01901/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não existe no regime jurídico do DL 405/93, de 10.12, diploma que regulava o contrato de empreitada de obras públicas então em vigor, (como não existia no anterior, o DL 235/86, 18.8, nem existe no subsequente, o DL 59/99, de 2.4.) um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato.

2- O que existe, em qualquer dos casos, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro, cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo tribunal Administrativo:

I Relatório

O Município do Peso da Régua vem recorrer da decisão do TAC do Porto que julgou procedente a acção emergente de responsabilidade civil extracontratual que A... lhe moveu, em consequência dos danos que foram provocados aos interesses que representa, em virtude da execução de uma obra pública consubstanciada na construção de uma estrada que virá a constituir uma variante à EN 108.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

l. A sentença conclui pela responsabilidade da ré apesar de a obra ter sido realizada por empreiteiro que assumiu, nos termos da lei e do contrato, a responsabilidade por eventuais prejuízos por ela causados.

Ao decidir dessa forma, a sentença violou os artigos 483° do C.Civil e artigos 38, n.º 1, do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro.

2. A sentença, fundamentou-se em matéria de facto conclusiva, sem que indique em concreto os factos materiais de onde resulta a condenação.

Para além de baseada em errada apreciação da prova produzida, a sentença viola, entre outros o art.º 659° do C. Civil

3. A autora não provou, como era sua obrigação processual, a existência de qualquer omissão de dever especial da ré, ou facto ilícito.

A sentença foi proferida em violação da regra do ónus da prova, em violação do art.º 487° do C.Civil

4. A fundamentação da condenação da ré, não existe, nem em matéria de facto nem em referência às normas aplicáveis, limitando-se a uma vaga referência ao sistema legal aplicável e à conclusão da ilicitude da actuação da ré.

Inexiste alegação e demonstração de facto imputável à ré, inexiste ilicitude ou alegação de responsabilidade objectiva, e relação entre qualquer actividade da ré e os danos existentes.

Assim a sentença fez errada aplicação dos artigos 2, 3, 8 e 9 do Dec. Lei 48051, e dos artigos 483, 487 do C. Civil"

A recorrida não apresentou contra-alegação.

A Magistrada do Ministério Público emitiu o parecer seguinte:

"No recurso interposto, o recorrente alega, fundamentalmente:

1- A sua ilegitimidade na presente acção;

2- 0 carácter conclusivo da resposta ao quesito n.º 1 e o erro na apreciação da prova relativamente à alegada existência de fissuras em momento anterior ao do início das obras;

3- A inexistência de factualidade provada que permita a imputação de responsabilidade ao recorrente, designadamente, por omissão de dever, prática de facto ilícito, ou responsabilidade objectiva.

Quanto à excepção de ilegitimidade, verifica-se que a mesma foi já conhecida e julgada improcedente, no despacho saneador de fls. 92, do qual não foi interposto recurso, pelo que se formou caso julgado formal, nos termos do artigo 510°, n.º 3, do Código de Processo Civil.

Quanto à impugnação da matéria de facto dada como provada, afigura-se-me que as questões suscitadas decorrem da elaboração da base instrutória, de que não foi também apresentada reclamação e respectivo recurso, nos termos do artigo 511°, n.º 3, do mesmo Código. De facto, o alegado carácter conclusivo do quesito n.º 1, reside na sua elaboração e não propriamente na resposta que obteve; também quanto à questão da alegada pré-existência de fissuras, afigura-se-me que o seu esclarecimento importaria que tivesse sido formulado quesito sobre a data do início efectivo das obras (matéria sobre a qual não havia acordo das partes).

Relativamente à restante matéria, objecto das 3 e 4 conclusões do recurso, afigura-se-me já que assiste razão ao recorrente, e que com base nela, deverá o recurso merecer provimento.

Efectivamente, a matéria factual em que a douta sentença assenta, não permite, a meu ver, imputar ao R. responsabilidade pelos danos ocorridos.

Tal como decidiu este S.T.A. por acórdão de 9/5/02, pr. 48181, não existia no D.L. 405/93 de 10/12, que, ao tempo, estabelecia o regime legal de empreitadas de obras públicas "um princípio geral de responsabilidade do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato". A responsabilidade do dono da obra restringia-se aos danos provocados por erros e vícios resultantes de ordens ou instruções transmitidas pelo respectivo fiscal, ou por este aceites através da inscrição no livro de obra, ou ainda por erros de concepção do projecto que lhe fossem imputáveis (artigos 38° e 39° daquele diploma legal).

Ora, não se provou a ocorrência de qualquer daquelas causas. Também não se provou a violação de qualquer dever específico e autónomo que impendesse sobre o R., e na qual se fundasse a sua responsabilidade.

Acresce que, a douta sentença, ao imputar ao R. responsabilidade civil por acto ilícito, nos termos do D.L. 48.051 de 21/11/65, não se fundamenta na violação de qualquer determinação legal ou regulamentar, ou de qualquer princípio, regra técnica ou de prudência comum, tal como exige o artigo 6° daquele diploma. Nos termos da douta sentença, a ilicitude residiria na lesão do direito de propriedade da A., o que no entanto, e a meu ver, respeita já à consequência e não à causa.

Afigura-se-me assim que não ficou demonstrada a prática de qualquer acto ilícito, ou a existência de qualquer outro facto determinante da responsabilidade do R., pelo que deverá, em meu parecer, ser revogada a douta sentença recorrida."

Colhidos os vistos cumpre decidir.

II Factos

No TAC deu-se como provada a seguinte matéria de facto:

A) A A. é a cabeça-de-casal da herança aberta por óbito do seu marido ..., falecido no dia 24.MAR.91, com ela casada em regime de comunhão de bens - Cfr. docs. de fls. 12 e 13;

B) Da herança ilíquida aberta por óbito do marido da A. faz parte a quota de 5/6 na compropriedade sobre o prédio misto, composto de casa de habitação e logradouro, sito em ..., Godim, Peso da Régua, inscrito na matriz urbana sob o art.º 662º e na matriz rústica sob o art.º 333º-B, e descrito na competente Conservatória do Registo Predial sob o n.º 3 139, a fls. 198, do Livro B-8 - Cfr. docs. de fls. 19 a 22;

C) A restante quota de 1/6 sobre o mesmo prédio pertence a -...;

D) O prédio, atrás identificado, adveio à posse e propriedade da A. e do seu falecido marido, na proporção de 5/6 e do referenciado ..., na proporção de 1/6, pelas escrituras públicas de compra e venda de fls. 23 a 36;

E) Desde há mais de 10, 20 e 50 anos que a A., com os demais interessados, enquanto sucessores do seu marido e o referido ..., por si e antecessores, vêm possuindo o referenciado prédio, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e com a convicção de exercerem um direito próprio e de não lesarem direitos de terceiro;

F) O R. traz em execução a obra pública de construção da variante à EN 108, em parte do prédio atrás identificado, objecto de expropriação;

G) A parte urbana do prédio atrás identificado é constituída por uma moradia, construída nos anos 60, com paredes exteriores de alvenaria de granito e tijolo;

H) Tal moradia situa-se numa plataforma correspondente à parte mais elevada do prédio;

I) Desde essa plataforma e até atingir a margem do Rio Douro, o prédio era, antes do início das obras de construção da variante à EN 108, constituído por diversas outras plataformas, sucessivamente inferiores às outras, de norte para sul (prédio em socalcos);

J) Cada uma dessas plataformas do terreno era suportada por um muro;

L) Na parte do prédio situado entre a moradia e o rio Douro existiam, a partir deste, três muros de suporte, situando-se dois deles na parte do prédio objecto de expropriação;

M) O R. ao dar execução às obras da variante à EN 108, que naquele local margina com o Rio Douro, procedeu à demolição desses dois muros de suporte;

N) Para além de demolir tais muros, que davam consistência ao terreno e suportavam as plataformas superiores do prédio, o R. executou obras de desaterro e terraplanagem na parcela expropriada, criando uma nova plataforma para a variante à EN 108;

O) Tal plataforma situa-se a uma cota inferior àquela em que se encontrava o terreno antes da expropriação e da realização das obras, tendo a sua construção determinado que o terreno do prédio da A. deixasse de ser “socalcado”;

P) Entre a moradia do prédio da A. e a nova plataforma existe, actualmente, um desnível de vários metros na vertical;

Q) Na tentativa de dar segurança ao terreno onde está construída a moradia e o jardim envolvente, o R. procedeu à construção de um muro de betão com vários metros de altura;

R) Na execução da obra foram utilizadas máquinas cuja potência dos seus motores e a força de tracção que exerciam sobre o solo originaram fortes vibrações que se transmitiram ao prédio da A. e se fizeram sentir especialmente aquando do derrube dos muros e que provocaram derrocadas e deslizamentos de terras na parte superior do prédio;

S) O muro de betão construído pelo R., referido na alínea T), não dispõe de qualquer solução para escoamento das águas pluviais e das que se infiltrarem ou advierem da parte superior do prédio;

T) Não foi executada qualquer obra para condução das águas que escorrem da parte superior do prédio para evitar o arrastamento de terras;

U) Nos limites do muro construído pelo R. não existe qualquer solução de remate para segurança das terras, designadamente valetas ou descarregadores, sendo tais terras continuamente arrastadas pelas águas pluviais, originando depressões de erosão e abatimento das camadas superiores do solo;

V) Saindo pelos espaços criados após o derrube dos muros anteriormente existentes, as terras deixam o prédio e provocam a falta de apoios das partes componentes do jardim e da moradia (muretes, floreiras e passeios);

X) Em várias paredes exteriores e interiores, a moradia apresenta inúmeras fendas;

Z) Tal edifício apresenta, actualmente, no alçado lateral esquerdo, uma fenda vertical que se estende desde a cornija do telhado até á ombreira direita da porta, estando esta também fendilhada;

A1) No mesmo alçado ocorreu um desligamento da padieira da porta em relação à ombreira esquerda, com o aparecimento de uma fenda horizontal entre ambas e, ainda, uma rotação em sentido retrógrado da mesma ombreira esquerda;

B1) No alçado posterior da moradia existe agora uma fenda horizontal desde a ombreira da porta até ao vão da janela à direita desta, com uma fenda na junta horizontal da ombreira direita da mesma porta;

C1) Na mesma parede verifica-se agora a existência de uma fenda vertical desde a cornija do telhado até um vão da janela, além do edifício apresentar outras deformações de pavimentos e paredes;

D1) Todas estas fendas e deslocamentos atingem todos os elementos construtivos de betão armado e de alvenaria, originando a penetração de humidades;

E1) Nos pavimentos, tectos e paredes interiores aparecem também várias fendas quer fazendo a separação entre paredes e tectos quer entre paredes e pisos;

F1) Nos passeios envolventes da habitação verificam-se também deslocamentos dos elementos construtivos;

G1) Os passeios acham partidos com várias fendas;

H1) Verificam-se inúmeras fendilhações entre o betão dos passeios e as paredes da habitação bem como entre o passeio e os degraus em granito e as ombreiras das portas;

I1) A calçada que circunda a moradia, em cubos de granito, apresenta agora desníveis e, em alguns casos, a abertura de buracos do solo por onde desapareceram alguns cubos, em resultado do desaparecimento das terras;

J1) Todos os passeios e floreiras em cimento existentes no jardim, entre a moradia e a obra efectuada pelo R., encontram-se destruídos, após se verificarem aberturas de fendas, deslizamentos e assentamentos de terras;

L1) Os muros que delimitam a parte ajardinada encontram-se completamente partidos, nos sentidos horizontal e vertical, podendo ruir a qualquer momento;

M1) A ramada ali existente ruiu e no chão ficaram ferros retorcidos;

N1) A área exterior envolvente à habitação encontra-se totalmente destruída;

O1) A própria habitação sofrerá um agravamento dos danos nas peças estruturais, pondo em risco a segurança do edifício e das pessoas que lá vivem;

P1) Na habitação, em referência, vivem a A. e os seus cinco filhos, ali mantendo a sua residência habitual desde há dezenas de anos;

Q1) Trata-se de um edifício com dois pisos, com área social no r/c e quartos no 1º andar;

R1) Situava-se no interior de um prédio totalmente vedado por muros dos lados nascente, norte e poente, sendo delimitado a sul pelo rio Douro;

S1) Devido às características topográficas em plataformas, desfrutava-se do prédio e sem qualquer perturbação de vistas para o rio, era servido por um jardim bem cuidado e conservado além de área arborizada; e

T1) O edifício acha-se seriamente danificado e o espaço exterior envolvente, nomeadamente os jardins, passeios, floreiras e muros encontram-se totalmente destruídos;

U1) Os danos existentes no prédio identificado na especificação e nesta referenciados são consequência directa e necessária das obras que o R. traz em execução em ordem à construção da variante à EN 108;

V1) A obra de construção da variante à EN 108 foi adjudicado pelo R. à sociedade “..., Ldª”;

X1) As escavações efectuadas no âmbito da obra de construção da variante à EN 108 não envolveram o recurso a explosivos;

Z1) Em MAR.94, a A. informou o R. da existência de fissuras na sua casa;

A2) A A. comunicou tal facto aos Serviços de Fiscalização da obra para verificação da situação; e

B2) No decurso da realização da obra de construção da variante à EN 108 foi construído um muro de suporte em betão ciclópico junto ao prédio da A. em substituição de um dos muros de suporte de socalcos existente no local."

III Direito

Na primeira conclusão a recorrente refere que a sentença conclui pela sua responsabilidade apesar de a obra ter sido realizada por empreiteiro que assumiu, nos termos da lei e do contrato, a responsabilidade por eventuais prejuízos por ela causados, ocorrendo, por isso, a violação dos art.ºs 483 do CC e 38, n.º 1, do Dec. Lei 405/93, de 10 de Dezembro, diploma que ao tempo regulava as empreitadas de obras públicas.

Vejamos. A sentença faz uma longa incursão na teoria da responsabilidade civil dos entes públicos por actos de gestão pública, como se no caso presente a obra estive a ser executada por administração directa por entidade, funcionários ou agentes públicos, omitindo qualquer referência à circunstância fundamental de a execução da obra de construção da variante da EN 108, afinal a obra cuja execução provocou danos na propriedade da autora, estar a ser levada a cabo por empreiteiro no âmbito do cumprimento de um contrato de empreitada. Sobre esta matéria deu-se como provado, na alínea V1), que "A obra de construção da variante à EN 108 foi adjudicada pelo R. à sociedade “..., Ldª”, facto que a recorrente invocou, oportunamente, para fundamentar a sua ilegitimidade.

O referido contrato, atenta a data dos factos, estava subordinado à disciplina jurídica do DL 405/93, de 10.12.

De acordo com o preceituado nos art.ºs:

Art.º 38

Responsabilidade por erros de execução

1. O empreiteiro é responsável por todas as deficiências e erros relativos à execução dos trabalhos, à qualidade, forma e dimensões dos materiais aplicados, quer nos casos em que o projecto não fixe as normas a observar, quer nos casos em que sejam diferentes dos aprovados.

2. A responsabilidade do empreiteiro cessa quando os erros e vícios de execução hajam resultado de obediência a ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através de inscrição no livro de obra.

Art.º 39

Responsabilidade por erros de concepção do projecto

1- Pelas deficiências técnicas e erros de concepção dos projectos e dos restantes elementos patenteados no concurso ou em que posteriormente se definam os trabalhos a executar, responderão o dono da obra ou o empreiteiro, conforme aquelas peças sejam apresentadas pelo primeiro ou pelo segundo.

2- Quando o projecto ou variante for da autoria do empreiteiro, mas estiver baseado em dados de campo, estudos ou previsões fornecidos, sem reservas, pelo dono da obra, será este responsável pelas deficiências e erros do projecto ou variante que derivem da inexactidão dos referidos dados, estudos ou previsões.

Art.º 40

Efeitos da responsabilidade

A responsabilidade estabelecida nos dois artigos anteriores traduz-se em serem de conta do responsável as obras, alterações e reparações necessárias à adequada supressão das consequências da deficiência ou erro verificado, bem como a indemnização pelos prejuízos sofridos pela outra parte ou por terceiros.

Os dois primeiros preceitos tratam da divisão de responsabilidades entre o dono da obra e o empreiteiro, quando a obra é desenvolvida a coberto de um contrato de empreitada de obras públicas, e o último delimita essa responsabilidade, determinando os respectivos efeitos. Essa divisão de responsabilidades assenta essencialmente na circunstância de os erros de concepção correrem por conta do dono da obra, como se compreende uma vez que a concepção do projecto é normalmente sua, enquanto os erros de execução correm por conta do empreiteiro, por ser este que a executa. Qualquer destes princípios está contudo sujeito às excepções previstas: no primeiro caso a responsabilidade será do empreiteiro se a concepção da obra for sua, no segundo a responsabilidade será do dono da obra se os erros de execução forem consequência de "ordens ou instruções escritas transmitidas pelo fiscal da obra, ou que tenham obtido a concordância expressa deste, através da inscrição no livro de obra".

Como se assinalou no acórdão deste tribunal de 9.5.02, proferido no recurso 48181, a este respeito,

Não existe no regime jurídico do DL 405/93, de 10.12, o diploma que regulava o contrato de empreitada de obras públicas então em vigor, (como não existia no anterior, o DL 235/86, de 18.8, nem existe no subsequente, o DL 59/99, de 2.4.) um princípio geral de responsabilização do dono da obra decorrente dos prejuízos provocados pelo empreiteiro no âmbito da execução do contrato.

O que existe, em qualquer dos casos, é, em primeira linha, a responsabilização geral do empreiteiro (art.º 38, n.º 1) cingindo-se a responsabilidade do dono da obra aos prejuízos provocados naqueles casos em que os vícios da obra resultaram de ordens ou instruções transmitidas pelo fiscal por aquele nomeado, ou que hajam obtido a sua concordância expressa, e também daqueles outros em que tenha havido erros de concepção do projecto imputáveis ao dono da obra (acórdãos deste STA de 1.2.00, no recurso 45489, de 20.12.00, no recurso 46388, e de 1.3.01, no recurso 37064)".

A sentença, como se disse, faz uma longa, quanto desnecessária, incursão na teoria da responsabilidade estadual por actos ilícitos, mas depois, quando a pretende aplicar ao caso concreto, limita-se a reproduzir os factos assentes na base instrutória sem os enquadrar em termos jurídicos de forma a ficarem devidamente caracterizados todos os elementos que a integram, o facto ilícito, a culpa, o nexo de causalidade e o dano. A simples enumeração de factos, desacompanhada da qualquer expressão crítica, para caracterizar o acto ilícito, sem os enquadrar na concepção de ilicitude contida no art.º 6 do DL 48051, de 21.11, isto é, sem apontar "as normas legais e regulamentares ou os princípios jurídicos gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração" não é bastante. Como seria insuficiente (para além de não corresponder à realidade dos factos), para caracterizar a culpa, a mera afirmação conclusiva de que as obras em causa "envolveram a prática de actos ilícitos, porquanto lesivos do direito de propriedade privada da A., e culposos, imputáveis ao R. Município do Peso da Régua, na pessoa de agentes seus...".

Quanto ao acto ilícito, a sentença alinha os factos referidos nas alíneas F) a V) sem ter tido em consideração o enquadramento jurídico acima descrito (que também não foi ponderado no momento da fixação da base instrutória, como é exigido pelo n.º 1 do art.º 511 do CPC), prendendo-se todos eles, aparentemente, apenas com a execução da obra, como pode ver-se da matéria alinhada nas alíneas M, N, R e T. Nada foi alegado, e dado como provado, que se referisse a erros de concepção da obra ou a ordens dadas ao empreiteiro, nos termos apontados, que pudessem servir de suporte a uma responsabilização do dono da obra , o Município de Peso da Régua, o ora recorrente.

Procedem, assim, não só a primeira, como as restantes conclusões da alegação do recorrente.

IV Decisão

Nos termos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso e em revogar a decisão recorrida, julgando a acção improcedente.

Custas a cargo da autora., neste STA e no TAC.

Lisboa, 22 de Maio de 2003.

Rui Botelho – Relator – Freitas Carvalho – Santos Botelho