0517/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Embora fisicamente integrado num processo administrativo, pode um documento ser, no todo ou em parte, alheio ao respectivo procedimento.

II- Nessa hipótese, o pedido de acesso a tais dados, mesmo que formulado por quem seja interessado directo no procedimento, constituirá normalmente um pedido de informação não procedimental, sujeito ao regime da LADA.

III- Nos termos do art. 6º, n.º 3, da LADA, justifica-se que o acesso a dados relativos à estratégia a observar pela Administração numa contratação futura seja diferido até que esta se ultime, pois só assim se evitará que o requerente da informação obtenha uma vantagem «ex ante» sobre a Administração e a concorrência.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A……, SA (doravante, A……), interpôs a presente revista do acórdão do TCA-Sul que, revogando parcialmente a sentença em que o TAF de Lisboa intimara o ICP – Autoridade Nacional das Comunicações (ou ICP – Anacom) a prestar imediatamente à A…… a informação contida numa nota de rodapé e em duas conclusões de certo documento, diferiu para momento ulterior o acesso da aqui recorrente aos dados insertos nessas conclusões.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

A. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul proferido nos autos de intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões instaurada pela A…… contra o ICP-ANACOM, apenas na parte que julgou parcialmente procedente o recurso deste último da sentença da primeira instância e, em consequência, decidiu que a A…… não teria direito a aceder à informação contida nas conclusões 25 e 27 do documento sub iudice;

B. A Recorrente fundamenta a interposição do recurso de revista, neste caso, tanto no pressuposto da existência de uma “questão que, pela sua relevância jurídica (...), se [reveste] de importância fundamental “, como também no segundo pressuposto contemplado no número 1 do artigo 150.° do CPTA, de que a admissão do presente recurso é “claramente necessária para uma melhor aplicação do direito “;

C. Em discussão neste processo está um direito fundamental, in casu o direito fundamental à informação procedimental da A……, que é reconhecido pelo artigo 268.°, n.° 1, da CRP, e que tem reflexo legal nos artigos 61.° e segs. do CPA, o que desde logo evidencia o relevo jurídico da matéria em apreço;

D. Uma das questões que se suscitam neste recurso é a de saber se o direito fundamental à informação procedimental pode ser configurado, limitado ou restringido por referência ao regime da LADA, como fez o Tribunal a quo, o que constitui, manifestamente, uma questão de relevo jurídico e de importância fundamental, tendo em vista o esclarecimento dos termos em que este direito pode ou não ser conformado e exercido, apresentando por isso também evidente capacidade de expansão para a resolução de litígios futuros;

E. Em segundo lugar, justifica-se o recurso de revista para que o STA possa apresentar a sua posição sobre o que é que se deve entender por “reserva do foro íntimo” ou por ‘foro reservado” da Administração e “âmbito de uma questão negocial “, que foram invocados pelo Acórdão recorrido para recusar o acesso da A……. a parte da informação pretendida, e que situações é que poderão ser cobertas por semelhantes conceitos, de maneira a esclarecer como se poderá permitir a restrição do direito fundamental à informação procedimental e justificar o indeferimento do acesso a essa informação com base naqueles conceitos;

F. Afigura-se também revestir importância fundamental que o STA se pronuncie sobre a questão, que aqui se levanta, de saber se um documento elaborado no âmbito de determinado procedimento, mas que contenha informação respeitante não apenas a esse mas também a outro procedimento, pode ser, com esse fundamento, validamente subtraído ao conhecimento de um directo interessado;

G. O que se discute nestes autos é o âmbito do direito à informação procedimental da concessionária do Serviço Universal de Telecomunicações no contexto de um procedimento administrativo em que se visa a determinação da compensação que lhe é devida pelos custos incorridos na prestação desse Serviço Universal, estando também em discussão a matéria da renegociação do contrato de concessão celebrado com o Estado Português, o que revela a importância jurídica da matéria em apreço;

H. Estando em causa nos presentes autos, fundamentalmente, uma questão de configuração e delimitação jurídica do direito fundamental à informação procedimental e das eventuais restrições que lhe poderão ser impostas, assim como uma questão da maior relevância relacionada com o direito de informação procedimental da A…… enquanto prestadora do Serviço Universal de Telecomunicações no âmbito do contrato de concessão celebrado com o Estado Português, a matéria aqui em discussão apresenta, do ponto de vista jurídico, enorme relevância e importância fundamental, o que justifica, nos termos do número 1 do artigo 150.° do CPTA, que o Supremo Tribunal Administrativo venha conhecer da mesma, através do presente recurso de revista;

I. A decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, na parte ora recorrida, foi oposta à que havia sido tomada pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o que evidencia uma controvérsia jurisprudencial que também justifica a necessidade de o STA vir pronunciar-se, em sede de revista, sobre a mesma, de forma a assegurar uma melhor aplicação do direito;

J. A exemplo do que fez o Tribunal a quo, também este Alto Tribunal deverá formar a sua opinião a partir da leitura da versão integral do documento aqui em causa e dos concretos elementos a que a A…… pretende aceder — versão integral essa que deverá continuar disponível nos autos, pelo que, caso não acompanhe o processo que subirá a esse Supremo Tribunal Administrativo, requer-se que seja solicitada ao Tribunal recorrido;

K. Apesar de ter reconhecido que o que está em causa no presente processo é o direito fundamental à informação procedimental da A……, o Tribunal a quo fundou no regime da LADA (mais precisamente nos arts. 6.°/3 e 6.°/7 deste diploma) a denegação do acesso ao teor das conclusões 25 e 27 de fls. 1662 e 1663 do processo administrativo em causa;

L. Estando em curso um procedimento administrativo no qual foi apresentado o pedido de informação e constando essa informação a que se pretende aceder de documento elaborado nesse mesmo procedimento e dele constante, verifica-se que o Tribunal recorrido incorreu em erro na aplicação do Direito, na medida em que a situação sub judice haveria que ser dirimida à luz do regime de acesso à informação procedimental, regulado no CPA (arts. 61º a 63º) e não por aplicação do regime da LADA, não podendo aquele Tribunal limitar-se a diferir o acesso a tal informação por apelo ao regime desta última lei;

M. Mesmo que, de acordo com o que refere o Acórdão recorrido, o que se invoca sem conceder, a informação em causa diga também respeito a outro ou outros procedimentos administrativos, o facto é que a mesma consta e foi elaborada para o procedimento administrativo sub iudice, em que é directa interessada a A……, e foi tomada em consideração pelo ICP-ANACOM, aqui Recorrido, nas decisões por este tomadas e que têm como destinatária a Recorrente, pelo que o regime que lhe tem que ser aplicado é o do direito à informação procedimental, sendo errada e ilegal a aplicação da LADA neste caso;

N. Sendo a A…… a concessionária do Serviço Universal de telecomunicações, e referindo-se os elementos restringidos à definição de elementos fundamentais com impacto na prestação deste serviço, a aqui Recorrente continua a ser titular do direito fundamental à informação procedimental, não podendo, por isso, o Acórdão recorrido recusar-lhe essa qualidade e esse direito. No limite, sem conceder, a A…… sempre seria, pelo menos, titular de um interesse legítimo na obtenção da informação em causa, pelo que esta não lhe poderia ser recusada ou diferida ao abrigo do disposto no n.° 3 do artigo 6.° da LADA;

O. Ao aplicar o regime decorrente do artigo 6º da LADA, o Acórdão recorrido violou o direito fundamental à informação procedimental de que a A…… é titular, tendo também violado o artigo 268.°, n.° 1, da CRP e os artigos 6l.° e 62.°, n.° 1, do CPA, e, por último, aplicado erradamente o regime daquele artigo 6º da LADA, que não pode ser aqui invocado para restringir o direito da Recorrente;

P. Ainda que aqui fosse aplicável a LADA, o que se alega sem conceder, o Tribunal recorrido sempre teria incorrido em erro de Direito, pois o documento e as conclusões 25 e 27 sub judice foram elaborados há bastante mais do que 1 ano, pelo que, ao abrigo do n.° 3 do artigo 6.° da LADA acima reproduzido, a A…… sempre teria direito a aceder aos mesmos, sem ter que esperar pelo termo de qualquer procedimento administrativo;

Q. A A…… é directa interessada no procedimento administrativo em causa nos autos, no qual foram emitidos os Projectos de Deliberação e de cujo processo constam os elementos a que pretende aceder, dispondo por isso, como o próprio Acórdão recorrido acaba por reconhecer, de um direito fundamental à informação procedimental, o qual tem a natureza de direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, nos termos conjugados dos artigos l7.° e 268.°, nº 1 da Constituição da República Portuguesa, encontrando igualmente assento legal nos artigos 61.° e seguintes do CPA;

R. Atenta a natureza jus-fundamental da posição jurídica de que a A…… é titular, o seu direito apenas pode ser afastado ou restringido se existirem elementos ou valores de ordem constitucional que prevaleçam — o que não sucede, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo;

S. Ainda que o conteúdo das conclusões 25 e 27 de fls. 1662 e 1663 diga respeito à renegociação do contrato de concessão e/ou ao concurso relativo à selecção do novo prestador do SU, o que se alega a beneficio de raciocínio, sem conceder, o certo é que (i) estas conclusões foram elaboradas e utilizadas pelo ICPANACOM numa análise efectuada a propósito da decisão a tomar no procedimento sub iudice e (ii), mesmo que assim não fosse, tanto aquela renegociação como o concurso a lançar respeitam directamente à A……, enquanto concessionária do SU, não havendo razão, por isso, para que o Tribunal a quo tivesse entendido que a A…… não poderia a elas aceder;

T. No limite, e sem conceder, sempre se teria que considerar que, mesmo que tal informação fosse exterior ao procedimento administrativo sub iudice, que não é, a A…… seria titular de um interesse legítimo, para efeitos do disposto no artigo 64.° do CPA, a conhecer o que consta das conclusões 25 e 27 relativamente à renegociação do seu contrato de concessão e do lançamento de um concurso para a selecção de prestador(es) do SU, pelo que também nesta perspectiva seria improcedente a argumentação do Tribunal a quo;

U. Decidiu mal o Acórdão recorrido ao considerar que a A…… não teria direito a aceder às conclusões 25 e 27 de fls. 1662 e 1663 sub judice porque estas extravasariam o âmbito do procedimento em apreço, com a inerente violação do artigo 268.°, n.° 1, da CRP, e dos artigos 6l.° e 62.°, n.° 1, do CPA, não podendo tal decisão ser mantida;

V. Não está provado nos autos que as recomendações efectuadas pelo ICPANACOM que estarão parcialmente transcritas nas conclusões 25 e 27 do documento sub judice tenham sido sequer enviadas ao Governo, que é a entidade responsável, em nome do Estado, tanto pela renegociação do contrato de concessão celebrado com a A……, como pelo eventual lançamento do procedimento de selecção do(s) novo(s) prestadores do SU, pelo que não se vê em que medida podem elas conter matéria do “foro reservado” da Administração ou respeitarem a uma “questão negocial”, uma vez que não chegaram a ser transmitidas à entidade competente;

W. Pelo contrário, elas foram, isso sim, pelo que resulta da informação carreada para os autos, transcritas pelo ICP-ANACOM no documento em apreço neste processo e foram tomadas em consideração no procedimento sub iudice, o que evidencia que a A……, enquanto directa interessada no mesmo, tem um inequívoco direito a conhecer as conclusões 25 e 27;

X. Tanto o documento que contém as conclusões 25 e 27 como as próprias Recomendações ao Governo, que o ICP-ANACOM não provou que tenham chegado a ser enviadas, são datados de 2008 ou do início de 2009, tendo por isso, e no mínimo, sido elaboradas há 3 anos;

Y. Não se afigura crível que, três anos volvidos, ainda existam razões que aconselhem à sigilosidade de tais informações ou que estas de alguma forma possam ter impacto nalgum processo de renegociação do contrato de concessão ou de selecção do(s) prestador(es) do SU, pelo que não parece que a “protecção dos interesses associados à preservação de interesses económicos e financeiros do Estado português, inerentes ao contrato de concessão celebrado e que será renegociado” invocada pelo Acórdão recorrido (cfr. pág. 36) seja posta causa com o acesso da A…… à informação em questão;

Z. O conteúdo das Recomendações do ICP-ANACOM de 2008, que nem sequer ficou provado que tenham sido enviadas ao Governo, está, em qualquer caso, ultrapassado e desactualizado, pois foi já efectuada, em 2011, uma nova consulta pública sobre o eventual processo de selecção do(s) novo(s) prestador(es) do SU, que por sua vez deu origem a novas recomendações ao Governo, tudo isto evidenciando que a informação ocultada nas conclusões 25 e 27 já nem sequer teoricamente terá valor negocial ou reservado que justifique a sua ocultação;

AA. Se já anteriormente se afigurava improcedente o argumento de que o acesso pela A…… a algumas das informações sub iudice antes do lançamento do futuro procedimento de selecção do novo prestador do serviço universal lhe daria uma vantagem ilegítima face a putativos concorrentes a esse procedimento, essa argumentação parece cair ainda mais por terra a partir do momento em que foram publicados e dados a conhecer a todos os projectos de programa do concurso e de caderno de encargos de tais procedimentos, não havendo por isso que recusar o acesso da A…… à informação pretendida, contrariamente ao que foi decidido no Acórdão recorrido;

BB. Contrariamente ao afirmado no Acórdão recorrido, a A…… não deduziu o seu pedido de informação nem esta intimação invocando o exercício do seu direito de participação procedimental, antes tendo sempre invocado o artigo 268.°, n.° 1, da CRP e os artigos 61.° e 62.° do CPA, sendo por isso irrelevante o argumento de que a fase de audiência prévia já teria decorrido;

CC. Não se pode considerar que o conteúdo das conclusões 25 e 27 sub iudice respeite ao “âmago da reserva do «foro íntimo» ou «foro reservado» da Administração “, nem que ele ponha em causa um qualquer segredo “no âmbito de uma questão negocial “, tão pouco se podendo considerar que exista aqui o risco de violação das exigências da igualdade ou da concorrência;

DD. Ficou demonstrado que não existe qualquer motivo que justifique, constitucional ou legalmente, a restrição do direito fundamental de informação procedimental da A……. no caso sub iudice, devendo por conseguinte ser-lhe disponibilizado o acesso às conclusões 25 e 27 do documento em causa nos autos;

EE. Ao ter decidido em contrário, o Acórdão recorrido violou aquele direito da A…… e o artigo 268.°, nº 1 da CRP, e os artigos 61.° e 62.°, n.° 1 do CPA, devendo em consequência ser revogado e substituído por outra decisão que, reconhecendo a posição jurídica da A……, intime o ICP-ANACOM a disponibilizar-lhe o conteúdo das referidas conclusões.

O ICP contra-alegou, concluindo do modo seguinte:

1. O presente recurso tem por objecto a parte do Acórdão proferido em 09.02.2012, pelo 1° Juízo — 2 Secção do Tribunal Central Administrativo Sul (no âmbito do Processo n° 08314/11) — e aclarado pelo Acórdão do mesmo Tribunal de 15.03.2012 —, que determinou que o acesso à informação que consta das conclusões 25 e 27, a fls. 1662 e 1663 do processo administrativo em que foram proferidos os Sentidos Prováveis de Decisão relativos ao Conceito de Encargo Excessivo e à metodologia a aplicar no cálculo dos Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações fosse diferido até que viesse a estar ultimada a negociação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações e o concurso que vier a ser aberto para escolha do prestador do serviço universal.

2 A Decisão em questão teve por base a matéria de facto referida no ponto 11. das presentes alegações, que foi fixada, de forma definitiva, pelo Tribunal ad quem — factualidade que deverá ser também considerada para o julgamento que esse Venerando Tribunal venha a efectuar, no caso de o presente recurso vir a ser admitido — hipótese que desde já se contesta e apenas para efeitos de raciocínio se refere (nos termos previstos no n°3 do artigo 150º do CPTA).

3 Não obstante o que antecede, entende o Recorrido que o recurso de revista que foi interposto pela A…… não deve ser admitido, por não estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 150º n° 1 do CPTA.

4 O recurso de revista constitui, no contencioso administrativo, um recurso ordinário excepcional, que está reservado para a apreciação de questões que, pela sua relevância jurídica ou social, se revistam de importância fundamental e para as situações em que a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito — pelo que a intervenção do STA só se justifica em matérias de assinalável relevância e complexidade.

5 A Recorrente fundamentou a interposição do recurso na alegada existência de uma questão que, pela sua relevância jurídica, se revestiria de importância fundamental e na necessidade de uma melhor aplicação do Direito — mas não logrou provar o preenchimento daqueles requisitos, pois in casu, não só não estamos perante uma situação em que tenha ocorrido um erro clamoroso, ostensivo ou grosseiro que pudesse ser susceptível de levar à admissão do recurso (erro que, aliás, a Recorrente nem sequer invoca), como em face das características do caso concreto, se conclui que este não revela a possibilidade de ser visto como um tipo (por não respeitar a uma questão que seja passível de se repetir em casos futuros e cuja decisão nas instâncias inferiores tenha sido ostensivamente errada ou juridicamente insustentável), não suscitando também fundadas dúvidas por se verificar divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, de molde a gerar incerteza e instabilidade na resolução dos litígios. Com efeito,

6. Contrariamente ao que a A…… alega, o facto de as Decisões proferidas pelo TACL e pelo TCAS terem sentidos diferentes não é suficiente para que se possa concluir pela existência de uma divisão de correntes jurisprudenciais (nem sequer de uma controvérsia/polémica jurisprudencial) e não é suficiente para, por si só, permitir concluir pelo preenchimento do pressuposto da necessidade de intervenção desse Venerando Tribunal para uma melhor aplicação do Direito — pois, se assim fosse (e se se aceitasse que bastava uma mera divergência nos sentidos das decisões das instâncias inferiores para que se revelasse aquela necessidade), o recurso de revista deixaria de ter carácter excepcional, passando a consubstanciar um recurso ordinário comum, dada a frequência com que ocorre a apontada diferença de sentidos das decisões prolatadas pela 1.ª e 2.ª Instâncias judiciais.

7 Por outro lado, não se vislumbra de que forma as questões enunciadas pela Recorrente (citadas no ponto 32. das presentes alegações) poderão ser consideradas de “relevância jurídica fundamental”, uma vez que não revestem complexidade superior ao comum em razão da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, não têm um enquadramento normativo especialmente complexo, nem exigem a compatibilização de diferentes regimes potencialmente aplicáveis, não requerendo também um esforço interpretativo particularmente acentuado, nem apresentando um grau de dificuldade que ultrapasse os parâmetros normais das controvérsias judiciais;

8 Para além de a decisão que pudesse vir a ser adoptada não ter uma utilidade que extravase os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio, nem adquirir especial relevo comunitário.

9 Se o facto de estar em causa o direito à informação (e este revestir a natureza de direito fundamental) fosse suficiente para considerar que a questão submetida ao douto julgamento do STA reveste o relevo jurídico exigido pelo n° 1 do artigo 150º do CPTA, teríamos que concluir que em todos os processos de intimação para a prestação de informações ou para a emissão de certidão existiria, como regra, um terceiro grau de jurisdição, sem que fosse, sequer, necessária a apreciação preliminar do Venerando STA quanto à verificação dos pressupostos de cujo preenchimento a lei faz depender a admissão do recurso de revista, deixando este recurso de ter natureza excepcional, pelo menos no que concerne àquele tipo de processos — o que, conforme é consabido, não é assim.

10 O mesmo raciocínio é transponível para o argumento reproduzido no ponto 32.(vi) das presentes alegações, pois se fosse como a A…… alega, todos os recursos de revista que fossem interpostos por concessionárias de serviços públicos ou que respeitasse à renegociação do contrato de concessão teriam que ser admitidos in limine;

11 Para além de, contrariamente ao que a A…… invoca, no procedimento em que se insere o documento com as informações a que aquela pretende aceder não está em causa a matéria de renegociação do contrato de concessão celebrado com o Estado Português, mas apenas a avaliação da eventual existência de custos líquidos resultantes da prestação do serviço universal — que possam ter constituído uma sobrecarga injusta ou encargo excessivo para o respectivo prestador —, com vista a determinar se será devida alguma compensação ao actual PSU.

12. Não se compreende, por isso, que relevância jurídica fundamental poderá decorrer do facto de estar em causa aquela matéria — ou seja, que complexidade superior em resultado de um acrescido grau de dificuldade das operações exegéticas a efectuar (designadamente, por força de um enquadramento normativo especialmente complexo) poderá resultar do simples facto de a matéria respeitar ao acesso à informação por parte de uma concessionária.

13 A A…… não logrou também explicar (nem demonstrar) de que forma as restantes questões que suscitou (e que foram enunciadas nas alíneas (ii) a (v) do ponto 32. Supra) assumem uma relevância jurídica fundamental, de molde a justificar a admissão do presente recurso.

14 Nos presentes autos está em causa um pedido de acesso a informação que consta do procedimento administrativo em que foram proferidos os Sentidos Prováveis de Decisão relativos ao Conceito de Encargo Excessivo e à metodologia a aplicar no cálculo dos Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações.

15 A informação que se discute no presente processo integra as conclusões 25 e 27 do documento intitulado «O Financiamento do serviço universal, a modificação do contrato de concessão a ele associado e a eventual indemnização correspondente» (a fls. 1657 a 1663 do processo administrativo), consistindo apenas em dois parágrafos inseridos em duas páginas de um universo de 6.636, que a A…… tem já na sua posse.

16 A alegada “relevância jurídica fundamental” das questões trazidas a juízo pela interessada tem, por isso, como finalidade conseguir ter acesso à informação que consta daqueles parágrafos (e apenas a esta).

17 A informação que foi expurgada, embora se encontre inserida no procedimento administrativo que vem sendo referido (instaurado para avaliação dos CLSU) respeita, não àquele mas a outros dois procedimentos: o procedimento relativo à alteração ou cessação do Contrato de Concessão e o procedimento referente à designação do(s) futuro(s) PSU(s).

18 Com efeito, no documento em que se encontram inseridos os parágrafos cujo acesso não foi disponibilizado, é feita uma análise sobre a questão do financiamento dos CLSU, a possibilidade de modificação do Contrato de Concessão e os reflexos que eventuais compensações das margens negativas do SU poderiam ter ao nível do processo da eventual renegociação daquele contrato e da indemnização que viesse a ser devida por força desta (e não o oposto — sendo necessário não confundir as “compensações” que possam ser devidas por CLSU que sejam considerados excessivos com a “indemnização” que possa vir a ser fixada em consequência da renegociação do Contrato de Concessão).

19 Os parágrafos concretamente ocultados encontram-se inseridos no capítulo C. do citado documento, denominado ‘Conclusões”, mas na verdade não constituem verdadeiras “conclusões”, pois acrescentam informação nova relativamente à que consta da análise previamente feita no mesmo documento.

20 Tais parágrafos contêm referências a posições anteriormente sustentadas pelo ICP-ANACOM no âmbito de um documento que continha Recomendações ao Governo (remetido ao Executivo) e integram informações que respeitam a opções que podem vir a ser feitas no âmbito do concurso que vier a ser lançado para a escolha do(s) futuro(s) PSU(‘s), estando também relacionadas com o processo de eventual renegociação do contrato de concessão, no sentido do seu termo antecipado ou da sua reformulação (e eventual indemnização que possa advir desta renegociação). Ou seja, as informações consideradas reservadas traduzem reflexões que não respeitam àquele procedimento, mas sim aos procedimentos respeitantes à alteração ou cessação do Contrato de Concessão e à futura designação do(s) PSU(’s).

21. Enquanto o procedimento relativo aos CLSU é instruído pelo ICP-ANACOM (e é da competência deste), os outros dois procedimentos são da competência do Governo, sendo que os três procedimentos têm finalidades distintas (pelo que, embora relacionados, não se confundem).

22. Acresce que, contrariamente ao que sucede em relação ao primeiro procedimento (que surge no decurso do “normal” exercício da actividade de prestação do serviço universal de telecomunicações), os dois últimos tiveram origem num Processo que foi instaurado contra o Estado Português, motivado pela atribuição da Concessão, por um período de 25 anos, sem que esta tivesse sido precedida de concurso (Processo que terminou com a condenação de Portugal). Estes procedimentos, apesar de não estarem ainda concluídos, continuam a revestir uma enorme relevância, estando inclusivamente inscritos no Memorando de Entendimento celebrado entre o Governo português e o Fundo Monetário Internacional, o Banco Central Europeu e a Comissão Europeia (MoU).

23. Foi por reconhecer que os procedimentos a que respeitam (ou sobre os quais versam) as informações expurgadas se encontram ainda em curso (estando, aliás, numa fase embrionária), que o TCAS determinou que fosse diferida a disponibilização da informação em questão para um momento ulterior, em que estivesse ultimada a renegociação daquele contrato de concessão e o concurso que viesse a ser aberto para designação do futuro PSU.

24 É verdade que a A…… é directamente interessada no procedimento respeitante à avaliação dos CLSU, em que se encontra inserido o documento que contém aquela informação. Mas, perante o que ficou expresso, e tendo em conta que as informações a que aquela pretende aceder respeitam a outros dois procedimentos, não é de estranhar que o TCAS (tal como o TACL fizera já) tenha vindo aplicar normas da LADA à situação sub judice.

25. Como resulta do que antecede, a separação de processos que vem sendo referida não é meramente “formalística” e tem relevo para a apreciação da própria questão da admissão do recurso: para além de os processos em causa serem da responsabilidade de Entidades distintas, das alíneas b) e l) a o) do Probatório decorre também que estão em causa, efectivamente, processos diferentes. Faz, por isso, sentido a posição adoptada pelo Douto TCAS no Acórdão sob recurso — que acompanha a posição já sufragada noutros Acórdãos (quer do STA, quer do TCAS, quer do próprio Tribunal Constitucional).

26 A A…… alega que, mesmo que se tenha em conta que estão em causa 3 procedimentos diferentes, é também directamente interessada relativamente aos outros dois procedimentos, mas este argumento não é suficiente para afastar a aplicação do regime da LADA, que aquela contesta.

27 Para além de o concurso para designação do futuro PSU não ter sido ainda aberto (pelo que a A……, que não adquiriu sequer a posição de concorrente ou candidata, não “participa” no procedimento em questão), é preciso não esquecer que o acesso à informação pretendida — que respeita àqueles dois procedimentos — não foi pedido no âmbito destes, mas sim de um terceiro processo (o processo relativo aos CLSU).

28 Esse Venerando Supremo Tribunal, tal como o Tribunal Constitucional, têm entendido que os particulares directamente interessados num determinado processo tem, não só o direito de aceder à informação a que respeita o procedimento em que intervêm naquela qualidade (direito de acesso à informação procedimental), mas também o direito de aceder aos registos e arquivos administrativos (nomeadamente, quando pretendam ter acesso a informação que respeite a outros processos), desde que não estejam em causa elementos confidenciais, protegidos por segredos legalmente admissíveis (direito à informação extra-procedimental)

29 Mesmo que assim não fosse, é preciso não esquecer que a doutrina e jurisprudência nacionais têm também vindo a considerar que é admissível a aplicação de normas da LADA ao direito à informação procedimental (designadamente, as que se referem às restrições ao direito de acesso) - veja-se, nesse sentido, o Acórdão citado no ponto 96. das presentes alegações e o Parecer do Constitucionalista Senhor Professor Paulo Otero, que já se encontra junto aos autos.

30 Contrariamente ao que a Recorrente alega, a admissão do presente recurso também não se justifica por não ser necessário esclarecer o que deve entender-se por “reserva do foro íntimo” ou por “foro reservado” da Administração, e “âmbito de uma questão negocial”, pois como bem resulta do Acórdão recorrido, do Douto Parecer do Ilustre Magistrado do Ministério Público junto do TCAS, dos artigos 62° do CPA e 6°, n° 6 da LADA e do apontamento doutrinário que é citado naquela decisão, tais expressões só podem ter um conteúdo equivalente ao do “segredo comercial” ou “segredo de negócio” do Estado (conteúdo que a própria Recorrente admite, a págs. 27 e 28. das respectivas alegações).

31 Por não estarem preenchidos os pressupostos de admissão do recurso de revista (previstos no artigo 150º, n° 1 do CPTA), deve o presente recurso ser rejeitado — o que desde já se REQUER.

32 Caso assim se não entenda — hipótese que apenas por mera cautela se admite — ainda assim não assiste razão à Recorrente quanto aos fundamentos da Revista que invoca, não padecendo o Acórdão recorrido de qualquer vício de violação de lei substantiva que importe suprir.

33 O contrato de concessão do serviço público de telecomunicações actualmente em vigor — que inclui, no seu objecto, a prestação do serviço universal — pode ser modificado, nos termos previstos nas respectivas Bases, aprovadas pelo Decreto-Lei n° 31/2003, de 17 de Fevereiro, e prevê a possibilidade de compensação de eventuais margens negativas inerentes à prestação do SU, a ser efectuada nos termos previstos no mesmo.

34 Com a publicação Lei das Comunicações Electrónicas, o âmbito do serviço universal passou a estar delimitado nos termos dos respectivos artigos 86° e 87°, sendo o financiamento do mesmo serviço efectuado de acordo com o prescrito nos artigos 95° a 98° do novo diploma legal.

35 Na sequência do processo administrativo despoletado com a apresentação, pela A……, das estimativas do CLSU referentes ao ano de 2003 e da revisão das estimativas respeitantes a 2001 e 2002, foi iniciado um processo de especificação detalhada sobre a metodologia a aplicar no cálculo daqueles custos líquidos e de definição das condições em que se poderia considerar que a sua prestação seria passível de representar um encargo excessivo para o respectivo prestador, justificando assim o estabelecimento de um mecanismo de compensação, tendo sido aprovados os sentidos prováveis que foram notificados à Recorrente.

36 É o acesso aos elementos do processo que respeita àquele procedimento que está na origem do presente Processo de Intimação, em que a A…… pede a intimação do ICP-ANACOM para que este emita cópia simples e integral do documento a fls. 1657 a 1663, de que constem as conclusões 25 e 27, a fls. 1662 e 1663 (elementos que tinham sido objecto do expurgo feito).

37 Como o ICP-ANACOM esclareceu já ao longo do Processo, o expurgo da informação que foi feito teve como fundamento o facto de a informação em questão ter natureza reservada, por estar sujeita a segredo protegido por lei.

38 O documento que foi sujeito a expurgo contém referências a posições anteriormente sustentadas em documento que continha as Recomendações que o ICP-ANACOM fez ao Governo, tendo em vista a renegociação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações no sentido do seu termo antecipado ou da sua reformulação) e a realização do concurso para selecção do(s) futuro(s) PSU(‘s) (o que foi dado como assente na alínea I) do Probatório).

39 Assim sendo, os elementos considerados reservados traduzem reflexões que, embora fossem mencionadas no procedimento administrativo em causa nos presentes autos (relativo à avaliação dos CLSU), não só pertencem a outro processo — o da designação do(s) futuro(s) PSU, que não terá repercussões naquele — como resultam da sua actividade de coadjuvação, assessoria e consultoria ao Governo, por sua vez preparatória da actividade política deste, na vertente legislativa (pois de acordo com o artigo 99º da LCE, o Regulamento do Concurso terá que ser aprovado por Portaria dos membros do Governo com competência nas áreas das finanças e das comunicações electrónicas e que o PSU que venha a ser escolhido seja designado por resolução do Conselho de Ministros).

40 Por outro lado, não tendo o concurso em questão sido ainda aberto, nem o respectivo Regulamento aprovado por Portaria, as Recomendações ao Governo continuam sujeitas a segredo.

41. Respeitando as informações em questão a um procedimento que antecede a abertura de um concurso, o conhecimento das mesmas por uma possível (e provável) candidata ao mesmo, poderá colocá-la numa situação de vantagem competitiva relativamente aos demais candidatos, que é contrária às regras e aos princípios concursais (em especial, aos princípios da igualdade, da não discriminação, da concorrência e da prossecução do interesse público, que se encontram consagrados nos artigos 4° e 5° do CPA e no artigo 13° da CRP), e são doutrinária e jurisprudencialmente reconhecidos).

42 Foi também no exercício das atribuições e competência previstas nos artigos 6°, n° 1, alínea a) e 7°, n° 1, dos seus Estatutos e no artigo 86°, n° 3 da LCE, que o ICP-ANACOM se pronunciou sobre questões que se prendem com a eventual renegociação do Contrato de Concessão em vigor (tanto mais que não é parte no processo negocial);

43 Para além de ter intervindo na consulta pública destinada à recolha de posições sobre um conjunto de questões inerentes ao processo de designação do PSU e de manifestações de interesse por parte dos vários agentes do mercado na prestação e modo de prestação daquele serviço nos termos que ficaram acima expostos — que culminaram com a elaboração do documento com as Recomendações ao Governo que ficou acima referido (factos que foram considerados assentes nas alíneas 1) a o) do Probatório).

44 Acresce que, além de as informações a que a A…… pretende aceder não relevaram para as decisões a adoptar — relativas aos CLSU —, nem fundamentaram qualquer das decisões projectadas (que foram objecto de pronúncia por parte da A……).

45 Importando ainda referir que os seus órgãos e trabalhadores do ICP-ANACOM estão sujeitos a segredo profissional, nos termos previstos no artigo 14° dos respectivos Estatutos.

46 Por todos os motivos apontados, conclui-se que as informações “ocultadas” estão sujeitas a segredo, que o Recorrido está obrigado a respeitar — em especial a: — “segredo de negócio” (previsto no artigo 62°, n° 1 do CPA) — uma vez que respeitam à eventual renegociação do actual Contrato de Concessão do serviço público de telecomunicações, que será levada a cabo pelo Estado Português, na sua qualidade de Concedente — tanto mais que o ICP-ANACOM não é parte no processo negocial em questão; — segredo resultante da necessidade de evitar a possibilidade de a Recorrida obter uma vantagem competitiva no concurso que venha a ser lançado para a designação do novo PSU — o que conduziria ao desrespeito das regras e princípios concursais, em especial, dos princípios da igualdade (constitucionalmente consagrado, no capitulo respeitante aos direitos e deveres fundamentais), da não discriminação, da concorrência e da prossecução do interesse público (também reconhecidos nos artigos 4º e 5° do CPA); e — segredo resultante da necessidade de garantir a reserva do ‘foro íntimo” da Administração — que deve ser especialmente preservado nas áreas da negociação e contratação pela Administração, merecendo a protecção estabelecida no artigo 62°, n° 1 do CPA;

47 Devendo, por isso, o direito à informação da Requerente ceder perante aqueles segredos — em especial o “segredo de negócio” do Estado, que deveria merecer a protecção estabelecida no artigo 62° do CPA.

48 Acresce, por outro lado, que as informações em causa nos presentes autos não dizem respeito às decisões a tomar no âmbito do procedimento respeitante aos CLSU, nem visam preparar a decisão naquele procedimento, para além de o conhecimento das mesmas não se afigurar fundamental para defesa da posição jurídica da A……. no âmbito daquele procedimento — que não se viu impedida de apresentar a respectiva pronúncia (num documento longo).

49 Note-se que a inserção do memorando que contém as reflexões do ICP-ANACOM em questão no processo administrativo cuja cópia foi facultada à A…… resulta do facto de tal memorando ter sido submetido à apreciação do Conselho de Administração do Recorrido no mesmo momento em que foi submetido à apreciação do mesmo órgão um outro documento que respeita (esse sim) à questão da avaliação dos CLSU.

50 No Douto Acórdão sob recurso, o Tribunal a quo entendeu que assistia razão ao ICP-ANACOM quanto aos segredos que invocara (em especial os que constam da conclusão 46) e considerou que o ora Recorrido tinha também razão quando alegava que o conhecimento de tal informação não se afigura fundamental para a defesa da posição jurídica da Requerente, no âmbito do procedimento administrativo a que respeitava a sua intervenção (para além de o exercício do direito de participação procedimental da A…… ter já decorrido há muito).

51 Com base nesse pressuposto, considerou que as informações contidas nas conclusões 25 e 27 deveriam ser objecto de restrição, nos termos do disposto no artigo 6°, n°s. 3 e 7 da LADA, e decidiu diferir o acesso às mesmas até que venha a estar ultimado tal procedimento administrativo e aberto o concurso público para designação do futuro PSU.

52 A Recorrente discorda desta Decisão, insurgindo-se contra a aplicação de normas da LADA - mas a este respeito remete-se para o que ficou já referido.

53 Acresce que não tem razão a Recorrente quando afirma que o TCAS dirimiu apenas “parte” da quaestio decidendi (a relativa às conclusões 25 e 27) aplicando disposições normativas da LADA. Como ressalta do teor do Acórdão sob recurso, a parte respeitante ao acesso à nota de rodapé teve também por base normativos da mesma Lei — mas, curiosamente, a A…… não se insurge em relação a esta.

54 E, tal como sucedeu com o TCAS, também o Tribunal de 1.ª Instância procedeu à análise das questões submetidas a juízo com base, quer nas normas do CPA, quer nas normas da LADA (chegando mesmo a apreciar as questões trazidas a juízo à luz dos mesmos preceitos em que o TCAS se baseou para concluir pelo diferimento do acesso às conclusões) — mas a Recorrente, não só defendeu a bondade do aresto do TACL, alegando que a questão em discussão nos autos tinha sido «bem decidida».

55 Quanto aos demais argumentos vertidos nas págs. 14. a 20. das alegações da Recorrente (referentes à alegada “inaplicabilidade da LADA”), julga-se que estão suficientemente rebatidos nos pontos 52. a 101. das presentes alegações — que se invocam e se dão por reproduzidos nesta sede.

56 Recorda-se que, contrariamente ao que a A…… afirma, a aplicação de normas da LADA neste âmbito não é inconstitucional (como resulta, da jurisprudência e doutrina citadas). É até consentida, constituindo prática corrente.

57 Em primeiro lugar, porque as informações a que a A…… pretende aceder respeitam a outros procedimentos, distintos do procedimento em que se encontra inserido o documento que as contém — sendo que os titulares do direito à informação procedimental têm também direito à informação extra-procedimental (que, por vezes, reveste um carácter instrumental para o exercício daquela), direito esse que, no entanto, não é ilimitado, sofrendo as restrições que a lei prevê.

58 Em segundo lugar, porque a doutrina e jurisprudência têm aceite que são aplicáveis ao acesso à informação procedimental as restrições estabelecidas para o direito de acesso previstas na LADA (para além de outras regras plasmadas na mesma Lei), pelos motivos que ficaram já expostos.

59 Contrariamente ao que a Recorrente afirma a págs. 15, 16, 24 e 25. das suas alegações, o documento que contém as conclusões que aquela pretende conhecer não foi elaborado no procedimento relativo aos CLSU, nem elaborado para esse procedimento, mas sim nele inserido, em virtude de ter sido submetido à apreciação do Conselho de Administração do Recorrido no mesmo momento em que foi submetido à apreciação do mesmo órgão um outro documento que respeita (esse sim) à questão da avaliação dos CLSU. E também não foi tomado em consideração pelo ICP-ANACOM nas decisões que vieram a ser adoptadas por este no âmbito daquele procedimento (nem as decisões da renegociação do contrato de concessão e da designação do PSU “fazem parte do decisório do ICP-ANACOM relativo à avaliação dos CLSU), tal como não tinha servido de fundamento para as decisões projectadas e submetidas a apreciação pelas interessadas, para efeitos de consulta e de audiência prévia.

60 Também não procede o argumento da Recorrente a págs. 16 e 17. das suas alegações de recurso — de que, sendo a Concessionária do SU e a actual PSU, e dizendo-lhe respeito as matérias da renegociação do contrato de concessão ou de designação de um futuro PSU, será a principal afectada pelas decisões tomadas em cada um desses assuntos, sendo por isso pelo menos titular de um interesse legítimo na obtenção da informação em causa.

61 Referindo-se as informações ocultadas a um procedimento que precede um concurso que será aberto pelo Governo, é prematuro divulgar a uma potencial (e muito provável) candidata as opções que podem vir a ser feitas naquele âmbito, sob pena de a poder colocar numa situação de vantagem competitiva relativamente aos demais candidatos.

62 Por outro lado, na renegociação do contrato de concessão, a A…… é uma parte com interesses que não coincidem com os do Governo (que representa o Estado Português e os cidadãos, enquanto a A…… se representa apenas a si própria). Os seus interesses, no caso da renegociação, são até opostos àqueles que o Governo representa (podendo o conhecimento antecipado do teor das Recomendações relativas aos termos em que deve processar-se o concurso podem ser aproveitadas pela A…… nessa renegociação, o que lesaria o interesse público que é prosseguido através da celebração do contrato de concessão).

63 Ora, as informações em questão, por referirem opções que podem vir a ser feitas no âmbito daqueles dois procedimentos (que embora distintos, estão relacionados entre si), têm, assim, que considerar-se protegidas por “segredo de negócio”, tanto mais que se referem à reserva do “foro íntimo” da Administração na sua esfera de negociação e contratação.

64 Assim sendo, ainda que assistisse razão à Recorrente quando afirma que sempre seria titular de interesse legítimo na obtenção da informação pretendida — e não assiste — sempre o direito de acesso que poderia resultar daquela qualidade (que não é irrestrito) estaria limitado pelos segredos acabados de enunciar. E esta conclusão é válida, quer se aplique o regime constante do artigo 6°, n° 6 da LADA — e se faça a ponderação entre os princípios constitucionais da administração aberta e da prossecução do interesse público, respeitando o princípio da proporcionalidade (como o Douto Acórdão recorrido faz, quando se louva no Parecer do Ministério Público) —, quer se aplique directamente a norma do artigo 62° do CPA.

65 Em relação ao argumento que a A…… invoca a págs. 18 a 20 das suas alegações de recurso, refira-se que a aplicação do normativo previsto no artigo 6°, n° 3 da LADA que foi feita (conduzindo ao diferimento no acesso à informação) nada tem de errado. A interpretação da referida norma não é unânime, não sendo pacífico que, caso os documentos tenham sido elaborados há mais de um ano mas não tenha sido ainda adoptada uma decisão, passem a estar acessíveis — como resulta demonstrado das posições sufragadas por Alexandre Brandão da Veiga e pelo Senhor Professor Paulo Otero, citadas nestas alegações.

66. Acresce que, mesmo que assim não se entendesse, sempre o acesso a tais informações teria que ser postergado para momento posterior, pois como ensina o Constitucionalista acabado de citar (a págs. 32 do citado Parecer), «Se (...) ainda não existir qualquer sentido provável de decisão, situando-se o procedimento numa fase anterior de estudo ou preparação de futura decisão, (...) num tal momento procedimental não existe ainda o direito de acesso à informação integrante do respectivo processo administrativo (..) — e os procedimentos a que respeitam as informações em causa nos presentes autos não se encontram, ainda nessa fase (tendo apenas, em relação ao procedimento para selecção do PSU sido realizada apenas, no final de 2011, uma consulta pública para auscultação do mercado).

67 Por outro lado, mesmo que esse Venerando Tribunal viesse a concordar com a posição que a A…… sustenta, é preciso não esquecer que na situação vertente não está apenas em causa o diferimento do acesso à informação, pois existindo segredos tutelados por lei que limitam o exercício daquele direito de acesso — e, como se viu, tais segredos existem, quer face ao regime da LADA, quer face ao regime do CPA — sempre estes teriam que ser salvaguardados, o que conduziria, em última instância, ao indeferimento do pedido de acesso.

68 Por último, não assiste também razão à Recorrente no que afirma a págs. 31 a 34. das suas alegações, pois o conteúdo das Recomendações de 2009 não está ultrapassado. O procedimento relativo à futura designação do PSU (que é da competência do Governo) ainda se encontra ainda numa fase “embrionária”, uma vez que apenas foi realizada a consulta que procederá a abertura dos concursos nela previstos, não tendo sido sequer aprovados os instrumentos concursais. Por outro lado, aquele procedimento não pode ser dissociado do que respeita à renegociação do contrato de concessão — e tais procedimentos para além de não estarem concluídos, continuam a revestir uma enorme relevância, estando inscritos MoU.

69 Ainda que pudesse considerar-se que parte da informação contida nas conclusões aqui em causa consta de referências inseridas nas peças submetidas a consulta pública para seleção do PSU, atendendo a que contêm também informações que respeitam à renegociação do contrato de concessão e considerando que tais informações não podem ser cindidas das que respeitam à designação do PSU (por estarem relacionadas) — sob pena de aqueles parágrafos se tornarem ininteligíveis —, continua a subsistir a reserva de confidencialidade que fundamentou o expurgo efectuado pelo ICP-ANACOM. Continua, por isso, válida a análise efectuada no Acórdão recorrido.

70 De tudo quanto ficou exposto, conclui-se que o Acórdão recorrido não padece de qualquer erro de violação de lei (por violação de normas ou princípios legais ou constitucionais) — devendo, por conseguinte, ser mantido na Ordem Jurídica.

A revista foi admitida pelo acórdão do STA de fls. 1099 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.

O Ex.º Magistrado do MºPº junto deste STA emitiu douto parecer no sentido de se negar a revista.

Esse parecer foi contrariado pela recorrente na sua peça de fls. 1134 e ss

A matéria de facto atendível é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do que se preceitua no art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

Efectivando o que se dispõe no art. 97º, n.º 1, da Lei n.º 5/2004, de 10/2, a A……, aqui recorrente, enquanto concessionária única do serviço universal de telecomunicações, requereu ao ICP – Anacom, ora recorrido, o reconhecimento dos custos excessivos que suportou com a prestação do serviço nos anos de 2001, 2002 e 2003. Por isso, o ICP abriu um procedimento administrativo tendente a estabelecer a metodologia a aplicar no cálculo dos custos líquidos decorrentes da prestação daquele serviço universal e a definir as condições em que se poderia considerar que o respectivo prestador padecera de um encargo excessivo que justificasse um mecanismo de compensação.

Notificada, em sede de audiência prévia, para se pronunciar sobre os sentidos possíveis da deliberação que culminaria esse procedimento, a A…… pediu ao ICP o fornecimento de cópias de múltiplos documentos existentes no processo. E porque o ICP, de todo esse acervo, lhe não facultou o teor de uma nota de rodapé e de duas conclusões de um dos aludidos documentos – teor esse substituído pela menção «confidencial» – a ora recorrente deduziu o pedido de intimação dos autos, que procedeu por inteiro na 1.ª instância.

O acórdão «sub censura» revogou parcialmente a sentença, indeferindo a pretensão da ora recorrente de que se intimasse imediatamente o recorrido ICP a fornecer-lhe cópia integral daquelas conclusões – as ns.º 25 e 27 do documento denominado «o financiamento do serviço universal, a modificação do contrato de concessão a ele associado e a eventual indemnização correspondente», inserto a «fls. 1657 e ss. do processo administrativo».

Para assim decidir, o aresto pressupôs que tais conclusões, para além de incorporarem matéria alheia ao procedimento em curso, motivador do pedido de informação procedimental que a aqui recorrente deduzira na sequência do cumprimento do art. 100º do CPA, respeitavam a uma «questão negocial» sigilosa ou reservada, conexa com um procedimento futuro; pelo que o TCA, nos termos do art. 6º, n.º 3, da LADA, diferiu o acesso da recorrente ao teor das conclusões para a ocasião em que esse procedimento estivesse ultimado.

Na presente revista, a recorrente pugna pelo seu acesso imediato a tais conclusões. E, em prol dessa solução, diz basicamente três coisas: que elas, constando de um dos documentos juntos ao processo administrativo, se integravam também no procedimento administrativo em que a recorrente figurava como interessada directa – como mostra a sua notificação para se pronunciar em sede de audiência prévia; que o teor das mesmas conclusões não era ou, pelo menos, já não é confidencial; e que a LADA nunca seria aplicável «in casu» por o assunto caber no direito à informação previsto nos arts. 61º e ss. do CPA.

Portanto, as duas conclusões cujo teor a recorrente pretende conhecer constam de um documento integrado no processo administrativo onde o ICP lhe reconhecera o direito de ser ouvida. O art. 1º do CPA aponta para que, em princípio, quaisquer documentos incorporados num processo administrativo traduzam ou acompanhem os actos e formalidades inerentes ao procedimento administrativo que o processo materialize. Sendo assim, o pedido da recorrente de que lhe fosse facultado o acesso àquelas conclusões apresentava-se, «primo conspectu», como o exercício de um direito à informação procedimental. E, nesta linha de raciocínio, a recorrente teria razão ao insurgir-se contra a aplicação da LADA, já que um tal exercício é regulado pelos arts. 61º e ss. do CPA («vide» o art. 2º, n.º 4, da Lei n.º 46/2007, de 24/8).

Contudo, pode excepcionalmente suceder que um qualquer processo administrativo contenha documentos alheios ao procedimento aí em curso. Ocorrendo uma tal anomalia, não poderá afirmar-se que um pedido de acesso a esses documentos, formulado por um interessado directo no procedimento, consubstancie forçosamente um exercício do direito à informação procedimental; pois a informação procedimental, como o seu nome logo revela, só se dirige aos dados documentais que preencham o procedimento, e não também àqueles que, embora fisicamente inclusos no processo administrativo, em nada concorram para o desenvolvimento e a inteligibilidade dos passos procedimentais. E, então, das duas, uma: ou esse «aliud» que se quer conhecer corresponde a um segundo procedimento, mesclado com o original, em que o requerente da informação também seja interessado directo – e o pedido de acesso a esses dados extravagantes corresponderá ainda ao exercício do direito à informação procedimental; ou esse «aliud» não corresponde a um outro procedimento (ou, correspondendo, o requerente da informação não é nele interessado directo) – e a pretensão de lhes aceder respeitará a uma informação não procedimental, sujeita ao regime da LADA.

Já vimos «supra» que as duas conclusões em causa constam de um documento que se integrava no processo administrativo e cujo título era o seguinte: «o financiamento do serviço universal, a modificação do contrato de concessão a ele associado e a eventual indemnização correspondente». Parte desse documento, relativa ao «financiamento do serviço universal», conexionava-se com a questão dos custos líquidos de tal serviço – e este era, precisamente, o problema a dilucidar no procedimento administrativo em quem a recorrente intervinha. Mas a outra parte do mesmo documento – a que respeitava à modificação do contrato de concessão e às consequências indemnizatórias – era manifestamente estranha ao procedimento, como logo resultava do tipo legal deste, previsto no já citado art. 97º da Lei n.º 5/2004.

E, no que particularmente respeita àquelas duas conclusões não facultadas, o TCA foi explícito no sentido de que elas concernem efectivamente «a opções a fazer valer no âmbito da negociação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações a levar a cabo pelo Estado Português, na qualidade de concedente, e do procedimento concursal que vier a ser aberto para escolha do prestador de serviço universal». Esta pronúncia do TCA constitui uma decisão de facto, aliás fundada no teor das alíneas l) a q), aditadas pelo aresto recorrido à factualidade que a 1.ª instância dera como provada. E um tal juízo de facto – caracterizador das duas conclusões como estranhas ao procedimento administrativo aberto nos termos do art. 97º da Lei n.º 5/2004 e, ademais, como antecipatórias do que porventura a Administração faria num procedimento ainda não iniciado – mostra-se insindicável nesta revista (cfr. o art. 729º, n.º 2, do CPC). O que, aliás, conduz «recte» à improcedência da pretensão formulada pela recorrente na sua conclusão J).

Assim, e contrariamente ao que parecia «prima facie», a ora recorrente não estava em condições de exigir do ICP o acesso às duas conclusões a partir de um seu direito – legal e constitucional (arts. 61º e ss. do CPA e 268º, n.º 1, da CRP) – de informação procedimental, não só porque tais conclusões não integravam o procedimento administrativo em que a aqui recorrente indiscutivelmente intervinha, mas também porque não faziam parte de um outro procedimento então em curso e no qual ela interviesse. Donde se infere que, apesar das aparências em contrário, o pedido da recorrente de aceder às referidas conclusões representou o exercício de um direito à informação não procedimental, sujeito ao regime da LADA.

Aqui chegados, resta apurar se a LADA impunha a restrição de acesso às conclusões que o acórdão recorrido estabeleceu. Neste domínio, avulta igualmente o juízo de facto que o TCA enunciou relativamente ao sentido e alcance dessas duas conclusões, segundo o qual elas contêm propostas ou alvitres quanto ao modo como a Administração haveria de renegociar o contrato de concessão do serviço universal de telecomunicações. Sendo as coisas assim, e ao invés do que a recorrente sustenta, o TCA andou bem ao julgar que a comunicação imediata à A…… dessas conclusões não era aceitável, não só porque revelaria a um interessado provável no ulterior concurso a estratégia negocial da Administração, desarmando-a «ex ante», mas também porque colocaria a A…… numa inadmissível posição de vantagem em face de outros eventuais concorrentes.

Ora, e relativamente a este ponto, o art. 6º, n.º 3, da LADA dispõe que «o acesso aos documentos administrativos preparatórios de uma decisão (…) pode ser diferido até à tomada de decisão, ao arquivamento do processo ou ao decurso de um ano após a sua elaboração». E foi esta norma que o aresto «sub censura» aplicou, diferindo o acesso da recorrente às ditas conclusões até que esteja «ultimada a negociação do contrato de concessão do serviço público de telecomunicações e o concurso que vier a ser aberto para escolha do prestador de serviço universal» («vide» a aclaração de fls. 939 e ss., que faz parte integrante do acórdão recorrido – art. 670º, n.º 1, do CPC).

Contra isto, a recorrente esgrime três argumentos: que o conteúdo das conclusões era irrelevante «ab initio», porque as propostas nelas inclusas nunca foram comunicadas pelo ICP ao Governo; que esse conteúdo é hoje inútil, pois já foram publicados e dados a conhecer a todos os projectos do programa do concurso e do caderno de encargos do «procedimento de selecção do novo prestador de serviço universal»; e que já decorreu muito mais de um ano sobre a data da elaboração das questionadas conclusões.

Mas tais argumentos não convencem. A irrelevância, originária ou subsequente, das conclusões em causa é imediatamente negada pelo afã da recorrente em conhecê-las – e isso é sobretudo assim se notarmos que, agora, ela já não pode ser movida pelo intuito de exercer esclarecidamente o seu direito de audiência. Na verdade, a circunstância das conclusões não terem sido comunicadas ao Governo e de entretanto haver um procedimento concursal sobre a matéria não exclui que elas contenham e preconizem linhas de pensamento e de acção que, porque utilizáveis no processo negocial a efectuar, a Administração pretenda legitimamente manter no seu foro íntimo. Quanto ao facto do art. 6º, n.º 3, da LADA prever que o acesso aos documentos possa ser diferido até «ao decurso de um ano após a sua elaboração», convém notar que esta é uma alternativa entre outras – nas quais também se inclui a «tomada de decisão». Ora, a disjuntiva legal significa que o diferimento do acesso aos documentos se fará por um de três modos possíveis, consoante as peculiaridades do caso. E, na presente situação, em que deve haver reserva quanto à possível estratégia negocial da Administração no âmbito da concessão do serviço universal de telecomunicações, justifica-se que essa reserva se mantenha até que o próprio contrato se celebre, como o TCA prudentemente decidiu.

Até porque a mera existência do procedimento pré-contratual não garante, em absoluto, que ele frutifique, podendo suceder que seja extinto e substituído por outro. E, nessa hipótese, o fornecimento imediato do teor das conclusões à recorrente dar-lhe-ia uma vantagem, sobre a Administração e a concorrência, nesse eventual procedimento substitutivo.

Deste modo, o aresto recorrido merece ser confirmado, mostrando-se improcedentes ou irrelevantes todas as conclusões que, nesta revista, a recorrente aduziu em contrário.

Nestes termos, acordam em negar a revista e em confirmar o acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 5 de Setembro de 2012. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.