ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA – (2ª Subsecção):
1- A…, ao abrigo do disposto no artigo 150.º n.º 1 do CPTA, recorre do Acórdão do TCA Norte de 06.06.2006 que negou provimento a recurso jurisdicional interposto de sentença do TAF de Coimbra que, em “acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos” que intentara contra o MINISTÉRIO DA SAÚDE, pedindo a anulação do despacho do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 28 de Janeiro de 2005 que indeferiu o recurso hierárquico interposto do acto homologatório da lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno de acesso para provimento de lugares de Chefe de Secção, proferido pelo Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra em 20.04.2004, ao abrigo do disposto nos artº 51º nº 1, 59º nº 4 e 89º nº 1/c) do CPTA, julgou procedente “a excepção de inimpugnabilidade” do acto impugnado e “absolveu a entidade demandada e os contra-interessados da instância”.
Na respectiva alegação formulou as seguintes CONCLUSÕES:
I- O acto administrativo proferido sobre o recurso hierárquico necessário interposto do acto homologatório da lista de classificação final do concurso objecto dos presentes autos, é contenciosamente impugnável, não se vislumbrando assim fundamento legal para se absolver o réu da instância, sob pena de se estar a denegar o direito de acesso à justiça à autora.
II- Não impede a característica da impugnabilidade contenciosa deste acto, o facto de a lei permitir o acesso ao recurso contencioso da lista de classificação final do concurso.
III- Porquanto de acordo com o nosso entendimento a impugnabilidade contenciosa do acto de que se recorre, depende do preenchimento dos pressupostos enunciados nos artº 51º a 54º do CPTA, pressupostos, estes, largamente inovadores e que já não exigem a definitividade do acto como pressuposto da sua impugnação contenciosa.
IV- Concluindo-se pela incorrecta aplicação das normas processuais contidas nos artº 51º e 59º do CPTA, ao caso concreto.
V- Pelo que, encontram-se violadas entre outras, as disposições dos artº 51º a 59º, 89º do CPTA, artº 41º e 43º do DL 204/98, de 11 de Julho e 268º nº 4 da CRP.
VI- Devendo em consequência ser declarada a impugnabilidade contenciosa do acto administrativo identificado na presente acção e ordenado o prosseguimento do presente processo, para conhecimento dos vícios alegados pela autora, decidindo-se o mérito da acção.
2- Contra-alegando (fls. 329 e segs.), o Ministério da Saúde sustenta a improcedência do recurso jurisdicional.
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Cumpre decidir:
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3- A MATERIA DE FACTO considerada no acórdão recorrido foi a seguinte:
I- Pelo aviso nº 05/96, publicado no DR, II série, nº 96, de 23.04.96, foi aberto concurso interno geral para provimento de 10 lugares de Chefe de Secção, ao qual a recorrente se candidatou e foi admitida.
II- Por despacho de 20.04.2004, o Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra foi homologada a lista de classificação final, tendo a recorrente sido posicionada em 15º lugar.
III- Deste despacho, a recorrente interpôs recurso hierárquico dirigido à Ministra da Saúde.
IV- Por despacho de 28.01.2005 do Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde foi negado provimento ao recurso referido.
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4- No acórdão interlocutório, de 28.11.2007, proferido ao abrigo do disposto no nº 5 do artº 150º do CPTA entendeu-se que, na situação, estão preenchidos os pressupostos determinantes da admissão do recurso de revista previstos no nº 1 da mesma disposição, pelo que cumpre agora, perante a matéria de facto fixada pelo tribunal recorrido aplicar o regime jurídico julgado adequado (cf. artº 150º/3 do CPTA).
4.1- Interessa, antes de mais delimitar o objecto do recurso, sintetizando a questão jurídica que neste momento compete apreciar e decidir.
4.1. a) - A ora recorrente, intentou no TAF de Coimbra contra o Ministério da Saúde, acção administrativa especial, pedindo a anulação ou a declaração de nulidade do acto administrativo impugnado nos autos, bem como a condenação do R. (Ministério da Saúde) a “atribuir-lhe 20 valores no item “Habilitações Literárias”, bem como à “prática do acto devido (ingresso no lugar do quadro) ”, tendo como referência o acto praticado pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministério da Saúde, datado de 28.01.2005, que lhe indeferira “recurso hierárquico” ou “recurso tutelar” como foi qualificado pelo TCA no acórdão recorrido, interposto do acto que homologou a lista de classificação final do concurso interno de acesso para provimento de lugares de Chefe de secção da autoria do COORDENADOR SUB-REGIONAL DE SAÚDE DE COIMBRA.
4.1. b) – No “despacho saneador” o Juiz do TAF, além do mais, conheceu da “ilegitimidade passiva” da entidade demandada, questão que essa entidade havia suscitado, por entender que o acto efectivamente lesivo não era o despacho impugnado nos autos, mas sim o despacho homologatório da lista de classificação final dos candidatos ao concurso em referência.
Conhecendo tal questão, considerou-se na decisão do TAF o seguinte:
“Ora a ilegitimidade passiva, quando estamos perante a impugnação de um acto administrativo, afere-se em relação ao acto efectivamente praticado e não em relação a outro acto que se considera ser o definidor da situação individual e concreta.
Sem discutir a impugnabilidade do acto em questão, considerando que vem impugnado o acto proferido pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, de 28 de Janeiro de 2005, e tendo presente o disposto no nº 2 do artº 10º do CPTA, não há dúvidas que, face àquele pedido impugnatório, é o Ministério da Saúde que deve figurar como entidade demandada.
Nestes termos, considero o Ministério da Saúde parte legítima nos presentes autos”.
Depois, considerado, em suma, que o acto lesivo dos direitos ou interesses da recorrente era o acto praticado pelo Coordenador Sub-Regional de Saúde, que homologou a lista de classificação final do concurso em questão e que no caso se estava em presença de uma impugnação meramente facultativa e que a decisão proferida nesse âmbito não é impugnável contenciosamente e ainda que “os restantes pedidos condenatórios formulados estão dependentes da procedência do pedido impugnatório”, o Juiz do TAF acabou por julgar “procedente a excepção de inimpugnabilidade do acto proferido pelo Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 28 de Janeiro de 2005, absolvendo a entidade demandada e os contra-interessados da instância”.
A decisão do TAF acabou por ser confirmada, em sede de recurso jurisdicional, pelo acórdão do TCA, ora recorrido.
4.1. c) - Discordando a recorrente do assim decidido a questão a apreciar resume-se essencialmente ao saber se o acto da autoria do Secretário de Estado Adjunto do Ministério da Saúde, datado de 28.01.2005, proferido em sede de impugnação administrativa dirigida pela ora recorrente contra o despacho que homologou a lista de classificação final dos candidatos ao concurso interno de acesso para provimento de lugares de Chefe de Secção, praticado pelo Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra em 20.04.2004, é (ou não) susceptível de impugnação contenciosa.
4.2- Em termos factuais a questão resume-se ao seguinte:
- Foi aberto concurso interno geral para provimento de 10 lugares de Chefe de Secção, ao qual a recorrente se candidatou.
- A lista de classificação final, onde a recorrente surgia posicionada em 15º lugar, foi homologada por despacho do Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra.
- Por se não conformar com esse despacho, a recorrente interpôs recurso hierárquico que dirigiu à Ministra da Saúde ao qual foi negado provimento pelo despacho impugnado nos autos.
Para decidir nos termos em que decidiu (improcedência das “conclusões da alegação do recorrente”, o que determinou ter sido negado provimento ao recurso) considerou, em síntese, o acórdão recorrido, que o “recurso interposto para o Ministro da Saúde tem a natureza de recurso tutelar”, com “carácter facultativo por a lei nada dispor em sentido contrário – artº 177º, nº 2 do CPA”, pelo que o “acto lesivo dos direitos ou interesses do recorrente é o acto que homologa a lista de classificação final do concurso em questão e não o acto que indefere o recurso hierárquico. Este é um mero acto confirmativo daquele, que nada inova na ordem jurídica. E, assim sendo, este acto não é contenciosamente recorrível”.
Depois, considerando que as ARS são “pessoas colectivas públicas… distintas do estado não é aplicável ao concurso em questão o disposto no artº 41º e 43º do D-L 204/98, de 11/06, que regula o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública” já que “dos actos proferidos pelas ARS… não cabe recurso hierárquico necessário para os membros do Governo, neste caso, para o Ministro da Saúde”.
Conclui-se, por fim, no acórdão recorrido, no sentido de que, “sendo o acto do coordenador a decisão que lesa com eficácia externa os direitos e interesses da recorrente, deste acto não cabe recurso hierárquico necessário”. Logo, a decisão proferida em “recurso tutelar facultativo” interposto para o membro do governo “não é impugnável contenciosamente”.
Vejamos:
O DL 204/98, de 11 de Julho (diploma que regula o concurso como forma de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública), cujo regime, como resulta do seu artº 2º nº 2, é aplicável “com as necessárias adaptações à administração local e à administração regional”, determina no artº 43º nº 2 que “da homologação da lista de classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierárquico com efeito suspensivo… para o membro do Governo competente”.
Afigura-se-nos no entanto que tal disposição, ou o recurso hierárquico necessário nela previsto, como se entendeu no acórdão recorrido, não se aplica ao acto do Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra que homologou a lista de classificação final relativa ao concurso em referência nos autos.
Desde logo, o artº 40º nº 2 do mesmo diploma ao determinar que “a lista de classificação final contém a graduação dos candidatos e, (…), bem como, quando caiba recurso hierárquico, a indicação do prazo de interposição do mesmo e o órgão competente para a sua apreciação”, permite-nos desde logo retirar que, nos concursos para recrutamento e selecção de pessoal, do acto que homologa a lista de classificação final nem sempre cabe recurso hierárquico necessário o que acontece, naturalmente, quando entre a entidade que homologa a lista de classificação final e o membro do governo inexiste uma relação de hierarquia.
E, diga-se desde já que, no caso em apreço, consideramos que do acto do Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra que homologou a aludida lista de classificação final, por inexistência de uma relação de hierarquia, não cabia recurso hierárquico necessário para o Ministro da Saúde.
Com efeito, como determina o artº 1º do Regulamento das ARS (aprovado pelo DL 335/93, de 29 de Setembro), as ARS “são pessoas colectivas públicas, dotadas de autonomia administrativa e financeira e de património próprio, sob a tutela do Ministro da Saúde”.
Nos termos do nº 2 do artº 6º do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, aprovado pelo DL 11/93, de 15 de Janeiro, “as ARS têm personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira”.
Dispõe assim as ARS, de autonomia administrativa que corresponde à atribuição de competências dos seus órgãos para praticar actos de eficácia externa, sem necessidade de qualquer prévia delegação de poderes por parte dos órgãos dirigentes centrais. Autonomia essa que se torna incompatível com a admissão de um recurso hierárquico necessário, salvo quando tal recurso esteja expressamente previsto na lei (cf. ac. do STA de 26.03.97, Proc. 39002).
E, embora sujeitos ao poder de fiscalização do Estado (artº 38º do Estatuto do INS) e sob a tutela do Ministro da Saúde, não existe qualquer relação de hierarquia entre os órgãos das ARS e, neste caso, o Ministro da Saúde (cfr. neste sentido ac. deste STA. De 18.11.98, rec. 39.028).
Concordamos assim com o entendimento manifestado no acórdão recorrido, no sentido de que dos despachos do coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra, por este não estar hierarquicamente dependente do Ministro da Saúde, não cabe recurso hierárquico (necessário ou facultativo) para o referido membro do Governo, mas impugnação contenciosa para os Tribunais Administrativos (neste sentido cf. ainda Ac. deste STA de 02.07.97, Proc. 40.194).
Não concordamos no entanto com o acórdão recorrido quando nele se entendeu que, na situação, o “recurso hierárquico” que a recorrente dirigiu ao Ministro da Saúde (cf. ponto III da matéria de facto), “tem a natureza de recurso tutelar”, com “carácter facultativo por a lei nada dispor em sentido contrário”.
Com efeito, estabelece o artº 177º nº 2 do CPA que “o recurso tutelar só existe nos casos expressamente previstos por lei, e tem, salvo disposição em contrário, carácter facultativo”.
O que significa que o recurso tutelar tem de estar previsto na lei, de uma forma expressa, sendo certo que, na situação, não vislumbramos a existência de disposição legal que preveja qualquer recurso, nomeadamente tutelar, do acto homologatório praticado pelo Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra.
Pelo que, face ao referido, é de concluir que, na situação, o acto homologatório da lista de classificação final praticado pelo Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra, não estava sujeito a recurso hierárquico (necessário ou facultativo) para o Ministro da Saúde e, ao contrário do que se entendeu no acórdão recorrido, também não estava sujeito a recurso tutelar para o mesmo membro do governo por não estar previsto na lei.
Daí se retira que, os órgãos de gestão das ARS, no limite das suas competências, têm capacidade de produção de actos administrativos com eficácia externa, susceptíveis de projectar efeitos na esfera jurídica de alguém ou afectar direitos ou interesses legalmente protegidos e por isso contenciosamente impugnáveis (cfr. artº 51º nº 1 do CPTA).
No entanto, embora insusceptível de impugnação administrativa, a recorrente dirigiu ao Ministro da Saúde uma petição, insurgindo-se contra o despacho de 20.04.2004, do Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra que homologou a lista de classificação final. Sobre essa petição o membro do Governo, na ausência de recurso hierárquico ou tutelar nos termos do referido, não tinha o dever legal de decidir. Assim, embora no momento em que a recorrente dirigiu tal petição ao Ministro da Saúde já estivesse em vigor o actual CPTA (entrou em vigor em 01.01.04 – artº 7º da Lei 4-A/2003, de 19 de Fevereiro), à situação não era aplicável o disposto no artº 59º nº 4 desse diploma por, na situação, não caber nenhuma impugnação administrativa do despacho do referido Coordenador.
Como refere Mário Aroso de Almeida, “in” Novo Regime de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª Ed., pág. 139, “Na ausência de determinação legal expressa em sentido contrário, deve entender-se que os actos administrativos com eficácia externa são imediatamente impugnáveis perante os tribunais administrativos, sem necessidade da prévia utilização de qualquer via de impugnação administrativa”.
O que, aliás, se harmoniza com o entendimento manifestado pela recorrente, quando na conclusão III) sustenta que actualmente não é exigível a “a definitividade do acto como pressuposto da sua impugnação contenciosa”.
Assim e face ao regime legal aplicável, a recorrente, do despacho do Coordenador da ARS não tinha que interpor nenhum recurso administrativo “hierárquico” ou “tutelar”, sendo o despacho homologatório da lista de classificação final contenciosamente impugnável.
Uma vez que a petição que a recorrente dirigiu ao Ministro da Saúde culminou com o despacho impugnado nos autos e que o acórdão recorrido classificou como “mero acto confirmativo” do despacho que homologara a lista de classificação final da autoria do Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra, era do despacho do Coordenador, susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, de que cabia impugnação contenciosa nos termos do artº 51º nº 1 do CPTA e não do despacho impugnado nos autos, tanto mais que, no que respeita à análise dos pressupostos processuais relativos à impugnabilidade do acto administrativo, a jurisprudência do STA sempre tem entendido que os actos meramente confirmativos não são contenciosamente recorríveis (cf. entre outros Ac. STA de 28.05.2003, rec. 486/03 e de 14.12.2005, rec. 985/05).
Temos assim de concluir no sentido de que era do despacho do Coordenador Sub-Regional de Saúde, de que, no caso, cabia impugnação contenciosa e não do despacho do Ministro da Saúde que posteriormente veio a confirmar o despacho do Coordenador Sub-Regional de Saúde de Coimbra que homologara a lista de classificação final.
Diga-se ainda que tal interpretação em nada contraria o estabelecido no artº 268º nº 4 da CRP já que não é negado ao recorrente ou por qualquer forma restringido o direito à defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, através da instauração da devida acção administrativa, dirigida contra o acto susceptível de projectar efeitos lesivos na sua esfera jurídica.
Aliás, não se vislumbra que da garantia constitucional ao recurso contencioso a que se refere o artº 268º/4 da CRP, resulte qualquer impedimento ou restrição no sentido de o legislador ordinário regular o exercício da acção administrativa, determinando que ela seja dirigida contra o acto efectivamente lesivo, sem o fazer depender de uma impugnação administrativa, nomeadamente de natureza facultativa.
Porém, o processo de impugnação, na situação, não se resume à simples eliminação do acto impugnado da ordem jurídica, já que o seu autor, através da presente acção pretende, como resulta dos pedidos formulados na petição inicial, uma definição mais ampla ou alargada do que a simples eliminação do acto.
Só que nas decisões proferidas em ambas as instâncias e fundamentalmente na decisão do TAF, para se chegar à conclusão a que nelas se chegou (nomeadamente no que respeita à questão da legitimidade da entidade demandada), partiu-se do pressuposto que, na situação, a impugnante se limitou a deduzir no processo uma simples pretensão impugnatória dirigida contra o acto do Ministro da Saúde quando, a pretensão que deduziu, como notoriamente resulta dos expressos pedidos formulados na petição, é mais abrangente.
Não pode no entanto deixar de se considerar que, embora nos autos devesse ter sido indicado como contenciosamente impugnável o despacho do Coordenador da Sub-Regional de Saúde de Coimbra e não o despacho do Ministro da Saúde, no fundo, a A. acabou por dirigir o seu ataque ou a sua pretensão anulatória, à definição contida no despacho do Coordenador Sub-Regional de Saúde que homologou a lista de classificação final ao concurso em referência, embora identificando erradamente o acto definidor dessa situação.
Como refere Mário Aroso de Almeida “in” O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, pág 133, embora o “quid” sobre que se vão projectar os efeitos da declaração da anulação (ou declaração de nulidade) seja o acto administrativo que é anulado (ou que é declarado nulo), “o objecto do processo impugnatório define-se, em primeira linha, por referência à pretensão anulatória que é deduzida em juízo”.
Ora, face à posição anteriormente assumida, para satisfação da pretensão formulada, ou para alguns dos pedidos que a integram (nomeadamente no que respeita ao pedido de condenação do R. (Ministério da Saúde) a atribuir à A. “20 valores no item «habilitações literárias”, bem com à “prática do acto devido (ingresso no lugar do quadro)”), temos de concluir que apenas os competentes órgãos da ARS dispõem de poderes ou competências, pelo que, na situação, em vez de ter sido proferida decisão no sentido da absolvição da entidade demandada da instância, impunha-se antes a emissão de despacho de aperfeiçoamento, dando à A. a possibilidade de apresentar nova petição nos precisos termos do estabelecido no artº 88º nº 2 do CPTA, tendo em vista nomeadamente a identificação da entidade que deve figurar como demandada (autor do acto impugnável), sobre quem recaia o dever de praticar os actos jurídicos ou observar os comportamentos pretendidos, relacionados com os pedidos que a A. deduziu na petição inicial.
É esse regime jurídico - aperfeiçoamento da petição nos termos do artº 88º nº 2 do CPTA - que neste momento se julga adequado à solução do litígio (cf. artº 150º nº 3 do CPTA) e cujo acatamento se determina, se outras razões não houver que obstem ao prosseguimento da acção.
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5- Termos em que ACORDAM:
a) – Conceder provimento ao recurso de revista e revogar as decisões do TAF e do TCA ora recorrida.
b) – Ordenar a baixa dos autos ao TAF, nos termos e para os efeitos supra indicados.
c) – Sem custas.
Lisboa, 30 de Abril de 2008. – Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – João Manuel Belchior – António Políbio Ferreira Henriques.
