321/07.1BESNT-A - Tribunal Central Administrativo Sul

O princípio da execução integral das sentenças anulatórias, compreendido como reconstituição da situação actual hipotética, sustenta o dever de a Administração pagar os vencimentos que o funcionário teria recebido se o acto ilegal não tivesse sido praticado.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

J. .., com os demais sinais nos autos, intentou contra o Centro Nacional de Pensões, ao abrigo dos artigos 173º e 174º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, execução de sentença proferida, em 23.02.2010, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, no processo de que o presente é apenso, na qual foi declarada a nulidade do despacho proferido pelo Vogal do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP, em 25.01.2007, e reconhecido o direito à nomeação do Autor no quadro de pessoal do Centro Nacional de Pensões, na categoria de assistente administrativo, em conformidade com a respectiva ordenação na lista de classificação final e com efeitos reportados à data da sua nomeação.

Por sentença de 25.09.2012, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra condenou a Entidade Demandada a, no prazo de 30 dias, proceder ao pagamento ao Exequente: i) das diferenças de remuneração devidas pelo posicionamento do Executado na categoria de Assistente Administrativo, considerando-se como tendo sido nomeado em 20.12.2006, e as que auferiu no cargo de guarda nocturno e de assistente operacional, descritas nas alíneas f) a j) do probatório; ii) de juros de mora devidos à taxa legal em referência em vigor a cada momento a contar desde Julho de 2010, até à data em que forem pagas ao ora Exequente as precedentes diferenças remuneratórias.

Inconformada, veio a Entidade Demandada interpor recurso da decisão proferida, concluindo as suas alegações nos seguintes termos:

1- A execução da sentença consiste na prática pela Administração de todos os atos jurídicos e operações materiais necessários à reintegração efetiva na ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado – “reconstituição da situação atual hipotética”.

2- A douta sentença recorrida entendeu que depois de anulado o despacho do Exmo. Vogal datado de 25 de janeiro de 2007, as quantias que a Administração está obrigada a pagar ao ora recorrido, são devidas como vencimento e a título de execução da sentença anulatória.

3- Não se concorda, porém com este entendimento. A nossa jurisprudência e doutrina têm-se pronunciado, uniformemente, no sentido de que na ausência de serviço efetivamente prestado, a Administração não tem o dever de pagar ao funcionário os correspondentes vencimentos ou diferenças salariais.

4- Porquanto o direito à remuneração ser um direito sinalagmático (que depende directamente da prestação efectiva de trabalho).

5- O princípio segundo o qual a Administração tem o dever de executar, integralmente, as sentenças dos Tribunais Administrativos tem que se conformar com o princípio de que o vencimento corresponde ao efectivo exercício do cargo em que o funcionário esteja provido, sendo que é este último o princípio que prevalece.

6- A serem devidas quaisquer quantias ao ora recorrido, o que por mera hipótese de raciocínio se admite, apenas o seriam com caráter de indemnização por danos, e a título de responsabilidade civil extracontratual (teoria da indemnização).

7- Na verdade, é amplamente reconhecido no nosso ordenamento jurídico, que o direito à indemnização na administração pública não advém da simples qualidade de agente, mas sim do serviço que este efectivamente preta à Administração.

8- Assim, a sentença que anula o despacho do Exmo. Vogal do CD de 25.01.2007, foi integralmente cumprida com a nomeação do recorrido na categoria/carreira de assistente técnico, com efeitos reportados a 20.12.2006, pelo que,

9- Caso pretendesse o ora recorrido receber alguma prestação de conteúdo pecuniário teria de ter proposto uma acção autónoma de responsabilidade por facto ilícito. E isto porque,

10- De facto, seria indevido que o exequente viesse a poder beneficiar do vencimento de assistente técnico relativamente aos anos em que não prestou serviço naquela categoria, ainda que, por ter sido impedido por despacho administrativo declarado nulo. Tal situação acabaria por constituir um benefício para si, e um manifesto abuso de direito (caso tal direito existisse) porquanto não prestou a atividade laboral, que constitui o sinalagma desse vencimento.

11- A mera declaração de nulidade do despacho administrativo de 25.01.2007 não legitima per si o abono de vencimentos não recebidos ou de quaisquer diferenças salariais.

12- Apenas como indemnização e em ação própria, poderia o recorrido ser ressarcido pelos hipotéticos e eventuais danos por si sofridos em consequência do ato ilegal que determinou a sua não nomeação no período em questão.

13- E nunca como diferenças salariais e em execução de sentença.

14- A sentença recorrida fez, por conseguinte, uma interpretação errada do art. 173º do CPTA, mais concretamente dos seus nºs 1 e 2, do art. 66º, nº 1 da Lei nº 12-A/2008 de 27.02 e do art. 12º do DL nº 427/89 de 712, violando-os.

O Recorrido contra-alegou, pugnando pela improcedência do recurso e pela confirmação da sentença recorrida nos seus precisos termos.

O Ministério Público, regularmente notificado nos termos e para efeitos do disposto nos artigos 146º e 147°, do CPTA, não emitiu parecer.

O processo colheu os vistos legais.

II- OBJECTO DO RECURSO

As questões suscitadas pela Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, nos termos do disposto no nº 4 do artigo 635º e nos nºs 1 e 2 do artigo 639º, do CPC ex vi nº 3 do artigo 140º do CPTA, consistem em saber se a decisão recorrida enferma de erro de julgamento por incorrecta interpretação dos artigos 173º, nºs 1 e 2 do CPTA, 66º, nº 1 da Lei nº 12-A/2008 de 27.02 e 12º do DL nº 427/89 de 712.

III- FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos:

a) Por sentença proferida por este Tribunal na acção administrativa especial, sob o nº 321/07.1BESNT, em 3 de Fevereiro de 2010, foi decidido:

“1. Declarar a nulidade do despacho proferido em 25 de Janeiro de 2007, pelo Senhor Vogal do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP;

2. Reconhecer o direito à nomeação do Autor no quadro de pessoal do Centro Nacional de Pensões, na categoria de assistente administrativo, em conformidade com a respectiva ordenação na lista de classificação final e com efeitos reportados à data da sua nomeação” – cfr. proc. 321/07.1BESNT;

b) A Sentença precedente transitou em julgado em 10.03.2010 – acordo;

c) Em 12.07.2010 foi publicado no DR 2ª Série, nº 133, de 12 de Julho de 2010, o Aviso (extracto) nº 13765/2010, do Instituto da Segurança Social, IP, no qual se refere:

“Em execução da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, processo nº 321/07.1BESNT e nos termos do despacho de 10-03-2010, do Vogal do Conselho Directivo responsável pela área de recursos humanos, J..., foi nomeado, com efeitos reportados a 20-12-2006, na categoria de Assistente Administrativo da carreira de Assistente Administrativo (…)” – cf. doc. 1 junto ao r.i.;

d) No mês de Agosto de 2010 o exequente auferiu o vencimento correspondente á categoria de assistente técnico, no montante de € 683,13 – cf. acordo e doc. junto à réplica;

e) A Entidade executada não efectuou o pagamento de diferenças remuneratórias relativas à nomeação do Exequente indicada em c. – acordo;

f) No ano de 2006, o ora Exequente auferiu a remuneração mensal de €457,13 como guarda-nocturno – art. 6º do r.i.;

g) No ano de 2007, o ora Exequente auferiu, como Auxiliar de Acção de Acção Educativa de Nível 1, a remuneração mensal de € 463,99 – cf. doc. junto a fls. 116 a 129 dos autos;

h) No ano de 2008, o ora Exequente auferiu, como Auxiliar de Acção de Acção Educativa de Nível, a remuneração mensal de € 473,73 – cf. doc. junta a fls. 103 a 115 dos autos;

i) No ano de 2009, o ora Exequente auferiu, como Assistente Operacional, a remuneração mensal de 487,46 – cf. doc. a fls. 89 a 102 dos autos;

j) Desde Janeiro a Julho de 2010, o ora Exequente auferiu, como Assistente Operacional, a remuneração mensal de 487,46 – cf. doc. fls. 56 a 62 dos autos. *

De Direito

O Exequente, ora Recorrido, veio pedir a execução da sentença anulatória proferida no processo nº 321/07, ao abrigo dos artigos 173º e 174º do CPTA, por considerar que a mesma não havia sido integralmente cumprida pela Entidade Demandada.

Em concreto, reclama o pagamento das diferenças remuneratórias desde 20.12.2006 até 31.07.2010, entre a categoria de assistente operacional e de assistente administrativo para a qual foi nomeado, em execução de sentença, respectivos subsídios de Natal e de férias, e juros de mora.

Considera a Entidade Demandada, ora Recorrente, que procedeu à execução espontânea e integral da sentença exequenda, com a nomeação do Autor na carreira de assistente administrativo, com efeitos reportados a 20/12/2006.

A sentença recorrida julgou procedente a pretensão executiva formulada, com a seguinte fundamentação:

“… estamos em presente de sentença declarativa que extraiu consequências da declaração de nulidade do acto então impugnando, declarando não só essa nulidade, como reconhecendo o direito do então Autor a ser nomeado no quadro de pessoal do Centro Nacional de Pensões, na categoria de assistente administrativo, em conformidade com a respectiva ordenação na lista de classificação final e com efeitos reportados à data da sua nomeação (20.12.2006).

Sentença de que o ora Executado não recorreu, tendo aliás procedido à nomeação retroactiva do ora Exequente, mas somente com efeitos remuneratórios a partir de Agosto de 2010 – vide alíneas c) e d) do probatório.

Ora, de acordo com as regras enunciadas no nº 1 e no nº 2 do art. 173º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos a Administração tem o dever não só de reconstituir a situação hipotética actual, como também de cumprir os deveres que não tenha cumprido em função do acto anulado.

Por maioria de razão quando estamos em sede de um acto nulo, conforme foi decidido na sentença exequenda, sendo que o acto nulo não produz quaisquer (cf. art. 134º do Código do Procedimento Administrativo).

Todavia, no caso em apreço a sentença exequenda reconheceu ainda inequivocamente o direito do ora Exequente a ser nomeado como Assistente Administrativo e que essa nomeação retroagia à data em que deveria ter sido nomeado.

Nomeação essa que veio a ser efectuada através do Despacho de 2 de Julho de 2010, da Directora da Unidade de Gestão Administrativa, com efeitos reportados a 20.12.2006 (cf. alínea c) do probatório).

Donde, nesta parte a Entidade Executada executou a sentença exequenda.

Todavia, por força do caso julgado a Entidade Executada está não só obrigada a proceder à nomeação retroactiva, como a retirar daí as legais consequências nomeadamente a contagem para efeitos de antiguidade e remuneratórios.

Nesta parte remetemos para a Jurisprudência citada no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 21.05.2009, rec. 2915/07, ainda que tendo por reporte uma sentença anulatória, no sentido de que:

“Como já se disse em julgado anulatório que reconheça o direito ao funcionário a novo posicionamento em escalão e índices remuneratórios, a jurisprudência é unânime a considerar que a situação a reconstituir deve corrigir não só a falta desse pagamento, mas também a falta da sua tempestividade, fazendo-se a correcção dessa falta de oportunidade na satisfação dos abonos através do pagamento de juros moratórios calculados à taxa legal, sobre as prestações em atraso (abonos não processados, ou a diferença entre o processado e o devido conforme as circunstâncias), cfr. Ac. do STA de 15.05.2003, Recurso 38575-, mesmo no caso de sobre elas a sentença anulatória se não pronunciar.”

Acolhendo a citada jurisprudência, e o disposto nos artigos 162º e 173º, nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, impende sobre a Entidade Executada a obrigação de reconstituir a situação actual hipotética, ou seja atribuir ao Autor as remunerações (diferenças) entre o que aquele percebeu como guarda nocturno e os valores devidos pelo cargo de assistente administrativo, no período de 20.12.2006, data em que foi nomeado, a 31.07.2010.

Pelo que procede o pagamento das diferenças de remuneração devidas pelo posicionamento do Executado na categoria de Assistente Administrativo, considerando-se como tendo sido nomeado em 20.12.2006, e as que auferiu no cargo de guarda nocturno e de assistente operacional, descritas nas alíneas f) a j) do probatório.”

A Recorrente não se conforma com o decidido e sustenta que o Tribunal a quo efectuou errada interpretação dos nºs 1 e 2 do art. 173º do CPTA, do art. 66º, nº 1 da Lei nº 12-A/2008 de 27.02 e do art. 12º do DL nº 427/89 de 7/12, incorrendo na sua violação.

Adiante-se que não lhe assiste razão nas críticas que tece à sentença recorrida.

Comecemos por ver o que dizem as citadas normas legais.

O artigo 173º do CPTA – epigrafado “dever de executar” e integrado no capítulo referente à “execução de sentenças de anulação de atos administrativos – estabelece, na versão dada pela Lei nº 15/2002 de 22.02, que

“1- Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.

(…)”

O DL nº 427/89 de 7/12, que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de emprego na Administração Pública, estabelece no seu artigo 12º, regulador dos afeitos da aceitação do nomeado, que:

“1- A aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.

2- Sempre que a aceitação deva ocorrer durante o período de licença por maternidade ou de faltas por acidente em serviço há lugar à prorrogação do respectivo prazo, considerando-se que a aceitação retroage à data da publicação do despacho de nomeação.

3- Quando a aceitação deva ocorrer durante o cumprimento do serviço militar obrigatório é prorrogado o respectivo prazo e contado todo o tempo decorrido desde a publicação do despacho de nomeação, mas as remunerações só são devidas desde a aceitação.

4- A aceitação da nomeação definitiva em lugar de acesso determina automaticamente a exoneração do lugar anterior.”

O nº 1 do artigo 66º da Lei nº 12-A/2008 de 27.02 – lei que estabelece os regimes de vinculação, de carreira e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas - dispõe que o “direito à remuneração devida por motivo de exercício de funções em órgão ou serviço a que a presente lei é aplicável constitui-se, em regra, com a aceitação da nomeação, ou acto equiparado, ou, não devendo estes ter lugar, com o início do exercício efectivo de funções.”

O Supremo Tribunal Administrativo “tem, repetidamente, afirmado que no âmbito da execução de sentenças anulatórias a Administração está obrigada a reconstituir a situação actual hipotética, isto é, está obrigada a repor a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado e que tal passa pela reintegração da ordem jurídica violada, isto é, pela reparação de todos os danos sofridos em resultado da prática do acto ilegal. O que implica praticar os actos jurídicos e as operações materiais necessárias à eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que contrariem a legalidade. Pode, assim, afirmar-se que a execução do julgado anulatório só está concluída quando hajam sido cumpridas as operações indispensáveis à colocação do Exequente na posição em que se encontraria não fora a prática do acto ilegal. - V. artigo 6.º do Decreto-Lei 256-A/77, de 17/06, (agora artigo 173.º do CPTA), F. do Amaral, A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos, pp. 45 e segs., V. Andrade, Justiça Administrativa, 8.ª ed., pp. 419 e segs., e Acórdãos do Pleno deste Tribunal de 13/03/2003 e de 2/06/2004 (recs. n.os 44140-A e 41169) e da Secção de 20/2/2001 (rec. n.º 46 818), de 22/5/2001 (rec. 46 716), de 24/5/2001 (rec. 47 205) de 11/10/2001 (rec. 47 927), de 15/03/2003 (proc. 38575-A) e de 3/03/2005 (rec. 41.794-A) e numerosa jurisprudência neles citada.” (cfr. AUJ do STA nº 1/2012 de 30.01, proferido a 16.11.2011 no proc. nº 035/10, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

Sabendo-se que a execução do julgado anulatório implica a prática pela Administração dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à reintegração efectiva da ordem jurídica violada, mediante a reconstituição da situação actual hipotética, impondo-se, assim, que a mesma realize agora o que deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, cabe averiguar se integra o conjunto de actos e operações a adoptar para executar o julgado anulatório, o peticionado pagamento de diferenças salariais.

É entendimento da Entidade Demandada, ora Recorrente, suportada nas normas supra transcritas e em jurisprudência e doutrina que cita, que a reposição da diferença remuneratória não é materialmente possível, por inexistência de prestação de funções, numa relação jurídica caracterizada por vínculos funcionais sinalagmáticos; e ainda, como corolário do referido, que a execução da sentença não é o meio idóneo para obter os valores compensatórios pelo prejuízo decorrente do acto anulado, devendo ser peticionados numa acção autónoma de indemnização.

Importa, desde já, assinalar que a jurisprudência em que a Recorrente apoia a sua posição (Ac. do STA no proc. 34338-A de 11.03.99; Ac. do TCAS no proc. nº 03571/08 de 15.10.2009; Ac. do TCAS no proc. nº 06921/10; Ac. do STA de 02.06.2010 proferido no proc. 01541A/03) se reportam a situações em que o funcionário é (ilegalmente) afastado do serviço (mormente, pela aplicação de uma pena expulsiva) e prendem-se com a questão de saber se o pagamento dos vencimentos intercalares são devidos, pela Administração, a título de execução de sentença anulatória (teoria do vencimento), ou, diferentemente, se são devidos como indemnização a título de responsabilidade civil pelos danos causados pela prática de acto ilícito (teoria da indemnização). Questão que, como decidiu o TCA Sul, em acórdão de 18.12.2014, proferido no processo nº 06811/10, disponível para consulta em www.dgsi.pt, perdeu acuidade com a entrada em vigor da Lei 59/2008, 11.9 (Regime do Contrato de Trabalho em Funções Públicas – RCTFP, artºs. 275º/276º), Lei 58/2008, 9.9 (Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas - artº 64º nº 1 a), b), c) e nº 2) e da Lei 35/2014, 20.6 (Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas – artº 300º).

Compulsada a jurisprudência na qual se discute a aplicação/afastamento das chamadas “teoria da indemnização” e “teoria do vencimento”, constata-se que a desaplicação desta última ocorre naquelas hipóteses em que, por não haver exercício efectivo de funções, surgem fundadas dúvidas sobre se o interessado, no tempo em que esteve afastado do serviço, se dedicou a outras actividades remuneradas. Entende-se que, nessas circunstâncias, só o critério da teoria da indemnização assegura que, por via ressarcitória, o interessado não venha a auferir uma vantagem patrimonial superior aos danos por ele efectivamente sofridos (compensatio damni cum lucro), o que, a ocorrer, subverteria o princípio da reconstituição da actual situação que hipoteticamente existiria se o acto declarado ilegal não tivesse sido praticado (cfr. acórdão do STA de 3/07/02, rec. n.º 31932A, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

Ora, no caso em apreço, o funcionário, o ora Recorrido, esteve colocado em posição diferente daquela que lhe deveria ter correspondido, continuando sempre a prestar efectivamente serviço, embora com remuneração inferior àquela que lhe era devida.

Já em acórdão datado de 09.02.1999, proferido no âmbito do processo nº 24711B, (com sumário publicado em www.dgsi.pt), o STA sublinhava a diferença de circunstâncias, ao decidir que “A eliminação do efeito negativo do não pagamento dos vencimentos não se opera pelo pagamento dos vencimentos relativos ao período de afastamento do funcionário do serviço, mas através de acção de indemnização, ao abrigo do DL n. 48 051, de 21-11, dos prejuízos concretamente sofridos em consequência do acto ilegal praticado pela administração e anulado pelo tribunal (teoria da indemnização e não teoria do vencimento); considerando, porém que a teoria da indemnização cede “à do vencimento nos casos em que o interessado continua no desempenho de funções mas em categoria inferior, sendo-lhe devido o vencimento correspondente à categoria superior, a que tinha direito, se não fora o acto ilegal praticado pela Administração, deduzido o já recebido naquela (teoria da diferença).”

De acordo com esta jurisprudência, que se acolhe, o princípio da execução integral das sentenças anulatórias, compreendido como reconstituição da situação actual hipotética, sustenta o dever de a Administração pagar os vencimentos que o funcionário teria recebido se o acto ilegal não tivesse sido praticado, o que ocorreu na situação do ora Recorrido, pois que este, tal como provado, tinha direito a ser nomeado assistente administrativo desde 20.12.2006.

No mesmo sentido, entre muitos outros, atente-se no acórdão do STA, de 03.05.2007, proferido no âmbito do processo nº 030373A, no qual decidiu que a “reconstituição, no aspecto remuneratório, da situação funcional de funcionário que se mantém ao serviço faz-se pelo pagamento da diferença entre o vencimento de que foi privado, por virtude do acto anulado pela decisão em exequenda, e o do lugar que entretanto exerceu, sendo devidos juros de mora, sobre aquela diferença.” E ainda no acórdão de 09.12.2004 (proc. nº 030373), no qual o STA afirma que “… continuando o funcionário ao serviço, a reconstituição da situação faz-se, no aspecto remuneratório, pelo pagamento da diferença entre o vencimento de que foi privado e o do lugar que exerceu.”, acolhendo o entendimento exarado nos “Acs. deste STA, de 15-10-96 – Rec. 39491, de 2-10-97 – Rec. 24711-A, de 2-12-97 – Rec. 28559-A, de 15-2-91 – Rec. 37225-A, de 30-10-97 – Rec. 24460-B e de 9-2-99 (Pleno) – Rec. 24711-B.” (ambos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt)

Donde, a reintegração da ordem jurídica violada só se tem por cumprida com o pagamento ao Exequente, ora Recorrido, da diferença entre o vencimento de que foi privado (por virtude do acto anulado) e o do lugar que exerceu, como bem decidiu a sentença recorrida. O mesmo é dizer que o Tribunal a quo interpretou correctamente os nºs 1 e 2 do art. 173º do CPTA.

No que tange ao art. 66º, nº 1 da Lei nº 12-A/2008 de 27.02 e ao art. 12º do DL nº 427/89 de 7/12, de que a sentença recorrida não faz menção, não se alcança a sua violação, desde logo porque a alegada falta de sinalagma entre prestação de serviço e pagamento de remuneração correspondente sempre é de imputar à Entidade Demandada.

Nestes termos, improcedem as conclusões do presente recurso, devendo a sentença recorrida manter-se na ordem jurídica.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul em negar provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.

Custas a suportar pela Recorrente.

Registe e notifique.

Lisboa, 05 de Maio de 2022

Ana Paula Martins

Carlos Araújo

Frederico Macedo Branco