Quem foi o relator do acórdão 0445/13?

O relator foi António Bento São Pedro, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0445/13?

O acórdão foi proferido em 16 de janeiro de 2014.

0445/13 - STA

Sumário

I - A responsabilidade civil decorrente de factos ilícitos imputados a um Hospital integrado no Serviço Nacional de Saúde não tem natureza contratual, sendo-lhe aplicável o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos. II - O art. 493º, 2, do Código Civil não é aplicável à responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1. Relatório O HOSPITAL DE SÃO MARCOS recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 30 de Novembro de 2012, que revogou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgando totalmente procedente a ação administrativa comum, sob a forma ordinária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, intentada por A……………. e B……….. (em representação do filho – C………), condenou o referido hospital no pagamento aos ora AA da quantia de € 450.000,00, acrescida de juros de mora vincendos, contados desde a citação até integral pagamento. No recurso interposto do acórdão do TCA Norte, o Recorrente - Hospital de São Marcos - formulou as seguintes conclusões: 1ª A actividade da Administração pública da saúde, desenvolvida através dos hospitais do Serviço Nacional de Saúde não se desenvolve sob a modalidade de actividade «contratual de facto» nem em operações subsumíveis a «contratos de adesão» com os doentes / utentes, por absoluta inverificação dos respectivos pressupostos, antes constitui e se traduz na prossecução de atribuições públicas em saúde, constitucionalmente consagradas, constituídas por actos de gestão pública, regulamentada pelo Direito Administrativo; 2ª Tal actividade assistencial materializada através do Serviço Nacional de Saúde era subsumível ao regime do Dec-Lei nº 48.051, de 21-11-1967, actualmente revogado pela Lei nº 67/2007, de 31-12 que institui o regime da responsabilidade civil extracontratual da Administração; 3ª Não se verificam no caso sub judice pressupostos que permitam, na acção assistencial de um hospital do Serviço Nacional de Saúde, detectar aí pressupostos de gestão privada do Estado por forma a excepcionar a eventual responsabilidade aí gerada da aplicabilidade daquele regime jurídico de responsabilidade civil pública extracontratual do Estado; 4ª Não podia, assim, o Tribunal a quo aplicar à relação assistencial traduzida na assistência a procedimento de parto e de execução de uma cesariana em Hospital público as regras da responsabilidade contratual, por faltar o pressuposto contrato, em qualquer dos seus elementos, declarações de vontade, prestações debitórias e demais elementos integrantes de um contrato; 5ª E não pode, com fundamento nas dificuldades de prova que afectam os autores, adoptar solução jurídica de inversão do respectivo ónus sem que exista fundamento normativo seguro para o efeito; 6ª Não constitui a assistência médica constituída pelo acompanhamento de um procedimento de trabalho de parto e de uma intervenção cirúrgica de cesariana que eventualmente se lhe siga uma actividade perigosa para efeitos de aplicação do regime da norma do art 493º nº 2 do Código Civil; 7ª Com efeito, em tal assistência, sendo a via de parto o «parto natural» não se adoptam equipamentos clínicos, enquanto meios utilizados na assistência, nem a actividade médica é em si mesma perigosa, susceptível de ser reputada actividade perigosa por sua própria natureza; e sendo a via de parto um «cesariana» não estamos perante cirurgia de especial complexidade; 8ª Pelo contrário, a actividade de trabalho de parto é em si mesma um acto da natureza, nos termos da qual «o bebé executa uma flexão da cabeça a fim de oferecer o menor diâmetro possível à sua própria progressão, dando-se a passagem do estreito superior em occipito esquerda anterior; após, na escavação, a cabeça faz uma rotação interna de 45 graus após o que se dá a travessia do estreito inferior e exteriorização da cabeça à custa de uma deflexão da mesma fazendo de charneira a simfize pública seguida de rotação interna de 90 graus», tudo o que comporta riscos, progressivos enfrentados pelos médicos e demais profissionais que prestam a assistência; 9ª Por outro lado, a ilicitude, a culpa médica e o nexo de causalidade exigem uma concreta densificação fáctica, não se podendo basear em meros raciocínios desacompanhados de uma ponderação ao pé dos factos; 10ª Não poderia o Tribunal a quo determinar a inversão do ónus da prova e concretizar essa determinação no objecto da causa sem enunciar concretamente qual a norma legal aplicável; 11ª O estabelecimento do pressuposto da ilicitude exigiria que o Tribunal a quo fixasse a norma legal, a regra técnica de execução ou o concreto dever violado, de demora, de execução tardia em face do contexto da intervenção, tudo o que não se acha evidenciado no douto acórdão recorrido; 12ª E a culpa médica exigiria a concreta demonstração da «desconformidade da concreta actuação do agente no confronto com aquele padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais, teria tido em circunstâncias semelhantes» o que, igualmente se mostra indemonstrado; 13ª Finalmente, quanto à causalidade adequada, ou seja, quanto à relação entre «o próprio facto em si, e a relação causal entre esse facto e os danos sofridos pelo doente» estabelecer que «o facto tenha sido, efectivamente, no caso concreto, uma condição do resultado danoso. «A teoria da causalidade adequada, escreve nesse sentido Pereira Coelho, pressupõe que a acção tenha sido condictio sine qua non do resultado; a adequacão é um mais que acresce à pura condicionalidade» 14ª Em síntese, não estão verificados os pressupostos da ilicitude, ou acção/omissão ilícita, da culpa nem da causalidade adequada entre a assistência prestada no procedimento de assistência ao parto e à realização da cirurgia de cesariana que se lhe seguiu e os danos apresentados pelo autor menor, não podendo, por via de uma inversão de ónus da prova sem norma jurídica que a sustente presumir-se uma realidade que além disso não ocorreu; 15ª Assim, deverá proferir-se acórdão que revogue o douto acórdão recorrido, por ao ter decidido como o fez, ter violado, entre outras, as normas dos arts 3º, 7º e 8º do DL 48.051, dos arts 342º nº 1 quanto à repartição do ónus da prova e 493º nº 2 do Código Civil, substituindo-o por aresto que julgue a acção totalmente improcedente por não provada e o réu absolvido. Os Recorridos – A………… e B…………….. -contra-alegaram, concluindo, assim: “A) Desta forma, a douta decisão, na parte recorrida, não viola nenhuma norma quer de Direito substantivo, quer de Direito adjectivo, sendo portanto legal e justa porque espelha a verdade e a ela foi correctamente aplicada a Lei. B) Pelo que, o recurso interposto mais não é que um mero expediente dilatório. C) Já que, como refere a Lei 67/2007 de 31 de dezembro, Regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, impera a inversão do ónus da prova, devendo a entidade pública provar que usou de toda a diligência D) O que, conforme se vê nas respostas às matérias de direito e de facto dadas como provadas nas anteriores decisões, não se verificou. E) Isto é, ficou provado e dado como inabalável que o Hospital de S. Marcos não usou das diligências exigidas para o caso dos autos. F) Nem tão-pouco o Hospital de S. Marcos conseguiu provar que actuou de forma adequada, ónus que sobre ele recaía H) Assim, quer em sede contratual ou extracontratual sempre será de dizer que deveria ser o Hospital de S. Marcos a provar que actuou sem culpa ou negligência I) Sendo por isso, ponto assente quer no normativo referido quer no entendimento do Tribunal Europeu que é à parte mais forte, a entidade pública, que cabe o ónus da prova da eficiente actuação. J) Por seu lado, conforme se depreende das anteriores doutas decisões, os Autores conseguiram provar, e foi dado como provado, que o Hospital de S. Marcos foi o responsável pelos danos sofridos pelo lesado. D) Resumindo e concluindo, nenhuma razão tem o recorrente, HOSPITAL DE S. MARCOS. E) Devendo concluir-se como se afere da douta decisão recorrida. Por acórdão deste STA, de fls. 833 e segs., foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, nos termos do artigo 150.º do CPTA, por aquela Formação ter entendido que “essas questões sobre que se pronunciou o acórdão, a da natureza da responsabilidade e a da perigosidade da actividade, revestem-se do maior relevo jurídico e social: jurídico, pois a resposta que a elas se dê tem consequências ao nível da apreciação dos pressupostos de responsabilidade e, por isso, da procedência das acções; social, pois que tratando-se de situações que se repetem é de todo o interesse da comunidade que sobre elas exista o entendimento o mais estabilizado possível.”. Cumprido o artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer dizendo, em suma, o seguinte: “Ora, por mais constrangimentos que possa haver e há (face ao estado em que se encontra o menor A.) a verdade é que não existe matéria de facto provada que permita a condenação do R. face à inexistência de presunção de culpa. Aliás, tal condenação assentou tanto na 1ª como na 2ª instância na presunção de culpa e na inversão do " ónus da prova" que, como vimos, não é possível neste caso. A chave para que pudesse ser dada como provada a omissão do dever funcional dos serviços do R. e a respectiva culpa era a resposta ao quesito 34° da base instrutória e tendo em conta a P.Inicial (v. art. 40° desta) - " Desde que a mãe do autor entrou no serviço de urgência do R., foi ultrapassado o período de tempo para efeitos de determinação médica da sua submissão a intervenção cirúrgica por cesariana? ". Ora, a resposta foi - " Provado apenas que, desde que a mãe do A. entrou no serviço de urgência do R., a mesma foi submetida a intervenção cirúrgica por cesariana, quando os respectivos serviços assim o determinaram". Não foi provado, pois , e como era peticionado, que tudo se ficou a dever ao facto da cesariana ter sido realizada tardiamente, com as inerentes consequências. Assim, não existe qualquer possibilidade, face à matéria de facto assente, que a acção de responsabilidade civil proposta pelos AA. possa proceder, como de resto, é bem explicitado no voto de vencido aposto no Ac. recorrido. IV 1. Face a tudo o expendido e em conclusão, somos de parecer que a presente revista merece provimento.”. O parecer do Ex.mo procurador Geral Adjunto foi notificado às partes, que nada disseram. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso. 2. Fundamentação 2.1. Matéria de facto A matéria de facto fixada na decisão é a seguinte: 1 - No dia 18 de Dezembro de 1994, pelas 17.49 horas, a mãe do Autor, B………., deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de S. Marcos. 2 - Onde foi examinada pela equipa médica de urgência. 3 - Foi diagnosticado à mãe do Autor, trabalho de parto em início. 4 - O Autor é filho de B………. e de A………. [Cfr. doc. 3 junto com a petição inicial]. 5 - O Autor C..... reclama do Réu a título de indemnização por danos patrimoniais, quantia não inferior a € 250.000,00. 6 - O Autor C…… reclama do Réu a título de indemnização por danos morais, quantia não inferior a € 200.000,00. 7 - Os pais do Autor receberam o documento n.º 2 junto com a Petição inicial, em 22/02/1998, que constitui um relatório médico elaborado por uma neuropediatra do Hospital Pedro Hispano de Matosinhos, datado de 12/02/1998 e que versou sobre o autor e a história pregressa quanto à paternidade dos seus progenitores. 8 - A equipa médica de urgência remeteu a mãe do Autor, B……….., dado o seu avançado estado de gravidez, para o serviço de Obstetrícia. 9 - A equipa médica de urgência do Réu procedeu ao internamento da mãe do Autor no Serviço de Obstetrícia. 10 - A equipa médica de urgência do Réu procedeu ao internamento da mãe do Autor no Serviço de Obstetrícia, 16 minutos depois de a mesma se ter dirigido ao Hospital de São Marcos. 11 - No dia 19 de Dezembro de 1994, às 10,10 horas, por ausência de encravamento, foi dada ordem médica para que a mãe do Autor fosse preparada para cesariana. 12 - O nascimento do Autor ocorreu às 10,45 horas do dia 19 de Dezembro de 1994, por parto por cesariana. 13 - Efectuada a cesariana, o Autor, recém-nascido, foi enviado para a Urgência de Neonatologia “com gemidos”. 14 - Às 05,30 horas do dia 20 de Dezembro de 1994, foi pedida a intervenção do INEM- Subsistema de transporte de recém-nascidos de alto-risco, sedeado no Hospital de São João, tendo a equipa chegado ao local às 07,10 horas e saído dos serviços do Réu às 07,40 horas, e chegado ao Serviço de Urgência do Centro hospitalar de Vila Nova de Gaia às 09,04 horas. 15 - Foi pedida a intervenção do INEM- Subsistema de transporte de recém-nascidos de alto-risco, e que dos registos efectuados no pedido, vêm enunciados os motivos do pedido, que entre o mais, refere ter sido devido a asfixia perinatal, sofrimento fetal, convulsões e apneias. 16 - Face a esse diagnóstico, foi ministrada vária medicação ao Autor, nomeadamente fenobarbital e fenitoína. 17 - Durante o internamento na Unidade de Cuidados Intensivos de Neonatologia de Gaia, o C…….. manteve convulsões durante os primeiros três dias, hipotonia e fraca reacção aos estímulos. 18 - No primeiro dia de vida, foi efectuada Ecografia Transfontanelar ao autor. 19 - A qual revelou edema cerebral. 20 - Aos sete dias de vida foi-lhe efectuada nova ecografia. 21 - A qual revelou hiperecogenicidade difusa, ao nível dos núcleos da base. 22 - Ao 13.° dia de vida, o Autor C……… recebeu Alta Hospitalar sem qualquer prescrição de medicação, e foi enviado para consulta externa. 23 - Até este tempo de vida, o Autor C…….. mostrava-se irritado, com gemidos constantes e sem qualquer reacção ao nível dos quatro membros. 24 - Atento o quadro clínico do Autor C……, com cerca de 1 mês e meio de via, o mesmo foi enviado para consulta de Pediatria, com orientação posterior para consulta de Neuropediatria. 25 - Foi efectuado ao Autor exame neurológico onde ficaram demonstradas alterações compatíveis com paralisia cerebral. 26 - Por este motivo, o Autor foi encaminhado para o C.P.C. de Braga. 27 - Com dois meses de idade, o Autor recomeçou com convulsões. 28 - Por este motivo foi-lhe realizado EEG bilateral, onde ficaram demonstradas pontas e ondas abruptas temporais. 29 - Aos quatro meses de idade, o autor fez um Síndrome de Espasmos Infantis, ou Síndrome de West, secundário, com agravamento do quadro geral, das alterações neurológicas e epilepsia. 30 - O que levou a uma necessidade de internamentos frequentes e sucessivos para controlo das crises. 31 - E levou ainda a que o Autor tivesse sido submetido a investigação para efeitos de despiste de doença metabólica com alterações precoces. 32 - A cromatografia dos aminoácidos plasmóticos, os ácidos orgânicos urinários e a amónia foram considerados normais. 33 - O lactato e piruvato do plasmo e liquor cela forraquidiono apresentaram alterações não conclusivas. 34 - Por este motivo foi efectuada ao autor uma biopsia muscular. 35 - Da qual resultou o estudo estrutural do músculo por microscopia óptica e electrónica normal. 36 - E as enzimas da cadeia respiratória mitocondrial, também se apresentaram como normais. 37 - Foi efectuada ao autor Ressonância Magnética Cerebral, que veio a demonstrar um manto cerebral delgado, com sulcos profundos e substância branca resumida a pequenas áreas nos cornos occipitais. 38 - A que corresponde um diagnóstico de hidrocefalia ex-vácuo, alargamento dos espaços de liquor da convexidade. 39 - Em resultado de tal investigação, foi diagnosticada ao Autor, asfixia perinatal. 40 - Desde que a mãe do Autor entrou no serviço de urgência do Réu, a mesma foi submetida a intervenção cirúrgica por cesariana, quando os respectivos serviços assim o determinaram. 41 - O Autor padece de uma Incapacidade Permanente Total, de 100%, que o afecta para toda a vida e totalmente para o trabalho. 42 - Necessitando ao longo da sua vida de um terceiro que o acompanhe e cuide. 43 e 44 - O Autor, actualmente com 15 anos de idade, é detentor de um nível de inteligência de 10%, que não reage visualmente, mas que reage ao som, e que é detentor de uma encefalopatia refractária grave, o que o impede no controlo dos movimentos, não sendo conhecido, em termos médicos, se o mesmo tem noção de que está doente. 45 - A mãe do Autor foi internada nos serviços de urgência do Réu em 18/12/94, cerca das 18:05h, em início de trabalho de parto. 46 - No momento da sua admissão a mãe do Autor apresentava um colo em início de extinção, intermédio-anterior, com 2 cm de dilatação, apresentação cefálica no I Plano de Hodge, ruídos cardíacos fetais positivos e altura uterina de 28 cm. 47 - A mãe do Autor foi encaminhada para a sala de partos onde lhe é prescrito um soro glicosado 1000cc com 10 unidades de acitocina E.V. lenta, e vigilância de ruídos cardíacos fetais. 48 - Cerca das 22:45horas, a mãe do Autor apresentava um colo 30% extinto, amolecido com 3 cm de dilatação, membranas integras, apresentação cefálica no I Plano de Hodge e ruídos cardíacos fetais positivos. 49 - Cerca das 9:45 horas da manhã do dia seguinte (19/12/1994), a mãe do Autor apresentava colo extinto, dilatação completa, apresentação cefálica em ODP e ruídos fetais positivos. 50 - Pelo que lhe foi prescrito soro glicosado 1000cc com 10 unidades de acitocina E.V.. 51 - Cerca das 10:10 horas, por ausência de encravamento, a mãe do Autor foi enviada para a realização da cesariana. 52 - A qual foi efectuada pelas 10:45 horas, com extracção de recém-nascido vivo do sexo masculino, com Apgar de 8/8, com 3490 gramas de peso e que apresentava circular ao pescoço. 53 - O Autor foi transferido para o Hospital de Gaia na madrugada do dia 20 de Dezembro de 1994, e foi seguido nesta unidade até, pelo menos, ao 5º mês de vida. 54 - O Autor esteve internado nos serviços do Réu entre 15 de Maio de 1995 a 18 do mesmo mês e ano. 2.2. Matéria de Direito 2.2.1. Objecto do recurso Como decorre das alegações do recorrente é objecto do recurso o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, na parte em que entendeu que se verificava uma conduta ilícita causadora de um dano e que cabia ao réu o ónus da prova de que “os seus funcionários usaram de toda a diligência e rigor técnicos e que o evento danoso só ocorreu por caso fortuito ou de força maior, imprevisíveis e inultrapassáveis.” Não foi impugnado o montante dos danos, que por esse motivo se devem dar por assentes. Apreciaremos, em primeiro lugar, o acerto da decisão do TCA Norte relativamente a cada uma das questões suscitadas relativamente à culpa, ilicitude e nexo causal. De seguida – caso seja necessário – e por estarmos em recurso de Revista aplicar - se - à o Direito aos factos materiais dados como provados. 2.2.2. Presunções de culpa A recorrente insurge-se, desde logo, contra a aplicação ao presente caso das presunções de culpa decorrentes de estarmos perante uma responsabilidade contratual, (art. 799º, 1, do CC) ou, caso assim não suceda, decorrentes de estarmos perante actos de gestão privada e no exercício de uma actividade perigosa (art. 493º, 2 do CC). Na verdade o Tribunal recorrido julgou verificado o pressuposto da culpa por entender aplicar a caso o art. 799º, 1 do C. civil ou, em todo o caso, por aplicação do art. 493º, 2 do CC, uma vez que, como também concluiu, o réu não provou ter empregado todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir o evento. Vejamos, então, se decidiu bem. (i) Responsabilidade contratual O Tribunal Central Administrativo afastou o regime da responsabilidade civil extracontratual por entender que “(…) não estamos no caso concreto, em bom rigor, perante responsabilidade emergente de actos de gestão pública, uma vez que na assistência hospitalar, designadamente, no acompanhamento e assistência de um parto, não existem prerrogativas de autoridade ou uma regulamentação de natureza pública…” (fls. 720). Daí que, concluiu o acórdão, “… estamos perante uma situação contratual de facto e iremos tomar por isso, como quadro jurídico de referência para o caso concreto, a responsabilidade contratual (e a obrigação de indemnizar dela decorrente), prevista nos artigos 798º e seguintes (e artigos 562º e seguintes) do Código Civil” (fls. 720). Este entendimento, a nosso ver, não pode manter-se. No acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 9-6-2011, proferido no recurso 0762/09, citando o acórdão de 20-4-2004, proferido no recurso 0982/03 a questão foi abordada e decidida de modo contrário: “(…) Desde logo, importa notar que, tal como bem entendeu a sentença recorrida, estamos perante situação concreta que cai no âmbito de aplicação das regras da responsabilidade civil extracontratual. Na verdade, como refere o acórdão desta 1ª Secção, de 20.4.04 (Rº 982/03), quem recorre a um estabelecimento de saúde público fá-lo ao abrigo de uma relação jurídica administrativa de ‘utente’, modelada pela lei, submetida a um regime jurídico geral estatutário, aplicável, em igualdade, a todos os utentes daquele serviço público, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e obrigações e não pode ser derrogado por acordo, com introdução de discriminações positivas ou negativas. Não o faz, portanto, na qualidade de parte contratante, ainda que num hipotético contrato de adesão ou ao abrigo de relações contratuais de facto. (…)”. Concordamos com este entendimento, desde logo, porque nem o utente, nem os funcionários ao serviço do Hospital estão a agir a coberto de um negócio jurídico. Nem o utente pode escolher o médico, nem os funcionários podem escolher o paciente, devendo a atendimento seguir as regras legais aplicáveis e de acordo com o que for definido pela Direcção do Hospital. Não há, portanto, uma vontade das partes a que a lei atribua efeitos jurídicos, mas sim um serviço público posto à deposição dos utentes, nos termos definidos pelo bloco de legalidade aplicável: Lei 11/93, de 15 de Janeiro, com as alterações dos Dec. Lei 177/2009, de 4 de Agosto; 28/2008, de 22 de Fevereiro; 276/A/2007, de 31 de Julho; 222/2007, de 29 de Maio; 223/2004, de 3 de Dezembro; 185/2002, de 20 de Agosto; 68/2000, de 26 de Abril; 157/99, de 10 de Maio; 156/99, de 10 de Maio; 401/98, de 17 de Dezembro; 97/98, de 18 de Abril; 53/98, de 11 de Março e 77/96, de 18 de Junho). Está, assim, afastada a aplicação da presunção de culpa por força do disposto no art. 799º, n.º 1, do C. Civil, uma vez que não está em causa o incumprimento de um contrato celebrado entre as partes. Deste modo, uma das justificações do Tribunal Central Administrativo Norte para presumir a culpa não pode manter-se. Vejamos as outras. (ii) Responsabilidade extracontratual O acórdão recorrido considerou aplicável o art. 493º, 2, do C. Civil por duas razões. Numa primeira fase, entendeu que estava perante actos de gestão privada e, portanto, o artigo 493º, 2 era aplicável. “Aliás, diz o acórdão, não estamos no caso concreto, em bom rigor, perante responsabilidade emergente de actos de gestão pública, uma vez que na prestação de assistência hospitalar, designadamente, na assistência a um parto, não existem prerrogativas de autoridade ou uma regulamentação de natureza pública que permita distinguir, como acto de gestão pública e a assistência prestada, como acto de gestão privada, por um hospital particular. Tratando-se de um acto de gestão privada sempre existiria responsabilidade civil pelo risco, ou seja, independente de culpa, a onerar o réu, Hospital de São Marcos, nos termos das disposições combinadas dos art.ºs 493 e 494º do C. civil” – fls. 720. Este modo de ver não é aceitável. Na verdade os actos prestados pelo Estado e demais entes públicos ao abrigo de regras de direito público, como é indiscutivelmente o Serviço Nacional de Saúde, são actos de gestão pública. Não é pelo facto da Administração Pública prestar serviços, pagar salários, se constituir em obrigações assistenciais que deixa de praticar actos de direito público. O que importa é saber se esses actos são, ou não, proferidos ao abrigo de normas de Direito Público ou de Direito Privado. Os actos praticados no âmbito do Serviço Nacional de Sáude, num Hospital Público, são indiscutivelmente praticados ao abrigo de normas de direito público, pelo que a responsabilidade civil emergente da prática de tais actos (apesar de ser chamada “civil”) é responsabilidade prevista, na data dos factos, no Dec. Lei 48051. Assim, pelo invocado fundamento, não é aplicável o art. 493º, 2 do C. civil. Contudo, numa segunda, fase o acórdão recorrido aduz nova argumentação no sentido da aplicação do art. 493º, 2 do C. Civil. Com efeito, argumentou o acórdão: “À mesma conclusão se chegaria se entendêssemos, como se fez na decisão recorrida, estarmos perante uma situação de responsabilidade extracontratual. Na verdade não vemos qualquer razão para não se aplicar no caso a norma invocada na sentença recorrida, a contida no n.º 2 do art. 493º do C. Civil. A intervenção cirúrgica em causa, a de um parto por cesariana, é uma actividade perigosa quer em si mesma, quer pelos meios utilizados.” (fls. 722). A resposta a esta questão não é tão evidente como a anterior. O Ex.mo Procurador - Geral Adjunto, no seu parecer, afasta a aplicação do preceito invocando o art. 8º do Dec. Lei 48051, onde se consagra uma responsabilidade pelo risco quando o dano resulte do “funcionamento de serviços excepcionalmente perigosos”. Conclui, portanto, aquele Magistrado que “jamais se poderia aplicar o disposto no art. 493º, n.º 2 do C. civil e certo é, por evidente, que uma cesariana há muito que deixou de ser considerada uma intervenção cirúrgica excepcionalmente perigosa”. O entendimento do Ex.mo Procurador - Geral Adjunto tem como principal argumento a circunstância de existir no Dec. Lei 48.051 a consagração de uma responsabilidade pelo risco, decorrente do exercício de actividades “excepcionalmente perigosas” (art. 8º). Haveria, assim, no Dec. Lei 48.051, uma regulamentação exaustiva da responsabilidade pelas actividades perigosas, de modo que ou a mesma era especialmente perigosa e caia na responsabilidade objectiva; ou caso contrário aplicar-se-iam as regras gerais de repartição do ónus da prova, cabendo ao lesado provar os factos constitutivos do seu direito. Vejamos este ponto. É verdade que este Supremo Tribunal Administrativo tem admitido, sem qualquer dúvida, a aplicação das presunções de culpa previstas no art. 493º, n.º 1, do C. Civil, admitindo assim que a regulamentação do Dec. Lei 48.051 não é exaustiva e que a remissão do art. 4º não é restritiva aos artigos ali referidos (art. 487º e 497º do C. Civil) – cfr. acórdão, de 29.4.98, do Pleno desta 1ª Secção e de 3.10.02 (Rº 45 160) e de 20.3.02 (Rº 45 831). O TAF de Braga e o TCA Norte aceitaram a aplicação do regime do art. 493º, 2 do CC, à responsabilidade do Estado e demais entes públicos, admitindo ser esse o entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo, o que não é exacto. Este Supremo Tribunal tem admitido, designadamente nos acórdãos citados na sentença, a aplicação das presunções de culpa previstas no art. 492º e 493º, n.º 1 à responsabilidade do Estado e demais entes públicos. Mas daí não se pode inferir que tenha admitido também a aplicação do art. 493º, 2 do C Civil. Aliás a aplicação do regime do art. 493º, 2 do C. Civil à responsabilidade civil do Estado e demais entes públicos é bastante problemático MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, por exemplo, consideram que não ser aplicáveis as presunções de culpa na responsabilidade civil do Estado e demais entes Públicos, pelo menos nos casos em que não existem “normas que determinem aplicação de tais presunções – cfr. Responsabilidade Civil Administrativa, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Lisboa, 2008, pág. 28. A actual Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, o art. 6º, n.º 3, consagra uma presunção de culpa leve sempre que tenha havido incumprimento dos deveres de vigilância, ou seja, consagra uma presunção de culpa “in vigilandum”, tal como a jurisprudência do STA vinha admitindo, mas nada diz sobre a extensão dessa presunção aos casos previstos no art. 493º, 2 do C. Civil. FERNANDES CADILHA- aliás citado pela recorrente a fls. 800 – também admite apenas as presunções de culpa “por omissão do dever de vigilância”. “Fora dos casos de presunção de culpa por omissão do dever de vigilância (…) e que envolve a inversão do ónus da prova, a existência da culpa exige a demonstração inequívoca de um juízo de reprovação subjectiva…(…) – Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, Almedina, 2008. Também no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 22-6-2004, proferido no processo 01810, é expressamente afastada essa aplicação: “(…) Aceitando que a guarda de presos em estabelecimentos prisionais fechados configure uma actividade perigosa, consideramos que se não verifica, no caso sub judice, qualquer responsabilidade do Estado. É que, contrariamente ao que acontece nos actos de gestão privada, em que existe responsabilidade objectiva no âmbito da simples actividade perigosa (cfr. artigo 493.º, n.º 2 do CC), nos actos de gestão pública essa responsabilidade só se verifica no âmbito das actividades excepcionalmente perigosas (cfr. artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 48 051). A diferença de tratamento radica na consagração de que é razoável exigir aos particulares o risco próprio da vida em colectividade e da sua organização, ou seja, da actividade administrativa, até limites aceitáveis de perigosidade, só havendo responsabilidade quando esses limites forem ultrapassados, o que só se deve considerar em casos excepcionais, isto é, de muito elevada perigosidade. (…)”. Foram razões semelhantes às do acórdão deste Supremo Tribunal acima referido que levaram ao entendimento, segundo o qual o art. 493º, 2 do C. Civil não era aplicável à responsabilidade civil emergente dos acidentes de viação, dado que, relativamente a tal actividade, se encontrar especificamente regulada, tanto na área da responsabilidade civil fundada na culpa (art. 483º, 1) como na zona negra da responsabilidade pelo risco – ANTUNES VARELA, DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL, I, 10ª Edição, pág. 596. Doutrina esta que, de resto, viria, a ter consagração no Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Novembro de 1979 (DR de 29-1-1980), segundo o qual “O disposto no art. 493º, n.º 2 do C. Civil não tem aplicação em matéria de acidentes de circulação terrestre.” Concordamos, com o entendimento do aludido acórdão do STA e acima parcialmente transcrito, sublinhando que no âmbito da gestão privada a actividade perigosa é, em geral, exercida em proveito do agente e, portanto, justificativa de um regime de responsabilidade civil próximo da responsabilidade pelo risco (art. 493º, 2 do C. Civil). Quem beneficia da actividade perigosa, também tem o encargo de evitar o perigo que eventualmente possa causar e daí a especial onerosidade quanto ao ónus da prova. A justificação do regime de inversão do ónus da prova no art. 493º, 2 do CC aproxima-se da justificação da responsabilidade pelo risco e daí a semelhança entre ambos os regimes (quem benéfica da actividade perigosa suporta os danos por ela causados se não provar que não teve culpa). Tal não acontece com os serviços e actividades perigosas prestadas pelo Estado aos seus cidadãos, onde o benefício desse exercício redunda a favor de quem os procura – como é exemplar o caso da prestação de cuidados médicos. Deste modo, havendo no Dec. Lei 48.051, um regime geral de responsabilidade civil para as actividades perigosas deve entender-se que o Estado, pelo exercício de tais actividades, responde objectivamente, mas apenas nos termos e condições previstas no art. 8º, isto é, quando o perigo seja especial e quando os danos sejam também especiais e anormais. Este regime não invalida, bem entendido, a responsabilidade do Estado e demais entes públicos, nos termos gerais, isto é, sempre que se prove a culpa, mas sem recurso à presunção do art. 493º, 2 do C. Civil – permitindo-se também quanto à culpa o recurso a presunções naturais. Do exposto decorre que o acórdão recorrido não pode manter-se quanto à culpa pois apreciou-a tendo em conta uma presunção “juris tantum” que não era aplicável. 2.2.3. Ilicitude O acórdão recorrido apenas apreciou a ilicitude, no âmbito da responsabilidade contratual: “(…) Existe também ilicitude, traduzida no incumprimento do contrato de prestação de serviços, uma vez que era suposto, não se tratando de um parto com especial risco, a mãe e o filho recém – nascido saírem do Hospital de perfeita saúde” (fls. 721). Como já referimos, não é aplicável o regime da responsabilidade civil contratual, pelo que a ilicitude não poderá ser aferida em função do “incumprimento do contrato”. A ilicitude na responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos decorre, conforme o disposto no art. 6º do Dec. Lei 48.051 – relativamente aos actos e operações materiais – da violação das normas legais ou regulamentares ou ainda da infracção às regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração. Dito de outro modo, a ilicitude não decorre imediatamente da verificação do dano (lesão de um direito subjectivo) e da sua decorrência em termos de causalidade adequada da acção imputada ao réu. Como se disse no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20-4-2004, proferido no processo 0982/03: “(…) A lei não se basta com a produção causalmente adequada da ofensa dos direitos de terceiros ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses (art.3º do DL 48 051, de 1967.11.21). Exige a infracção de regras técnicas e/ou do dever geral de cuidado, como dimensão ineliminável de um comportamento ilícito, significando que a ilicitude não está centrada exclusivamente no resultado danoso - ilicitude de resultado – e que, igualmente, está sempre na dependência do desvalor de um determinado comportamento – ilicitude de conduta (vide, neste sentido, na doutrina GOMES CANOTILHO, RLJ, Ano 125º, p. 84, MARCELO REBELO DE SOUSA, “ Responsabilidade dos Estabelecimentos Públicos de Saúde: Culpa do Agente ou Culpa da Organização? “, in “Direito da Saúde e Bioética”, ed, AAFDL, 1996, p. 172 e MARGARIDA CORTEZ, “Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado”, pp. 50/53 e na jurisprudência deste Supremo Tribunal, por exemplo, o acórdão de 1998.03.17 – recº nº 42 505). Posto isto, podemos concluir que na responsabilidade civil extracontratual, por acto cirúrgico ilícito, o desvalor da acção do agente - a violação das leges artis ou do dever geral de cuidado – é um dos pressupostos constitutivos da obrigação de indemnizar. (…)”. Para aferir a ilicitude deve o julgador, em suma, tomar como referência os concretos factos dados como provados e a partir deles averiguar (como se disse no mesmo acórdão) se os mesmos têm “poder persuasivo bastante” para num “juízo corrente de probabilidade” firmar o convencimento de que o resultado danoso “(…) foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços da Ré praticados com desrespeito das regras de ordem técnica e /ou do dever geral de cuidado.” Depois de firmado o convencimento de que houve desrespeito pelas regras de ordem técnica, mas só depois desse juízo, caberá ao réu (causador do dano) afastar o crédito desse juízo presuntivo, por mera contraprova - cf. Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, 4ª ed., vol. I, p. 312. Se não fizer a contra prova, como se conclui, no aludido acórdão, então “ … está justificada a convicção do tribunal a quo de que, neste caso concreto está provada a violação das leis da arte.". Decorre do entendimento expresso no aludido acórdão (que com detalhe descreve os momentos da formação válida da livre convicção do tribunal, sobre a violação das “leges artis”) e com o qual se concorda inteiramente, que o julgador (i) partindo dos factos concretos dados como provados, incluindo o facto danoso, (ii) através de presunções naturais ou regras da experiência aplicáveis (iii) concluirá, ou não, sobre o desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado. 2.2.4. Nexo de causalidade Na conclusão 13ª o recorrente sustenta não se ter provado uma relação causal entre o facto e o dano: “Finalmente, quanto à causalidade adequada, ou seja, quanto à relação entre “o próprio facto em si, e a relação causal entre esse facto e os danos sofridos pelo doente” estabelecer que “o facto tenha sido efectivamente, no caso concreto, uma condição do resultado danoso. A teoria da causalidade adequada, escreve nesse sentido Pereira Coelho, pressupõe que a acção tenha sido condictio sine qua non do resultado; a adequação é um mais que acresce à pura condicionalidade”. Ora, entende o recorrente que tal não se provou (fls. 789): “Na verdade, dos autos e da matéria dada por provada nada há que permita estabelecer com segurança uma relação causal entre o procedimento assistencial, incluindo o acto cirúrgico da cesariana e as lesões sofridas pelo recém-nascido”. O acórdão recorrido entendeu o contrário, nos termos seguintes: “(…) E, finalmente, verifica-se o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano. Refere a este propósito o recorrente que tudo estava no início - e sempre esteve - normal. Mas não é normal um parto normal com cesariana bem realizada, o recém nascido ficar com lesões cerebrais irreversíveis. Cita o recorrente a este propósito um parecer técnico: “Sabe-se hoje que a grande maioria dos casos de asfixia ocorrem no período pré - natal e não na altura do parto como era correntemente aceite. O parto é o momento crucial para a ocorrência de lesão cerebral no feto embora não contribua com mais de 10% a 15% dos casos de asfixia” in Asfixia Perinatal de Célia Iglésias Neves, Conceição Faria, Ana Nunes, Eduarda Reis, MA Bispo, Helder Ornelas, António Galrito – cfr. Doc. 1. E o relatório pericial: “… a determinação da causa das lesões neurológicas do tipo das diagnosticadas na criança e a sua atribuição a eventos relacionados com o período pré-natal é sempre rodeada de dificuldades e incertezas. Particularmente, a distinção entre ocorrências intraparto ou imediatamente antecedentes ao parto é habitualmente difícil”. Ora se a distinção é entre a possibilidade de ocorrência deste tipo de eventos antes e no decurso do parto – sem que se ponha a hipótese de acontecerem depois – e se, como decorre da matéria de facto, tudo estava bem antes do parto, só se pode concluir, ao contrário do pretendido pelo recorrente que as lesões se verificaram no decurso do parto. E se se verificaram no decurso do parto impõe-se concluir, por imperativo lógico, que decorreram por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente no parto” (fls. 721 e 722.). O Tribunal, como se viu, fez uso de duas presunções naturais para concluir que as lesões sofridas pelo autor decorreram “por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente no parto”. Uma primeira quando concluiu: “como decorre da matéria de facto tudo estava bem antes do parto”. Há, aqui, um juízo conclusivo relativo à interpretação do conjunto dos factos provados (juízo de facto), obtido através da compreensão global dos factos instrumentais dados como assentes. Uma segunda presunção natural quando conclui a partir daquela constatação que, se tudo estava bem antes do parte, então, as lesões ocorreram durante o parto “por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente”. As presunções judiciais são admissíveis, se também o for a prova testemunhal e, nesta medida, nada obstava ao seu uso – art. 351º do CC – sendo que no caso não está proibido este meio de prova. As presunções judiciais ou “prova da primeira aparência” são frequentemente referidas a propósito da prova do nexo de causalidade e da culpa na responsabilidade por actos médicos. Aliás o próprio recorrente, no corpo das suas alegações, transcreve uma passagem elucidativa sobre este ponto: “(…) Daí que neste contexto a prova da primeira aparência assuma importância determinante, no que respeita à culpa e nexo de causalidade, uma vez que, se o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a determinado acto médico (v. g. o cirúrgico), será de presumir que, em princípio, aquela intervenção foi adequada a produção daquele dano e que, segundo a normalidade das coisas, a experiência comum, o dano provavelmente não teria ocorrido se caso fossem observadas todas as regras técnicas, de acordo com o estádio actual dos conhecimentos médico-científicos aplicáveis ao caso” - cfr. fls. 793 dos autos, citando MANUEL ROSÁRIO NUNES, Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade por Actos Médicos. Este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 20-4-2004, proferido no processo 0982/03 admitiu o uso de presunções desta natureza (presunções naturais): “(…) Isto é, o julgador, sem prova imediata de quaisquer outros factos, através do mero mecanismo da ilações presuntivas em matéria de facto, partindo apenas do resultado – perfuração intestinal – e da finalidade da operação – laqueação tubar – firmou a violação das legis artis. (…)”. As presunções judiciais mais não são do que as regras da experiência comum usadas na formação da convicção do julgador, legitimados pelo art. 655º, 1 do CPC (então aplicável) na medida em que estabelece o principio da livre apreciação da prova. São “meios lógicos de apreciação das provas; são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão do caso concreto” – CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal II, Lisboa 1981, pág. 315. No presente caso, nada impedia o julgador de fazer apelo às regras da experiência comum para, (i) partindo dos factos dados como provados, concluir que antes do parto tudo estava bem e (ii) que as lesões sofridas pelo autor foram causadas pelo pessoal do réu. Dir-se-ia, de seguida, que sendo o juízo conclusivo (inferência feita através da presunção natural) matéria de facto, o mesmo impunha-se ao tribunal de revista, por ser matéria de facto. Com efeito a conclusão de que tudo estava bem antes do parto e a conclusão de que se tudo estava bem antes do parto as lesões ocorreram durante o mesmo – são juízos de facto cujo preenchimento decorre apenas das regras da experiência comum, com alguma especificidade técnica, mas sem qualquer apelo a critérios e ponderações ou valorações próprias do jurista – cfr. sobre este critério o acórdão do Pleno deste STA de 6-2-2007, proc. 0783/06 e ANTUNES VARELA in RLJ, ano 122º, n.º 3784, pág. 3784: “Há que distinguir nesses juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador”. Mas não é exactamente assim. Na verdade, se é certo que o juízo conclusivo é matéria de facto, não sindicável pelo Tribunal de Revista, o mesmo não se passa com a exactidão dos factos concretos tomados como ponto de partida parta a inferência. Com efeito, o Tribunal de Revista relativamente as presunções naturais pode averiguar as condições da sua validade “tais como a certeza de factos, a precisão ou univocidade e a pluralidade e concordância, de modo a que a coerência estabelecida para o conjunto da prova produzida justifica o método presuntivo utilizado” – Acórdão do STJ de 11-4-2013, proferido no proc. 1565/10.4TJVNF.P1.S1; no mesmo sentido o acórdão do STJ de 5-11-2009, proferido no processo 407/07.TBAW.S1 “(…) Porém, se essas ilações não forem a decorrência lógica dos factos provados ou se implicarem a prova de factos que contrariem as respostas afirmativas ou negativas aos quesitos ou a prova de factos nem sequer alegados, então já o Supremo as pode apreciar e censurar.” Nestes casos, sempre que o tribunal faz uso de uma presunção judicial inadequadamente está a violar as regras que fixam a força probatória através de presunções e, portanto, a questão, com este âmbito, pode ser conhecida em revista - cfr. art. 150º, 4 do CPTA. Ora, relativamente ao primeiro juízo de facto (tudo estava bem antes do parto), obtido através de presunção judicial, o acórdão recorrido não se baseia em factos materiais concretamente dados como provados, mas numa conclusão não justificada. Diz o acórdão: “(…) se a distinção é entre a possibilidade de ocorrência deste tipo de eventos antes e no decurso do parto – sem que se ponha a hipótese de acontecerem depois – e se, como decorre da matéria de facto, tudo estava bem antes do parto, só se pode concluir, ao contrário do pretendido pelo recorrente que as lesões se verificaram no decurso do parto. E se se verificaram no decurso do parto impõe-se concluir, por imperativo lógico, que decorreram por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente no parto”). Mas, não obstante a afirmação do Tribunal "como decorre da matéria de fato” (tudo estava bem antes do parto) a verdade é que não se indica em que pontos ou de que pontos da matéria de facto parte o acórdão para fazer tal afirmação. Não estando indicado o facto ou factos conhecidos e constantes da matéria dada como assente, a inferência feita de que “tudo estava bem” não pode logicamente ser feita – pois falta-lhe a base factual. O uso inadequado da presunção judicial (por falta de factos materiais, ou falta de coerência entre esses factos e a inferência que deles é feita) pode ser conhecida como vimos pelo Tribunal de Revista. Não podendo manter-se a inferência de que “tudo estava bem antes do parto” (por falta de indicação dos factos materiais que lhe servem de suporte) também cai a segunda presunção que tem esta conclusão como ponto de partida. Ou seja, também quanto ao nexo de causalidade, não pode aceitar-se a conclusão do Tribunal Central Administrativo. 2.2.5. Consequências da impossibilidade de uso de presunções de culpa, falta de análise da ilicitude na responsabilidade civil extracontratual e falta de justificação da base factual da presunção natural sobre o nexo de causalidade. A primeira consequência que se impõe é a da revogação do acórdão recorrido relativamente ao nexo de causalidade, à culpa e à ilicitude. Por seu turno, o art. 150º, 3º do CPTA determina que “aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado”. Assim, importa tomar como ponto de partida os factos materiais dados como provados nestes autos e, face aos mesmos, averiguar se estão ou não verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual. (i) Nexo de causalidade Em primeiro lugar, para que exista responsabilidade civil deve haver um nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano. Os danos que aqui estão em causa são as lesões sofridas pelo autor, foram dados como provado nos seguintes termos: - no primeiro dia de vida foi efectuada Ecografia Transfontanelar ao autor (facto 18) - a qual revelou Edema cerebral – facto 19; - alterações compatíveis com paralisia cerebral – facto 25; - aos sete dias foi-lhe efectuada nova ecografia – facto 20; - a qual revelou hiperecongenicidade difusa, ao nível dos núcleos da base; - aos quatro meses de idade o autor fez um Sindrome de Espasmos Infantis, foi-lhe realizado EEG bilateral onde ficaram demonstradas pontas e ondas abruptas temporais – facto 28; - foi efectuada ao tuor uma Ressonância Magnética Cerebral, que veio a demonstrar um manto cerebral delgado, com sulcos profundos e substância branca resumida a pequenas áreas nos cornos occipitais, a que corresponde um diagnóstico de hidrocefalia ex – vácuo, alargamento dos espaços de liquor da convexidade – factos 37 e 38; - tendo sido diagnosticado ao autor asfixia petinatal – facto 39; - efectuada a cesariana o autor, recém-nascido, foi enviado para a Urgência de Neonatologia “com gemidos” – facto 13; - foi pedida a intervenção do INEM – Subsistema de transporte de recém – nascidos de alto – risco, e que dos registos efectuados no pedido, vêm enunciados os motivos do pedido, que entre o mais, refere ter sido devido a asfixia perinatal, sofrimento fetal, convulsões e apneias – facto 15 - o autor padece de uma incapacidade permanente total, de 100% - facto 41; - necessita de um terceiro o acompanhe e cuide – facto 42 - actualmente com 15 anos, é detentor de um nível de inteligência de 10%, que não reage visualmente, mas que reage ao som, e que é detentor de uma encefalopatia refractária grave, o que o impede no controlo dos movimentos, não sendo conhecido, em termos médicos, se o mesmo tem noção de que está doente. Dos factos dados como provados resulta que houve asfixia perinatal (facto 39 e facto 15) do qual resultou hidrocefalia ex - vácuo, alargamento dos espaços de liquor da convexidade (facto 38) gerando um manto cerebral delgado, com sulcos profundos e substância branca resumida a pequenas áreas nos cornos occipitais (facto 37). As demais lesões são consequência destas. Portanto os danos causados ao autor em termos sintéticos e precisos têm a sua origem na asfixia perinatal. Importa, pois, saber se este dano (asfixia perinatal) foi causado pelo réu, ou melhor pelos serviços do réu ou se o mesmo foi consequência de uma anomalia inerente a um parto mal sucedido. Para responder a esta questão apenas nos podemos socorrer dos factos materiais dados como provados, ou seja, e no que agora interessa, nos factos dados como provados relativamente ao comportamento dos funcionários do réu. Vejamos os factos pela sua ordem cronológica: - em 18-12-1994, pelas 17,49 a mãe do autor deu entrada no serviço de urgência do Hospital réu – facto 1; - no momento da sua admissão a mãe do autor apresentava um colo em início de extinção, intermédio-anterior, com 2 cm de dilatação, apresentação cefálica no I Plano de Hodge, ruídos cardíacos fetais positivos e altura uterina de 28 cm – facto 45. - foi diagnosticada à mãe do autor, trabalho de parto em início – facto 8; - a equipa médica de urgência remeteu a mãe do autor, dado o seu avançado estado de gravidez, para o serviço de Obstetrícia – facto n.º 9; - a equipa médica de urgência do réu procedeu ao internamento da mãe do autor no Serviço de Obstetrícia, 16 minutos depois da mesma se ter dirigido ao Hospital de São Marcos - facto 10; - a mãe do autor foi encaminhada para a sala de partos onde lhe é prescrita um soro glicosado 1000 cc com 10 unidades de acitocina EV lenta, e vigilância de ruídos cardíacos fetais positivos – facto 48; - cerca das 9,45 horas da manhã do dia seguinte (19/12/1994), a mãe do autor apresentava o colo extinto, dilatação completa, apresentação cefálica em ODP e ruídos fetais positivos – facto 49; - pelo que lhe foi prescrito soro glicosado 1000 cc com 10 unidades de acitocina EV – facto 50; - no dia 19 de Dezembro de 1994, as 10,10 horas, por ausência de encravamento, foi dada ordem médica para que a mãe do autor fosse preparada para a cesariana – factos 11 e 51; - a qual foi efectuada pelas 10,45 horas, com extracção de recém-nascido vivo do sexo masculino, com APGAR de 8/8, com 3490 gramas de peso e que apresentava circular ao pescoço – facto 52; - efectuada a cesariana o autor, recém-nascido, foi enviado para a Urgência de Neonatologia “com gemidos” – facto 13; - foi pedida a intervenção do INEM – Subsistema de transporte de recém – nascidos de alto – risco, e que dos registos efectuados no pedido, vêm enunciados os motivos do pedido, que entre o mais, refere ter sido devido a asfixia perinatal, sofrimento fetal, convulsões e apneias – facto 15 - face a esse diagnóstico, foi ministrada vária medicação ao autor, nomeadamente fenobrital e fenitoína – facto 16; Da sequência dos factos acima referidos destaca-se que o autor ao nascer apresentava “circular ao pescoço” (facto 52). A mãe do autor foi internada no dia 18 de Dezembro de 1994, cerca de 16 minutos depois das 17,49 horas (factos 1 e 10) e a cesariana ocorreu às 10,45 do dia seguinte (facto 52). Está assente a lesão essencial do autor (asfixia perinatal) e também assente que o parto foi devido a cesariana que ocorreu 16 horas e 56 minutos depois (diferença entre a data do internamento e a data da cesariana) apresentando o autor “circular ao pescoço”. Temos ainda uma resposta restritiva ao quesito 34º. Perguntava-se: “Desde que a mãe do autor entrou no serviço de urgência, foi ultrapassado o período de tempo para efeitos de determinação médica da sua submissão a intervenção cirúrgica por cesariana? A resposta do Tribunal foi “Provado apenas que desde que a mãe do autor entrou nos serviços de urgência, a mesma foi submetida a intervenção cirúrgica por cesariana, quando os respectivos serviços assim o determinaram”. A resposta ao quesito 34º e a matéria dada como provada no facto 52 é insuficiente para se considerar provado o nexo de causalidade. Na verdade da resposta ao quesito 34º nada resulta, isto é, nem que foi ultrapassado o tempo para efeitos de submissão a cesariana, nem o inverso. Da resposta ao art. 52º resulta assente um facto (circular ao pescoço) que pode estar na origem da asfixia perinatal. Esta resposta, contudo, também não é suficiente para dar uma resposta rigorosa ao facto essencial que é saber se foi a conduta do pessoal do réu que, por imperícia, permitiu a asfixia perinatal. Mais concretamente, não está assente, se foi a circular ao pescoço a causa da asfixia e se essa circular decorreu devido a conduta inapropriada dos serviços do réu. Não resulta, assim, provado que tenha sido a conduta do pessoal do réu que tenha causado a asfixia perinatal do autor. De resto, instituto de Medicina Legal (invocado como justificação da resposta dada ao quesito 34º) respondeu categoricamente à questão do nexo de causalidade: “Em conclusão, considerando o conjunto de informação objectiva contida no processo clínico, não existem elementos que permitam definir um nexo de causalidade entre a assistência médica realizada durante o trabalho de parto e as lesões verificadas no recém – nascido” (cfr. fls. 226 dos autos). O qual explicitou ainda: “de acordo com os motivos aduzidos para a realização da cesariana (“dilatação completa” e “ausência de encravamento”) esta foi realizada em momento adequado – fls. 226. Referindo ainda que “… embora se considere inadequada a metodologia de vigilância fetal utilizada durante o trabalho de parto, não se pode concluir que esse facto causou directamente o estabelecimento das lesões na criança” – fls. 227. Deste modo, a nosso ver dos factos materiais dados como provados não resulta a existência de um nexo de causalidade entre a conduta dos serviços do réu e as lesões sofridas pelo autor. Não havendo nexo de causalidade fica prejudicada a questão da ilicitude e da culpa, impondo-se a absolvição do réu. 3. Decisão Face ao exposto, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso revogar o acórdão recorrido e por não se ter provado o nexo de causalidade entre os serviços prestados à mãe do autor e as lesões por este sofridas, absolver o réu do pedido. Custas pelo autor, sem prejuízo de se atender ao apoio judiciário que, oportunamente lhe foi concedido. Lisboa, 16 de Janeiro de 2014. – António Bento São Pedro (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Sumário

II- O art. 493º, 2, do Código Civil não é aplicável à responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

O HOSPITAL DE SÃO MARCOS recorre para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art. 150.º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, de 30 de Novembro de 2012, que revogou a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgando totalmente procedente a ação administrativa comum, sob a forma ordinária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, intentada por A……………. e B……….. (em representação do filho – C………), condenou o referido hospital no pagamento aos ora AA da quantia de € 450.000,00, acrescida de juros de mora vincendos, contados desde a citação até integral pagamento.

No recurso interposto do acórdão do TCA Norte, o Recorrente - Hospital de São Marcos - formulou as seguintes conclusões:

1ª A actividade da Administração pública da saúde, desenvolvida através dos hospitais do Serviço Nacional de Saúde não se desenvolve sob a modalidade de actividade «contratual de facto» nem em operações subsumíveis a «contratos de adesão» com os doentes / utentes, por absoluta inverificação dos respectivos pressupostos, antes constitui e se traduz na prossecução de atribuições públicas em saúde, constitucionalmente consagradas, constituídas por actos de gestão pública, regulamentada pelo Direito Administrativo;

2ª Tal actividade assistencial materializada através do Serviço Nacional de Saúde era subsumível ao regime do Dec-Lei nº 48.051, de 21-11-1967, actualmente revogado pela Lei nº 67/2007, de 31-12 que institui o regime da responsabilidade civil extracontratual da Administração;

3ª Não se verificam no caso sub judice pressupostos que permitam, na acção assistencial de um hospital do Serviço Nacional de Saúde, detectar aí pressupostos de gestão privada do Estado por forma a excepcionar a eventual responsabilidade aí gerada da aplicabilidade daquele regime jurídico de responsabilidade civil pública extracontratual do Estado;

4ª Não podia, assim, o Tribunal a quo aplicar à relação assistencial traduzida na assistência a procedimento de parto e de execução de uma cesariana em Hospital público as regras da responsabilidade contratual, por faltar o pressuposto contrato, em qualquer dos seus elementos, declarações de vontade, prestações debitórias e demais elementos integrantes de um contrato;

5ª E não pode, com fundamento nas dificuldades de prova que afectam os autores, adoptar solução jurídica de inversão do respectivo ónus sem que exista fundamento normativo seguro para o efeito;

6ª Não constitui a assistência médica constituída pelo acompanhamento de um procedimento de trabalho de parto e de uma intervenção cirúrgica de cesariana que eventualmente se lhe siga uma actividade perigosa para efeitos de aplicação do regime da norma do art 493º nº 2 do Código Civil;

7ª Com efeito, em tal assistência, sendo a via de parto o «parto natural» não se adoptam equipamentos clínicos, enquanto meios utilizados na assistência, nem a actividade médica é em si mesma perigosa, susceptível de ser reputada actividade perigosa por sua própria natureza; e sendo a via de parto um «cesariana» não estamos perante cirurgia de especial complexidade;

8ª Pelo contrário, a actividade de trabalho de parto é em si mesma um acto da natureza, nos termos da qual «o bebé executa uma flexão da cabeça a fim de oferecer o menor diâmetro possível à sua própria progressão, dando-se a passagem do estreito superior em occipito esquerda anterior; após, na escavação, a cabeça faz uma rotação interna de 45 graus após o que se dá a travessia do estreito inferior e exteriorização da cabeça à custa de uma deflexão da mesma fazendo de charneira a simfize pública seguida de rotação interna de 90 graus», tudo o que comporta riscos, progressivos enfrentados pelos médicos e demais profissionais que prestam a assistência;

9ª Por outro lado, a ilicitude, a culpa médica e o nexo de causalidade exigem uma concreta densificação fáctica, não se podendo basear em meros raciocínios desacompanhados de uma ponderação ao pé dos factos;

10ª Não poderia o Tribunal a quo determinar a inversão do ónus da prova e concretizar essa determinação no objecto da causa sem enunciar concretamente qual a norma legal aplicável;

11ª O estabelecimento do pressuposto da ilicitude exigiria que o Tribunal a quo fixasse a norma legal, a regra técnica de execução ou o concreto dever violado, de demora, de execução tardia em face do contexto da intervenção, tudo o que não se acha evidenciado no douto acórdão recorrido;

12ª E a culpa médica exigiria a concreta demonstração da «desconformidade da concreta actuação do agente no confronto com aquele padrão de conduta profissional que um médico medianamente competente, prudente e sensato, com os mesmos graus académicos e profissionais, teria tido em circunstâncias semelhantes» o que, igualmente se mostra indemonstrado;

13ª Finalmente, quanto à causalidade adequada, ou seja, quanto à relação entre «o próprio facto em si, e a relação causal entre esse facto e os danos sofridos pelo doente» estabelecer que «o facto tenha sido, efectivamente, no caso concreto, uma condição do resultado danoso. «A teoria da causalidade adequada, escreve nesse sentido Pereira Coelho, pressupõe que a acção tenha sido condictio sine qua non do resultado; a adequacão é um mais que acresce à pura condicionalidade»

14ª Em síntese, não estão verificados os pressupostos da ilicitude, ou acção/omissão ilícita, da culpa nem da causalidade adequada entre a assistência prestada no procedimento de assistência ao parto e à realização da cirurgia de cesariana que se lhe seguiu e os danos apresentados pelo autor menor, não podendo, por via de uma inversão de ónus da prova sem norma jurídica que a sustente presumir-se uma realidade que além disso não ocorreu;

15ª Assim, deverá proferir-se acórdão que revogue o douto acórdão recorrido, por ao ter decidido como o fez, ter violado, entre outras, as normas dos arts 3º, 7º e 8º do DL 48.051, dos arts 342º nº 1 quanto à repartição do ónus da prova e 493º nº 2 do Código Civil, substituindo-o por aresto que julgue a acção totalmente improcedente por não provada e o réu absolvido.

Os Recorridos – A………… e B…………….. -contra-alegaram, concluindo, assim:

“A) Desta forma, a douta decisão, na parte recorrida, não viola nenhuma norma quer de Direito substantivo, quer de Direito adjectivo, sendo portanto legal e justa porque espelha a verdade e a ela foi correctamente aplicada a Lei.

B) Pelo que, o recurso interposto mais não é que um mero expediente dilatório.

C) Já que, como refere a Lei 67/2007 de 31 de dezembro, Regime da Responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas, impera a inversão do ónus da prova, devendo a entidade pública provar que usou de toda a diligência

D) O que, conforme se vê nas respostas às matérias de direito e de facto dadas como provadas nas anteriores decisões, não se verificou.

E) Isto é, ficou provado e dado como inabalável que o Hospital de S. Marcos não usou das diligências exigidas para o caso dos autos.

F) Nem tão-pouco o Hospital de S. Marcos conseguiu provar que actuou de forma adequada, ónus que sobre ele recaía

H) Assim, quer em sede contratual ou extracontratual sempre será de dizer que deveria ser o Hospital de S. Marcos a provar que actuou sem culpa ou negligência

I) Sendo por isso, ponto assente quer no normativo referido quer no entendimento do Tribunal Europeu que é à parte mais forte, a entidade pública, que cabe o ónus da prova da eficiente actuação.

J) Por seu lado, conforme se depreende das anteriores doutas decisões, os Autores conseguiram provar, e foi dado como provado, que o Hospital de S. Marcos foi o responsável pelos danos sofridos pelo lesado.

D) Resumindo e concluindo, nenhuma razão tem o recorrente, HOSPITAL DE S. MARCOS.

E) Devendo concluir-se como se afere da douta decisão recorrida.

Por acórdão deste STA, de fls. 833 e segs., foi a revista admitida, em apreciação preliminar sumária, nos termos do artigo 150.º do CPTA, por aquela Formação ter entendido que “essas questões sobre que se pronunciou o acórdão, a da natureza da responsabilidade e a da perigosidade da actividade, revestem-se do maior relevo jurídico e social: jurídico, pois a resposta que a elas se dê tem consequências ao nível da apreciação dos pressupostos de responsabilidade e, por isso, da procedência das acções; social, pois que tratando-se de situações que se repetem é de todo o interesse da comunidade que sobre elas exista o entendimento o mais estabilizado possível.”.

Cumprido o artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer dizendo, em suma, o seguinte:

“Ora, por mais constrangimentos que possa haver e há (face ao estado em que se encontra o menor A.) a verdade é que não existe matéria de facto provada que permita a condenação do R. face à inexistência de presunção de culpa. Aliás, tal condenação assentou tanto na 1ª como na 2ª instância na presunção de culpa e na inversão do " ónus da prova" que, como vimos, não é possível neste caso.

A chave para que pudesse ser dada como provada a omissão do dever funcional dos serviços do R. e a respectiva culpa era a resposta ao quesito 34° da base instrutória e tendo em conta a P.Inicial (v. art. 40° desta) - " Desde que a mãe do autor entrou no serviço de urgência do R., foi ultrapassado o período de tempo para efeitos de determinação médica da sua submissão a intervenção cirúrgica por cesariana? ".

Ora, a resposta foi - " Provado apenas que, desde que a mãe do A. entrou no serviço de urgência do R., a mesma foi submetida a intervenção cirúrgica por cesariana, quando os respectivos serviços assim o determinaram".

Não foi provado, pois , e como era peticionado, que tudo se ficou a dever ao facto da cesariana ter sido realizada tardiamente, com as inerentes consequências.

Assim, não existe qualquer possibilidade, face à matéria de facto assente, que a acção de responsabilidade civil proposta pelos AA. possa proceder, como de resto, é bem explicitado no voto de vencido aposto no Ac. recorrido.

1. Face a tudo o expendido e em conclusão, somos de parecer que a presente revista merece provimento.”.

O parecer do Ex.mo procurador Geral Adjunto foi notificado às partes, que nada disseram.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento do recurso.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A matéria de facto fixada na decisão é a seguinte:

1- No dia 18 de Dezembro de 1994, pelas 17.49 horas, a mãe do Autor, B………., deu entrada no Serviço de Urgência do Hospital de S. Marcos.

2- Onde foi examinada pela equipa médica de urgência.

3- Foi diagnosticado à mãe do Autor, trabalho de parto em início.

4- O Autor é filho de B………. e de A………. [Cfr. doc. 3 junto com a petição inicial].

5- O Autor C..... reclama do Réu a título de indemnização por danos patrimoniais, quantia não inferior a € 250.000,00.

6- O Autor C…… reclama do Réu a título de indemnização por danos morais, quantia não inferior a € 200.000,00.

7- Os pais do Autor receberam o documento n.º 2 junto com a Petição inicial, em 22/02/1998, que constitui um relatório médico elaborado por uma neuropediatra do Hospital Pedro Hispano de Matosinhos, datado de 12/02/1998 e que versou sobre o autor e a história pregressa quanto à paternidade dos seus progenitores.

8- A equipa médica de urgência remeteu a mãe do Autor, B……….., dado o seu avançado estado de gravidez, para o serviço de Obstetrícia.

9- A equipa médica de urgência do Réu procedeu ao internamento da mãe do Autor no Serviço de Obstetrícia.

10- A equipa médica de urgência do Réu procedeu ao internamento da mãe do Autor no Serviço de Obstetrícia, 16 minutos depois de a mesma se ter dirigido ao Hospital de São Marcos.

11- No dia 19 de Dezembro de 1994, às 10,10 horas, por ausência de encravamento, foi dada ordem médica para que a mãe do Autor fosse preparada para cesariana.

12- O nascimento do Autor ocorreu às 10,45 horas do dia 19 de Dezembro de 1994, por parto por cesariana.

13- Efectuada a cesariana, o Autor, recém-nascido, foi enviado para a Urgência de Neonatologia “com gemidos”.

14- Às 05,30 horas do dia 20 de Dezembro de 1994, foi pedida a intervenção do INEM- Subsistema de transporte de recém-nascidos de alto-risco, sedeado no Hospital de São João, tendo a equipa chegado ao local às 07,10 horas e saído dos serviços do Réu às 07,40 horas, e chegado ao Serviço de Urgência do Centro hospitalar de Vila Nova de Gaia às 09,04 horas.

15- Foi pedida a intervenção do INEM- Subsistema de transporte de recém-nascidos de alto-risco, e que dos registos efectuados no pedido, vêm enunciados os motivos do pedido, que entre o mais, refere ter sido devido a asfixia perinatal, sofrimento fetal, convulsões e apneias.

16- Face a esse diagnóstico, foi ministrada vária medicação ao Autor, nomeadamente fenobarbital e fenitoína.

17- Durante o internamento na Unidade de Cuidados Intensivos de Neonatologia de Gaia, o C…….. manteve convulsões durante os primeiros três dias, hipotonia e fraca reacção aos estímulos.

18- No primeiro dia de vida, foi efectuada Ecografia Transfontanelar ao autor.

19- A qual revelou edema cerebral.

20- Aos sete dias de vida foi-lhe efectuada nova ecografia.

21- A qual revelou hiperecogenicidade difusa, ao nível dos núcleos da base.

22- Ao 13.° dia de vida, o Autor C……… recebeu Alta Hospitalar sem qualquer prescrição de medicação, e foi enviado para consulta externa.

23- Até este tempo de vida, o Autor C…….. mostrava-se irritado, com gemidos constantes e sem qualquer reacção ao nível dos quatro membros.

24- Atento o quadro clínico do Autor C……, com cerca de 1 mês e meio de via, o mesmo foi enviado para consulta de Pediatria, com orientação posterior para consulta de Neuropediatria.

25- Foi efectuado ao Autor exame neurológico onde ficaram demonstradas alterações compatíveis com paralisia cerebral.

26- Por este motivo, o Autor foi encaminhado para o C.P.C. de Braga.

27- Com dois meses de idade, o Autor recomeçou com convulsões.

28- Por este motivo foi-lhe realizado EEG bilateral, onde ficaram demonstradas pontas e ondas abruptas temporais.

29- Aos quatro meses de idade, o autor fez um Síndrome de Espasmos Infantis, ou Síndrome de West, secundário, com agravamento do quadro geral, das alterações neurológicas e epilepsia.

30- O que levou a uma necessidade de internamentos frequentes e sucessivos para controlo das crises.

31- E levou ainda a que o Autor tivesse sido submetido a investigação para efeitos de despiste de doença metabólica com alterações precoces.

32- A cromatografia dos aminoácidos plasmóticos, os ácidos orgânicos urinários e a amónia foram considerados normais.

33- O lactato e piruvato do plasmo e liquor cela forraquidiono apresentaram alterações não conclusivas.

34- Por este motivo foi efectuada ao autor uma biopsia muscular.

35- Da qual resultou o estudo estrutural do músculo por microscopia óptica e electrónica normal.

36- E as enzimas da cadeia respiratória mitocondrial, também se apresentaram como normais.

37- Foi efectuada ao autor Ressonância Magnética Cerebral, que veio a demonstrar um manto cerebral delgado, com sulcos profundos e substância branca resumida a pequenas áreas nos cornos occipitais.

38- A que corresponde um diagnóstico de hidrocefalia ex-vácuo, alargamento dos espaços de liquor da convexidade.

39- Em resultado de tal investigação, foi diagnosticada ao Autor, asfixia perinatal.

40- Desde que a mãe do Autor entrou no serviço de urgência do Réu, a mesma foi submetida a intervenção cirúrgica por cesariana, quando os respectivos serviços assim o determinaram.

41- O Autor padece de uma Incapacidade Permanente Total, de 100%, que o afecta para toda a vida e totalmente para o trabalho.

42- Necessitando ao longo da sua vida de um terceiro que o acompanhe e cuide.

43 e 44 - O Autor, actualmente com 15 anos de idade, é detentor de um nível de inteligência de 10%, que não reage visualmente, mas que reage ao som, e que é detentor de uma encefalopatia refractária grave, o que o impede no controlo dos movimentos, não sendo conhecido, em termos médicos, se o mesmo tem noção de que está doente.

45- A mãe do Autor foi internada nos serviços de urgência do Réu em 18/12/94, cerca das 18:05h, em início de trabalho de parto.

46- No momento da sua admissão a mãe do Autor apresentava um colo em início de extinção, intermédio-anterior, com 2 cm de dilatação, apresentação cefálica no I Plano de Hodge, ruídos cardíacos fetais positivos e altura uterina de 28 cm.

47- A mãe do Autor foi encaminhada para a sala de partos onde lhe é prescrito um soro glicosado 1000cc com 10 unidades de acitocina E.V. lenta, e vigilância de ruídos cardíacos fetais.

48- Cerca das 22:45horas, a mãe do Autor apresentava um colo 30% extinto, amolecido com 3 cm de dilatação, membranas integras, apresentação cefálica no I Plano de Hodge e ruídos cardíacos fetais positivos.

49- Cerca das 9:45 horas da manhã do dia seguinte (19/12/1994), a mãe do Autor apresentava colo extinto, dilatação completa, apresentação cefálica em ODP e ruídos fetais positivos.

50- Pelo que lhe foi prescrito soro glicosado 1000cc com 10 unidades de acitocina E.V

51- Cerca das 10:10 horas, por ausência de encravamento, a mãe do Autor foi enviada para a realização da cesariana.

52- A qual foi efectuada pelas 10:45 horas, com extracção de recém-nascido vivo do sexo masculino, com Apgar de 8/8, com 3490 gramas de peso e que apresentava circular ao pescoço.

53- O Autor foi transferido para o Hospital de Gaia na madrugada do dia 20 de Dezembro de 1994, e foi seguido nesta unidade até, pelo menos, ao 5º mês de vida.

54- O Autor esteve internado nos serviços do Réu entre 15 de Maio de 1995 a 18 do mesmo mês e ano.

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Objecto do recurso

Como decorre das alegações do recorrente é objecto do recurso o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, na parte em que entendeu que se verificava uma conduta ilícita causadora de um dano e que cabia ao réu o ónus da prova de que “os seus funcionários usaram de toda a diligência e rigor técnicos e que o evento danoso só ocorreu por caso fortuito ou de força maior, imprevisíveis e inultrapassáveis.”

Não foi impugnado o montante dos danos, que por esse motivo se devem dar por assentes.

Apreciaremos, em primeiro lugar, o acerto da decisão do TCA Norte relativamente a cada uma das questões suscitadas relativamente à culpa, ilicitude e nexo causal.

De seguida – caso seja necessário – e por estarmos em recurso de Revista aplicar - se - à o Direito aos factos materiais dados como provados.

2.2.2. Presunções de culpa

A recorrente insurge-se, desde logo, contra a aplicação ao presente caso das presunções de culpa decorrentes de estarmos perante uma responsabilidade contratual, (art. 799º, 1, do CC) ou, caso assim não suceda, decorrentes de estarmos perante actos de gestão privada e no exercício de uma actividade perigosa (art. 493º, 2 do CC).

Na verdade o Tribunal recorrido julgou verificado o pressuposto da culpa por entender aplicar a caso o art. 799º, 1 do C. civil ou, em todo o caso, por aplicação do art. 493º, 2 do CC, uma vez que, como também concluiu, o réu não provou ter empregado todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de prevenir o evento.

Vejamos, então, se decidiu bem.

(i) Responsabilidade contratual

O Tribunal Central Administrativo afastou o regime da responsabilidade civil extracontratual por entender que “(…) não estamos no caso concreto, em bom rigor, perante responsabilidade emergente de actos de gestão pública, uma vez que na assistência hospitalar, designadamente, no acompanhamento e assistência de um parto, não existem prerrogativas de autoridade ou uma regulamentação de natureza pública…” (fls. 720).

Daí que, concluiu o acórdão, “… estamos perante uma situação contratual de facto e iremos tomar por isso, como quadro jurídico de referência para o caso concreto, a responsabilidade contratual (e a obrigação de indemnizar dela decorrente), prevista nos artigos 798º e seguintes (e artigos 562º e seguintes) do Código Civil” (fls. 720).

Este entendimento, a nosso ver, não pode manter-se.

No acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 9-6-2011, proferido no recurso 0762/09, citando o acórdão de 20-4-2004, proferido no recurso 0982/03 a questão foi abordada e decidida de modo contrário:

“(…)

Desde logo, importa notar que, tal como bem entendeu a sentença recorrida, estamos perante situação concreta que cai no âmbito de aplicação das regras da responsabilidade civil extracontratual.

Na verdade, como refere o acórdão desta 1ª Secção, de 20.4.04 (Rº 982/03), quem recorre a um estabelecimento de saúde público fá-lo ao abrigo de uma relação jurídica administrativa de ‘utente’, modelada pela lei, submetida a um regime jurídico geral estatutário, aplicável, em igualdade, a todos os utentes daquele serviço público, que define o conjunto dos seus direitos, deveres e obrigações e não pode ser derrogado por acordo, com introdução de discriminações positivas ou negativas.

Não o faz, portanto, na qualidade de parte contratante, ainda que num hipotético contrato de adesão ou ao abrigo de relações contratuais de facto.

(…)”.

Concordamos com este entendimento, desde logo, porque nem o utente, nem os funcionários ao serviço do Hospital estão a agir a coberto de um negócio jurídico. Nem o utente pode escolher o médico, nem os funcionários podem escolher o paciente, devendo a atendimento seguir as regras legais aplicáveis e de acordo com o que for definido pela Direcção do Hospital. Não há, portanto, uma vontade das partes a que a lei atribua efeitos jurídicos, mas sim um serviço público posto à deposição dos utentes, nos termos definidos pelo bloco de legalidade aplicável: Lei 11/93, de 15 de Janeiro, com as alterações dos Dec. Lei 177/2009, de 4 de Agosto; 28/2008, de 22 de Fevereiro; 276/A/2007, de 31 de Julho; 222/2007, de 29 de Maio; 223/2004, de 3 de Dezembro; 185/2002, de 20 de Agosto; 68/2000, de 26 de Abril; 157/99, de 10 de Maio; 156/99, de 10 de Maio; 401/98, de 17 de Dezembro; 97/98, de 18 de Abril; 53/98, de 11 de Março e 77/96, de 18 de Junho).

Está, assim, afastada a aplicação da presunção de culpa por força do disposto no art. 799º, n.º 1, do C. Civil, uma vez que não está em causa o incumprimento de um contrato celebrado entre as partes.

Deste modo, uma das justificações do Tribunal Central Administrativo Norte para presumir a culpa não pode manter-se.

Vejamos as outras.

(ii) Responsabilidade extracontratual

O acórdão recorrido considerou aplicável o art. 493º, 2, do C. Civil por duas razões.

Numa primeira fase, entendeu que estava perante actos de gestão privada e, portanto, o artigo 493º, 2 era aplicável. “Aliás, diz o acórdão, não estamos no caso concreto, em bom rigor, perante responsabilidade emergente de actos de gestão pública, uma vez que na prestação de assistência hospitalar, designadamente, na assistência a um parto, não existem prerrogativas de autoridade ou uma regulamentação de natureza pública que permita distinguir, como acto de gestão pública e a assistência prestada, como acto de gestão privada, por um hospital particular. Tratando-se de um acto de gestão privada sempre existiria responsabilidade civil pelo risco, ou seja, independente de culpa, a onerar o réu, Hospital de São Marcos, nos termos das disposições combinadas dos art.ºs 493 e 494º do C. civil” – fls. 720.

Este modo de ver não é aceitável.

Na verdade os actos prestados pelo Estado e demais entes públicos ao abrigo de regras de direito público, como é indiscutivelmente o Serviço Nacional de Saúde, são actos de gestão pública. Não é pelo facto da Administração Pública prestar serviços, pagar salários, se constituir em obrigações assistenciais que deixa de praticar actos de direito público. O que importa é saber se esses actos são, ou não, proferidos ao abrigo de normas de Direito Público ou de Direito Privado. Os actos praticados no âmbito do Serviço Nacional de Sáude, num Hospital Público, são indiscutivelmente praticados ao abrigo de normas de direito público, pelo que a responsabilidade civil emergente da prática de tais actos (apesar de ser chamada “civil”) é responsabilidade prevista, na data dos factos, no Dec. Lei 48051.

Assim, pelo invocado fundamento, não é aplicável o art. 493º, 2 do C. civil.

Contudo, numa segunda, fase o acórdão recorrido aduz nova argumentação no sentido da aplicação do art. 493º, 2 do C. Civil. Com efeito, argumentou o acórdão: “À mesma conclusão se chegaria se entendêssemos, como se fez na decisão recorrida, estarmos perante uma situação de responsabilidade extracontratual. Na verdade não vemos qualquer razão para não se aplicar no caso a norma invocada na sentença recorrida, a contida no n.º 2 do art. 493º do C. Civil. A intervenção cirúrgica em causa, a de um parto por cesariana, é uma actividade perigosa quer em si mesma, quer pelos meios utilizados.” (fls. 722).

A resposta a esta questão não é tão evidente como a anterior.

O Ex.mo Procurador - Geral Adjunto, no seu parecer, afasta a aplicação do preceito invocando o art. 8º do Dec. Lei 48051, onde se consagra uma responsabilidade pelo risco quando o dano resulte do “funcionamento de serviços excepcionalmente perigosos”. Conclui, portanto, aquele Magistrado que “jamais se poderia aplicar o disposto no art. 493º, n.º 2 do C. civil e certo é, por evidente, que uma cesariana há muito que deixou de ser considerada uma intervenção cirúrgica excepcionalmente perigosa”.

O entendimento do Ex.mo Procurador - Geral Adjunto tem como principal argumento a circunstância de existir no Dec. Lei 48.051 a consagração de uma responsabilidade pelo risco, decorrente do exercício de actividades “excepcionalmente perigosas” (art. 8º). Haveria, assim, no Dec. Lei 48.051, uma regulamentação exaustiva da responsabilidade pelas actividades perigosas, de modo que ou a mesma era especialmente perigosa e caia na responsabilidade objectiva; ou caso contrário aplicar-se-iam as regras gerais de repartição do ónus da prova, cabendo ao lesado provar os factos constitutivos do seu direito.

Vejamos este ponto.

É verdade que este Supremo Tribunal Administrativo tem admitido, sem qualquer dúvida, a aplicação das presunções de culpa previstas no art. 493º, n.º 1, do C. Civil, admitindo assim que a regulamentação do Dec. Lei 48.051 não é exaustiva e que a remissão do art. 4º não é restritiva aos artigos ali referidos (art. 487º e 497º do C. Civil) – cfr. acórdão, de 29.4.98, do Pleno desta 1ª Secção e de 3.10.02 (Rº 45 160) e de 20.3.02 (Rº 45 831).

O TAF de Braga e o TCA Norte aceitaram a aplicação do regime do art. 493º, 2 do CC, à responsabilidade do Estado e demais entes públicos, admitindo ser esse o entendimento deste Supremo Tribunal Administrativo, o que não é exacto. Este Supremo Tribunal tem admitido, designadamente nos acórdãos citados na sentença, a aplicação das presunções de culpa previstas no art. 492º e 493º, n.º 1 à responsabilidade do Estado e demais entes públicos.

Mas daí não se pode inferir que tenha admitido também a aplicação do art. 493º, 2 do C Civil.

Aliás a aplicação do regime do art. 493º, 2 do C. Civil à responsabilidade civil do Estado e demais entes públicos é bastante problemático

MARCELO REBELO DE SOUSA e ANDRÉ SALGADO DE MATOS, por exemplo, consideram que não ser aplicáveis as presunções de culpa na responsabilidade civil do Estado e demais entes Públicos, pelo menos nos casos em que não existem “normas que determinem aplicação de tais presunções – cfr. Responsabilidade Civil Administrativa, Direito Administrativo Geral, Tomo III, Lisboa, 2008, pág. 28.

A actual Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, o art. 6º, n.º 3, consagra uma presunção de culpa leve sempre que tenha havido incumprimento dos deveres de vigilância, ou seja, consagra uma presunção de culpa “in vigilandum”, tal como a jurisprudência do STA vinha admitindo, mas nada diz sobre a extensão dessa presunção aos casos previstos no art. 493º, 2 do C. Civil.

FERNANDES CADILHA- aliás citado pela recorrente a fls. 800 – também admite apenas as presunções de culpa “por omissão do dever de vigilância”. “Fora dos casos de presunção de culpa por omissão do dever de vigilância (…) e que envolve a inversão do ónus da prova, a existência da culpa exige a demonstração inequívoca de um juízo de reprovação subjectiva…(…) – Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado, Almedina, 2008.

Também no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 22-6-2004, proferido no processo 01810, é expressamente afastada essa aplicação:

“(…) Aceitando que a guarda de presos em estabelecimentos prisionais fechados configure uma actividade perigosa, consideramos que se não verifica, no caso sub judice, qualquer responsabilidade do Estado. É que, contrariamente ao que acontece nos actos de gestão privada, em que existe responsabilidade objectiva no âmbito da simples actividade perigosa (cfr. artigo 493.º, n.º 2 do CC), nos actos de gestão pública essa responsabilidade só se verifica no âmbito das actividades excepcionalmente perigosas (cfr. artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 48 051). A diferença de tratamento radica na consagração de que é razoável exigir aos particulares o risco próprio da vida em colectividade e da sua organização, ou seja, da actividade administrativa, até limites aceitáveis de perigosidade, só havendo responsabilidade quando esses limites forem ultrapassados, o que só se deve considerar em casos excepcionais, isto é, de muito elevada perigosidade.

(…)”.

Foram razões semelhantes às do acórdão deste Supremo Tribunal acima referido que levaram ao entendimento, segundo o qual o art. 493º, 2 do C. Civil não era aplicável à responsabilidade civil emergente dos acidentes de viação, dado que, relativamente a tal actividade, se encontrar especificamente regulada, tanto na área da responsabilidade civil fundada na culpa (art. 483º, 1) como na zona negra da responsabilidade pelo risco – ANTUNES VARELA, DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL, I, 10ª Edição, pág. 596. Doutrina esta que, de resto, viria, a ter consagração no Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Novembro de 1979 (DR de 29-1-1980), segundo o qual “O disposto no art. 493º, n.º 2 do C. Civil não tem aplicação em matéria de acidentes de circulação terrestre.”

Concordamos, com o entendimento do aludido acórdão do STA e acima parcialmente transcrito, sublinhando que no âmbito da gestão privada a actividade perigosa é, em geral, exercida em proveito do agente e, portanto, justificativa de um regime de responsabilidade civil próximo da responsabilidade pelo risco (art. 493º, 2 do C. Civil). Quem beneficia da actividade perigosa, também tem o encargo de evitar o perigo que eventualmente possa causar e daí a especial onerosidade quanto ao ónus da prova. A justificação do regime de inversão do ónus da prova no art. 493º, 2 do CC aproxima-se da justificação da responsabilidade pelo risco e daí a semelhança entre ambos os regimes (quem benéfica da actividade perigosa suporta os danos por ela causados se não provar que não teve culpa).

Tal não acontece com os serviços e actividades perigosas prestadas pelo Estado aos seus cidadãos, onde o benefício desse exercício redunda a favor de quem os procura – como é exemplar o caso da prestação de cuidados médicos. Deste modo, havendo no Dec. Lei 48.051, um regime geral de responsabilidade civil para as actividades perigosas deve entender-se que o Estado, pelo exercício de tais actividades, responde objectivamente, mas apenas nos termos e condições previstas no art. 8º, isto é, quando o perigo seja especial e quando os danos sejam também especiais e anormais.

Este regime não invalida, bem entendido, a responsabilidade do Estado e demais entes públicos, nos termos gerais, isto é, sempre que se prove a culpa, mas sem recurso à presunção do art. 493º, 2 do C. Civil – permitindo-se também quanto à culpa o recurso a presunções naturais.

Do exposto decorre que o acórdão recorrido não pode manter-se quanto à culpa pois apreciou-a tendo em conta uma presunção “juris tantum” que não era aplicável.

2.2.3. Ilicitude

O acórdão recorrido apenas apreciou a ilicitude, no âmbito da responsabilidade contratual:

“(…)

Existe também ilicitude, traduzida no incumprimento do contrato de prestação de serviços, uma vez que era suposto, não se tratando de um parto com especial risco, a mãe e o filho recém – nascido saírem do Hospital de perfeita saúde” (fls. 721).

Como já referimos, não é aplicável o regime da responsabilidade civil contratual, pelo que a ilicitude não poderá ser aferida em função do “incumprimento do contrato”.

A ilicitude na responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entes públicos decorre, conforme o disposto no art. 6º do Dec. Lei 48.051 – relativamente aos actos e operações materiais – da violação das normas legais ou regulamentares ou ainda da infracção às regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração.

Dito de outro modo, a ilicitude não decorre imediatamente da verificação do dano (lesão de um direito subjectivo) e da sua decorrência em termos de causalidade adequada da acção imputada ao réu.

Como se disse no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 20-4-2004, proferido no processo 0982/03: “(…) A lei não se basta com a produção causalmente adequada da ofensa dos direitos de terceiros ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses (art.3º do DL 48 051, de 1967.11.21). Exige a infracção de regras técnicas e/ou do dever geral de cuidado, como dimensão ineliminável de um comportamento ilícito, significando que a ilicitude não está centrada exclusivamente no resultado danoso - ilicitude de resultado – e que, igualmente, está sempre na dependência do desvalor de um determinado comportamento – ilicitude de conduta (vide, neste sentido, na doutrina GOMES CANOTILHO, RLJ, Ano 125º, p. 84, MARCELO REBELO DE SOUSA, “ Responsabilidade dos Estabelecimentos Públicos de Saúde: Culpa do Agente ou Culpa da Organização? “, in “Direito da Saúde e Bioética”, ed, AAFDL, 1996, p. 172 e MARGARIDA CORTEZ, “Responsabilidade Civil da Administração por Actos Administrativos Ilegais e Concurso de Omissão Culposa do Lesado”, pp. 50/53 e na jurisprudência deste Supremo Tribunal, por exemplo, o acórdão de 1998.03.17 – recº nº 42 505). Posto isto, podemos concluir que na responsabilidade civil extracontratual, por acto cirúrgico ilícito, o desvalor da acção do agente - a violação das leges artis ou do dever geral de cuidado – é um dos pressupostos constitutivos da obrigação de indemnizar. (…)”.

Para aferir a ilicitude deve o julgador, em suma, tomar como referência os concretos factos dados como provados e a partir deles averiguar (como se disse no mesmo acórdão) se os mesmos têm “poder persuasivo bastante” para num “juízo corrente de probabilidade” firmar o convencimento de que o resultado danoso “(…) foi antecedido de gestos clínicos e/ou cirúrgicos dos serviços da Ré praticados com desrespeito das regras de ordem técnica e /ou do dever geral de cuidado.”

Depois de firmado o convencimento de que houve desrespeito pelas regras de ordem técnica, mas só depois desse juízo, caberá ao réu (causador do dano) afastar o crédito desse juízo presuntivo, por mera contraprova - cf. Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, 4ª ed., vol. I, p. 312. Se não fizer a contra prova, como se conclui, no aludido acórdão, então “ … está justificada a convicção do tribunal a quo de que, neste caso concreto está provada a violação das leis da arte.".

Decorre do entendimento expresso no aludido acórdão (que com detalhe descreve os momentos da formação válida da livre convicção do tribunal, sobre a violação das “leges artis”) e com o qual se concorda inteiramente, que o julgador (i) partindo dos factos concretos dados como provados, incluindo o facto danoso, (ii) através de presunções naturais ou regras da experiência aplicáveis (iii) concluirá, ou não, sobre o desrespeito das regras de ordem técnica e/ou do dever geral de cuidado.

2.2.4. Nexo de causalidade

Na conclusão 13ª o recorrente sustenta não se ter provado uma relação causal entre o facto e o dano: “Finalmente, quanto à causalidade adequada, ou seja, quanto à relação entre “o próprio facto em si, e a relação causal entre esse facto e os danos sofridos pelo doente” estabelecer que “o facto tenha sido efectivamente, no caso concreto, uma condição do resultado danoso. A teoria da causalidade adequada, escreve nesse sentido Pereira Coelho, pressupõe que a acção tenha sido condictio sine qua non do resultado; a adequação é um mais que acresce à pura condicionalidade”.

Ora, entende o recorrente que tal não se provou (fls. 789): “Na verdade, dos autos e da matéria dada por provada nada há que permita estabelecer com segurança uma relação causal entre o procedimento assistencial, incluindo o acto cirúrgico da cesariana e as lesões sofridas pelo recém-nascido”.

O acórdão recorrido entendeu o contrário, nos termos seguintes:

“(…)

E, finalmente, verifica-se o nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.

Refere a este propósito o recorrente que tudo estava no início - e sempre esteve - normal.

Mas não é normal um parto normal com cesariana bem realizada, o recém nascido ficar com lesões cerebrais irreversíveis.

Cita o recorrente a este propósito um parecer técnico: “Sabe-se hoje que a grande maioria dos casos de asfixia ocorrem no período pré - natal e não na altura do parto como era correntemente aceite. O parto é o momento crucial para a ocorrência de lesão cerebral no feto embora não contribua com mais de 10% a 15% dos casos de asfixia” in Asfixia Perinatal de Célia Iglésias Neves, Conceição Faria, Ana Nunes, Eduarda Reis, MA Bispo, Helder Ornelas, António Galrito – cfr. Doc. 1.

E o relatório pericial:

“… a determinação da causa das lesões neurológicas do tipo das diagnosticadas na criança e a sua atribuição a eventos relacionados com o período pré-natal é sempre rodeada de dificuldades e incertezas. Particularmente, a distinção entre ocorrências intraparto ou imediatamente antecedentes ao parto é habitualmente difícil”.

Ora se a distinção é entre a possibilidade de ocorrência deste tipo de eventos antes e no decurso do parto – sem que se ponha a hipótese de acontecerem depois – e se, como decorre da matéria de facto, tudo estava bem antes do parto, só se pode concluir, ao contrário do pretendido pelo recorrente que as lesões se verificaram no decurso do parto.

E se se verificaram no decurso do parto impõe-se concluir, por imperativo lógico, que decorreram por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente no parto” (fls. 721 e 722.).

O Tribunal, como se viu, fez uso de duas presunções naturais para concluir que as lesões sofridas pelo autor decorreram “por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente no parto”.

Uma primeira quando concluiu: “como decorre da matéria de facto tudo estava bem antes do parto”. Há, aqui, um juízo conclusivo relativo à interpretação do conjunto dos factos provados (juízo de facto), obtido através da compreensão global dos factos instrumentais dados como assentes.

Uma segunda presunção natural quando conclui a partir daquela constatação que, se tudo estava bem antes do parte, então, as lesões ocorreram durante o parto “por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente”.

As presunções judiciais são admissíveis, se também o for a prova testemunhal e, nesta medida, nada obstava ao seu uso – art. 351º do CC – sendo que no caso não está proibido este meio de prova. As presunções judiciais ou “prova da primeira aparência” são frequentemente referidas a propósito da prova do nexo de causalidade e da culpa na responsabilidade por actos médicos. Aliás o próprio recorrente, no corpo das suas alegações, transcreve uma passagem elucidativa sobre este ponto: “(…) Daí que neste contexto a prova da primeira aparência assuma importância determinante, no que respeita à culpa e nexo de causalidade, uma vez que, se o paciente sofre uma lesão na sua saúde após a sujeição a determinado acto médico (v. g. o cirúrgico), será de presumir que, em princípio, aquela intervenção foi adequada a produção daquele dano e que, segundo a normalidade das coisas, a experiência comum, o dano provavelmente não teria ocorrido se caso fossem observadas todas as regras técnicas, de acordo com o estádio actual dos conhecimentos médico-científicos aplicáveis ao caso” - cfr. fls. 793 dos autos, citando MANUEL ROSÁRIO NUNES, Ónus da Prova nas Acções de Responsabilidade por Actos Médicos.

Este Supremo Tribunal Administrativo no acórdão de 20-4-2004, proferido no processo 0982/03 admitiu o uso de presunções desta natureza (presunções naturais): “(…) Isto é, o julgador, sem prova imediata de quaisquer outros factos, através do mero mecanismo da ilações presuntivas em matéria de facto, partindo apenas do resultado – perfuração intestinal – e da finalidade da operação – laqueação tubar – firmou a violação das legis artis. (…)”.

As presunções judiciais mais não são do que as regras da experiência comum usadas na formação da convicção do julgador, legitimados pelo art. 655º, 1 do CPC (então aplicável) na medida em que estabelece o principio da livre apreciação da prova. São “meios lógicos de apreciação das provas; são meios de convicção. Cedem perante a simples dúvida sobre a sua exactidão do caso concreto” – CAVALEIRO DE FERREIRA, Curso de Processo Penal II, Lisboa 1981, pág. 315.

No presente caso, nada impedia o julgador de fazer apelo às regras da experiência comum para, (i) partindo dos factos dados como provados, concluir que antes do parto tudo estava bem e (ii) que as lesões sofridas pelo autor foram causadas pelo pessoal do réu.

Dir-se-ia, de seguida, que sendo o juízo conclusivo (inferência feita através da presunção natural) matéria de facto, o mesmo impunha-se ao tribunal de revista, por ser matéria de facto.

Com efeito a conclusão de que tudo estava bem antes do parto e a conclusão de que se tudo estava bem antes do parto as lesões ocorreram durante o mesmo – são juízos de facto cujo preenchimento decorre apenas das regras da experiência comum, com alguma especificidade técnica, mas sem qualquer apelo a critérios e ponderações ou valorações próprias do jurista – cfr. sobre este critério o acórdão do Pleno deste STA de 6-2-2007, proc. 0783/06 e ANTUNES VARELA in RLJ, ano 122º, n.º 3784, pág. 3784: “Há que distinguir nesses juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) entre aqueles cuja emissão ou formulação se há-de apoiar em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum e aqueles que, pelo contrário, na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador”.

Mas não é exactamente assim.

Na verdade, se é certo que o juízo conclusivo é matéria de facto, não sindicável pelo Tribunal de Revista, o mesmo não se passa com a exactidão dos factos concretos tomados como ponto de partida parta a inferência. Com efeito, o Tribunal de Revista relativamente as presunções naturais pode averiguar as condições da sua validade “tais como a certeza de factos, a precisão ou univocidade e a pluralidade e concordância, de modo a que a coerência estabelecida para o conjunto da prova produzida justifica o método presuntivo utilizado” – Acórdão do STJ de 11-4-2013, proferido no proc. 1565/10.4TJVNF.P1.S1; no mesmo sentido o acórdão do STJ de 5-11-2009, proferido no processo 407/07.TBAW.S1 “(…) Porém, se essas ilações não forem a decorrência lógica dos factos provados ou se implicarem a prova de factos que contrariem as respostas afirmativas ou negativas aos quesitos ou a prova de factos nem sequer alegados, então já o Supremo as pode apreciar e censurar.” Nestes casos, sempre que o tribunal faz uso de uma presunção judicial inadequadamente está a violar as regras que fixam a força probatória através de presunções e, portanto, a questão, com este âmbito, pode ser conhecida em revista - cfr. art. 150º, 4 do CPTA.

Ora, relativamente ao primeiro juízo de facto (tudo estava bem antes do parto), obtido através de presunção judicial, o acórdão recorrido não se baseia em factos materiais concretamente dados como provados, mas numa conclusão não justificada.

Diz o acórdão:

“(…) se a distinção é entre a possibilidade de ocorrência deste tipo de eventos antes e no decurso do parto – sem que se ponha a hipótese de acontecerem depois – e se, como decorre da matéria de facto, tudo estava bem antes do parto, só se pode concluir, ao contrário do pretendido pelo recorrente que as lesões se verificaram no decurso do parto.

E se se verificaram no decurso do parto impõe-se concluir, por imperativo lógico, que decorreram por virtude da intervenção do pessoal médico ou assistente no parto”).

Mas, não obstante a afirmação do Tribunal "como decorre da matéria de fato” (tudo estava bem antes do parto) a verdade é que não se indica em que pontos ou de que pontos da matéria de facto parte o acórdão para fazer tal afirmação.

Não estando indicado o facto ou factos conhecidos e constantes da matéria dada como assente, a inferência feita de que “tudo estava bem” não pode logicamente ser feita – pois falta-lhe a base factual.

O uso inadequado da presunção judicial (por falta de factos materiais, ou falta de coerência entre esses factos e a inferência que deles é feita) pode ser conhecida como vimos pelo Tribunal de Revista.

Não podendo manter-se a inferência de que “tudo estava bem antes do parto” (por falta de indicação dos factos materiais que lhe servem de suporte) também cai a segunda presunção que tem esta conclusão como ponto de partida. Ou seja, também quanto ao nexo de causalidade, não pode aceitar-se a conclusão do Tribunal Central Administrativo.

2.2.5. Consequências da impossibilidade de uso de presunções de culpa, falta de análise da ilicitude na responsabilidade civil extracontratual e falta de justificação da base factual da presunção natural sobre o nexo de causalidade.

A primeira consequência que se impõe é a da revogação do acórdão recorrido relativamente ao nexo de causalidade, à culpa e à ilicitude.

Por seu turno, o art. 150º, 3º do CPTA determina que “aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado”.

Assim, importa tomar como ponto de partida os factos materiais dados como provados nestes autos e, face aos mesmos, averiguar se estão ou não verificados os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual.

(i) Nexo de causalidade

Em primeiro lugar, para que exista responsabilidade civil deve haver um nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano. Os danos que aqui estão em causa são as lesões sofridas pelo autor, foram dados como provado nos seguintes termos:

- no primeiro dia de vida foi efectuada Ecografia Transfontanelar ao autor (facto 18)

- a qual revelou Edema cerebral – facto 19;

- alterações compatíveis com paralisia cerebral – facto 25;

- aos sete dias foi-lhe efectuada nova ecografia – facto 20;

- a qual revelou hiperecongenicidade difusa, ao nível dos núcleos da base;

- aos quatro meses de idade o autor fez um Sindrome de Espasmos Infantis, foi-lhe realizado EEG bilateral onde ficaram demonstradas pontas e ondas abruptas temporais – facto 28;

- foi efectuada ao tuor uma Ressonância Magnética Cerebral, que veio a demonstrar um manto cerebral delgado, com sulcos profundos e substância branca resumida a pequenas áreas nos cornos occipitais, a que corresponde um diagnóstico de hidrocefalia ex – vácuo, alargamento dos espaços de liquor da convexidade – factos 37 e 38;

- tendo sido diagnosticado ao autor asfixia petinatal – facto 39;

- efectuada a cesariana o autor, recém-nascido, foi enviado para a Urgência de Neonatologia “com gemidos” – facto 13;

- foi pedida a intervenção do INEM – Subsistema de transporte de recém – nascidos de alto – risco, e que dos registos efectuados no pedido, vêm enunciados os motivos do pedido, que entre o mais, refere ter sido devido a asfixia perinatal, sofrimento fetal, convulsões e apneias – facto 15

- o autor padece de uma incapacidade permanente total, de 100% - facto 41;

- necessita de um terceiro o acompanhe e cuide – facto 42

- actualmente com 15 anos, é detentor de um nível de inteligência de 10%, que não reage visualmente, mas que reage ao som, e que é detentor de uma encefalopatia refractária grave, o que o impede no controlo dos movimentos, não sendo conhecido, em termos médicos, se o mesmo tem noção de que está doente.

Dos factos dados como provados resulta que houve asfixia perinatal (facto 39 e facto 15) do qual resultou hidrocefalia ex - vácuo, alargamento dos espaços de liquor da convexidade (facto 38) gerando um manto cerebral delgado, com sulcos profundos e substância branca resumida a pequenas áreas nos cornos occipitais (facto 37). As demais lesões são consequência destas.

Portanto os danos causados ao autor em termos sintéticos e precisos têm a sua origem na asfixia perinatal.

Importa, pois, saber se este dano (asfixia perinatal) foi causado pelo réu, ou melhor pelos serviços do réu ou se o mesmo foi consequência de uma anomalia inerente a um parto mal sucedido.

Para responder a esta questão apenas nos podemos socorrer dos factos materiais dados como provados, ou seja, e no que agora interessa, nos factos dados como provados relativamente ao comportamento dos funcionários do réu.

Vejamos os factos pela sua ordem cronológica:

- em 18-12-1994, pelas 17,49 a mãe do autor deu entrada no serviço de urgência do Hospital réu – facto 1;

- no momento da sua admissão a mãe do autor apresentava um colo em início de extinção, intermédio-anterior, com 2 cm de dilatação, apresentação cefálica no I Plano de Hodge, ruídos cardíacos fetais positivos e altura uterina de 28 cm – facto 45.

- foi diagnosticada à mãe do autor, trabalho de parto em início – facto 8;

- a equipa médica de urgência remeteu a mãe do autor, dado o seu avançado estado de gravidez, para o serviço de Obstetrícia – facto n.º 9;

- a equipa médica de urgência do réu procedeu ao internamento da mãe do autor no Serviço de Obstetrícia, 16 minutos depois da mesma se ter dirigido ao Hospital de São Marcos - facto 10;

- a mãe do autor foi encaminhada para a sala de partos onde lhe é prescrita um soro glicosado 1000 cc com 10 unidades de acitocina EV lenta, e vigilância de ruídos cardíacos fetais positivos – facto 48;

- cerca das 9,45 horas da manhã do dia seguinte (19/12/1994), a mãe do autor apresentava o colo extinto, dilatação completa, apresentação cefálica em ODP e ruídos fetais positivos – facto 49;

- pelo que lhe foi prescrito soro glicosado 1000 cc com 10 unidades de acitocina EV – facto 50;

- no dia 19 de Dezembro de 1994, as 10,10 horas, por ausência de encravamento, foi dada ordem médica para que a mãe do autor fosse preparada para a cesariana – factos 11 e 51;

- a qual foi efectuada pelas 10,45 horas, com extracção de recém-nascido vivo do sexo masculino, com APGAR de 8/8, com 3490 gramas de peso e que apresentava circular ao pescoço – facto 52;

- efectuada a cesariana o autor, recém-nascido, foi enviado para a Urgência de Neonatologia “com gemidos” – facto 13;

- face a esse diagnóstico, foi ministrada vária medicação ao autor, nomeadamente fenobrital e fenitoína – facto 16;

Da sequência dos factos acima referidos destaca-se que o autor ao nascer apresentava “circular ao pescoço” (facto 52). A mãe do autor foi internada no dia 18 de Dezembro de 1994, cerca de 16 minutos depois das 17,49 horas (factos 1 e 10) e a cesariana ocorreu às 10,45 do dia seguinte (facto 52).

Está assente a lesão essencial do autor (asfixia perinatal) e também assente que o parto foi devido a cesariana que ocorreu 16 horas e 56 minutos depois (diferença entre a data do internamento e a data da cesariana) apresentando o autor “circular ao pescoço”. Temos ainda uma resposta restritiva ao quesito 34º. Perguntava-se: “Desde que a mãe do autor entrou no serviço de urgência, foi ultrapassado o período de tempo para efeitos de determinação médica da sua submissão a intervenção cirúrgica por cesariana? A resposta do Tribunal foi “Provado apenas que desde que a mãe do autor entrou nos serviços de urgência, a mesma foi submetida a intervenção cirúrgica por cesariana, quando os respectivos serviços assim o determinaram”.

A resposta ao quesito 34º e a matéria dada como provada no facto 52 é insuficiente para se considerar provado o nexo de causalidade.

Na verdade da resposta ao quesito 34º nada resulta, isto é, nem que foi ultrapassado o tempo para efeitos de submissão a cesariana, nem o inverso.

Da resposta ao art. 52º resulta assente um facto (circular ao pescoço) que pode estar na origem da asfixia perinatal. Esta resposta, contudo, também não é suficiente para dar uma resposta rigorosa ao facto essencial que é saber se foi a conduta do pessoal do réu que, por imperícia, permitiu a asfixia perinatal. Mais concretamente, não está assente, se foi a circular ao pescoço a causa da asfixia e se essa circular decorreu devido a conduta inapropriada dos serviços do réu.

Não resulta, assim, provado que tenha sido a conduta do pessoal do réu que tenha causado a asfixia perinatal do autor. De resto, instituto de Medicina Legal (invocado como justificação da resposta dada ao quesito 34º) respondeu categoricamente à questão do nexo de causalidade: “Em conclusão, considerando o conjunto de informação objectiva contida no processo clínico, não existem elementos que permitam definir um nexo de causalidade entre a assistência médica realizada durante o trabalho de parto e as lesões verificadas no recém – nascido” (cfr. fls. 226 dos autos). O qual explicitou ainda: “de acordo com os motivos aduzidos para a realização da cesariana (“dilatação completa” e “ausência de encravamento”) esta foi realizada em momento adequado – fls. 226. Referindo ainda que “… embora se considere inadequada a metodologia de vigilância fetal utilizada durante o trabalho de parto, não se pode concluir que esse facto causou directamente o estabelecimento das lesões na criança” – fls. 227.

Deste modo, a nosso ver dos factos materiais dados como provados não resulta a existência de um nexo de causalidade entre a conduta dos serviços do réu e as lesões sofridas pelo autor.

Não havendo nexo de causalidade fica prejudicada a questão da ilicitude e da culpa, impondo-se a absolvição do réu.

3. Decisão

Face ao exposto, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso revogar o acórdão recorrido e por não se ter provado o nexo de causalidade entre os serviços prestados à mãe do autor e as lesões por este sofridas, absolver o réu do pedido.

Custas pelo autor, sem prejuízo de se atender ao apoio judiciário que, oportunamente lhe foi concedido.

Lisboa, 16 de Janeiro de 2014. – António Bento São Pedro (relator) – Vítor Manuel Gonçalves Gomes – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Referências Legais

Legislação Nacional

CCIV66 ART799 N1 ART493 N2 ART798 ART562 ART493 N1 ART494 ART351.
DL 48051 DE 1967/11/21 ART3 ART8 ART6.
L 67/2007 DE 2007/12/31 ART6 N3.
CPTA02 ART150 N3.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC0762/09 DE 2011/06/09; AC STA PROC0982/03 DE 2004/04/20; AC STAPLENO PROC045160 DE 2002/10/03; AC STAPLENO PROC045831 DE 2002/03/20; AC STA PROC01810 DE 2004/06/22; AC STJ PROC1565/10.4TJVNF.P1.S1 DE 2013/04/11.; AC STJ PROC407/07.TBAW.S1 DE 2009/11/05.

Doutrina

MARCELO REBELO DE SOUSA E SALGADO DE MATOS - RESPONSABILIDADE CIVIL ADMINISTRATIVA DIREITO ADMINISTRATIVO GERAL III PAG28.
FERNANDES CADILHA - REGIME DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL DO ESTADO 2008 PAG800.
ANTUNES VARELA - DAS OBRIGAÇÕES EM GERAL I 10ED PAG596.
ANTUNES VARELA - CÓDIGO CIVIL ANOTADO 4ED I PAG312
ROSÁRIO NUNES - ÓNUS DA PROVA NAS ACÇÕES DE RESPONSABILIDADE POR ACTOS MÉDICOS.
CAVALEIRO DE FERREIRA - CURSO DE PROCESSO PENAL II 1981 PAG315.
ANTUNES VARELA - RLJ ANO 122 N3784.

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