175/21.5BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Se, da análise da justificação de preços apresentada para concorrente, não resulta que as prestações do contrato a celebrar não podem ser executadas sem que se incorra em ilegalidade decorrente do desrespeito de legislação laboral, não há fundamento para a exclusão da sua proposta nos termos conjugados dos art.ºs 70º, n. 2, f), 1º-A, n.º 2 do CCP e 5º-A, n.º 2 da Lei n.º 34/2013 de 16 de maio.

II- A falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspetos de execução do contrato subtraídos à concorrência pelo caderno de encargos não constitui causa de exclusão da proposta.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul

I- Relatório:

2… – E…, SA, intentou a presente ação relativa a contencioso pré-contratual contra o ISCTE - Instituto Universitário de Lisboa e, na qualidade de contrainteressada, V…, Lda pedindo que seja anulado “o acto de adjudicação à proposta da Contrainteressada V…(…) “por vício de violação de lei (i) ao não excluir tal proposta nos termos conjugados do nº 2 do artº 1-A e al. f) do artº 72º do CCP, (ii) ao não excluir a proposta da V… por desrespeitar termos e condições fixados no caderno de encargos (iii), por terem sido atendidos esclarecimentos que alteram a proposta da V… (em violação do regime legal aplicável) e, ainda (iv), por falta de fundamentação;”. Mais pediu que, em consequência, fosse determinada a exclusão da proposta da V... e adjudicados os serviços em causa à sua por ser a única admitida e que cumpre todos os requisitos exigidos.

Por sentença de 17 de junho de 2021 foi a ação julgada improcedente.

Inconformada, a Autora interpôs recurso de tal decisão, formulando as seguintes conclusões:

1. A douta decisão de que se recorre é a que consta da sentença proferida a fls. …e ss. nos autos de Contencioso Pré-Contratual com o n.º 173/21.5BELSB, que correm termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa.

2. Nos presentes autos estão em causa o pedido de anulação da decisão de adjudicação, tendo em conta que a proposta da Contrainteressada (CI) V... (ou adjudicatária) deveria ter sido excluída, nos termos conjugados do nº 2 do artº 1-A e al. f) do artº 72º do CCP, bem como por tal proposta desrespeitar termos e condições fixados no caderno de Encargos e terem sido atendidos esclarecimentos que alteram tal proposta (em viola violação do regime legal aplicável)

3. Em consequência, ser determinada a exclusão da proposta da CI V… e adjudicados os serviços em causa à proposta da 2…, ora Recorrente, por ser a única admitida e que cumpre todos os requisitos exigidos.

4. O Tribunal a quo julgou totalmente improcedente o peticionado pela Recorrente

5. Da exclusão da proposta da CI V..., nos termos conjugados o nº 2 do artº 1-A e al. f) do artº 72º do CCP

1.1.1- Da impossibilidade legal de justificação de um preço que não cobre os custos com base em elementos extrínsecos à proposta

6. Na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional

7. Tal disposição faz recair na entidade adjudicante o dever de averiguar a seriedade de uma proposta, designadamente se não viola normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, confirmando a obrigação daquelas de fiscalizarem o cumprimento das obrigações imperativas por parte dos concorrentes.

8. Tal verificação não se reporta às situações cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais, indo – devendo ir – para além disso.

9. Isto é, há que aferir se o preço proposto é suficiente para cobrir os custos a incorrer com a celebração e execução do contrato, incluindo os encargos remuneratórios e contributivos.

10. Diversamente do sustentado na Douta Sentença em crise com base em Douta Jurisprudência, aquela aferição não se deve fazer à custa da “capacidade financeira do concorrente”, dos “resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património”.

11. Não se podem confundir critérios de selecção qualitativa e critérios de adjudicação ou apreciação do mérito das propostas – artºs 57º a 58º e artº 67º da Directiva 2014/24/EU, respectivamente, bem como 164º nº 1 als. h) e m) e 165º, bem como artºs 74º e 139º e 164º nº 1 al. do CCP, igual e respectivamente.

12. Ou seja, no caso de aferição do cumprimento de normas legais haverá que atender à composição da proposta e à prestação em causa, aferindo se o preço proposto é suficiente para cobrir os custos a incorrer, como acima já se assinalou.

13. É evidente, mesmo à luz do Direito Português (e do seu princípio da legalidade das competências), que a entidade adjudicante tem de excluir uma proposta quando as prestações do contrato a celebrar, tal como foram configuradas na proposta a que o concorrente se vinculou, não podem ser executadas sem que o adjudicatário incorra numa ilegalidade.

14. A verificação do acima referido não implica que as atribuições da entidade adjudicante sejam extravasadas; antes cabe no princípio da legalidade das suas competências no exercício da responsabilidade de análise de propostas que o CCP lhe cometeu,

15. Não existe uma função de fiscalização, regulação ou supervisão de um sector de atividade económica que a entidade adjudicante haja exorbitado; é o simples exercício de uma competência de análise de propostas que a lei lhe conferiu que lhe incute a certeza (no juízo discricionário animado por um raciocínio de prognose quanto ao devir social, em que é afastada a possibilidade de consideração de elementos atinentes à capacidade do concorrente) de que a adjudicação da proposta produz, inevitavelmente, a celebração de um contrato cuja execução se não conforma com o bloco de juridicidade a que a Administração se subordina.

16. E é no momento procedimental da análise das propostas que a entidade adjudicante deve tomar a iniciativa de assegurar o cumprimento das normas legais ou regulamentares, em particular de âmbito laboral e social”.

17. Diversamente do sustentado na Douta Sentença em crise, admite-se a possibilidade de exclusão de uma proposta que não cubra os custos legalmente obrigatórios decorrentes da celebração e execução do contrato.

18. E esta é a interpretação correcta, face às Directivas europeias e às alterações ao CCP decorrentes do DL 111-B/2017, que, aliás há muito vem sendo defendida pela Doutrina.

19. 1.1.2 Da apresentação de um preço que não cobre os custos decorrentes da celebração e execução do contrato

20. Estando me causa um serviço regulado por CCT, é forçoso concluir que a legislação e regulamentação vigentes determinam que as empresas de segurança privada incorram em custos mínimos diretos do trabalho;

21. A proposta da CI, como ficou objectiva e claramente demonstrado, não cumpre com esses custos mínimos;

22. Nesta situação não pode deixar de ser excluída nos termos do nº 2 do artº 1ºA e da al. f) do nº 2 do artº 70º do CCP:

23. Apesar de existem diversos apoios disponíveis do IEFP e Segurança Social, a CI não refere em concreto a quais pretende recorrer, a que trabalhadores se aplicarão e correspondentes valores/benefícios.

24. Pelo que a CI não demonstra, como era sua obrigação, a possibilidade de cumprimento das suas obrigações legais e regulamentares a que está vinculada, mesmo se eventualmente recorrendo ao tais benefícios/incentivos à contratação.

25. Ou seja, a justificação apresentada pela CI não deixa de ser vaga e insuficiente, já que se trata de uma mera enunciação dos apoios ou incentivos existentes.

26. A V... deveria ter demonstrado, em concreto, as situações que justificam cada um dos apoios por ela enunciados genericamente e como se repercutiam objectivamente no preço proposto.

27. É que a simples enumeração de tais apoios, sem os concretizar, identificar e aplicar a cada caso (trabalhador) concreto - apenas referindo que se aplicarão a 10% dos elementos com incentivos à contratação – não é séria, nem demonstra, por parte da V... a devida justificação do preço proposto, por forma a explicitar o cumprimento das obrigações legais e regulamentares a que se encontra obrigada, como lhe foi solicitado.

28. Neste contexto, a proposta, deveria ter sido excluída, nos termos da alínea f) do nº 2 artº 70º do CCP, em cumprimento do nº 2 do artº 1-A do mesmo CCP.

29. 1.1.3 Da violação do nº 2 do artº 5º- A do RESAP

30. Dão-se aqui por reproduzidos os argumentos da Recorrente que afastaram a tese Douta Sentença em crise a propósito da impossibilidade de apresentação de preço abaixo de custo atendendo a questões de “estratégia comercial ou empresarial, ficando afastada a não violação do nº 2 do artº 5º-A do RESAP.

31. E assim sendo, estando em causa a violação de uma norma legal, também por esta razão a proposta da CI deverá ser excluída, diversamente do determinado por aquela Douta Sentença, em violação igualmente do nº 2 do artº 1º-A e al. f) do n nº 2 do artº 70º do CCP.

32. Com efeito, nos termos do referido Artigo 5º-A, com a epígrafe “Práticas comerciais desleais”, estabelece o seu nº 1 que “São proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada”.

33. Acrescenta o nº 2 que “Para efeitos do número anterior consideram-se práticas comerciais desleais: a) a contratação com serviços não declarados; b) a contratação com prejuízo; c) a contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de pessoal devidamente formado e habilitado”

34. Ficaram, assim, as empresas que actuam no sector da segurança privada, especificamente proibidas de propor preços inferiores aos custos que têm de assumir para prestar o serviço em causa.

35. É indiscutível e inequívoco, também aqui, que o Legislador pretendeu reforçar o impedimento de contratação de serviços de segurança privada com prejuízo, considerando-a uma prática desleal, e ao mesmo tempo, responsabilizar solidariamente as entidades contratantes dos serviços pelas ilegalidades cometidas pelas empresas de segurança privada, prevenindo e dissuadindo adjudicações ilegais – o que significaria que o preço da proposta adjudicada não representa o montante máximo que a entidade adjudicante teria de desembolsar com vista à prestação de dado serviço contratado.

36. Tal situação só vem reforçar que a correcta interpretação do nº 2 do artº 1º-A e da al. f) do nº 2 do artº 70º do CCP é a defendida pela ora Recorrente, reforçando-se, mais uma vez, que a interpretação da Douta Sentença em crise não tem em conta, com o devido respeito, a evolução legislativa mencionada, bem como as normas europeias quanto à viabilidade do preço proposta, que se deve cingir aos elementos intrínsecos da proposta.

37. 1.1.4 Do não cumprimento de termos e condições do Caderno de Encargos pela proposta da CI/Adjudicatária

38. Em qualquer concurso, se um concorrente apresenta um documento [seja ou ou não de apresentação obrigatória] cujo conteúdo técnico, vai contra o exigido no programa do concurso ou no caderno de encargos, e deste modo contraria o conteúdo constante da Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, obviamente que tal facto é inadmissível e é motivo de exclusão.

39. Afasta-se, assim, o entendimento da Douta Decisão em crise de que não sendo um documento exigido ou de apresentação obrigatória e não respeitando a atributos da proposta, não ocorre motivo de exclusão da mesma.

40. Afirmar-se que a expressão “Antiguidade em anos de Serviço em Funções” não permite extrapolar os anos de serviço dos vigilantes em causa - inferior a 5 anos, em violação do referido ponto 3.1. do Anexo I ao CE - Especificações Técnicas, enquanto termo ou condição da execução do contrato não submetido à concorrência – não pode deixar de corresponder ao número de anos de serviço (experiência) nas funções … de vigilante.

41. Só essa pode ser a leitura.

42. A contrario, extrapolar que “Antiguidade em anos de serviço em Funções” de vigilante se refere ao tempo de serviço por conta da CI não tem correspondência na mesma, não faz sentido, nem se retira do contexto da declaração.

43. Afirmar-se que os esclarecimentos demonstram que os vigilantes em causa possuíam experiência efetiva superior a 5 anos e que os anos indicados no documento ora em análise, no seu item “Antiguidade em anos de Serviço em Funções”, se refere à data da afetação dos vigilantes à V... e que tal clarificação não implicou a modificação da proposta, designadamente a sua substância (pois que, no limite, apenas esclareceu ou tornou explícito o que não estava claro sobre o item “Antiguidade em anos de Serviço em Funções”), pois manteve-se a informação contida no documento ora em análise que integra a proposta da CI quanto ao referido item, também não procede, com o devido respeito.

44. Desde logo, resultando do documento da proposta que a experiência em ano de funções como vigilante era inferior a 5 anos, virem os esclarecimentos referir que tal experiência é superior a 5 anos, alteram a proposta, o que não é legalmente aceitável.

45. Por outro lado, afirmar-se que o esclarecimento tornou explícito o que não estava claro sobre o item “Antiguidade em anos de Serviço em Funções”), pois manteve-se a informação contida no documento ora em análise que integra a proposta da CI, também não corresponde ao efectivamente verificado.

46. Como resulta do acima exposto, facilmente se constata que a CI, com os esclarecimentos alterou a sua proposta, por forma a torna-la conforme ao termo ou condição da experiência dos vigilantes.

47. E tanto assim é, que não se manteve a informação inicialmente prestada, como facilmente se verifica até pela diferente estrutura dos dois documentos (listagens) em causa, bem como terminologia utilizada.

48. Na verdade, querer fazer corresponder “Antiguidade em anos de Serviço em Funções de vigilante” a “Data de afetação à V...” é acetar-se uma alteração à proposta por via de esclarecimentos, tornando-a conforme a termo ou condição fixados no Caderno de Encargos, o que não é legalmente aceitável.

49. Neste contexto, a Douta Sentença em crise não observou os artºs 70º nº 1 e 2 do CCP, conforme Acórdão do STA supra citado, bem como o artº 71º do mesmo CCP, quanto ao regime da aceitabilidade de esclarecimentos.

50. Por todo o exposto, com o devido respeito, mal andou Tribunal a quo ao julgar improcedente os pedidos da Recorrente quanto à exclusão da proposta da CI.

51. Devendo agora a sentença recorrida ser anulada e substituída por outra que condene a Recorrida a anular a decisão de adjudicação à proposta da Contrainteressada e a tomar a decisão de exclusão dessa mesma proposta por não contemplar todos os custos diretos mínimos legais e regulamentares exigíveis, ao abrigo do disposto no nº 2 do artº 1º-A e a alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

52. E, em consequência, condene a Recorrida a tomar a decisão de adjudicação à proposta da Recorrente por ser a melhor classificada, face ao critério de adjudicação, tanto mais que é a única proposta admitida ao concurso.

O Réu ISCTE – Instituto Universitário de Lisboa contra-alegou tendo formulado as seguintes conclusões:

1) No âmbito da análise das propostas, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, deve a entidade adjudicante aferir se daquelas resulta a preterição de obrigações legal e regulamentarmente previstas, sob pena de ser cúmplice do incumprimento das mesmas;

2) E por imperativo constitucional, por articulação dos artigos 18.º, n.0 1 e 61.º, n.0 1, da Lei Fundamental, é também obrigação da entidade adjudicante respeitar o direito à livre iniciativa privada e o modo como o proponente estrutura os seus custos;

3) Desde que, do exercício do suprarreferido direito, não resulta a aludida afetação de disposições legais e regulamentares aplicáveis;

4) No caso presente, a Recorrida procedeu ao controlo dos custos obrigatórios, cuja estruturação e teor não se encontra na disponibilidade da ora Contrainteressada;

5) E tendo-o feito, solicitando, à Recorrente e à Contrainteressada, esclarecimentos sobre como obtiveram os custos apresentados, e inclusive explanando no Relatório Final, os valores aplicáveis para 2021, não vislumbrou a Recorrida, à semelhança da douta Sentença recorrida, a violação das disposições, quer do CCT aplicável, quer, por consequência, do artigo 5.0-A do REASP;

6) Pelo que não poderia haver, sequer, lugar à aplicação dos artigos 59.0 e 60.0-8 do sobredito diploma;

7) Nem pode, em rigor, concluir pela existência de uma proposta de preço/custo anormalmente baixo, visto que, da análise realizada, não resultava, nem resulta, qualquer prejuízo para a execução do contrato, do interesse público, e do princípio da concorrência;

8) O sustentado pela Recorrente improcede inteiramente porque detém, na sua raiz, a noção de que a preterição das já explanadas disposições normativas injuntivas, e das quais alegadamente resultaria a contratação com prejuízo, é aferida de forma atomística;

9) O que, como sustentado pela jurisprudência dos tribunais superiores, e atenta a natureza da realidade económico-financeira de qualquer empresa, somente se poderá aferir em função do cômputo geral da atividade da mesma;

10) De contrário, como demonstrado, estar-se-ia a proceder à multiplicação artificial dos custos totais da atividade da empresa em cada contrato;

11) Não logrou, ademais, a Recorrente demonstrar a existência do prejuízo que afirma se ter verificado, o que não se concebe, em flagrante violação das normas reguladoras de distribuição do ónus da prova, em concreto o artigo 342.0 do Código Civil;

12) Deste modo, e considerando o critério de adjudicação, e o facto de o preço da proposta da Contrainteressada ser inferior ao da Recorrente, não restariam dúvidas de que teria de ser a proposta da primeira a adjudicada; por outro lado,

13) Sendo certo que a exigência experiência profissional ininterrupta de, pelo menos, 5 anos encontrava-se prevista no Caderno de Encargos, também é certo que, como decidiu, e bem, a Sentença Recorrida, o Programa do Procedimento não exigia a indicação nas propostas dos concretos anos de experiência profissional ininterrupta dos recursos a afetar;

14) Deste modo, e como bem decidiu a Sentença recorrida, a proposta da Contrainteressada em nada faltava a este respeito ao não ter apresentado um documento com essa informação, o que só fez posteriormente por lhe ter sido solicitado tal esclarecimento;

15) Constitui um manifesto erro de interpretação da Sentença recorrida, portanto, a conclusão e imputação que a Recorrente lhe faz na conclusão 39 das alegações de recurso, porquanto o que a Sentença recorrida é bastante diverso do que aí lhe é imputado pela Recorrente; ora,

16) Apresentado o documento pela Contrainteressada, em resposta ao pedido de esclarecimentos (que só foi considerado necessário na sequência da audiência prévia da Recorrente), viu-se aclarada a informação visada, verificando que os valores inferiores a 5 do documento apresentado com a proposta (sob a epígrafe "Antiguidade ...", note-se, o que imediatamente nos leva à ideia de antiguidade "de casa", e que se confirmou) se reportavam aos anos de efetividade de funções na estrutura da Contrainteressada, melhormente se compreendendo a razão da epígrafe, na tabela, de "Antiguidade ..." ;

17) Os sobreditos esclarecimentos não acrescentaram quaisquer atributos à proposta e, muito menos, a completaram, desde logo porque vieram trazer ao procedimento dados que não tinham sido até então apresentados e que o não tinham que ser porque não eram exigidos pelo Programa de Procedimento; pelo que,

18) Não foi minimamente ferido o princípio da imutabilidade/intangibilidade da proposta;

e

19) A Recorrida, esclarecida, pôde atestar que os recursos humanos em causa detinham, todos eles, os 5 anos mínimos de experiência profissional ininterrupta, pelo que a proposta da Contrainteressada não poderia ter sido excluída ao abrigo do artigo 70.0 , n.º 2, alínea a) do CCP.

A Contrainteressada apresentou contra-alegações, concluindo do seguinte modo:

i. Inconformada com o teor da Douta Sentença proferida em 17.06.2021 pelo Tribunal a quo, veio ora Recorrente dela interpor Recurso, entende que esta não pode manter-se.

ii. Entende a CI e ora Recorrida que a Douta Sentença deve manter-se nos precisos termos em que foi proferida, improcedendo in totum o Recurso apresentado pela Recorrente.

iii. Contrariamente ao defendido pela Recorrente, a questão em torno das propostas com preços abaixo dos custos e a possibilidade da sua exclusão não veio a colocar-se apenas com a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 111-B/2017 de 31 de agosto, uma vez que essa matéria já era tratada pela alínea f) do n.º 2 do artigo 17.º do CCP e pela Diretiva 2014/24/EU, designadamente nos artigos 18.º e 57.º.

iv. Caso a proposta da Recorrida, violasse qualquer obrigação legal ou regulamentar, no que não concedemos e resulta claro do disposto na Douta Sentença que não sucede, ela poderia ser excluída através da alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP, sem qualquer intervenção do artigo 1.º-A do CCP.

v. A Recorrente apresentou todos os documentos exigidos pelo Programa do Concurso e cumpre com todas as obrigações impostas, sendo que o preço apresentado é mais do que suficiente para cobrir os custos mínimos legais e regulamentares obrigatórios, não podendo a sua proposta ser excluída com fundamento na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

vi. Os custos de estrutura e de serviços e outros custos generalizados, embora sejam normalmente tomados em consideração, não têm obrigatoriamente de ser considerados para efeitos da formação do preço da proposta.

vii. A proposta da Recorrente contempla todos os custos exigidos na legislação aplicável e no Contrato Coletivo de Trabalho vigente, aplicável no setor, sendo o preço apresentado mais do que suficiente para fazer face a todos os custos diretos ou relacionados com o trabalho, que são os que relevam para este efeito.

viii. Os restantes custos envolvem montantes que são negociáveis pelas empresas, dependentes de um conjunto de fatores que variam de empresa para empresa e cujo valor mínimo não pode ser considerado para efeitos de escrutínio da proposta, não sendo sindicável em sede de concurso.

ix. Para a Recorrida o número máximo anual de horas de trabalho prestado por cada trabalhador de segurança privada, de acordo com as Cláusulas 19.ª e 26.ª do CCT aplicável, tem em consideração que o período normal de trabalho é de 8 horas diárias e 40 semanais, com a dedução de 22 dias úteis de férias, o que perfaz um total de 1904 horas anuais (40 horas x 52 semanas/ano – 22 dias de férias x 8 horas).

x. A proposta apresentada pela Recorrida no total de €1.118.902,41 (um milhão cento e dezoito mil novecentos e dois euros e quarenta e um cêntimos), cobre todos os custos mínimos obrigatórios.

xi. Ainda que o valor constante da proposta da Recorrida não fosse suficiente para cobrir os custos mínimos legais e regulamentares, no que não concedemos, inexiste previsão no nosso ordenamento jurídico de um preço mínimo legal.

xii. A Recorrente não conhece, nem tem de conhecer, o custo que a Recorrida afeta à segurança no trabalho, aos seguros de acidentes de trabalho, ao fardamento e à formação profissional/renovação do cartão profissional, custos estes que não têm que ser iguais em todas as empresas.

xiii. Não é a execução do contrato que tem de garantir o seu pagamento, mas sim os resultados económico-financeiros de cada contraente, e inclusivamente desconhecendo-se a estrutura da empresa, o n.º de trabalhadores e o seu tipo de vínculo, bem como os dados sobre a formação do preço que não eram exigidos pelo caderno de encargos, não é possível (pela Recorrente, por um júri ou Tribunal) afirmar que o preço apresentado é inferior aos custos legais.

xiv. Nem a análise do cumprimento das normas aplicáveis em matéria social e laboral pode ser feita com fundamento único e exclusivo na apreciação do preço proposto.

xv. Assiste aos concorrentes a luberdade de formação do preço da sua proposta, expressão da liberdade de gestão empresarial previsto no artigo 61.º da Constituição da República Portuguesa.

xvi. Cabe a cada concorrente construir e estruturar livremente o preço que propõe, podendo tal preço espelhar a sua estratégia comercial; uma vez que não está unicamente na dependência do preço da proposta a garantia das obrigações legais e regulamentares a que está adstrita, porquanto devem ainda ser considerados fatores como a capacidade económica e financeira, a estrutura de custos e os recursos da Recorrida globalmente considerados.

xvii. É forçoso concluir que a proposta apresentada pela Recorrida não viola quaisquer normas legais diretamente aplicáveis aos serviços a contratar e, consequentemente, a sua proposta não pode ser excluída do presente procedimento com fundamento na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

xviii. Mesmo que os preços da CI não cobrissem a totalidade dos custos do contrato, tal não implicaria a sua exclusão com fundamento na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP.

xix. A Recorrente pode recorrer a benefícios e incentivos à contratação, não decorrendo das peças do procedimento ou da Lei que tal hipótese lhe esteja vedada, apoios que não é obrigada a referir nem a que trabalhadores se aplicarão.

xx. Inexiste qualquer contratação com prejuízo, uma vez que o preço constante da proposta da Recorrida cumpre todas as normas legais e regulamentares aplicáveis, conforme bem entendeu a Entidade Demandada e o Douto Tribunal a quo.

xxi. Entre a proposta da Recorrida e a da Recorrente, existe apenas uma diferença de 8% no valor proposto, não sendo o valor aqui em causa de tal forma expressivo que se possa afirmar que estamos perante um preço com prejuízo.

xxii. Não há nenhum indício no procedimento que permita concluir que a proposta apresentada pela Recorrida não seja séria ou válida e que viole as disposições legais ou regulamentares aplicáveis.

xxiii. Não merece qualquer censura a Douta Sentença ao decidir como decidiu quanto à exclusão da proposta da Recorrida, devendo improceder o alegado no Recurso nesta sede.

xxiv. A Recorrida cumpre com a exigência quanto ao tempo de serviço mínimo exigido pelo Caderno de Encargos.

xxv. O Programa do Procedimento obrigava a que o concorrente apresentasse um documento com a categoria e qualificação do pessoal a afetar à prestação de serviço, incluindo indicação dos respetivos vínculos ao concorrente, conforme determina a alínea f) do ponto 9.1. do Programa de Procedimento, estabelecendo por sua vez o Caderno de Encargos que o pessoal a afetar pelo adjudicatário deve ser detentor de experiencia profissional ininterrupta mínima de 5 anos como vigilante.

xxvi. A Recorrida não tinha obrigação de indicar na proposta qual o número de anos de experiencia dos vigilantes a afetar à prestação de serviços, nem a falta dessa indicação pode ser causa de exclusão da proposta da Recorrida.

xxvii. A Recorrida indicou os anos de experiência dos trabalhadores a afetar em sede de esclarecimentos, na sequência da Audiência Prévia da Recorrente.

xxviii. A Recorrida esclareceu que a experiência efetiva de cada um dos vigilantes afetos à prestação de serviços são mais de 5 anos, apresentando, por sua vez, o ano do início de serviço de cada um dos vigilantes nestas funções, sobre os quais era pedido esclarecimento, tendo ficado claro que os vigilantes têm todos entre 6 e 21 anos de experiência.

xxix. O esclarecimento prestado pela Recorrida não altera a proposta, manteve a informação contida no documento que era exigido, pelo que não lhe é assacável qualquer irregularidade.

xxx. Bem andou a Douta Sentença ao decidir como decidiu, no sentido de que os esclarecimentos solicitados pelo júri do procedimento são legalmente admissíveis e os esclarecimentos prestados pela Recorrida não violam o disposto no artigo 72.º do CCP, uma vez que estes não alteram a proposta apresentada nem violam o princípio da intangibilidade da proposta.

xxxi. Improcedendo também quanto este segmento o recurso apresentado pela Recorrente.

O Ministério Público não se pronunciou.

II- Objeto do recurso:

Em face das conclusões formuladas (art.º 635º, n.º 3 do CPC) cumpre decidir se o Tribunal a quo incorreu em erro ao julgar que a proposta da Contrainteressada não deveria ter sido excluída por violação dos art.ºs 1º-A, n.º 2, 70º, n.ºs 1 e 2, al. f) e 71º do CCP e 5º-A, n.º 2, al. b) da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio e por não cumprir termos e condições do caderno de encargos.

III- Fundamentação De Facto:

Na sentença recorrida, foram julgados provados os seguintes factos:

A. O ISCTE, ora ED, promoveu o Concurso Público cujo objeto é a prestação de serviços de receção, vigilância, segurança e apoio no Campus do ISCTE – Instituto Universitário de Lisboa e nas instalações da Residência Universitária José Pinto Peixoto - admissão por acordo; cf. PA apenso;

B. A abertura do procedimento concursal identificado na alínea anterior foi publicitada no Diário da República, II Série, n.º 227, de 16-11-2020, e no Jornal Oficial da União Europeia 2020/S 224-550999, JO/S S224, de 17-11-2020, com o preço base de € 1.229.378,92 - cf. anúncio que consta do PA apenso;

C. Do Programa do Procedimento (PP) referente ao Concurso mencionado na alínea anterior, que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

“(…)

9. 1 A proposta deve ser constituída, sob pena de exclusão, pelos seguintes documentos, em conformidade com o artigo 57.º do CCP:

9. DOCUMENTOS DA PROPOSTA

a) Declaração de aceitação do conteúdo do CE, em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso;

b) Formulário do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, nos termos do n.º 6 do art.º 57.º do CCP, conforme refere o Anexo II do programa de Concurso

c) Declaração conforme Anexo IV e V do presente Programa de Concurso, sendo que o Anexo V ao presente Programa deverá ser submetido obrigatoriamente em formato Excel e em simultâneo em PDF, e preenchido quanto a todos os campos disponíveis;

d) Certidão permanente da empresa válida, com indicação dos órgãos que vinculam a mesma;

e) Memória Descritiva e Justificativa sobre a forma como se pretende executar o serviço a contratar, revelando os aspetos aplicáveis do Sistema de Qualidade e Ambiental do concorrente;

f) Categorias e qualificação do pessoal a afetar à prestação de serviço, incluindo indicação dos respetivos vínculos ao concorrente;

g) Copia de alvará para o exercício da atividade que terá de ser A e C.

9. 2 Podem também integrar a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente considere indispensáveis para explicar os termos da mesma.

(…)”. – cfr. Programa de Procedimento que consta do PA apenso;

D. Consta do artigo 13.º do PP que a adjudicação é feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade da avaliação do preço, nos termos do disposto no artigo 74.º/1/b) do Código dos Contratos Públicos (CCP) – cfr. Programa de Procedimento que consta do PA apenso;

E. Do Caderno de Encargos (CE), que aqui se dá por integralmente reproduzido, extrai-se o seguinte:

“(…)

Anexo I

ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS

(…)

3. Pessoal a afetar pelo adjudicatário aos serviços de receção, vigilância, segurança e apoio

1. O pessoal a afetar, pelo adjudicatário, à prestação de serviços deve ter o perfil adequado às tarefas que venha a desempenhar, devendo ser detentores de uma experiência profissional ininterrupta mínima de 5 (cinco) anos como vigilante.

2. Todo o pessoal deve apresentar-se devidamente uniformizado e munido de cartão profissional conforme Lei 34/2013, de 16 de maio, conjugada com a Portaria 273/2013, de 20 de agosto.

3. Em data anterior ao início da prestação do serviço deve entregar o mapa de pessoal a afetar aos Serviços de Vigilância e Segurança, com indicação expressa das respetivas categorias e competências.

4. Garantir que o mapa de pessoal não é alterado sem prévio acordo da entidade adjudicante, podendo esta solicitar quaisquer esclarecimentos quanto ao pessoal de substituição se for o caso;

5. Assegurar as competências e mão-de-obra necessárias para a execução de todas as atividades associadas ao serviço.

(…)”. – cfr. Caderno de Encargos que consta do PA apenso;

F. Consta da Cláusula 4.ª do CE que “a vigência do contrato a celebrar no âmbito do presente procedimento pré-contratual inicia em data igual ou posterior ao dia 01 de janeiro de 2021 e mantém-se em vigor pelo prazo de 36 (trinta e seis) meses, não podendo, contudo, ultrapassar o dia 31 de dezembro de 2023, em conformidade com os respetivos termos e condições e o disposto na lei” – cfr. Caderno de Encargos que consta do PA apenso;

G. Consta da Cláusula 6.ª do CE que “O preço base global deste procedimento é de 1.229.378,92 € (…), acrescido IVA, a que corresponde uma componente de valor fixo e uma componente de valor variável onde se encontram incluídos todos os impostos e taxas à exceção do valor respeitante à taxa de IVA aplicável” – cfr. Caderno de Encargos que consta do PA apenso;

H. Apresentaram proposta ao Concurso nove concorrentes, entre as quais a 2…, ora Autora, e a V..., ora CI, cujos teores das respetivas propostas se dão por integralmente reproduzidos - cf. relatório preliminar e propostas constantes do PA apenso;

I. A V... apresentou proposta com o valor total de € 1.118.902,41 e a 2… apresentou proposta como o valor total de € 1.210.645,68 - cf. relatório preliminar e propostas constantes do PA apenso;

J. A proposta da V... integra o seguinte documento

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- cf. documento designado por “qualificação do pessoal a afetar” constante do PA apenso;

K. O Júri elaborou o Relatório Preliminar, no qual propôs a ordenação das propostas, a CI V..., classificada em 1.º lugar, e a Autora 2…, classificada em 2.º lugar, resultando a proposta de adjudicação do procedimento à concorrente, ora CI V... - cf. relatório preliminar e propostas constantes do PA apenso;

L. Em 08-01-2021, a Autora 2… apresentou pronúncia escrita em sede de audiência dos interessados, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. pronúncia e relatório final constantes do PA apenso;

M. Em 11-01-2021, o Júri do Concurso solicitou esclarecimentos à proposta da ora Autora, 2…, e à proposta da CI, V..., nos seguintes termos:

“(…)

2. Pedido de esclarecimentos à Proposta

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(…)” - cf. documento designado por “Pedido de esclarecimento à proposta” constante do PA apenso;

N. Em resposta ao pedido de esclarecimento solicitado à sua proposta a ora Autora, 2…, remeteu a seguinte informação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido:

“(…)

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(…)” - cf. documento designado por “Anexo III_2…” constante do PA apenso;

O. Em resposta ao pedido de esclarecimento solicitado à sua proposta, a ora CI, V..., remeteu a seguinte informação, cujo teor se dá por integralmente reproduzido: “(…)

(…)

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(…)

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(…)” - cf. documento designado por “Anexo III_V...”, constante do PA apenso;

P. A CI V... apresentou o documento destinado a “esclarecer que existiu um erro de transcrição na resposta de 13 de janeiro respeitante ao Vigilante M…”, nos seguintes termos:

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(…)” - cf. documento designado por “Anexo III_V..._2”, constante do PA apenso;

Q. Em 18-01-2021, o Júri elaborou o Relatório Final, no qual manteve a ordenação das propostas constante do Relatório Preliminar, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, de que se extrai, designadamente, o seguinte: “(…)

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Nessa senda, não poderá ficar na esfera do Iscte qualquer avaliação relativamente às componentes que constituem um determinado preço, dado que não foi essa a condição de admissão ou de valoração das propostas em sede do presente procedimento de contratação.

Contudo, a concorrente em causa (2…) considera ainda outros fatores, que permitem aferir os custos dos serviços e que devem ser regidos pela lei do mercado, não podendo, nem devendo a entidade adjudicante mitigar sobre os mesmos.

Assim, pela informação que é possível a este júri avaliar, entende-se que a proposta então apresentada pela concorrente V... não revela um preço “anormalmente” baixo, potenciando o Dumping, consequentemente não contraria as disposições legais em vigor.

Recordemos o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte de 12.06.2013, processo n.º 02363/12.6BELSB (disponível em www.dgsi.pt), onde se afirma que “para que resulte preenchida a Previsão da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do CCP importa que se mostre demonstrado que a proposta permita detetar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor [seja de fonte legal ou regulamentar] a ponto da entidade adjudicante poder formular de imediato um juízo de exclusão da proposta sob pena de pactuar com a ilegalidade e infringir os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público [cfr. artigo 266º, n.º 2 da CRP e artigos 3º e 4º do CPA]”.

Assim, a título de exemplo, uma proposta deve ser excluída com fundamento na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º se da sua análise resulta que o preço nela constante implica ou acarreta um qualquer incumprimento por parte do concorrente daquilo que são as suas obrigações e vinculações legais/contratuais, quer face a entidades públicas ou privadas, quer face aos seus trabalhadores.

Ora, da análise da proposta e esclarecimentos prestados pelo concorrente V... não se identifica qualquer indício de que esta proposta enferme de algum vício ou incompatibilidade com o bloco de legalidade vigente, pois apesar da proposta apresentar valores horas distintos daqueles invocados pela concorrente 2…, entende-se que os valores hora alocados a cada tipo de horário não contraria a legalidade vigente.

Pela sua pertinência, merecem ser citadas algumas das considerações tecidas igualmente sobre a mesma matéria pelo Tribunal Central Administrativo Norte no seu Acórdão de 12/06/2013 (Processo nº 02363/12.6BELSB Porto) – que passamos a transcrever: “Reconduzindo-nos à análise do fundamento de recurso ora em questão temos que o Programa do Procedimento não contém norma que obrigasse os concorrentes a demonstrarem a formação do preço que propuseram e que através daquela demonstração com a indicação de vários elementos deles constituintes fosse automática e inequivocamente possível apreender a observância ou não do preço proposto daquilo que são os encargos diretos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente. Temos, contudo, que

por força do disposto na al. f) do n.º 2 do art. 70.º do CCP se mostra assegurado que não será válida uma proposta apresentada em procedimento concorrencial que contenha condição ou proposição que conduza a que o contrato que venha a ser celebrado em decorrência da sua aceitação implique a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares. Tal proposta nos termos do citado preceito terá de ser excluída.

Para a verificação da ilegalidade em questão importa, assim, que haja sido demonstrado, como referimos supra, que a proposta em questão pelos seus termos e demais circunstâncias apuradas se revele como incompatível com o bloco de legalidade em vigor.

Neste juízo se é certo que, por um lado, não poderemos esquecer que importa assegurar o respeito estrito da legalidade, daquilo que são as obrigações e vinculações impostas sem margem de manobra para as empresas e que se apresentam a estas como custos fixos, bem como daquilo que sejam os valores duma sã e transparente concorrência, temos, por outro lado, que não poderemos esquecer aquilo que constitui uma realidade evidente e notória que se prende com a diversidade de custos e de estrutura destes que cada empresa possui, a margem de lucro com que cada empresa opera no mercado concorrencial, com aquilo que é e são as decorrências da liberdade de empresa, da liberdade de organização e de gestão duma empresa.

Uma proposta só poderá ser alvo de exclusão no quadro da al. f) do n.º 2 do artigo. 70.º do CCP se resultar demonstrado que a mesma não permite ao concorrente dar cumprimento às suas obrigações impostas por lei, por regulamento/instrumento de regulamentação coletiva”.

Veja-se que existem custos associados à prestação deste serviço que não se encontram “tabelados” na Lei ou no contrato coletivo de trabalho, sendo também função das capacidades negociais e dos níveis de eficiência de cada empresa de segurança privada e que, apesar da concorrente 2… querer que os mesmos façam parte dessa mesma discriminação, não competirá a Entidade Adjudicante, ou ao Júri do procedimento verificar se a empresa em causa terá lucro ou prejuízo, ou mesmo analisar esses mesmos cálculos.

Apesar da Recomendação emitida em 2012 pela Autoridade para as Condições do Trabalho, que quantificou os outros custos relacionados com o trabalho num montante (€ 710,14, para um serviço ininterrupto de vigilância) equivalente:

a) A cerca de 13,375% dos custos mínimos diretos do trabalho (€ 5.309,54, para o mesmo tipo de serviço) que então vigoravam; e

b) A aproximadamente € 0,97 por hora de trabalho a executar [(€ 710,14 mensais x 12 meses) / (24 horas x 365 dias)].

Sublinha-se, no que respeita à relevância jurídica da Recomendação da Autoridade para as Condições do Trabalho, importa ter presente que, nos termos do Decreto Regulamentar n.º 47/2012, de 31 de julho, a Autoridade para as Condições do Trabalho tem por missão a promoção da melhoria das condições de trabalho, através da fiscalização do cumprimento das normas em matéria laboral e o controlo do cumprimento da legislação relativa à segurança e saúde no trabalho, bem como a promoção de políticas de prevenção dos riscos profissionais, quer no âmbito das relações laborais privadas, quer no âmbito da Administração Pública.

De entre as suas várias atribuições, cabe referir que a mesma deve:

I. Promover, controlar e fiscalizar o cumprimento das disposições legais, regulamentares e convencionais, respeitantes às relações e condições de trabalho, designadamente as relativas à segurança e saúde no trabalho, de acordo com os princípios vertidos nas Convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ratificadas pelo Estado Português;

II. Promover ações de sensibilização e prestar informações com vista ao esclarecimento dos sujeitos das relações laborais e das respetivas associações;

III. Colaborar com outros organismos da administração pública com vista ao respeito integral das normas laborais nos termos previstos na legislação comunitária e nas convenções da Organização Internacional do Trabalho, ratificadas por Portugal;

IV. Sugerir as medidas adequadas em caso de falta ou inadequação de normas legais ou regulamentares;

V. Assegurar o procedimento das contraordenações laborais;

VI. Exercer competências em matéria de trabalho de estrangeiros;

VII. Avaliar o cumprimento das normas relativas ao destacamento de trabalhadores e cooperar com os serviços de inspeção das condições de trabalho de outros Estados-membros do espaço económico europeu.

Resulta do exposto que, nem o Decreto Regulamentar n.º 47/2012, cujas normas acabámos de citar, nem o Decreto-Lei n.º 326-B/2007, de 28 de setembro, diploma que regulava esta matéria à data em que foi emitida a Recomendação ora em análise, atribuem à Autoridade para as Condições do Trabalho poderes normativos, não tendo a referida Recomendação natureza e força regulamentar.

Assim sendo, pode-se dizer que não tem caráter vinculativo, não sendo um determinado ato ou relação jurídica válido ou inválido pelo mero facto de ser conforme ou desconforme com a dita Recomendação.

Os custos de estrutura em que qualquer uma das concorrentes terá de incorrer para prestar os serviços de segurança, respeitam e serão certamente diferentes para cada uma das realidades empresarias, cabendo estes na capacidade negocial de cada empresa.

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(…)

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(…)” - cf. relatório final constante do PA apenso;

A. Em 19-01-2021, o Conselho de Gestão do ISCTE deliberou adjudicar os serviços objeto do procedimento concursal em causa nos autos à proposta da CI V... - cf. documento designado por “Informação Adjudicação” constante do PA apenso;

B. Em 27-01-2021, a ora Autora, 2…, apresentou impugnação administrativa da deliberação de adjudicação identificada na alínea antecedente, cujo teor se dá por integralmente reproduzido - cf. documento designado por “Reclamação (1)” constante do PA apenso;

C. A presente ação de contencioso pré-contratual foi proposta no dia 01-02- 2021 - cf. registo SITAF.

Mais foi julgado que não existiam factos não provados, em face das possíveis soluções de direito, com interesse para esta decisão

IV- Fundamentação De Direito:

a) Da violação do art.º 1º-A, n.º 2 do CCP e do art.º 5º, n.º 2 do RESAP (e do art.º 72º, al. f) do CCP)

Nesta matéria, consta, da sentença recorrida, o seguinte:

(…)

“De acordo com a jurisprudência firmada do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de que constitui exemplo o Acórdão de 28-01-2016, proferido no processo n.º 01255/15, disponível para consulta em www.dgsi.pt, que aqui acompanhámos:

“O que cumpre aferir neste caso é se está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.

Isto é, o próprio contrato que se viesse a celebrar, caso a proposta da recorrida não tivesse sido excluída, ficaria adstrito a violar as referidas vinculações respeitantes às relações do adjudicatário com terceiros.

Em suma, a referida al. f), do nº 2 do artº 70º do CCP apenas se dirige a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e assento jurídicos no contrato a celebrar, isto é, a referida violação de normas legais há-de ressaltar de imediato da proposta apresentada”.

Assim sendo, como se concluiu no referido aresto, “só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento”.

Sobre a interpretação desta norma, atente-se, com acuidade, no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), de 19-06-2015, proferido no processo n.º 01646/14.5BESNT, disponível para consulta em www.dgsi.pt, quando refere que:

“IV- A proposta violadora do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f), do CCP, não é aquela cujos preços não refletem os custos salariais e sociais mas antes a que contém condição ou elemento contrários aos normativos legais e regulamentares em vigor, conduzindo a que o contrato celebrado, por aceitar essa incompatibilidade, desrespeite tais normativos – o que há-de resultar demonstrado da proposta apresentada em termos que possibilitem à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão da mesma” - sublinhado nosso.

Retomando o explicitado naquele (primeiro) aresto do STA, nele é ainda referido, com acuidade nos autos em face do que aqui é discutido, o seguinte, que importa transcrever:

“(…) Ora, no caso sub judice, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.

Antes, apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, como forma de se dar a conhecer ao mercado.

Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.

O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP).

Por estarem em causa atos de gestão, esta opção/estratégia comercial implicará antes custos a arcar em sede de execução do contrato e não necessariamente a violação da legislação em vigor.

Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.

Não podemos, pois, dizer que pelo facto de a proposta da B............ incorporar um preço inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa, tal signifique que a mesma, caso venha a celebrar o contrato, vá incumprir a legalidade vigente, nomeadamente as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor.

Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento.

Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida.

Sendo assim, não tinha a B............ nem qualquer outro concorrente que demonstrar, como lhe foi requerido pelo Júri do concurso, se e quando beneficia de medidas legais que permitem que não tenha de suportar alguns custos

Para além disso não existe no procedimento concursal aqui em causa, ao qual é aplicado o Código dos Contratos Públicos, qualquer obrigação dos concorrentes de demonstrar a formação do preço proposto através da qual seja possível à entidade adjudicante aferir da observância dos encargos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente.

Pelo que, não se impõe qualquer justificação pela B............ de estar, ou poder estar, legalmente dispensada de fazer face a alguns custos com o pessoal.

Com relevância para a situação em análise disse-se no acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, do STA que: “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua actividade e, em última análise, todo o seu património” (...) É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos, intenção esta que não é sequer imputada às 3 concorrentes que apresentaram propostas em conformidade com as cláusulas postas em causa”.

Em suma, estamos perante um contrato em que os concorrentes fixam livremente o preço, não havendo qualquer disposição no CCP que delimite os termos em que o mesmo deve ser formado ou que imponha a sua decomposição numa determinada estrutura fixa de custos ponderados por valores certos, pelo que o facto de o concorrente não justificar os preços propostos ou fazê-lo com apelo às medidas de apoio à contratação previstas no Decreto-Lei n.º 89/95, de 6/5 e Portaria n.º 106/2013, de 14/3, que lhe poderão ser ou não concedidas, não implica a violação do art. 70º nº 2 al. f) do CCP, como bem entendeu a decisão recorrida” - sublinhado nosso.

Com pertinência para a apreciação da questão em análise importa referir que o Acórdão do STA, de 03-12-2015, proferido no processo n.º 0657/15, disponível para consulta em www.dgsi.pt, decidiu o seguinte:

““Dispõe o preceito aqui em causa que “… excluídas as propostas cuja análise revele: f)

Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

O que significa que está em causa a exclusão de uma proposta cuja realização do contrato implique, ele próprio, a violação de vinculações legais.

Isto é, o próprio contrato estaria adstrito a violar as referidas vinculações.

Ora, desde logo, o facto de uma proposta refletir um preço que implicaria um custo inferior aos custos que derivam da aplicação de uma série de leis do trabalho não implica que, face ao teor da proposta, a entidade adjudicatária não vá cumprir qualquer legislação vigente e nomeadamente a legislação de trabalho que vem invocada como custos fixos a considerar na proposta.

Antes apenas significa que a mesma está disposta a ter certo prejuízo já que nada a impede de, a nível de estratégia de empresa, preferir obter um certo contrato, ainda que com algum prejuízo, até como política de marketing, de se dar a conhecer ao mercado.

Na verdade, o princípio da liberdade de gestão empresarial [artigo 61º da CRP] e da autonomia da estratégia empresarial não impede que o preço num concurso possa espelhar uma estratégia da empresa concorrente suscetível de levar à apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem que isso determine qualquer ilegalidade, designadamente, o incumprimento das obrigações retributivas e contributivas.

O que é perfeitamente possível desde que não sejam violados outros princípios ou disposições legais suscetíveis de exclusão as propostas (nomeadamente as outras alíneas do art. 70º do CCP ) e que não cumpre aqui conhecer, como vimos.

Pelo que, o preceito em causa não visa este tipo de situações mas antes aquelas em que, à partida, e sem interferência de qualquer tipo de variante, o contrato não poderá ser cumprido sem que tal implique a violação de normas legais.

Não podemos, pois, dizer, como pretende o recorrente que o universo de obrigações a fixar pelo contrato cuja celebração se prepara para aceitar não pode ser cumprido sem violação da legalidade vigente.

Nada indicia dos autos que o adjudicatário não vá cumprir as normas relativas à legislação do direito do trabalho em vigor apenas porque a proposta de preço é inferior aos custos mínimos do trabalho inerentes à prestação de serviços em causa.

Só em relação a direitos e deveres que tenham a sua própria causa e dimensão jurídica no contrato a celebrar e não em qualquer outro título é que podemos excluir a proposta com este fundamento.

Pelo que, nada a apontar à interpretação feita ao artigo 70º, nº 2 alínea f) do CCP na decisão recorrida por não o dever ser no sentido de determinar a exclusão de uma proposta, apenas porque, no caso de sobre ela recair a adjudicação, dar origem à celebração de um contrato cujo preço seria inferior ao montante necessário para que o adjudicatário cobrisse rigorosamente todos os custos decorrentes de normas legais ou regulamentares vinculativas e aplicáveis a tal contrato” - sublinhado nosso.

Com pertinência, importa referir que no Acórdão de 14/02/2013, proc. n.º 0912/12, disponível para consulta em www.dgsi.pt, entendimento reiterado, nomeadamente, nos Acórdãos de 07.01.2016 e de 14.12.2016 [respetivamente, Procs. n.ºs 01021/15 e 0579/16, disponíveis no mesmo sítio], o STA respondeu afirmativamente à questão de saber se um Caderno de Encargos pode fixar, como preço base, um preço manifestamente insuficiente para cobrir os encargos diretos obrigatórios estabelecidos no D.L. n.° 143/2010, de 31 de Dezembro, isto é, a Retribuição Mínima Garantida, ponderando que “não é a execução de cada contrato que tem de garantir o pagamento da RMG, mas os resultados económico-financeiros da contratante, no cômputo geral da sua atividade e, em última análise, todo o seu património”. Donde se extrai que não é a execução de cada contrato, de per si ou visto atomisticamente, que tem de garantir o seu pagamento, mas sim os resultados económico-financeiros de cada contraente, pois é “É claro que se em todos os contratos celebrados as remunerações obtidas fossem inferiores aos encargos assumidos, não só estes não poderiam ser assegurados, como a falência logo ficaria à vista. Mas essa não é a situação comprovada nos autos, bem podendo acontecer que razões estratégicas aconselhem a apresentação de propostas que envolvam a assunção de prejuízos pontuais, sem implicarem a intenção de incumprimento de encargos legalmente impostos (…)” - sublinhado nosso.

Acrescentado este aresto, que é “possível ao proponente apresentar uma proposta de preço inferior àquele valor (custo em abstrato dos encargos sociais e com remunerações) tendo por base a gestão de pessoal com que iria realizar a prestação de serviços conjuntamente com outros contratos” e que “algumas empresas por deterem determinadas condições (pessoal excedentários de outros contratos, proximidade de edifícios ou outras situações) conseguiam apresentar uma proposta mais vantajosa”, “sem que isso violasse qualquer regra de concorrência”, ou pudesse ser qualificado como “abaixo do custo anual” porquanto o custo poder ser “repartido por outros contratos ou mitigado atentas as condições em que essa empresa conseguia colocar o mesmo pessoal a realizar as mesmas horas de trabalho que outro proponente que não detenha essas condições” - sublinhado nosso.

A doutrina que dimana desta jurisprudência - que se mantém atual, mesmo em face da redação atual do artigo 5.º-A da Lei n.º 34/2013, e por isso não se vê razão para dela divergir - permite-nos alcançar que não se pode, como pretende a Autora, ter como referência os valores que a mesma entende serem os «mínimos» de molde a cumprir as normas legais e regulamentares, quando, como é consabido, o preço proposto resulta da consideração de inúmeros fatores que podem ser ponderados pelos concorrentes, sem que isso signifique automática e forçosamente que o contrato a celebrar irá violar disposições legais.

Sendo certo que inexiste no quadro jurídico atual, mesmo considerando o artigo 5.º-A, n.ºs 1 e 2, alínea b), da Lei da Segurança Privada, a previsão da figura de um «preço mínimo legal» para as prestações de serviço de vigilância.

O que significa que a Autora (ou qualquer outro concorrente) na formação do preço proposto podia ter em consideração o valor dos encargos decorrentes da legislação laboral, mas com ponderação de circunstâncias concretas de que são titulares e que podem influenciar a redução dos preços propostos (como seja “a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados”), permitindo apresentar propostas mais competitivas.

Sendo certo que, como já deu conta o STA, a propósito da análise do uso de medidas de apoio à contratação, que foi utilizado pela CI na justificação do preço que apresentou ao júri do concurso, “o cumprimento ou a garantia da observância das obrigações e compromissos legais e contratuais por parte dos concorrentes e dos adjudicatários não está unicamente na dependência daquilo que seja uma análise isolada do valor aposto como preço duma proposta por referência ao uso de medidas de apoio à contratação previstas no DL n.º 89/95, dado que naquele juízo outros fatores importam e devem ser considerados, como aquilo que seja a concreta e específica situação e capacidade económica e financeira, a estrutura de custos, aquilo que sejam as capacidades e condições no acesso às fontes de financiamento, e os seus recursos (estrutura/natureza) e o modo como os mesmos são geridos e estão organizados” - cf. Ac. de 19- 01-2017, P. 0817/16, disponível em www.dgsi.pt, sublinhado nosso. Até porque, a “redução do preço proposto fundada na atribuição de apoios à contratação, constitui um risco que recai única e exclusivamente sobre a concorrente adjudicatária, situando-se na sua esfera de liberdade de organização empresarial e de risco ou estratégia de gestão” - cf. Ac. do STA, de 16-12-2015, P. 01047/15, disponível em www.dgsi.pt, sublinhado nosso.

Jorge Andrade da Silva, em CCP, 6.ª ed., p. 249, refere, aliás, que apenas se “de modo claro e inequívoco, uma proposta revele violação de regras legalmente estabelecidas, a admissão de uma tal proposta constituiria uma cumplicidade com essa violação”, o que não ocorre com a proposta da CI, como asseverou o júri do concurso no Relatório Final.

Mesmo partindo dos «custos mínimos» apresentados pela Autora, o certo é que a proposta da CI não permite detetar uma qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor em termos tais que possibilite à entidade adjudicante formular um juízo de exclusão da mesma, nos termos do art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, desde logo porque os custos diretos com as remunerações/prémio de função (subsídio de chefia), encargos sociais, FCT e FGCT, estão assegurados, como o Júri também aponta no Relatório Final.

Por outro lado, continuando aqui admitir os custos mínimos que são estruturados pela Autora, fazendo uma análise comparativa com a proposta da CI, constata-se que a diferença de preço é ténue, para um contrato de 36 meses.

O que, aliás, ficou evidenciado pelo júri no Relatório Final, aí se atestando que a diferença entre da proposta da CI para os custos mínimos diretos do trabalho de categoria de vigilante era a seguinte:

E para os custos mínimos diretos com subsidio de chefia de grupo:

E isto é assim mesmo considerando a diferença que a Autora aponta, por diversas vezes ao longo da petição inicial, entre o valor global da proposta da CI V... e o da Autora 2…, “de 91.743,27 € (para mais para esta última)”, até porque importa não perder de vista que o contrato é de 36 meses.

Quanto aos «outros custos», é a própria Autora que afirma que “os seus concretos montantes não se encontram “tabelados” na Lei, nem nos contratos coletivos de trabalho, pelo que resultarão da capacidade negocial e dos níveis de eficiência de cada empresa de segurança privada”. Pelo que esta alegação não permite demonstrar que o preço proposto pela CI não dá cumprimento à execução dos serviços de vigilância.

Assim sendo, tudo visto e ponderado, o júri com a sua atuação (e, nessa decorrência, a entidade adjudicante) não incorreu, no caso, em violação dos artigos 1.º- A, n.º 2 e artigo 70.º, n.º 2, alínea f), ambos do CCP, tal como apontado pela Autora, razão pela qual este vício deve improceder.

A Recorrente reitera, em sede de recurso, o entendimento que motivou a propositura da ação (e que, nos termos supra transcritos, não foi acolhido pelo Tribunal a quo) segundo o qual a proposta da Contrainteressada não cumpre as obrigações legais e regulamentares relativas a encargos mínimos e viola a Lei da Segurança Privada e, portanto, deveria ter sido excluída nos termos do art.º 70º , n.º 2, al. f) do CCP de acordo com o qual “são excluídas as propostas cuja análise revele: (…) f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações.

Mas, embora se nos afigure que a questão central que era colocada à apreciação do tribunal (a violação de vinculações legais) foi, ocasionalmente, “descentrada” para uma outra que não constituía fundamento ou causa de pedir (a do preço anormalmente baixo), julgamos que o jugado deve manter-se.

Note-se, antes de mais, que do Programa do Procedimento não constava norma nos termos da qual os concorrentes ficassem obrigados a demonstrar a formação do preço que propuseram “e que através daquela demonstração com a indicação de vários elementos deles constituintes fosse automática e inequivocamente possível apreender a observância ou não do preço proposto daquilo que são os encargos diretos obrigatórios decorrentes do quadro normativo vigente” (acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 06.12.2013, processo 02363/12.6BELSB, publicado em www.dgsi.pt).

Mas, em virtude das questões suscitadas pela Recorrente em sede de audiência prévia , o Júri, nos termos do art.º 72º, n.º 1 do CCP, pediu a ambas as concorrentes que explicassem a forma como chegaram “ao valor da proposta nomeadamente a forma de calculo do valor mensal com base nos preços/Hora apresentados, considerando VHD, VHN, VHDF, VHNF e fins de semana considerando as diferentes categorias no âmbito do presente procedimento, bem como, o valor do subsídio de alimentação, subsídio de chefia de Grupo, se aplicável, incremento de trabalho noturno, permitindo aferir o respeito pelos valores mínimos definidos na CCT, nos termos do extricto cumprimento do disposto nos artigos 19.º, 32.º e 33.º todos da CCT (…)”.

E assim procedeu porque, efetivamente, julgou necessários tais esclarecimentos para analisar se as propostas cumpriam a legislação vigente, designadamente em matéria laboral, como decorre não só do mencionado art.º 71º, n.º 2, al. f) do CCP mas também, agora, do n.º 2 do art.º 1º-A do CCP (introduzido pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto).

“São convocadas para a operação de confirmação da aceitabilidade de uma proposta, pelo júri, todas as normas que integram o ordenamento jurídico e que são suscetíveis de parametrizar o conteúdo do “contrato a celebrar”. Assim se alarga, de modo muito significativo, o universo de fontes de que a entidade adjudicante se socorre para averiguar a suscetibilidade de escolha de uma dada proposta como base para a formação do contrato que pretende celebrar. Isso faz contrastar esta cláusula com a maioria - embora não com todas - das cláusulas de exclusão de propostas previstas nos artigos 70.°, n.° 2, ou 146.°, n.° 2, do CCP, as quais geralmente pressupõem um confronto imitado entre a proposta analisada e as disposições das peças do procedimento ou, no limite, com as disposições do próprio CCP e de diplomas avulsos que disciplinam a matéria de contratação pública, sem, contudo, abrirem a porta para a verificação do cumprimento de exigências normativas situadas em planos diversos do ordenamento jurídico, como os planos social, laborai ou ambiental”. (Pedro Fernández Sánchez (Direito da Contratação Pública, vol. II, AADFL Editora, 2020, p. 263.)

A V... veio então apresentar as notas justificativas sendo que, como bem se julgou, das mesmas, ao contrário do que entende a Contrainteressada, não resulta qualquer violação da legislação laboral, dos contratos coletivos de trabalho do sector (BTE n.º 48 de 29.12.2018 e BTE n.º 26 de 15.07.2019) bem como das portarias de extensão 307/2019 e 308/2019, designadamente no que se refere ao vencimento base, trabalho noturno, subsídios, férias e feriados, taxa social única e subsídio de alimentação e fundos de garantia de compensação do trabalho e subsídio de chefia de grupo que constituem os custos fixos relativamente aos quais não se poderia admitir a interferência dos fatores que se prendem com capacidades de organização e de gestão comerciais e de negociação a que bem e fundadamente se refere a sentença recorrida aquando da análise dos “outros custos”.

Julgamos, é certo, e nessa parte, em certa medida, afastando-nos da fundamentação vertida na sentença recorrida, que não seria legítimo à Contrainteressada justificar o preço com a assunção de prejuízos na execução das prestações por força do já transcrito art.º 5º da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio (Regime do Exercício da Atividade de Segurança Privada – RESAP) nos termos do qual a contratação com prejuízo é proibida.

Mas, na verdade, tal não sucede, no caso sub judice. Ao contrário do que sucedeu noutros casos citados, a Recorrida não assumiu qualquer contratação com prejuízo e, por isso, naturalmente, não pugna pela admissibilidade legal de uma proposta apresentada nesses termos.

Em suma, da análise da justificação de preços que a Recorrida V... apresentou não é possível formular qualquer juízo certo, seguro e objetivo no sentido de que as prestações do contrato a celebrar, não podem ser executadas sem que o adjudicatário incorra numa ilegalidade decorrente do desrespeito da legislação laboral, caso em que, efetivamente, a proposta deveria ser excluída nos termos conjugados dos art.ºs 70º, n. 2, f), 1º-A, n.º 2 do CCP e 5º-A, n.º 2 da Lei n.º 34/2013 de 16 de maio. (cfr. Duarte Rodrigues Silva e Pedro Fernández Sánchez, Contributos para a densificação do conceito de preço anormalmente baixo no direito dos contratos públicos europeu e português, Revista do Ministério Público, n.º 148, págs. 153 a 179).

“Para que resulte preenchida a previsão da al. f) do n.º 2 do artº. 70.º do CCP importa que se mostre demonstrado que a proposta permita detetar qualquer incompatibilidade com o bloco de legalidade em vigor [seja de fonte legal ou regulamentar] a ponto da entidade adjudicante poder formular de imediato um juízo de exclusão da proposta sob pena pactuar com a ilegalidade e infringir os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público [cfr. arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 03.º e 04.º do CPA]. (acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 06.12.2013, processo 02363/12,6, publicado em www.dgsi.pt).

E no que concerne às medidas de apoio à contratação ainda não concedidas, não vemos também, à semelhança do Tribunal a quo, razões para divergir da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo vertida nos seus acórdãos de 16.12.2015 (processo 01047/15) e de 28.01.2016 (processo 01255/15), ambos publicados em www.dgsi.pt que, por isso, se reitera.

b) Da exclusão da proposta da Contrainteressada nos termos do art.º 70º, n.º 2, b) do CCP Por violação dos termos e condições fixados no caderno de encargos:

A Recorrente sustentava e continua a sustentar que a proposta apresentada pela V... não cumpriu a exigência relativa ao tempo de serviço do pessoal a afetar porque da mesma resultava que parte dos vigilantes não tinham experiência profissional mínima de cinco anos.

Nos termos do n.º 1 do artigo 56.º do CCP, “a proposta é a declaração pela qual o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e o modo pelo qual se dispõe a fazê-lo”.

Por sua vez, deriva do artigo 57.º, n.º1, do mesmo Código, sob a epígrafe “Documentos da proposta”, o seguinte:“1 - A proposta é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração do anexo i ao presente Código, do qual faz parte integrante; b) Documentos que, em função do objeto do contrato a celebrar e dos aspetos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar; c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule; (…)”.

Já o artigo 70.º, n.º 2, alíneas a) e b) do CCP estabelece que “São excluídas as propostas cuja análise revele: a) Que não apresentam algum dos atributos ou algum dos termos ou condições, nos termos, respetivamente, do disposto nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 57.º; // b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos n.os 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º; (…)”.

Por seu lado, o PP determina, no seu artigo 9.1., que “A proposta deve ser constituída, sob pena de exclusão, pelos seguintes documentos, em conformidade com o artigo 57.º do CCP:

“9. DOCUMENTOS DA PROPOSTA

a) Declaração de aceitação do conteúdo do CE, em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa de concurso;

b) Formulário do Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), aprovado pelo Regulamento de Execução (EU) 2016/7 da Comissão, de 5 de janeiro de 2016, nos termos do n.º 6 do art.º 57.º do CCP, conforme refere o Anexo II do programa de Concurso

c) Declaração conforme Anexo IV e V do presente Programa de Concurso, sendo que o Anexo V ao presente Programa deverá ser submetido obrigatoriamente em formato Excel e em simultâneo em PDF, e preenchido quanto a todos os campos disponíveis;

d) Certidão permanente da empresa válida, com indicação dos órgãos que vinculam a mesma;

e) Memória Descritiva e Justificativa sobre a forma como se pretende executar o serviço a contratar, revelando os aspetos aplicáveis do Sistema de Qualidade e Ambiental do concorrente;

f) Categorias e qualificação do pessoal a afetar à prestação de serviço, incluindo indicação dos respetivos vínculos ao concorrente;

g) Copia de alvará para o exercício da atividade que terá de ser A e C.

9. 2 Podem também integrar a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente considere indispensáveis para explicar os termos da mesma”.

E consta do ponto 3.1. do Anexo I ao CE - Especificações Técnicas, que “o pessoal a afetar, pelo adjudicatário, à prestação de serviços deve ter o perfil adequado às tarefas que venha a desempenhar, devendo ser detentores de uma experiência profissional ininterrupta mínima de 5 (cinco) anos como vigilante”.

Assim, por um lado, o PP exigia a apresentação, com a proposta, de um documento que revel asse as “Categorias e qualificação do pessoal a afetar à prestação de serviço, incluindo indicação dos respetivos vínculos ao concorrente”; e, por outro lado, o CE exigia que o “o pessoal a afetar, pelo adjudicatário, à prestação de serviços deve ter o perfil adequado às tarefas que venha a desempenhar, devendo ser detentores de uma experiência profissional ininterrupta mínima de 5 (cinco) anos como vigilante”.

Saliente-se que este aspeto de execução do contrato relativo à experiência profissional dos vigilantes não constitui qualquer atributo da proposta, pois sendo o critério de adjudicação, no caso, o do mais baixo preço, apenas o preço constitui atributo da proposta (é o único “aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos”), sendo que para o PP não era obrigatória a apresentação de documento/informação relativo à experiência profissional efetiva dos vigilantes.

Tal aspeto constitui, pois, um termo ou condição da execução do contrato que advém do ponto 3.1. do Anexo I ao CE - Especificações Técnicas no CE não submetido à concorrência, relativamente ao qual a entidade adjudicante não exigiu aos concorrentes a sua vinculação expressa, por via da apresentação de um documento exigido pelo PP concursal.

Partindo desta análise, perscrutada a proposta da CI à luz destas exigências, não se vislumbra ocorrer causa da exclusão desta proposta.

No caso, a CI fez acompanhar a sua proposta com o documento a que se alude na alínea J) da Matéria de Facto, com o seguinte teor:

«Imagem no original»

Este documento dá cumprimento ao exigido no artigo 9.1., alínea f) do PP, pois do mesmo consta a categoria e qualificação do pessoal a afetar à prestação de serviços, fazendo também menção ao respetivo vínculo ao concorrente, sendo que, como vimos, a concorrente, ora CI, não tinha que fazer menção na sua proposta ao aludido aspeto de execução do contrato não submetido à concorrência relativo à «experiência profissional ininterrupta mínima» de 5 anos, pois que o PP não exigia a apresentação de documento/informação contendo tal aspeto/termo/condição.

Por outro lado, da análise deste documento não é possível retirar, como pretende a Autora, que «existem diversos vigilantes com experiência inferior a 5 anos», na aceção exigida na aceção exigida no ponto 3.1. do Anexo I ao CE - Especificações Técnicas, acima invocado.

Ou seja, que a concorrente, ora CI, com este documento apresentou um termo ou condição da execução do contrato em violação dos aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência pelas peças concursais - no caso, na exigência contida no referido ponto 3.1. do Anexo I ao CE - Especificações Técnicas no CE.

Do que se retira do documento é que parte do pessoal indicado na proposta pela Concorrente, ora CI, como Vigilante, a saber:

«Imagem no original»

possui “Antiguidade em anos de Serviço em Funções” entre os 4,9 anos e 4,7 anos, não sendo possível extrapolar dessa informação contida naquele documento apresentado com a proposta da CI, com a firmeza necessária, que os referidos vigilantes tinham «experiência profissional ininterrupta mínima» inferior a 5 anos, em violação do referido ponto 3.1. do Anexo I ao CE - Especificações Técnicas, enquanto termo ou condição da execução do contrato não submetido à concorrência.

Sendo que o Júri admitiu esta proposta, e foi só na sequência do exercício do direito de audiência prévia por parte da Autora que o mesmo entendeu ser necessário clarificar a «experiência efetiva dos vigilantes», i.e. o elemento que não era de apresentação obrigatória, mas que a Autora defendia que deveria ter conduzido à exclusão da proposta da CI, considerando a informação contida no mencionado documento no item referente à “Antiguidade em anos de Serviço em Funções”.

Ora, o artigo 72.º do CCP, sob a epígrafe “Esclarecimentos e suprimentos de propostas e candidaturas”, prevê que:

“1- O júri do procedimento pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito da análise e da avaliação das mesmas.

2- Os esclarecimentos prestados pelos respetivos concorrentes fazem parte integrante das mesmas, desde que não contrariem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterem ou completem os respetivos atributos, nem visem suprir omissões que determinam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70.º

3- O júri deve solicitar aos candidatos e concorrentes que, no prazo máximo de cinco dias, procedam ao suprimento das irregularidades das suas propostas e candidaturas causadas por preterição de formalidades não essenciais e que careçam de suprimento, incluindo a apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta ou candidatura, e desde que tal suprimento não afete a concorrência e a igualdade de tratamento.

4- O júri procede à retificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas candidaturas ou propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido.

5- Os pedidos do júri formulados nos termos dos n.os 1 e 3, bem como as respetivas respostas, devem ser disponibilizados em plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, devendo todos os candidatos e concorrentes ser imediatamente notificados desse facto”.

Em comentário a este normativo, Pedro Costa Gonçalves escreve que: “(…) Os esclarecimentos visam proceder à clarificação ou explicitação da proposta, dos seus termos ou condições ou atributos; segundo um critério objetivo, a clarificação tem de encontrar uma correspondência no texto ou nos elementos que constituem a proposta.

A regulamentação constante do n.º 2 do artigo 72.º - cuja redação se mantém nos mesmos termos desde a versão originária do CCP – define um princípio de relevância condicionada dos esclarecimentos prestados. Na verdade como ali se indica, os esclarecimentos só farão parte integrante das propostas (só serão relevantes) se não contrariarem os elementos constantes dos documentos que as constituem, não alterarem ou completarem os respetivos atributos, nem visarem suprir omissões que determinariam a sua exclusão nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70º. (…).

Precisamente no sentido da proibição de alteração da proposta, decorre do n.º2 do artigo 72º que os esclarecimentos não podem contrariar os elementos constantes dos documentos que constituem as propostas, nem alterar ou completar os respetivos atributos, assim como não podem visar suprir omissões que determinam a exclusão das propostas nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 70º. Esclarecer é clarificar: não é, nem pode ter o efeito de completar ou de modificar a proposta, designadamente a sua substância (atributos, termos e condições). (…).” [Direito dos Contratos Públicos, 4.ª ed., Almedina, p. 875 a 878].

Por sua vez, também quanto à tempestividade de tal pedido de esclarecimentos, o autor Pedro Sánchez, diz que: “(…) Podendo tais esclarecimentos revelar-se decisivos para uma correta formulação das decisões pelo júri, não deve este coibir-se de solicitar todas as informações de que carece a todo o tempo e pelo número de vezes que considere necessárias. Não existe, por isso, qualquer obstáculo ou inconveniente a que tais esclarecimentos sejam pedidos –ainda que por mais do que uma vez – mesmo após a elaboração do relatório preliminar, como meio de confirmar ou infirmar as observações que algum dos concorrentes tenha realizado em sede de audiência prévia. (…)” - vd. «Direito da Contratação Pública», Volume II, AAFDL Editora, 2020, p. 191.

Assim, volvendo ao caso concreto, em sede de esclarecimentos quanto à experiência efetiva dos referidos vigilantes, a CI apresentou informação que demonstrava que os vigilantes em causa possuíam experiência efetiva superior a 5 anos no momento da apresentação da proposta, conforme decorre das alíneas O) e P) da Matéria de Facto, e que os anos indicados no documento ora em análise, no seu item “Antiguidade em anos de Serviço em Funções”, se refere à data da afetação dos vigilantes à V

Sendo que tal clarificação não implicou a modificação da proposta, designadamente a sua substância (pois que, no limite, apenas esclareceu ou tornou explícito o que não estava claro sobre o item “Antiguidade em anos de Serviço em Funções”), pois manteve-se a informação contida no documento ora em análise que integra a proposta da CI quanto ao referido item, sendo certo que a clarificação não visou alterar/suprir qualquer atributo, nem visou suprir qualquer omissão que devesse constar da proposta de um termo ou condição não submetido à concorrência, tudo conforme explicitado supra, o que é quanto basta para se considerar não verificada qualquer irregularidade da proposta ou qualquer causa da sua exclusão.”

Também nesta matéria julgamos que o Tribunal a quo procedeu a uma rigorosa análise e decisão da questão suscitada.

O programa do procedimento (art.º 9.1, alínea f)) não exige efetivamente que, na proposta, o concorrente se referisse ao tempo de experiência do trabalhador como vigilante, mas apenas a categoria e qualificação dos trabalhadores e respetivo vínculo ao concorrente pelo que careceria de fundamento a exclusão da proposta que omitisse tal referência e o esclarecimento suscitado compreendia-se no âmbito do art.º 72º, n.º 2 do CCP.

Como se evidencia em acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 22.05.2015 e de 05-06-2015 (processos n.º 01199/14.4BEAVR e 02701/14.3BEBRG, ambos, publicados em www.dgdi.pt) “a falta de indicação na proposta de termos ou condições sobre aspetos de execução do contrato subtraídos à concorrência não se mostra como expressa causa determinante de exclusão da proposta, já que, nesse caso, a situação não se subsume na hipótese do artigo 70º, nº 2, alínea b), do CCP, prevista apenas para termos ou condições apresentados na proposta que violem aspetos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos. Por não se tratar de algo que tenha sido submetido à concorrência, a referida omissão pode ser suprida em sede de esclarecimentos, no âmbito de previsão do artigo 72º, nº 2, do CCP, como também pelo adjudicatário [artigo 96º, nº 2, alínea e), do CCP], ou em sede de ajustamentos ao contrato (artigo 99º do CCP)”.

O esclarecimento em causa, para além de ter cabimento no âmbito do art.º 72º, n.º 2 do CCP, nada alterou ou supriu apenas tendo esclarecido que a antiguidade que identificou se reportava à afetação dos trabalhadores ao seu serviço, informação aliás que é mantida nessa sede.

Improcedendo assim todos os fundamentos do recurso, o mesmo não merece provimento.

As custas deverão ser suportadas pela Recorrente, nos termos do art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC.

V- Decisão:

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Lisboa, 4 de novembro de 2021

Catarina Vasconcelos

Rui Belfo Pereira

Paula de Ferreirinha Loureiro (com a declaração de voto que se segue)

Declaração de Voto

Acompanhamos o sentido da decisão final contida no dispositivo do Acórdão, mas não os precisos termos da fundamentação que a estriba.

Com efeito, o Acórdão que agora se escrutina abordou duas questões. A primeira que se refere à imputada violação, por banda da contrainteressada, do disposto nos art.ºs 1º-A, n.º 2, 70º, n.ºs 1 e 2, al. f) e 71º do CCP e 5º-A, n.º 2, al. b) da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio. A segunda, por alegadamente não cumprir uma condição do caderno de encargos e que é a experiência mínima e ininterrupta de 5 anos no exercício de funções de vigilância por parte dos funcionários que a contrainteressada alocará à execução do contrato agora concursado.

No que concerne à primeira questão colocada, reitere-se que não sentimos dúvida em acompanhar a solução final que foi consagrada neste Aresto. Porém, entendemos dever explicitar que, não obstante a nossa concordância com a solução do caso posto, divergimos quanto a parte da fundamentação exarada, concretamente, quanto à amplitude do dever de cumprimento do bloco de legalidade, prescrito em geral no art.º 1.º, n.º 2 do CCP e, em especial, no art.º 70.º, n.º 2, al. f) do CCP.

Com efeito, examinando a argumentação recursória da Recorrente quanto a este aspeto, verifica-se que esta sustenta a insuficiência do preço da proposta da contrainteressada para fazer face aos custos inerentes ao cumprimento das obrigações legais e regulamentares inerentes à execução do contrato.

Ora, a questão aqui colocada pela Recorrente não é, na verdade, de somenos importância, não só em face do estatuído nos art.ºs 1.º-A, n.º 2 e 70.º, n.º 2, al. f) do CCP, mas- e especialmente- em face do setor de atividade que está em causa no contrato concursado, e que é a contratação de serviços de segurança privada.

Realmente, o n.º 2 do art.º 1.º-A do CCP dispõe que “as entidades adjudicantes devem assegurar, na formação e na execução dos contratos públicos, que os operadores económicos respeitam as normas aplicáveis em vigor em matéria social, laboral, ambiental e de igualdade de género, decorrentes do direito internacional, europeu, nacional ou regional”. Nessa senda, e por forma a conferir efetiva operatividade àquele ditame principiológico, o CCP prescreve, no seu art.º 70.º, n.º 2, al. f), a exclusão das propostas cuja análise revele “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”.

A prestação de serviços de segurança privada constitui um setor de atividade económica, um mercado, altamente competitivo e concorrencial, o que tem óbvios reflexos sobre os procedimentos de contratação pública. Nas palavras de RICARDO NEVES (A norma proibitiva da contratação com prejuízo nos serviços de segurança privada: sentido e validade, in Concorrência e Sustentabilidade: dois desafios para a contratação pública, Actas das II Jornadas de Direito dos Contratos Públicos, org. Miguel Assis Raimundo, abril 2021, AAFDL, pp. 246, 247 e 248), “(…) as empresas que actuam no referido mercado prestam serviços a preços de tal forma competitivos que em muitas situações se colocam dúvidas legítimas sobre a racionalidade económica que lhes está subjacente. Por outras palavras: as referidas empresas definem um preço para os seus serviços que, num cálculo elementar, não é, amiúde, suficiente para cobrir os custos incorridos para proceder à prestação dos mesmos.

Num segundo plano, e em paralelo, verifica-se também que a competitividade dos preços da prestação de tais serviços apenas é alcançada através de práticas ilegais nos planos laboral e social, com particular relevância para o pagamento de contribuições de natureza social inferiores às impostas pela lei ou o desrespeito pelas normas de convenções coletivas de trabalho referentes à remuneração e demais prestações de natureza laboral.

(…)

Desde logo, a prestação de serviços de segurança privada a estruturas administrativas qualificáveis como entidades adjudicantes envolve, na grande maioria dos casos, um procedimento aberto e de natureza concorrencial, no âmbito do qual o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa (…). Ora, é sabido que, à luz deste critério de adjudicação, as entidades adjudicantes podem optar por um critério monofactor que tende muitas vezes a ser a avaliação do preço ou custo quando, naturalmente, definam nas peças do procedimento todos os demais elementos de execução do contrato a celebrar (…). Neste quadro, é palmar que as empresas de segurança privada têm um enorme incentivo para se concentrar, tão só, no preço, reflectindo nas propostas por si apresentadas preços atractivos e que, repita-se, são por vezes inferiores aos custos necessários para prestar o serviço com as características e do modo previsto no caderno de encargos. (…)”

Aliás, este diagnóstico quanto ao mercado da prestação de serviços de segurança privada, eloquentemente descrito por RICARDO NEVES, motivou a publicação da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, que alterou o regime do exercício da atividade de segurança privada e da autoproteção, e no âmbito do qual foi aditado o art.º 5.º-A com vista à proibição de práticas comerciais desleais por banda das empresas deste mercado, designadamente, a contratação com prejuízo, prática esta qualificada expressamente como comercialmente desleal.

Quer isto dizer que, a eventual insuficiência do preço proposto pelos concorrentes não constitui um aspeto meramente venial, antes assumindo verdadeira essencialidade na promoção de uma sã concorrência no mercado, bem como na promoção da conformação da atividade económica e respetivos operadores com o bloco de legalidade aplicável.

E é justamente por tais razões que, a verificar-se a insuficiência do preço proposto pelo concorrente para satisfação integral dos custos originados pela execução do contrato concursado, a proposta deve, por princípio, ser excluída, pois que, doutro modo, acarretará uma deficiente execução do contrato e/ou o incumprimento de obrigações legais, nomeadamente, de natureza laboral e social.

A problemática em causa foi abordada recentemente por este Tribunal Central Administrativo Sul, no Acórdão prolatado em 17/06/2021 no processo n.º 132/19.1BESNT, e tem tratamento doutrinário já bastante, destacando-se PEDRO FERNÁNDEZ SANCHÉZ (A exclusão de propostas prevista na alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º do CCP como meio de proteção da entidade adjudicante contra preços anormalmente baixos, in Estudos sobre Contratos Públicos, março 2019, AAFDL Editora, pp. 79 a 97), que tem vindo a afirmar a importância da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º do CCP como mecanismo de “alargamento do universo de parâmetros que apoiam a entidade adjudicante na formulação de juízos de aceitabilidade de propostas” (p. 81), esclarecendo que “a inaceitabilidade da proposta pode também resultar da informação que nela o concorrente inscreve quando apresenta um atributo ou um termo ou condição que, direta ou indiretamente, indicia ou comprova a violação de uma vinculação legal ou regulamentar. A função que a referida alínea f) do n.º 2 do artigo 70.º exerce nestes casos consiste em apelar a todo o bloco de juridicidade como parâmetro de aceitabilidade da proposta, exigindo a sua exclusão no caso de violação de uma vinculação legal ou regulamentar aplicável.” (p. 82)

E continua o mesmo Autor: “É à luz deste enquadramento inicial que se procede à averiguação de qual é o regime jurídico aplicável aos casos em que esteja verificado o seguinte pressuposto: o de que se haja demonstrado objetivamente, à luz da informação que consta dos respetivos documentos- dos documentos iniciais ou de posteriores esclarecimentos prestados nos termos do artigo 72.º do CCP-, que uma dada proposta, no caso de sobre ela recair a adjudicação, daria origem à celebração de um contrato cujo preço seja inferior ao montante necessário para que o adjudicatário cobrisse rigorosamente todos os custos decorrentes de normas legais ou regulamentares vinculativas aplicáveis a tal contrato.” (p. 83) (sublinhado nosso)

A operatividade da al. f) do n.º 2 do art.º 70.º está dependente, por conseguinte, da circunstância de a entidade adjudicante determinar, “com absoluta segurança, baseada nos elementos constantes de uma proposta, que os custos cuja satisfação é exigida pelas normas jurídicas aplicáveis ao contrato que se visa celebrar, constantes de fontes vinculativas para as partes, sejam elas expressamente previstas ou não nas peças do procedimento, não podem ser cobertos pelo preço proposto”. (p. 83). E tal pode suceder nos casos em que a entidade adjudicante, ao analisar a proposta de um concorrente, “continue a verificar, com base no somatório das informações que dela constam, ser juridicamente impossível que o clausulado proposto satisfaça normas legais ou regulamentares vinculativas para ela própria ou para o proponente- por exemplo, por verificar ser matematicamente impossível que o preço proposto cubra custos laborais, ou outros, cuja satisfação é juridicamente obrigatória”. (p. 91)

É de ressaltar, consonantemente com PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ (sobre esta mesma matéria, e mais recentemente, Direito da Contratação Pública, idem, pp. 262 a 274), a imprescindibilidade de que a conclusão da entidade adjudicante- quanto à insuficiência do preço constante da proposta para fazer face a todos os custos legalmente obrigatórios- se baseie no teor dos documentos que integram a proposta, incluindo esclarecimentos posteriormente apresentados, e permitam fundar objetivamente a conclusão de que tal proposta originaria um contrato ilegal no caso de sobre a mesma recair a adjudicação. O juízo objetivo aqui necessário concerne ao exercício lógico-racional quanto aos custos mínimos legalmente obrigatórios envolvidos na execução do objeto do contrato e o montante do preço final proposto, o que traduz, em muitos casos, uma operação de cariz aritmético.

Também perfilham a mesma visão vinda de espraiar PEDRO COSTA GONÇALVES (idem, pp. 955 e 956) e ANA FERNANDA NEVES (O alcance da tutela de normas laborais na contratação pública, in Comentários à Revisão do Código dos Contratos Públicos, 3.ª edição, outubro 2019, AAFDL Editora, pp. 219 a 249).

Ora, revertendo ao caso posto, importa assinalar que a alusão a eventuais “descontos” ou benefícios em matéria de segurança social e utilização de medidas sociais promotoras de emprego, justificativos do cumprimento das imposições legais e regulamentares aplicáveis ao caso concreto, deve resultar expressamente dos documentos constantes da proposta, ou de esclarecimentos entregues posteriormente, não se bastando, como faz a contrainteressada no caso concreto, com uma convocação genérica e meramente remissiva, sem qualquer conteúdo substancial mínimo.

Ademais, considerando o previsto no art.º 5.º-A da Lei n.º 46/2019, de 8 de julho, que procede à alteração da Lei n.º 34/2013, de 16 de maio, é de salientar a estipulação de que “são proibidas as práticas comerciais desleais na prestação de serviços de segurança privada”, que se traduzem, mormente, na “contratação com serviços não declarados”, na “contratação com prejuízo” e na “contratação para serviços relativamente aos quais não se disponha de pessoal devidamente formado e habilitado”. Ora, a nosso ver, este bloco de proibição impõe uma obrigação mais ampla de verificação da suficiência do preço proposto pelos concorrentes, no sentido em que não basta verificar que o preço oferecido é suficiente para cobrir todos os custos legais e regulamentares, mas também que o preço oferecido não implicará, para o concorrente, uma contratação com prejuízo em virtude de, por exemplo, não estarem contemplados outros custos, designadamente, de estrutura, fardamento, formação profissional, etc

Seja como for, a solução encontrada para o caso posto não desafia a aplicação dos normativos enxertados no sobredito art.º 5.º-A e, por esta razão, acolhemos o julgamento realizado nesta parte.

A outra questão que julgamos relevante assinalar respeita já aos termos, e condições e refere-se à demonstração de que os vigilantes que a contrainteressada pretende alocar à execução do contrato concursado exercem tal função há pelo menos cinco anos e ininterruptamente.

Ora, se é certo que o Programa do Concurso não exige nenhum documento em especial demonstrativo do cumprimento da referenciada condição, também é certo que, se o concorrente apresentar documento com tal fito, o teor desse documento não pode revelar o incumprimento da citada condição. Se tal suceder, não se vislumbra outra hipótese que não a exclusão do concorrente em virtude de violação de termo ou condição, em conformidade com o previsto nos art.ºs 70.º, n.º 2, al. b) e 146.º, n.º 2, al. o) do CCP.

E este seria o desfecho adequado nos presentes autos, não fora a clarificação fornecida pela contrainteressada já em sede de prestação de esclarecimentos, dado que acabou por explicitar experiência profissional dos vigilantes a alocar ao contrato concursado no que concerne à duração do contrato de trabalho celebrado com a contrainteressada e ao início do exercício de funções de vigilância que, muitas vezes, antecedeu a relação contratual estabelecida entre o vigilante e a contrainteressada.

Destarte, ante todo o exposto, impõe-se assentar que, neste caso concreto, não ocorrem os erros de julgamento convocados pela Recorrente, motivo pelo qual concordamos com o sentido da decisão final vertida no Acórdão a que respeita a presente declaração de voto.

Lisboa, 4 de novembro de 2021,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro