãos estrangeiros residentes) a qualificação como DFA.

II- Tendo sido o recorrente considerado DFA ao abrigo do disposto na alínea c) do art. 18º do D.L. 43/76, este diploma deverá ser-lhe aplicável na sua totalidade, apesar do acidente que deficientou o militar ter ocorrido na vigência do Dec. Lei nº 210/73, de 2 de Maio.

III- Com efeito, para a qualificação como DFA não releva o momento em que o militar assim é considerado, mas antes o momento em que os pressupostos de facto se verificaram.

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório

Afonso ...., Deficiente das Forças Armadas, intentou, no TAF de Lisboa, acção administrativa especial contra a Caixa Geral de Aposentações, pedindo a anulação do despacho de 29.03.2004, da Direcção Geral da CGA, na parte que lhe fixou o início do pagamento dos retroactivos da pensão de DFA e do abono suplementar de invalidez à data da homologação da Junta Hospitalar de Inspecção (JHI), e a condenação da entidade demandada à prática do acto administrativo devido em substituição do acto impugnado.

Por Acordão de 14.12.06, a acção foi julgada improcedente, e a C.G.A. absolvida do pedido.

Inconformado, o recorrente interpôs recurso jurisdicional para este TCA, em cujas alegações enunciou as conclusões de fls. 532 e seguintes, cujo teor se dá por reproduzido.

A C.G.A contra-alegou.

O Digno Magistrado do MºPº, no douto parecer que antecede, pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

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2. Matéria de Facto

A matéria de facto é a fixada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na íntegra (art. 713º nº 6 do Cod. Proc. Civil).

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Direito Aplicável

A sentença recorrida considerou que a entidade demandada decidiu bem ao reconhecer o direito ao abono das prestações devidas reportado à data em que foi lavrado o registo de aquisição de nacionalidade portuguesa, ou seja, a 12.10.99, conforme assente na alínea f) do probatório.

Quanto ao pedido de reconhecimento do direito aos retroactivos da pensão de invalidez e do abono suplementar de invalidez desde 1.09.75 até 12.10.99, a decisão recorrida julgou-o improcedente, visto que “tendo ocorrido a independência da ex-Província Ultramarina, Moçambique, em 1975, e por força da aplicação do Dec. Lei nº 308-A/85, de 24 de Junho, o A. perdeu, automáticamente, a nacionalidade portuguesa, e não a tendo adquirido entretanto, à data de 1.9.75, a que se reportam os efeitos do Dec-Lei 43/76, não era cidadão nacional português”.

O recorrente alega, no essencial que o incidente que lhe provocou a deficiência (amputação do membro inferior esquerdo) no decorrer de uma emboscada, ocorreu no dia 2 de Janeiro de 1974 (conclusão 2ª) tendo sido instaurado o respectivo processo de averiguações e a deficiência considerada como ocorrida em serviço de campanha (conclusão 2ª). -

Em consequência da sua qualificação como DFA foi reconhecido ao agravante o direito à pensão de invalidez como DFA, por despacho da Direcção da C.G.A datado de 29.03.2004;

Ocorre, porém, que na pendência da presente acção administrativa especial, a agravada anulou o seu despacho de 29.03.04 e reconheceu ao agravante o direito à pensão e ao abono suplementar de invalidez, mas apenas desde a data em que o agravante adquiriu a nacionalidade portuguesa (conclusões 3ª a 5ª)

Deste modo, e atento o disposto no nº 1 do art. 91º nº 5 do CPTA, o agravante restringiu o seu pedido de abono dos retroactivos da pensão de DFA e do abono suplementar de invalidez ao período compreendido entre 1 de Setembro de 1975 e 12 de Outubro de 1999 (conclusão 7ª).

Refere, ainda, o recorrente que a agravada se baseou no Parecer nº 74/98 da Conselho Consultivo da PGR para assim proceder, sendo certo, todavia, que a argumentação versada no referido parecer se encontra totalmente desactualizada, face à declaração, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional (Ac. nº 423/2001, D.R. I Série, nº 258, de 7.11.2001), das normas constantes do nº 1 do art. 1º do Dec. Lei 43/76 (conclusões 7ª a 9ª)

Conclui o recorrente que o acordão recorrido, ao decidir em sentido contrário ao da sua pretensão, violou as disposições legais do D.L. 43/76 de 20.1, os arts. 124º e 125º do CPA, e os arts. 13º, 15º e 266º da CRP.

Por sua vez, a CGA alega que o A. somente adquiriu a nacionalidade portuguesa em 12 de Outubro de 1999, tendo sido automáticamente qualificado DFA, e sendo-lhe reconhecido o direito às prestações devidas (pensão de DFA e abono suplementar de invalidez) desde aquela data, como decorre do art. 1º nº 1 do Dec. Lei nº 43/76, de 20 de Janeiro, e do artigo 319/84, de 1 de Outubro, que restringem aos cidadãos portugueses o estatuto de DFA, bem como do Parecer nº 74/98 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República. Tais fundamentos, segundo a agravada, continuam válidas mesmo depois do Acordão nº 423/2001 do Tribunal Constitucional, acima citado (conclusões 1ª a 3ª). Refere ainda a C.G.A que aqueles artigos foram declarados inconstitucionais apenas relativamente a estrangeiros que residam em Portugal, a partir de 7.11.2001, o que significa que os estrangeiros não residentes continuam a não beneficiar do regime de DFA (conclusão 4ª).

No caso concreto, a CGA mudou o sentido decisório tendo em consideração razões novas de direito (como a relevância do requisito da nacionalidade) e uma nova valoração do interesse público, após a publicação do referido Parecer nº 74/98 do CCPGR (conclusão 7ª).

É esta a questão a analisar

A pretensão do recorrente consiste em ser-lhe atribuída a pensão, não apenas desde a data em que readquiriu a nacionalidade portuguesa, mas sim desde 1.09.75, data em que entrou em vigor o Dec-Lei 43/76, de 20 de Janeiro, por força do disposto na al. c) do art. 18º do mesmo diploma.

Recordemos desde logo que, conforme decorre dos autos, à data da entrada em vigor do Dec-Lei nº 43/76 de 20 de Janeiro, já o recorrente era DFA desde 28.03.74, data em que foi julgado incapaz para todo o serviço militar pela JHI do Hospital de Lourenço Marques, embora só tivesse sido declarado como tal em 19.01.04, e ao abrigo do art. 18 nº 1, al. c), conforme se vê pela Informação nº 323/2004 do Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério da Defesa Nacional (cfr. Doc. nº 4, a fls. 11 dos autos).

A matéria de facto assente, a que se torna necessário aplicar o direito, é a seguinte: “O recorrente foi incorporado no Exercito Português na ex-Província de Moçambique, em 20.07.1972, na Escola de Administração Militar Militar de Boane; no dia 20.01.74 cumpria uma missão na 2ª Companhia de Caçadores no Batalhão de Caçadores nº 20, em Cabo Delgado, quando, numa emboscada, foi atingido pelo rebentamento de uma mina que lhe causou a amputação do membro inferior esquerdo; em 28.03.1974, o recorrente foi considerado pela JHI incapaz para todo o serviço militar, com a desvalorização de 55%, tendo o acidente sido considerado como resultante de serviço de campanha; foi-lhe paga uma pensão de invalidez pelo Estado de Moçambique até 31.12.03; em 19.04.2000 requereu ao Chefe do Estado Maior do Exército a qualificação automática como DFA e a inerente actualização da pensão de invalidez; em 26.05.2002 foi presente à JHI/HMP, que o julgou incapaz de todo o serviço militar, com desvalorização de 60%, em consequência das lesões sofridas no acidente de 2.01.74 em Mocambique; por despacho de 19.01.2004, do Secretário de Estado da Defesa e Antigos Combatentes foi qualificado, automáticamente, como DFA, nos termos da alínea c) do art. 18º do D.L. 43/76”;

Por ofício de 29.03.04, a C.G.A. notificou o recorrente de que lhe foi reconhecido o direito à aposentação; Por despacho de 11.10.2004 foi reformado o despacho de 29.03.04, reconhecendo-se ao A. o direito às prestações devidas, mas apenas desde a data da reaquisição da nacionalidade portuguesa, ou seja, 12.10.99”.

São estes os pontos essenciais da matéria de facto assente em 1ª instância (alíneas A) a L)

Ora, o nº 1 do art. 1º do D.L. 43/76, de 20 de Janeiro, prescreve o seguinte:

“O Estado reconhece o direito à reparação que assiste aos cidadãos portugueses que, sacrificando-se pela Pátria, se deficientaram ou se deficientem no cumprimento do serviço militar e institui as medidas e os meios que, assegurando as adequadas reabilitação e assistência, concorram para a sua integração social”.

Por sua vez, o nº 1 do artigo 18º do mesmo diploma, aplicável aos cidadãos considerados automáticamente DFA, tem as seguintes alíneas:

a) “Os inválidos da 1ª Guerra Mundial de 1914-1918 e das campanhas ultramarinas anteriores;

b) Os militares no activo que foram contemplados pelo Dec. Lei nº 44 995, de 24.04.1963, e que pelo nº 18 da Portaria nº 619/73, de 12 de Setembro, foram considerados abrangidos pelo disposto no Dec. Lei nº 210/73, de 9 de Maio;

c) Os considerados deficientes ao abrigo do disposto no Dec. Lei nº 210/73, de 9 de Maio.

Quando ocorreu o acidente em causa (20.01.1974), vigorava o Dec. Lei 210/73, de 9 de Maio. Todavia, este diploma foi revogado pelo D.L. 43/76, de 20 de Janeiro, segundo o qual a qualidade de DFA seria automáticamente reconhecida aos cidadãos que se encontrassem nas situações previstas no nº 1 do art. 18º, acima transcritas.

Foi o que sucedeu ao A.

Sucede, porém, como tem sido anotado em diversos arestos do STA e do TCA, a norma constante do nº 1 do artigo 1º do Dec. Lei nº 43/76 veio a ser declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, por Acordão do T.C. de 9.10.2001, publicado no D.R., II Série, de 7.11.2001, na medida em que abrangia apenas cidadãos portugueses, excluindo cidadãos estrangeiros residentes, como susceptíveis da qualificação como DFA ou equiparado.

Ora, o recorrente tornou-se DFA ao serviço das Forças Armadas Portuguesas, num momento inicial em que detinha a nacionalidade portuguesa, que entretanto perdeu em 1975 (por força da independência de Moçambique), mas que veio a readquirir em 12.10.99 (cfr. fls. 9 do processo instrutor).

De acordo com o doutamente expendido no Parecer do MºPº “parece-nos irrelevante até pela filosofia posteriormente acolhida no Ac. do T.C. citado que o recorrente tivesse perdido compulsivamente a cidadania portuguesa em 1.09.1975, por via do preceituado no Dec. Lei 308A/75, de 24 de Julho”.

É uma questão de elementar justiça, estando em causa a especial problemática dos militares deficientes que, por razões que lhe não podem ser imputadas, perderam a nacionalidade portuguesa (cfr. D.L. 348/82, de 3 de Setembro).

A nosso ver, e ainda de acordo com o parecer do MºPº, os direitos consignados no Dec. Lei 43/76 devem ser aplicados na íntegra ao caso concreto, tanto mais que o legislador, embora o pudesse ter feito expressamente, não declarou a vontade de os excluir em situações desta natureza.

Sendo o recorrendo considerado DFA ao do disposto na alínea c) do art. 18º do D.L. 43/76, tal diploma deverá ser-lhe aplicável na sua totalidade, apesar do acidente que provocou a deficiência se ter verificado na vigência do Dec. Lei nº 210/73, de 9 de Maio.

Na verdade, para a qualificação como deficiente, não releva o momento em que o militar assim é considerado, mas sim o momento em que os pressupostos de facto se verificaram (cfr. Ac. TCA de 18.01.2001; Proc. 612/98; Ac. TCA de 22.02.01, Rec. 145/00, in “Antologia de Acordãos do STA e do TCA, Ano IV, nº 2, p. 273 e seguintes).

Finalmente, recordando ainda que, quando foi aplicado ao recorrente o D.L. 43/76 já o mesmo tinha readquirido a nacionalidade portuguesa, conclui-se que o mesmo não pode deixar de usufruir do acervo de direitos consignado no D.L. 43/76, desde 1 de Setembro de 1975, data a partir da qual terão eficácia os direitos que aquele diploma reconhece aos DFA, por força do estatuído no artigo 21º.

Procedem, pois, as conclusões do agravante, tendo o acordão recorrido efectuado errada interpretação das disposições legais constantes do D.L. 43/76, de 20 de Janeiro (art. 21º) e dos artigos 13º, 15º e 266º da C.R.P., por via da mudança de orientação da C.G.A. que acabou por se traduzir no tratamento diverso de situações análogas às dos autos, numa interpretação que o Parecer nº 74/98 não consente.

4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em revogar a sentença recorrida e em anular o despacho de 29 de Março de 2004, devendo ser praticado acto subsequente com vista ao deferimento da pretensão do A., tal como formulada na petição inicial.

Sem custas em ambas as instâncias.

Lisboa, 22.06.06

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa