IIIO DIREITO
Tendo em conta as conclusões de recurso formuladas que delimitam o respectivo âmbito de cognição deste Tribunal, a questão que importa apreciar é a seguinte:
1-Nulidade da sentença por falta de fundamentação 2-Insuficiência dos factos apurados para a decisão sobre a alteração da regulação das responsabilidades parentais.
1-A Apelante invoca a nulidade da sentença por falta de fundamentação.
Para além da fundamentação de facto supra transcrita, vejamos a restante fundamentação da sentença recorrida:
«Em tal relatório conclui-se que são fatores de proteção, a relação de afeto que a Carolina mantém com o pai e com a madrasta, ser uma criança que cumpre as regras em casa e na escola, estar bem integrada na escola e a preocupação demonstrada pelo pai e pela madrasta em proteger a B.
No mesmo relatório se concluiu serem fatores de perigo para a menor, esta ficar emocionalmente instável quando tem contatos com a mãe, a relação conflituosa entre os pais, a residência (distante) da progenitora na Póvoa do Varzim e a irregularidade dos contatos da progenitora com a filha.
Em resumo, os fatores de proteção estão diretamente relacionados com a integração da menor no agregado familiar do pai e os fatores de risco estão relacionados com a mãe e com o conflito desta com o pai.
Por último, concluiu o referido relatório: “consideramos que a B parece revelar, após contacto com a progenitora, alguma instabilidade emocional, adotando uma postura fechada e evitando comunicar com os restantes elementos do agregado. No entanto, é uma criança bem integrada na escola, cuidada pelo seu agregado familiar e descrita como sociável, alegre e bem-disposta”.
Resulta assim de tal relatório social que a menor se encontra bem integrada no agregado familiar do pai, e na escola, sendo bem tratada e cuidada por tal agregado familiar, quer ao nível físico, quer ao nível afetivo (“é uma criança sociável, alegre e bem-disposto”; refere que o pai e a madrasta “brincam muito comigo”).
Ao invés, e segundo se retira de tal relatório, os fatores de perigo estão todos eles associados à progenitora, sendo que, até os convívios que a menor mantinha com a progenitora pareciam ser prejudiciais para a menor (citando o relatório social: “consideramos que a B parece revelar, após contacto com a progenitora, alguma instabilidade emocional, adotando uma postura fechada e evitando comunicar com os restantes elementos do agregado”), a tal ponto que, por despacho judicial proferido no apenso G (a fls. 83) foram suspensas as visitas da menor à progenitora.
Vale por dizer que, estando a menor bem a residir com o pai e não estando demonstrado que estivesse igualmente bem com a mãe, havendo até indícios do contrário, é completamente desnecessária a pretendida alteração da residência da menor de junto do pai para junto da mãe.
Mas mesmo que se pudesse concluir que a menor estaria igualmente bem com o pai como com a mãe (o que não acontece) o princípio da estabilidade da menor (que tem vindo a residir com pai, está bem integrada no agregado familiar deste e na escola da área de residência do pai) sempre e também tornaria desaconselhável a pretendida alteração de residência.
Considerando que o supra exposto, e até a suspensão das visitas da menor à mãe, têm reduzido relevo, os alegados (pela mãe) incumprimentos (por parte do pai) dos convívios da menor com a mãe.
Assim, mesmo que possam haver, na realidade, alguns incumprimentos por parte do pai, não está garantido que a residir com a mãe a filha estaria melhor, nem que eventuais incumprimentos mutatis mutandis pudessem não ocorrer.
Ora, mudar para pior ou, pelo menos, para igual, é claramente injustificado, atento o apontado princípio da estabilidade, fundamental para a menor.
Face a todos os elementos constantes dos autos e seus apensos, com destaque para os dois elementos que temos vindo a citar (mais recente relatório social junto ao apenso D e despacho a determinar a suspensão das visitas da menor mãe proferido no apenso G), podemos concluir com segurança que a menor está bem entregue à guarda e cuidados do pai, sendo o presente pedido de alteração completamente injustificado.
Destarte, importa indeferir o pedido de alteração do, nos termos da citada disposição legal, por ser desnecessário a alteração.»
Ora, conforme tem sido entendido pela Doutrina e temos decidido “ ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão. Há nulidade (…) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto e a indicação dos fundamentos de direito (…). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação(…)”.
Ora, verificando a supra transcrita fundamentação, impõe-se concluir que, obviamente, a mesma existe. Podemos é discutir a validade dos seus argumentos ou suficiência dos mesmos, mas como vimos, a insuficiência ou deficiência da fundamentação não constitui nulidade, apenas a respectiva inexistência.
Improcede, pois, a invocada nulidade da sentença por falta de fundamentação.
2-Analisemos agora a fundamentação da sentença.
Da análise da mesma verifica-se que se baseou, exclusivamente, no teor do relatório social junto ao apenso D que tal como ali se pode ler, foi considerado “pela sua atualidade”, “da máxima relevância”.
Claro que os relatórios sociais são elementos muito importantes para a decisão na medida em que tragam ao Tribunal a notícia dos factos necessários para permitir ao Juiz tomar uma decisão conscienciosa. Os relatórios sociais devem pois trazer ao conhecimento do Juiz “factos” para que o Juiz possa tirar as conclusões necessárias após lhes dar o enquadramento jurídico adequado. Não cabe pois às/aos técnicas /os sociais que elaboram tais relatórios retirar essas conclusões.
Ora, foi isso que sucedeu no presente relatório: Tal como a sentença reconhece e aceita: “Em tal relatório conclui-se que são fatores de proteção, a relação de afeto que a Carolina mantém com o pai e com a madrasta, ser uma criança que cumpre as regras em casa e na escola, estar bem integrada na escola e a preocupação demonstrada pelo pai e pela madrasta em proteger a B.
No mesmo relatório se concluiu serem fatores de perigo para a menor, esta ficar emocionalmente instável quando tem contatos com a mãe, a relação conflituosa entre os pais, a residência (distante) da progenitora na Póvoa do Varzim e a irregularidade dos contatos da progenitora com a filha(…)”.
Refere-se ainda na sentença: “segundo se retira de tal relatório, os fatores de perigo estão todos eles associados à progenitora, sendo que, até os convívios que a menor mantinha com a progenitora pareciam ser prejudiciais para a menor”.
Pior do que o relatório social tirar conclusões, extravasando o papel que deve desempenhar no processo de decisão judicial, constitui o facto de o mesmo concluir sem qualquer suporte fáctico e sem ouvir uma das partes.
Com efeito, do teor do relatório social, no qual o Tribunal fundamentou a sua decisão, resulta que apenas se baseou na audição do pai da criança e na própria criança. Não ouviu a mãe, ora Apelante. Necessariamente, a versão dos factos espelhada no relatório é parcial. Fica por explicar a forma como se chegou à conclusão no relatório social, de que a criança fica “emocionalmente instável quando tem contactos com a mãe”.
Desde logo, seria essencial relatar-se os factos em que se concretiza essa instabilidade emocional. E saber quem observou essa “instabilidade emocional”. E quando? Em que circunstâncias? Que factos ocorreram durante o contacto entre mãe e filha, susceptíveis de determinar essa instabilidade?
Nada de concreto se diz nesse relatório social. Tal como a Apelante refere e bem, o relatório social é apenas “um depoimento de parte produzido pelo progenitor”. Como a sentença se baseia exclusivamente nesse depoimento de parte, sem sujeição ao contraditório, é manifestamente deficiente a decisão sobre a matéria de facto, sendo indispensável ampliá-la com factos concretos relativos às condições de vida da mãe da criança e relação existente entre mãe e filha, de molde a munir o Tribunal de elementos necessários para proferir decisão. Só conhecendo as características do meio envolvente - designadamente económico – social, familiar e afectivo – da mãe e do pai, após uma análise comparativa, se pode apreciar a questão fundamental colocada neste processo que é o de saber com qual dos progenitores a criança deve residir com permanência, visto que a mãe vive na Póvoa do Varzim e o pai em Loures. Sempre sem perder de vista que o critério fundamental para tal decisão reside no superior interesse da criança.
O tribunal a quo não tinha elementos suficientes e seguros para concluir que “ mudar para pior ou, pelo menos, para igual, é claramente injustificado, atento o apontado princípio da estabilidade, fundamental para a menor”. Não sabemos se passar a viver com a mãe seria pior ou igual ou melhor para a criança, do que viver com o pai. O tribunal só equacionou as duas primeiras hipóteses. Mas por que motivo descartou a terceira? Na verdade, não tinha factos suficientes para optar por nenhuma das três.
E é por isso que a decisão proferida deve ser anulada em conformidade com o disposto no art.º 662.º n.º 2 alínea c) do CPC aplicável subsidiariamente ao presente processo, por força do disposto no art.º 65.º do RGPTC ( Lei n.º 141/2015 de 08-09).
