01272/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nas três áreas funcionais em que se organiza a Força Aérea, entre as quais a de logística – art.º 3.º n.º 2 – al- a) – só existe um órgão ao qual a lei confere competência decisória primária que é o CEMFA, competência essa que pode ser delegada e subdelegada, como decorre da letra dos artigos 3.º n.º 2 – a); 5.º n.º 3; 9.º n.º 1 e 2- b) 1 11.º n.º1 do DL 51/93.

II- O requerimento dirigido ao CEMFA em que o recorrente pedia o pagamento de um complemento de pensão não tinha de ser dirigido ao Comandante da Logística para existir o dever legal de decidir, atenta a competência referida em I.

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A

Propôs no TCA recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito do requerimento que apresentara ao

GENERAL CHEFE DO ESTADO MAIOR DA FORÇA AÉREA

em que pedia que o complemento de pensão de reforma a que tem direito seja calculado com base no 3.º escalão.

Por Acórdão de 27.5.2004 o recurso foi rejeitado.

Inconformado com tal decisão, o recorrente contencioso, dela interpôs o presente recurso, o qual foi alegado e contém as seguintes conclusões úteis:

- A Força Aérea regrediu o escalão com base no qual fora calculada a sua pensão com base no DL 328/99, de 18 de Agosto, mas apenas comunicou esta decisão em 2 de Novembro de 1999.

- Mal teve conhecimento dirigiu cartas ao Director de Finanças do Comando Logístico pedindo os fundamentos daquela decisão.

- Tendo dado esperanças de que o assunto se ia decidir, mas deixando passar o tempo nada disse até que em 25 de Setembro de 2002 o ora recorrente apresentou o requerimento do qual não obteve resposta.

- O Acórdão não analisou se a entidade recorrida actuou em relação ao requerimento da forma que o artigo 34.º n.º 1-a) e 3 do CPA impunham, porque reteve o requerimento sem o remeter para a autoridade que considerava competente e notificar o requerente ou notificar que considerava erro indesculpável, pelo que podia considerar verificados os pressupostos do recurso contencioso do artigo 109.º n.ºs 1 e 2 do CPA.

- O acto recorrido ofende direitos legalmente protegidos do agravante sendo nulo, nos termos do n.º 1 e al. d) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA.

A entidade recorrida contra alegou pela manutenção do decidido dizendo em resumo que a colocação do recorrente no 1.º escalão do posto de capitão para efeitos de determinação do complemento de pensão teve lugar na sequência da entrada em vigor do DL 328/99, posicionamento que constituía caso resolvido quando em 25 de Setembro de 2002 o recorrente apresentou requerimento para a alteração não se formou indeferimento tácito pela falta de resposta.

O EMMP emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso.

II- A Matéria de Facto.

O Acórdão recorrido considerou provado que:

a) Com data de 25.9.02 deu entrada um requerimento do recorrente dirigido ao General Chefe de Estado Maior da Força Aérea onde solicitava “se digne ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros ramos, a base de cálculo do complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda À do escalão da pensão de reforma da CGA, ou superior, se a isso tiver direito.”

b) O recorrente está na situação de reforma desde 31.12.1995;

c) O recorrente foi reformado no 3.º escalão, índice 300.

d) O recorrente foi reposicionado em 1.7.2000 no 1.º escalão, por aplicação do artigo 19.º do DL 328/99, de 18.8.

e) A autoridade recorrida nada disse sobre o pedido no requerimento referido em a).

III- Apreciação. O Direito.

1. O Acórdão recorrido considerou que o Comando Logístico da Força Aérea tem competência atribuída pelo art.º 11.º n.ºs 1 e 3 d) para assegura a administração dos recursos financeiros, e como o requerimento dirigido à entidade recorrida não pode ser considerado um recurso hierárquico, mas sim uma pretensão primária de ver alterado o escalão, pelo que não tendo a entidade requerida competência para decidir também não tinha o dever legal de o fazer em virtude do que se não verificam os pressupostos do artigo 109.º do CPTA.

Por outro lado o artigo 34.º da CPA porque não respeita ao fundo da pretensão foi considerado como não permitindo legitimar a presunção de indeferimento do artigo 109.º.

2. Vejamos se decidiu bem.

É certo que o art.º 11.º do DL 51/93, de 26.2 atribui ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA) a missão de assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros para a execução dos planos e directivas aprovadas pelo CEMFA.

O CLAFA é um órgão central de administração e direcção na dependência directa do CEMFA, tem carácter funcional e visa assegurar a superintendência e execução de actividades essenciais específicas – art.º 9.º do DL 51/93, de 26.2.

A pretensão do recorrente, militar em situação de reforma desde Dez/1995, era relativa a recursos financeiros da Força Aérea na medida em que é um encargo daqueles serviços o abono do complemento de pensão de reforma inferior à remuneração líquida de reserva a que o militar teria direito caso passasse à reforma no limite de idade estabelecido para a função pública.

Assim, de acordo com o Despacho 86/MDN/92 de 24.6 os militares em situação de reforma passaram a receber a diferença entre o valor líquido da remuneração que teriam na reserva e a pensão calculada pela CGA valor que era pago pelo Ramo das Forças Armadas a que pertence o reformado.

Trata-se de um diferencial que é um abono complementar da reforma com as mesmas características e natureza desta, mas pago pelos serviços.

3. Como resulta do texto dos artigos 9.º e 11.º do citado DL 51/93 a lei não estabelece nenhuma competência específica primária do CLAFA, atribui-lhe uma missão a qual deve assegurar na dependência directa do CEMFA, sendo este o comandante da Força Aérea, a finalidade do CLAFA é funcional e visa a superintendência e execução das tarefas de administração dos recurso materiais e financeiros, mas trata-se de assegurar essas finalidades e não de atribuir superintendência ao Comando Logístico, pelo que não existe um poder de decisão nas referidas matérias que seja atribuído por lei separadamente ou em primeiro grau ao comandante desta unidade orgânica que é a Logística.

Por outro lado a lei é expressa no sentido de que o CEMFA poderá delegar nas entidades que lhe estão directamente subordinadas, como é o caso do CLAFA, a competência para a prática de actos relativos às áreas que lhe são funcionalmente atribuídas, bem como autorizar a subdelegação da mesma, tudo de acordo com o n.º 3 do artigo 5.º do mesmo diploma.

Portanto, é perfeitamente claro que nas três áreas funcionais em que se organiza a Força Aérea, entre as quais a de logística – art.º 3.º n.º 2 – al- a) – só existe um órgão ao qual a lei confere competência decisória primária que é o CEMFA, competência essa que pode ser delegada e subdelegada. Diferente entendimento não encontra acolhimento na letra dos artigos 3.º n.º 2 – a); 5.º n.º 3; 9.º n.º 1 e 2- b) 1 11.º n.º1 do DL 51/93 porque a referência a um nível de decisão nos comandos funcionais (entre os quais o CLAFA) que consta da al. b) do n.º 2 do artigo 3.º se refere à autoridade hierárquica sobre as unidades na sua dependência referida no n.º 3 do mesmo artigo 3.º e a eventuais poderes delegados ou subdelegados.

Assim, o requerimento de 25.9.2002 não necessitava de ser dirigido ao General comandante do CLAFA, podendo e devendo ser dirigido è entidade que detinha a competência legalmente concedida na matéria, o CEMFA e sendo dirigido a esta entidade, como foi, e sendo o CEMFA o órgão competente para se pronunciar, existia o dever legal de decisão referido no artigo 9.º do CPA.

Aliás este STA decidiu já que é ao Chefe de Estado Maior da Força Aérea que compete definir o nível remuneratório dos militares do respectivo ramo, sendo meramente executiva a competência do Comandante da Logística, pelo menos nos Ac. de 2.3.05, P. 01238/04 e de 8.3.2005, P. 01271/04, doutrina que tem aplicação também à decisão sobre o diferencial pretendido pelo recorrente.

De modo que não tem razão o Acórdão fundamento quando refere que se não verificava a condição de recurso da falta de decisão de um requerimento que o órgão a quem era dirigido tivesse o dever de decidir, que consta do art.º 109.º do CPA.

4. Quanto à questão não decidida no Acórdão, mas referida pela entidade recorrida ainda pertinente à questão da recorribilidade que consistiria na imutabilidade da decisão que colocara, em 1999, o recorrente no 1.º escalão, e que é dito na conclusão A) da entidade recorrida que teria sido notificada em 2 de Novembro de 1999, cabe dizer o seguinte:

- Em primeiro lugar nenhum elemento de prova foi junto aos autos que permita saber do conteúdo da dita decisão de colocação no 1.º escalão, nem sobre a notificação que dela teria sido feita, sendo certo que era sobre a entidade recorrida que recaía o ónus de fazer a prova de tais factos, bem como sobre ela impendia o dever de ter enviado oportunamente o processo instrutor completo e devidamente organizado, pelo que os referidos elementos também deveriam constar do processo administrativo, mas não constam, dos cinco documentos que enviados sem qualquer ordenação.

Deste modo, é notório que não constam do instrutor junto, pelo menos os boletins que são referidos nos ofícios de 2.11.99; 5.6. 2000 e 6 de Julho de 2000 da 3.ª Repartição de Finanças do Comando do CLAFA.

- Por outro lado, caso tenha existido um conteúdo decisório transmitido ao interessado em termos que possam ser considerados como uma notificação eficaz, então ela teria ocorrido em Novembro de 1999, mas como o requerimento não despachado foi apresentado em 25.9.2002, a anterior decisão de 1999 não afastava o dever legal de decidir constante do artigo 9.º do CPA, nos termos do respectivo n.º 2, já que tinham decorrido mais de dois anos e, assim, também desta perspectiva o interessado podia presumir indeferida a pretensão para efeitos de recurso, ainda que, por força de outra disposição legal pudesse ser posta em dúvida a admissibilidade do recurso. Esta disposição é a que consta dos artigos 25.º e 55.º da LPTA, a proibir e considerar ilegais os recursos contenciosos de actos firmes na ordem jurídica em relação ao recorrente que os não impugnou no prazo de recurso contencioso, contado da notificação.

Porém, no caso, a entidade recorrida refere-se a um acto de reposicionamento, efectuado nos termos do n.º 1 do artigo 9. º do DL 236/99, de 25.6, na redacção da Lei 25/2000, de 23 de Agosto. Mas, não existe tal acto desligado do efeito ou fim a que se destina e a finalidade exclusiva da simulação de reposicionamento é a de calcular se o militar tem ou não direito ao diferencial de pensão de reforma, já que em situação de reforma nenhum outro efeito poderia resultar para o estatuto ou a carreira.

E, sendo assim, como o diferencial pretendido tem natureza idêntica à reforma, pode sempre ser alterado para futuro, isto é, para os meses em relação aos quais a reforma e os respectivos diferenciais ainda não estão calculados nem determinados, apenas se podendo considerar caso resolvido – numa certa doutrina - o abono relativo aos meses que tivessem sido pagos além do ano antecedente ao mês no qual foi desencadeado o mecanismo impugnatório, contado desde a data da apresentação de requerimento em que é pedida a correcção ou alteração.

Além disso a eventual decisão tomada sobre a situação do recorrente em 1999 também não poderia considerar-se firme, nem abrangida pela irrecorribilidade resultante dos referidos artigos 25.º e 55.º da LPTA em 2002 porque após a emissão de tal decisão tinha ocorrido a entrada em vigor da Lei 25/2000 que alterando o artigo 9.º do DL 236/99 regulou em moldes diferentes o diferencial da pensão de reforma, passando a ser referência para ser ou não devido, em vez da remuneração da reserva líquida o montante ilíquido da remuneração da reserva, pelo que sempre seria necessário rever a situação dos reformados de modo a apreciar caso a caso se tinham ou não direito a diferencial, desde quando e qual o montante, pelo que também desta perspectiva não pode o recurso ser rejeitado com o fundamento de que se teria firmado a decisão havida em 1999 sobre se era devido e em que termos devia calcular-se o diferencial do citado artigo 9.º do DL 236/99, alterado pela Lei 25/2000.

De modo que o recurso também desta perspectiva se mostra legal e com condições para prosseguir.

5. Os últimos pontos das alegações, ainda não analisados, de que não foi cumprido o disposto nos artigo 34.º n.º 1 a) e 3 do CPC bem como o que consta da conclusão I), de que o acto sempre seria recorrível a todo o tempo por ser nulo não relevam face à conclusão a que se chegou antes sobre a recorribilidade do indeferimento tácito que é objecto do recurso, pelo que se tornou redundante e absolutamente inútil o respectivo conhecimento.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em conceder provimento ao recurso revogar o Acórdão recorrido e ordenar a baixa ao TCA para os termos posteriores do recurso, dado que o Acórdão recorrido foi proferido na fase do saneador.

Sem custas.

Lisboa, 19 de Abril de 2005. – Rosendo José – (relator) – António Madureira – São Pedro.