186/18.8GGODM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1- A qualificação por referência à al. b) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal, que o recorrente – bem – qualifica como “exemplos-padrão”, refere-se à culpa do agente e não ao resultado da conduta, isto é, à ilicitude.

2- Logo, a gravidade do resultado deve ser vista como elemento agravativo de tipos penais como os previstos nos artigos 144º e 147º do Código Penal, que não neste tipo qualificado por atenção às “circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente” que obviamente se referem à culpa do agente.

3- A censurabilidade que se deve extrair dos factos provados, não deixa de ser a normal censurabilidade ínsita em qualquer crime de ofensas corporais simples e a circunstância de arguido e ofendida terem vivido em economia comum, se faz acrescer a culpa no âmbito do tipo penal básico, não revela uma “especial censurabilidade” que permita uma qualificação, isto é, a passagem para um tipo penal qualificado.

4- Assim, a qualificação pelo tipo penal contido no artigo 145º do C.P não pode manter-se na medida em que, falhando a dita especial censurabilidade, a conduta do arguido subsume-se ao tipo simples, o do artigo 143º do Código Penal.

Acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

A- Relatório:

No Tribunal Judicial de Faro – Lagos, J2 - correu termos o processo comum singular supra numerado no qual foi julgado o arguido (…), a quem havia sido imputada a prática de um crime de violência doméstica, previsto e punível pelo artigo 152º, n. 1, alínea b) e n. 2 do Código Penal.

A final - por sentença lavrada a 23 de Janeiro de 2020 - veio a decidir o Tribunal recorrido:

a) Absolver o arguido da prática de um crime de violência doméstica, p.p. pelo art. 152º, n. 1, al, b) e n. 2, do Código penal;

b) Condenar o arguido pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p.p pelos art9s 143º, n. 1 e 145º, n. 1, al. a) e 2, por referência ao artigo 132º, n. 2, al. b), todos do CP, na pena de UM ANO E TRES MESES de prisão, SUSPENSA na sua execução por igual período, subordinando a suspensão da execução da pena de prisão ao dever de pagar à ofendida, (…) a quantia de 1.000.00 (mil euros), no prazo de um ano e três meses;

c) Condenar o arguido no pagamento das custas do processo, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal - art. 513º do Código de Processo penal e art. 8º, n. 9 do Regulamento das Custas Processuais.

O arguido, não se conformando com a decisão, interpôs recurso formulando as seguintes (transcritas) conclusões:

a) Apesar de ter sido comunicado ao arguido a alteração da qualificação jurídica dos crimes Violência Doméstica para a de Ofensa à Integridade Física Simples, foram alterados e introduzidos factos na Douta Sentença, que não constavam da douta Acusação.

b) Nomeadamente os artigos 9º, 10º, 11º da douta Acusação, em confronto com os pontos nº 10, 11, 12, 18 e 19 da matéria de facto provada da douta Sentença.

c) Independentemente da qualificação dada à referida alteração, não foi dada oportunidade ao arguido de pronunciar-se sobre esses factos e de preparar a defesa, conforme decorre do regime dos artigos 358º e 359º do C.P.Penal.

d) Assim, o arguido foi induzido em erro quanto à matéria em causa e viu precludido o direito de exercer o contraditório.

e) Ainda que se tenha pronunciado quanto à questão da alteração da qualificação jurídica, não se pode pronunciar quanto à natureza substancial ou não substancial dos factos e preparar uma defesa adequada quanto a esse ponto.

f) Pelo que mais não lhe resta concluir que a douta Sentença padece de nulidade nos termos do artº 379º nº 1 b) e nº 2 do C.P.Penal.

g) De todo o modo e face ao acima exposto, entendemos que não se deve considerar provada qualquer agressão física do arguido à queixosa por este a ter negado e, salvo melhor opinião, não haver prova bastante para o confirmar.

h) Também, segundo julgamos, a queixosa negou ter tido com o arguido qualquer relação análoga à dos cônjuges, ou qualquer relação afectiva, nomeadamente de namoro, daí, a nosso ver ser de afastar o crime de violência doméstica de que vinha acusado, cuja especialidade em relação ao de o ofensa à integridade física (saúde física ou mental), decorre dessa especial relação de afecto e de proximidade que impõe um reforçado dever de respeito entre os membros dessa relação, incluindo pelo da dignidade pessoal de cada um deles.

i) Razão porque, não se podem considerar as circunstâncias do exemplo-padrão contida na norma da alínea b), do nº 2, do artº 132º, do C. Penal.

j) E, em qualquer caso, a ser verdade – o que não se concebe - que o arguido desferiu “várias chapadas nas costas da arguida”, as quais não deixaram marcas, nem obrigaram a tratamento médico ou hospitalar, não são factualidade bastante para considerar que a conduta do arguido foi de modo a revelar uma especial censurabilidade ou perversidade do arguido - artºs 145º, nº 1 e 132º, nº 2, al. b), do C. Penal.

k) Não se justificando, pois, a qualificação da conduta do arguido como susceptível de integrar o crime de ofensas à integridade física qualificado p. e p. pelos artºs 143º, nº 1, e 145º nº 1, al. a) e 2, por referência ao artº 132º, nº 2, al. b), todos do C. Penal.

O Digno magistrado do Ministério Público em 1ª instância respondeu ao recurso interposto, defendendo a improcedência do mesmo, concluindo:

3.1- A douta sentença não padece de nulidade, porquanto não se verificou uma alteração factual, que consiste no acrescentamento, aos factos descritos na acusação, de factos novos. Verificou-se, isso sim, uma concretização dos factos constantes da acusação, que resultaram da prova produzida em julgamento, que não são naturalisticamente diferentes dos que lhe eram imputados em sede de acusação.

3.2- Deve ser dada como provada a agressão física, pois resulta do ponto 10 dos factos provados na douta sentença que “No dia 19/09/2018, cerca das 18:00 horas, no interior da habitação, e na sequência de uma discussão com os contornos referidos supra, o arguido aproximou-se de (…) e desferiu-lhe vários golpes, com as suas mãos, na zona das costas”, tendo o Tribunal formado a sua convicção quanto à factualidade dada como provada, com base na análise crítica e conjugada, ponderada com juízos retirados da experiência comum e critérios de razoabilidade (conforme é claramente explanado na motivação da decisão de facto) e, quanto às agressões perpetradas pelo arguido, julgou o Tribunal que “Descreveu a testemunha, de forma credível, a forma como foi agredida fisicamente, pelo arguido, no dia 19 de Setembro de 2018” e que “O resultado desta agressão física foi constatado pela testemunha (…), amida de (…), tendo (…) descrito, em julgamento, de forma segura e espontânea o estado físico que (…) apresentava, quando foi ao encontro da sua amiga, após esta ter saído da residência – com dores no corpo e com dificuldade em se mexer”.

3.3- Justifica-se a qualificação da conduta do arguido como susceptível de integrar o crime de ofensas à integridade física qualificado, previsto e punido pelo disposto nos artigos 143º, n.º 1 e 145º, n.ºs 1, alínea a) e 2, por referência ao artigo 132º, n.º 2, alínea b), todos do Código Penal, pois encontra-se provado que o arguido e (…) viveram em condições a análogas à dos cônjuges, durante tempo não concretamente apurado, até ao ano de 2012, e que dessa relação têm uma filha, (…), nascida a 10/05/2012. Entre meados do ano de 2014 e Setembro de 2018, o arguido e (...) partilharam a mesma habitação, com a filha de ambos. Durante o início do período referido em 3., o arguido e (...) fixaram residência no concelho de Odemira, sendo que em Setembro de 2018 residiam em casa localizada num Monte rural, em (…).

No início do mês de Setembro de 2018, (...) comunicou ao arguido a sua decisão de por termo à coabitação. Razões porque se verificam as circunstâncias do exemplo-padrão contida na norma da alínea b), do n.º 2, do artigo 132º, do Código Penal, tanto mais que os factos praticados são factualidade bastante para considerar que a conduta do arguido foi de modo a revelar uma especial censurabilidade ou perversidade do arguido - artigos 145º, n.º 1, e 132º, n.º 2, alínea b), do Código Penal - pois trata-se de pessoa com quem manteve uma relação análoga às dos cônjuges.

Face ao exposto, não nos merece qualquer crítica a douta decisão recorrida.

Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, e salvo melhor opinião, a decisão recorrida não é passível de censura e deverá ser mantida.

O Exmº Procurador-geral Adjunto neste Tribunal da Relação emitiu douto parecer no sentido da improcedência do recurso.

Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º n.º 2 do Código de Processo Penal.

B- Fundamentação:

B. 1.1 - O Tribunal recorrido deu como provados os seguintes factos:

1. O arguido e (...) viveram em condições análogas à dos cônjuges, durante tempo não concretamente apurado, até ao ano de 2012.

2. Dessa relação têm uma filha, (…), nascida a 10/05/2012.

3. Entre meados do ano de 2014 e Setembro de 2018, o arguido e (...) partilharam a mesma habitação, com a filha de ambos.

4. Durante o início do período referido em 3. o arguido e (...) fixaram residência no concelho de Odemira, sendo que em Setembro de 2018 residiam em casa localizada num Monte rural, em (…).

5. No inicio do mês de Setembro de 2018 (...) comunicou ao arguido a sua decisão de por termo à coabitação.

6. Face à decisão de (...), esta e o arguido desenvolveram um ambiente conflituoso, tendo ocorrido várias discussões entre ambos, nesse mês de Setembro de 2018.

7. Durante essas discussões, o arguido proferiu as seguintes expressões dirigidas à mãe da sua filha: "vendida", "puta", "só queres é festas e droga", "gostas de levar com ele", "andas com o patrão", "mato-te".

8. Por sua vez (...) apelidava o arguido de "vigarista", "mentiroso", "aldrabão", "paneleiro".

9. As discussões referidas em 7. e 8. ocorreram na habitação de ambos.

10. No dia 19/09/2018, cerca das 18h00m, no interior da dita habitação, e na sequência de uma discussão com os contornos referidos supra, o arguido aproximou-se de (...) e desferiu-lhe vários golpes com as suas mãos na zona das costas,

11. Nessa sequência (...) sofreu fortes dores na parte do corpo atingida, sem ter necessitado receber assistência hospitalar.

12. Em virtude da agressão física sofrida, (...) abandonou apressadamente a residência nesse dia, não mais regressando, tendo fixado residência na (…).

13. No dia 29/10/2018, junto às instalações da pastelaria "Doce Tentação", localizada na freguesia de São Teotónio, o arguido abordou (...), proferindo-lhe as seguintes expressões: "puta", "merda de mãe".

14. No dia 01/11/2018, pelas 11h00m, na via pública, na Azambujeira do Mar, o arguido abordou (...), tendo-a apelidado de "fufa".

15, No período compreendido entre Setembro de 2018 a Outubro de 2018, o arguido redigiu e enviou mensagens escritas (sms), para o telemóvel de (...) [marca Huawel com o IMEI (…), a partir do telemóvel com o cartão telefónico nº (…), com o seguinte teor:

- "Nojo metes nojo so de pensar que es uma trai(...) e te enrolaste com o preto e com o (…) (que querido) conseguiste que eu volta se a lembrar me da merda que és":

· "Não vales nada, meteste uma advogada entre nos so porque não tinhas coragem de me encarar, fazias me dexar a carlota a chorar nos teus pais, isso não te importou";

- "pistola atraz de ti, ahahahahah":

- "Que te veja com ele":

- "Armo uma puta";

- "Estas avisada";

- "(...) assim só nos afastas de ti";

- "Atendeeeeeee e fala cobarde";

- "Adoro esse desprezo";

- "vais te arrepender como nunca";

- "Queres paz depois de nunca nós dares paz";

- "Um dia destes pode ser ao contrário, tu a quereres contatos e eu em silêncio";

- "tenho tanta pena de achares que a solução para o teu bem e estares afastada de mim, eu não sou teu inimigo eu faço tudo por ti e amo te põe isso na tua cabeça és linda amo olhar para ti. Aceito com muita mágoa se saíres de casa, mas agora e depois de tudo o que passamos, Não prometo.

- que não me passe se vir algo que não goste mas vou tentar ao menos eu tento, Pena bem na burrice que vais fazer.";

- "(...) meu amor, por favor eu não posso viver sem ti";

- "(...) aonde estas??? Eu quero a minha (...) de volta";

- "Eu juro que vou acampar a tua porta a partir de amanhã, juro";

- "Não vou deixar nenhum homem chegar perto de vocês";

- "Não me abandones":

- "Eu não vou desistir de estar todos os dias com a minha filha e com a mulher que amo";

- "Eu juro a partir de amanhã vou dormir no carro a tua porta, mas na paz não te estou ameaçar, mas sinto me mais perto da nossa filha não vou deslstir":

- "Isso vai ser assim perdido por 100 perdido por mil, vou dormir no carro está decldldo e passo ai os dias".

- “A partir de agora vou a luta e vamos ter de lavar roupa suja";

- "vibradores para as maluquinhas da zambujeira e agora vai o maluquinho vai ser giro muito giro";

- "Nojentas";

- "A tua amiga que nem a veja ao pé da minha filha nem me diga nada".

16. No período referido no ponto anterior a guarda da filha menor do arguido e de (...) era motivo de discussão entre ambos.

17. A criança supra referida reside actualmente com o arguido.

18. Com a conduta descrita no ponto 10. o arguido sabia que lesava o corpo de (...) e, não obstante tal conhecimento, decidiu agir como agiu, bem sabendo que a mesma era mãe de (…), também filha daquele.

19. Com essa mesma conduta, o arguido agiu livre na sua vontade, sabendo que o seu comportamento é punido por lei penal

20. O arguido reside com a sua filha e com os seus pais, os quais o ajudam monetariamente; está de baixa médica, tendo a perspectiva de vir a receber um subsídio de doença, no valor aproximado de €300,00 mensais.

21. O arguido não tem antecedentes criminais.

B. 1.2 - Factos Não Provados

- O arguido e (...) vivessem em condições análogas à dos cônjuges, para além do período referido no ponto 1 da factualidade provada;

- O arguido tivesse proferido qualquer outra expressão contra (...), para além das referidas em sede de factualidade provada;

- O arguido previu e quis, através das suas condutas, lesar a saúde mental, assim como a auto-estima, a consideração pessoal e ainda a liberdade de determinação de (...) , de molde a feri-Ia na sua dignidade e a provocar-lhe mau estar psicológico, inquietação e angústia:

- O arguido quis, com todo o comportamento, repetido e constante, inferiorizar e atemorizar (...) perante ele, o que conseguiu.

- A filha do arguido e de (...) assistiu aos factos praticados pelo arguido contra (...).

B. 1.3 - E apresentou como motivação da decisão de facto os seguintes considerandos:

«O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise critica e conjugada, ponderada com juizos retirados da experiência comum e critérios de razoabilidade, dos meios de prova constantes dos autos e daqueles produzidos em julgamento.

O Tribunal, através do depoimento da testemunha (...), constatou que a vivência na mesma habitação entre aquela e o arguido assumia uma dinâmica patológica, agredindo-se ambos mutuamente de forma verbal. Como a própria testemunha enfatizou, desde 2014, apenas residiu na mesma casa com o arguido para estar junto da sua filha, não partilhando o leito.

Descreveu a testemunha, de forma credível, a forma como foi agredida fisicamente, pelo arguido, no dia 19 de Setembro de 2018.

O resultado desta agressão fisica foi constatado pela testemunha (…), amiga de (...), tendo (…) descrito, em julgamento, de forma segura e espontânea, o estado fisico que (...) apresentava, quando foi ao encontro da sua amiga, após esta ter saído da residência - com dores no corpo e com dificuldade em se mexer. Esta testemunha também referiu que a relação entre (...) e o arguido era caracterizada como disfuncional, não descrevendo, contudo, qualquer domínio de um elemento do casal sobre o outro. a conhecimento desta testemunha advém do facto de, para além da relação de amizade que a une a (...), ter sido vizinha desta e do arguido durante cerca de seis meses no ano de 2018.

As testemunhas (...), também descreveram, com segurança, os episódios descritos nos pontos 13 e 14 da factualidade provada ­expressões injuriosas proferidas pelo arguido contra aquela segunda.

Por seu turno, as declarações do arguido em julgamento, não lograram abalar a convicção do Tribunal, formada pelo depoimento das testemunhas supra indicadas.

O arguido, admitindo ter redigido as mensagens escritas que enviou a (...), conforme consta da factualidade provada, negou ter realizado a agressão fisica ocorrida em 19.09.2018, acontecimento que, ao contrário das mensagens escritas, não se encontra demonstrado por transcrição documental.

Analisadas as mensagens escritas em causa (fls. 221 a 260, 347 a 370), resulta que o arguido, no periodo de um mês, após (...) abandonar a residência comum, tentou que a mesma regressasse a casa, mediante comunicações que oscilavam entre votos de amor e de ódio, prometendo que iriai infernizar a vida da mãe da sua filha. Tais mensagens denotam, por parte do arguido, um carácter perturbado, ainda que cingido a um curto período temporal.

O Tribunal considerou, para além dos já indicados supra, os seguintes meios de prova:

- Assento de nascimento de fls.39 a 40;

- CRC de fls. 463.

Por fim, os factos elencados nos pontos 18 e 19 resultaram demonstrados através da conclusão lógica retirada da actuação objectivamente desenvolvida pelo arguido e dos actos concretos descritos.

Os factos não provados tiveram por base a insuficiência de prova relativamente ao respectivo teor.

Dada a disfuncionalidade da vivência entre o arguido e (...), nos termos supra expostos, o Tribunal concluiu que a actuação do arguido não ultrapassou o limiar necessário para se afirmar, com a segurança devida, que a vítima tivesse sido colocada em situação sub-humana, qual objecto, conforme infra se desenvolverá.»

Cumpre conhecer.

O âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respectiva motivação sem prejuízo, contudo, das questões do conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência, ou não, dos vícios indicados no art. 410°, n.° 2, do Código de Processo Penal de acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das secções do STJ de 19/10/95 in D.R., I-A de 28/12/95.

Face a este enquadramento as questões suscitadas pelo recorrente são:

a) - a existência de nulidade de sentença nos termos do artigo 379º, n. 1, al. b) e 2 do C.P.P. – conclusões a) a f);

b) - a existência de erro na apreciação da prova – conclusão g);

c) - o não haver crime de violência doméstica – conclusão h);

d) - a inexistência de qualificação no crime de ofensas corporais – conclusões i) a k).

B. 2.1 – Quanto à primeira razão de insatisfação o recorrente invoca que, além da diversa qualificação jurídica dos factos, para a qual foi notificado, não pôde exercer o seu direito de defesa relativamente às alterações factuais introduzidas na sentença recorrida relativamente à matéria que constava da acusação. Para tanto contrapõe os factos 9, 10 e 11 da acusação com os factos 10, 11 e 12 da sentença recorrida onde afirma não ter tido oportunidade de apreciar da existência de alteração substancial/não substancial dos factos, a que acrescem os factos 18 e 19 dos factos provados.

Impõe-se, portanto, confrontar tais factos da acusação e da sentença recorrida. Assim:

- da acusação:

9.º No dia 19/09/2018, cerca das 18h00m, no interior da habitação descrita no antecedente artigo 5.º, o arguido aproximou-se da ex-companheira e desferiu-lhe várias chapadas na zona das costas enquanto dizia que “queres o divórcio vais ver o que te acontece”.

10.º Na sequência desta agressão física, a ofendida sofreu fortes dores na parte do corpo atingida, sem ter necessitado receber assistência hospitalar.

11.º A fim de por termo à descrita actuação do arguido, (...) abandonou a residência do casal nesse dia.

- da sentença recorrida:

10. No dia 19/09/2018, cerca das 18h00m, no interior da dita habitação, e na sequência de uma discussão com os contornos referidos supra, o arguido aproximou-se de (...) e desferiu-lhe vários golpes, com as suas mãos, na zona das costas,

11. Nessa sequência, (...) sofreu fortes dores na parte do corpo atingida, sem ter necessitado receber assistência hospitalar.

12. Em virtude da agressão física sofrida, (...) abandonou apressadamente a residência nesse dia, não mais regressando, tendo fixado residência na (…).

Ora, não se vê que haja, sequer, alteração de factos, muitos menos que haja a possibilidade de haver dúvidas quanto à sua substancialidade. É preciso, neste ponto, recordar que o juiz não é um copista e que as diferenças de linguagem não significam, necessariamente, alterações factuais, como aqui claramente não acontece.

Ocorrem apenas o desaparecimento de uma expressão no facto provado 10) e a mera concretização do local da nova habitação no facto provado 12).

E quanto aos factos 18 e 19 da matéria de facto provada que enunciam o dolo e a consciência da ilicitude o tribunal apenas na linguagem os diferenciou dos factos 18 e 19 da acusação. Não houve, portanto, alteração de factos e o cumprimento do disposto nº 3 do artigo 358º do C.P.P. revelou-se suficiente e adequado ao ocorrido em audiência de julgamento.

Em virtude do exposto não ocorre nulidade de sentença.

B. 2.2 – O recorrente relativamente ao tema referido em b) limita a sua abordagem à conclusão g) nos seguintes termos:

g) De todo o modo e face ao acima exposto, entendemos que não se deve considerar provada qualquer agressão física do arguido à queixosa por este a ter negado e, salvo melhor opinião, não haver prova bastante para o confirmar.

O que consta da motivação para sustentar esta conclusão pouco mais é do que o afirmado.

Ora, da fundamentação factual do tribunal recorrido consta:

«Descreveu a testemunha, de forma credível, a forma como foi agredida fisicamente, pelo arguido, no dia 19 de Setembro de 2018.

O resultado desta agressão fisica foi constatado pela testemunha (…), amiga de (...), tendo (…) descrito, em julgamento, de forma segura e espontânea, o estado fisico que (...) apresentava, quando foi ao encontro da sua amiga, após esta ter saído da residência - com dores no corpo e com dificuldade em se mexer.»

Face a isto incumbia ao recorrente demonstrar uma de duas realidades processuais: a existência de um vício de facto previsto no artigo 410º, nº 2 do C.P.P.; e/ou a existência de um erro de julgamento nos termos do disposto nos nº 3 e 4 do artigo 412º do mesmo código.

Como se sabe o recurso sobre matéria de facto está estabelecido na lei para apreciação dos vícios indicados nos nºs. 2 e 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal, a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e o erro notório na apreciação da prova.

Mas também pela demonstração da existência dos error in judicando (erros de julgamento), nos quais se incluem os erros na apreciação das declarações orais prestadas em audiência e devidamente documentadas e a não ponderação ou errada ponderação de qualquer prova que, não sendo notórios, impõem uma diversa consideração. Assim como o uso inadequado de presunções naturais, conhecimentos científicos, regras de experiência comum ou simples lógica.

Temos, assim, que o recurso de facto nos apresenta duas vias de invocação: (1) invocação dos vícios da revista alargada (410º, nº 2 do Código de Processo Penal) por simples referência ao texto da decisão recorrida; (2) alegação de erros de julgamento por invocação de prova produzida e erroneamente apreciada pelo tribunal recorrido, que imponham diversa apreciação.

Assim, sistematizando, ao recorrente é exigível que cumpra os seguintes ónus processuais, incluindo já a doutrina do AUJ nº 3/2012 do STJ, fazendo:

a) - A indicação dos concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados (al. a) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

b) - A indicação das provas que impõem decisão diversa da recorrida (al. b) do nº 3 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

c) - Se a acta contiver essa referência, a indicação das passagens em que se funda a impugnação por referência ao consignado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 364 (nº 4 do artigo 412º do Código de Processo Penal);

d) – Ou, alternativamente, se a acta não contiver essa referência, a identificação e transcrição nas motivações de recurso das ditas “passagens” dos meios de prova oral (declarações, depoimentos e esclarecimentos gravados).

Isto é, o legislador não exige, apenas, que o recorrente indique as provas que permitam uma diversa apreciação da matéria de facto. O legislador exige que o recorrente indique as provas que impõem uma diversa apreciação da matéria de facto.

Ora, o recorrente nem demonstrou a existência de um vício de facto, nem impugnou especificadamente.

Assim, nesta parte o recurso é manifestamente improcedente e a matéria de facto não pode ser alterada.

B. 2.3 – O terceiro ponto de inconformidade do recorrente centra-se na afirmação de que não houve crime de violência doméstica (conclusão h). Este motivo aparenta ser incompreensível pois que o recorrente foi absolvido da prática deste crime e, convolada a acusação, veio a ser condenado por um crime de ofensas corporais qualificadas.

Por outro lado nas suas motivações o recorrente não toca neste ponto pelo que concluímos ter-se tratado de lapso e que a pretensão do recorrente centraliza-se na não qualificação da conduta à face do artigo 145º do C.P

B. 2.4 – A inexistência de qualificação no crime de ofensas corporais – conclusões i) a k).

Nas suas motivações o recorrente aponta vária jurisprudência em suporte da sua posição e nas suas conclusões insurge-se contra a qualificação da conduta na medida em que se torna necessário ultrapassar a automaticidade de uma construção jurídica que opere a qualificação e não pela simples circunstância de se tratar de pessoa que viveu em comunhão de vida.

Mas não só. Nas suas conclusões o recorrente aponta duas linhas de argumentação. Note-se:

h) Também, segundo julgamos, a queixosa negou ter tido com o arguido qualquer relação análoga à dos cônjuges, ou qualquer relação afectiva, nomeadamente de namoro, daí, a nosso ver ser de afastar o crime de violência doméstica de que vinha acusado, cuja especialidade em relação ao de o ofensa à integridade física (saúde física ou mental), decorre dessa especial relação de afecto e de proximidade que impõe um reforçado dever de respeito entre os membros dessa relação, incluindo pelo da dignidade pessoal de cada um deles.

i) Razão porque, não se podem considerar as circunstâncias do exemplo-padrão contida na norma da alínea b), do nº 2, do artº 132º, do C. Penal.

j) E, em qualquer caso, a ser verdade – o que não se concebe - que o arguido desferiu “várias chapadas nas costas da arguida”, as quais não deixaram marcas, nem obrigaram a tratamento médico ou hospitalar, não são factualidade bastante para considerar que a conduta do arguido foi de modo a revelar uma especial censurabilidade ou perversidade do arguido - artºs 145º, nº 1 e 132º, nº 2, al. b), do C. Penal.

Temos, pois, a invocação de dois vectores de discordância.

Quanto à segunda – a adequação da conduta em termos objectivos – assemelha-se a um apelo à inexistência de gravidade nas ofensas corporais que, no entender do recorrente, negam a qualificação.

Parece-nos que tal invocação não é procedente pois que a qualificação por referência à al. b) do nº 2 do artigo 132º do Código Penal, que o recorrente – bem – qualifica como “exemplos-padrão”, se refere à culpa do agente e não ao resultado da conduta, isto é, à ilicitude.

Logo, a gravidade do resultado deve ser vista como elemento agravativo de tipos penais como os previstos nos artigos 144º e 147º do Código Penal, que não neste tipo qualificado por atenção às “circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade do agente” que obviamente se referem à culpa do agente.

Resta, pois, saber se os autos revelam essa especial censurabilidade por atenção à inserção familiar do arguido.

Notemos que nesta análise temos que ponderar aquilo que se provou e não aquilo que o recorrente alega que ocorreu, matéria que é irrelevante. Os factos provados, enquanto não alterados por decisão de tribunal superior são intocáveis e determinam o direito aplicável.

Aqui o que se provou essencialmente nos factos 1) a 12) serão os determinantes para apurar da especial censurabilidade e perversidade da conduta – em concreto, a censurabilidade.

Mas esta censurabilidade não deixa de ser a normal censurabilidade ínsita em qualquer crime de ofensas corporais simples e a circunstância de arguido e ofendida terem vivido em economia comum, se faz acrescer a culpa no âmbito do tipo penal básico, não revela uma “especial censurabilidade” que permita uma qualificação, isto é, a passagem para um tipo penal qualificado.

De notar que a ofendida e o arguido apenas residiam juntos mas já não tinham vida em comum ao menos desde 2013 (só até data indeterminada de 2012) e a própria ofendida já tinha decidido abandonar a casa onde co-habitavam.

Assim, a qualificação pelo tipo penal contido no artigo 145º do C.P não pode manter-se na medida em que, falhando a dita especial censurabilidade, a conduta do arguido subsume-se ao tipo simples, o do artigo 143º do Código Penal.

B. 6 – Desta forma a pena abstracta aplicável não tem como limite máximo os 4 (quatro) anos de prisão da al. a) do nº 1 do artigo 145º, mas sim o limite máximo de 3 (três) anos de prisão do tipo penal base.

Considerando os critérios acertados do tribunal recorrido baixa-se a pena de prisão para os 10 (dez) meses de prisão que permanecerá suspensa, mas pelo período de 1 (um) ano.

Como é natural tal suspensão poderia ficar condicionada a qualquer dever a impender sobre o arguido, mas nunca pelo pagamento de uma quantia monetária à ofendida pois que nem esta formulou pedido cível nem há norma especial equivalente que permita ao tribunal, oficiosamente, determinar a atribuição de uma indemnização, mesmo que a pretexto de um “dever” suplementar imposto na sentença e com a mesma natureza de uma pena de multa.

Na prática estaria encontrada uma “pena” suplementar de criação judicial.

O artigo 51.º do C.Penal é muito claro quando estabelece no seu nº 1, al. b) que «a suspensão da execução da pena de prisão pode ser subordinada ao cumprimento de deveres impostos ao condenado e destinados a reparar o mal do crime, nomeadamente “pagar dentro de certo prazo, no todo ou na parte que o tribunal considerar possível, a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea”».

A expressão “a indemnização devida ao lesado, ou garantir o seu pagamento por meio de caução idónea” é muito clara e supõe a existência de uma indemnização peticionada pela ofendida e fixada no processo em momento prévio à fixação do dever de a pagar como condição de não execução e apenas depois de exercido o contraditório.

Não é a fixação de um poder judicial de criar ex nihilo uma nova penalidade, desta vez de cariz monetário, o que sempre constituiria a violação do princípio da legalidade e uma usurpação do poder legislativo pelo judicial.

Por isso que alguma jurisprudência que afirma que a suspensão da execução da pena condicionada ao pagamento ao ofendido de uma determinada quantia, não está dependente da necessidade de um pedido de indemnização civil prévio formulado pelo lesado olvide a necessidade de que qualquer imposição de um dever de pagamento dessa quantia ser uma das características de uma pena, a de multa.

E, por isso, não pode subsistir enquanto “reforço do sancionamento penal”, pois que isso é a criação/imposição de uma pena como suplemento de outra pena.

Aliás, o próprio artigo 82º-A do C.P.P. que estabelece o regime de reparação da vítima em casos especiais clarifica de forma sucinta que, «não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos artigos 72.º e 77.º, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham», sendo assegurado o respeito pelo contraditório.

Ora, nem se demonstram particulares exigências de protecção da vítima nem se cumpriu o contraditório.

Destarte, corridos que foram por este Tribunal os principais diplomas relativos às vítimas de crimes, designadamente a Lei n.º 130/2015, de 04 de Setembro (o Estatuto da Vítima) e a Lei n.º 104/2009, de 14 de Setembro (Regime de Concessão de Indemnização às Vítimas de Crimes Violentos e de Violência Doméstica) não se descortina norma que permita concluir que ao caso seja aplicável um regime legal permissivo de tal imposição.

E, nos termos deste último diploma, sempre seria bom recordar para eventual aplicação analógica que o seu artigo 1º considera crimes violentos, os crimes que se enquadram nas definições legais de criminalidade violenta e de criminalidade especialmente violenta previstas nas alíneas j) e l) do artigo 1.º do Código de Processo Penal e o crime de violência doméstica, o crime a que se refere o artigo 152.º do Código Penal.

E as definições legais contidas nas alíneas j) e l) do artigo 1.º do Código de Processo Penal são:

j) “Criminalidade violenta” as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física, a liberdade pessoal, a liberdade e autodeterminação sexual ou a autoridade pública e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos;

l) “Criminalidade especialmente violenta” as condutas previstas na alínea anterior puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 8 anos;

m) “Criminalidade altamente organizada” as condutas que integrarem crimes de associação criminosa, tráfico de órgãos humanos, tráfico de pessoas.

De onde se conclui não ser possível arbitrar ao caso uma indemnização porquanto não pedida, não prevista em regime legal permissivo, nem o permitirem os factos apurados, por estes não revelarem os requisitos exigidos pelo artigo 82-Aº do C.P.P., as particulares exigências de protecção da vítima, conceito cujo preenchimento pode fazer-se por aplicação analógica das normas das Leis supra indicadas, designadamente o artigo 2.º a Lei n.º 104/2009 quando prevê as vítimas que “tenham sofrido danos graves para a respectiva saúde física ou mental directamente resultantes de actos de violência (…) a lesão tenha provocado uma incapacidade permanente, uma incapacidade temporária e absoluta para o trabalho de pelo menos 30 dias” ou o facto tenha provocado uma perturbação considerável no nível e qualidade de vida da vítima.

Não sendo possível arbitrar uma indemnização à lesada não é viável o condicionamento da suspensão da execução da pena a um pagamento monetário que sempre seria um sancionamento ilícito.

Por tudo é o recurso parcialmente procedente.

C- Dispositivo

Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo arguido, reduzindo-se a pena de prisão imposta para os 10 (dez) meses de prisão, mantendo-se a suspensão da sua execução pelo período de 1 (um) ano.

Sem tributação.

(elaborado e revisto pelo relator).

Évora, 14 de Julho de 2020

João Gomes de Sousa

Nuno Garcia