01258/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A decisão do TCA que relega para momento posterior a apreciação das questões de fundo e deixa em aberto uma larga faixa do enquadramento jurídico em virtude de depender da matéria de facto a apurar, decisão que vem atacada na revista em relação a aspectos que são ainda imprecisos, permitiria uma cognição em revista que teria de deixar de fora da apreciação perspectivas porventura relevantes para a decisão final.

II- Neste contexto o objecto do recurso não configura uma questão jurídica de importância fundamental em que este pressuposto está coonestado com o objectivo do recurso excepcional de definir o direito do caso, o que apenas é viável desde que no recurso se identifique questão ou questões jurídicas caracterizadas de modo a permitirem antecipar (na prognose a efectuar pela formação de apreciação preliminar) que a intervenção do Supremo pode projectar luz sobre a solução do caso concreto e de casos idênticos ou sobre um quadro legal ou um problema jurídico bem definido.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- Relatório.

ADMINISTRAÇÃO REGIONAL HIDOGRÁFICA DO NORTE - ARH NORTE,

adiante também referida como ARH, pede a admissão de recurso nos termos do artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte de 08-08-2012, que concedeu provimento parcial e alterou a sentença do TAF DO PORTO que julgara procedente a acção de contencioso pré-contratual intentado por

A…………, S.A. [A…………].

Na acção a A………… demandou também como contra interessados:

- B…………, LDA,

- C…………. LDA e

- D…………. LDA,

A pretensão que a A………… apresentou consiste em:

- anular o despacho do Presidente da ARH de 2 de Janeiro de 2012 que aprovou o relatório final do Júri, excluiu a proposta da demandante e adjudicou à contra-interessada B…………, Lda o contrato de aquisição de serviços de apoio ao reforço do Sistema de Planeamento e Gestão de Pequenas Utilizações dos Recursos Hídricos, no âmbito dos Planos de Gestão da Bacia Hidrográfica (PGRH), que integram as Regiões Hidrográficas do Minho e Lima (RH1), do Cávado, Ave e Leça (RH2) e do Douro (RH3) (no Procedimento n.° 6/2011).

- condenar o R. a, no prazo de 5 dias, através do Júri elaborar novo relatório em que seja proposta a exclusão da concorrente B………… Lda e ordenada a proposta da A. em 1° lugar, de acordo com o critério do mais baixo e

- ser proferido novo acto de exclusão da B………… e de adjudicação do contrato à A.

O TAF do Porto decidiu:

a) Anular o despacho do Presidente da Administração da Região Hidrográfica do Norte, IP de 2 de Janeiro de 2012 que homologou o relatório final de avaliação das propostas elaborado pelo júri do concurso e determinou a adjudicação da proposta do concorrente n.° 1 – B…………, Lda;

b) Anular o despacho do Presidente da Administração da Região Hidrográfica do Norte, IP de 8 de Fevereiro de 2012 que determinou a caducidade da adjudicação à B…………, Lda e adjudicou o contrato à concorrente graduada em 2.° lugar — “C…………, Lda”

c) Condenar a R. à prática do acto de adjudicação do contrato à A., no prazo de 10 (dez) dias.

Interposto recurso para o TCA Norte, este alterou o efeito do recurso para meramente devolutivo e decidiu:

a) Manter a condenação de a) da sentença recorrida;

b) Manter a condenação de b) da sentença recorrida;

c) Anular o procedimento concursal a partir do relatório final do Júri do concurso de 02.01.2012, devendo o procedimento prosseguir com um pedido de esclarecimento nos termos indicados.

d) Revogar a sentença recorrida no restante.

A ARH pede agora a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do art.º 150º do CPTA.

defende, em resumo, a admissibilidade do recurso de revista, alegando:

- O Tribunal a quo decidiu alterar o efeito do recurso, de forma a evitar a situação de facto consumada com a celebração do contrato, contudo à data em que o Tribunal apreciou a questão, a situação já estava consumada, isto é, à data da prolação do acórdão o contrato estava em fase final da execução, a qual, entretanto já ocorreu.

- Cumpria averiguar se os prejuízos causados ao interesse público e, bem assim, aos interesses da contra-interessada adjudicatária, não seriam superiores.

- Ora, nenhuma destas circunstâncias foi trazida aos autos porque a recorrente nunca foi notificado das contra-alegações apresentadas nos autos de apelação pela Recorrida (em que esta pede a alteração do efeito do recurso).

- O Tribunal a quo proferiu o Acórdão de que se recorre, no qual decidiu sobre a alteração do efeito do recurso, sem ter assegurado o contraditório.

- A preterição do contraditório impediu a recorrente de invocar os danos que esta decisão lhe causaria (como fez em sede cautelar), invocando, designadamente, a existência de um contrato de financiamento comunitário que impunha a execução do contrato até ao terminus do prazo previsto, sob pena de aplicação de sanções, entre elas, a restituição de valores entregues.

- A própria suspensão dos trabalhos impunha a produção de prejuízos no desenvolvimento dos trabalhos em curso.

- Entende a Recorrente que o Tribunal ad quem poderá conhecer da inutilidade que actualmente representa a alteração do efeito do recurso, depois de apreciar a invocada causa legítima de inexecução de sentença.

- Contudo, e caso não seja este o entendimento a seguir, então sempre deverá anular-se o Acórdão recorrido, por violação do contraditório cf. o artigo 3°, n.° 3 do CPC, aplicável ex vi artigo 1º do CPTA, o que importa nulidade nos termos do artigo 201°, n.° 1 do CPC.

- A decisão recorrida viola o princípio da separação de poderes (poder judicial e poder administrativo), na medida em que interfere na esfera de discricionariedade técnica que constitucionalmente está atribuída à Administração.

- Integra a discricionariedade da Administração, a apreciação das justificações de preço anormalmente baixo (matéria que se insere na contratação pública).

- Ao ter-se pronunciado sobre aquela justificação, o Tribunal violou o princípio da separação de poderes,

- E acaba por decidir em sentido contrário à fundamentação por ele invocada - circunstância que sempre conduzirá à nulidade do Acórdão recorrido (nos termos do disposto no artigo 668°, n.° 1, al. c) do CPC).

- Atenta a excepcionalidade do recurso de revista previsto no artigo 150º do CPTA, entende a recorrente que a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo é necessária para garantir, in casu, a melhor aplicação do direito, numa questão que se reveste importância fundamental pela sua relevância social e jurídica.

- Ocorre erro grosseiro na aplicação do direito quanto à interpretação e aplicação dos princípios, do contraditório, da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da separação de poderes, da legalidade, e ainda, errada aplicação do disposto nos artigos 71.° n.° 4 e 72.° n.° 2 do CCP.

- O caso implica a interpretação e aplicação do conceito de erro grosseiro na apreciação dos fundamentos invocados por um concorrente para a justificação da apresentação de um preço anormalmente baixo, no âmbito de um procedimento de formação de contrato público e com a relevante questão da discricionariedade técnica do júri de procedimento naquela mesma apreciação.

- São questões de elevada complexidade, que assumem importância fundamental no contexto da contratação pública, e no actual contexto económico-financeiro do país, porquanto se verifica que neste âmbito é de especial relevância a delimitação da separação entre o poder judicial e o poder administrativo e a determinação de todas as consequências jurídicas a retirar das normas relativas à apreciação da justificação de um preço anormalmente baixo em procedimento concursal.

- Estamos perante uma situação que revela uma especial capacidade de repercussão social ou de controvérsia relativamente a futuros casos do mesmo tipo.

- A utilidade da decisão extravasa, portanto, os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio, pelo que deverá ser admitido o presente recurso, possibilitando o esclarecimento, pelo STA, quanto à interpretação do direito para futuros casos idênticos e, dessa forma, contribuir também para uma melhor aplicação do direito.

- Estamos perante uma matéria que envolve também o respeito pelo Direito Comunitário e seus princípios, na verdade, as Directivas n.° 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1989, e n.° 92/13/CEE do Conselho, de 25 de Fevereiro, aplicáveis aos contratos a que se referem as Directivas 2004/18/CE e 2004/17/CE, obrigaram os Estados a criar meios de reacção jurisdicional eficazes e céleres relativamente às decisões das entidades adjudicantes, devendo entender-se, para tanto, quer os meios cautelares, quer os processos urgentes que tratem do mérito.

- A urgência que deve pautar o tratamento processual do contencioso da contratação pública tem como ratio a necessidade de certeza e segurança jurídicas quanto às regras que vão reger o procedimento de contratação, de onde resulta igual exigência no que tange aos meios contenciosos de impugnação destes procedimentos e dos actos proferidos pelas entidades adjudicantes.

- A especial relevância jurídica e social das questões em análise tem subjacente um interesse comunitário significativo susceptível de influir na importância da admissibilidade do presente recurso de revista, visando aclarar o quadro jurídico de uma matéria de aplicação administrativa e jurisdicional frequente, contribuindo para a segurança e certeza do Direito.

A………… SA contra-alegou e, pela inadmissibilidade do recurso, disse, em síntese:

- A existir nulidade por preterição da formalidade de notificação da recorrente do teor das alegações da recorrida, a mesma teria, necessariamente de reconduzir-se ao conceito de nulidade processual, cujo regime se encontra previsto nos arts. 201° e ss do CPC.

- Não estando em causa, como é evidente, qualquer nulidade do Acórdão, enquanto vício imputável à decisão, cujos fundamentos se encontram taxativamente fixados no art. 658° do CPC.

- No caso, a recorrente tomou conhecimento da suposta nulidade processual quando foi notificada do Acórdão, pelo que o prazo para argui-la se iniciou nesse momento.

- Na ausência de norma especial, o prazo para o efeito é de 5 dias, fixado supletivamente no art. 102, n°3, al. c) do CPTA.

- Ao invés de arguir nulidade nesse prazo, como impõe o art. 205°, n°1 do CPC, a recorrente confunde nulidade de processo com nulidade da sentença (acórdão).

- Sendo assim, qualquer nulidade processual, a existir, deve considerar-se sanada por falta de arguição tempestiva.

- Ainda que assim não sucedesse, a preterição da notificação da recorrente das contra-alegações apresentadas não basta para consubstanciar uma nulidade processual, sendo imprescindível a demonstração de que tal preterição teve efectiva influência no exame ou decisão da causa.

- Na verdade, a questão dos limites do poder discricionário da Administração no âmbito da apreciação da justificação do preço anormalmente baixo não possui a relevância que a R. pretende, não se colocando amiúdes vezes perante a jurisdição administrativa.

- Efectivamente, ninguém discute que a apreciação das justificações relativas ao preço anormalmente baixo apresentadas pelos concorrentes em sede procedimento pré-contratual se insere, em larga medida, no âmbito da discricionariedade administrativa.

- Por outro lado, a ciência jurídica administrativa moderna, e designadamente a Jurisprudência do STA, consideram hoje, sem quaisquer dúvidas ou hesitações, que o poder discricionário da Administração não está fora do âmbito do controlo jurisdicional, sendo, antes, submetido a tal controlo relativamente aos aspectos vinculados de tal exercício.

- Como também é sindicável o erro manifesto de apreciação, como de resto sucedeu nos presentes autos.

- O que sucede é que a recorrente não se conforma com a apreciação feita pelos dois Tribunais que já se pronunciaram sobre a questão, mas tal, por si só, não lhe confere dignidade e importância especial.

- Em conclusão, o presente recurso excepcional de Revista não deverá ser admitido por não estarem preenchidos os pressupostos legalmente previstos no art. 150º do CPTA.

II Apreciação.

1. Os pressupostos do recurso de revista.

O art. 150º n° 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito.

A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador.

A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina.

E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade.

A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários.

2. Vejamos da aplicação ao caso dos autos.

2.1. O acórdão recorrido decidiu anular o procedimento para ser concluída a sua instrução quanto a elementos relativos a apreciação do preço excepcionalmente baixo, segundo o seguinte discurso argumentativo:

- Da interpretação do art. 143°, n°3 do CPTA, em conformidade com o Direito da União Europeia, mais precisamente com as Directivas 89/665/CEE e 92/13/CEE, alteradas pela Directiva 2007/66/CE, impõe-se a atribuição de efeito devolutivo ao recurso em situações em que está manifestamente em causa a necessidade de evitar uma situação de facto consumado.

- O n° 8 do art. 2° da Directiva 89/665/CEE, na redacção introduzida pela Directiva 2007/66/CE, determina expressamente que “os Estados Membros devem assegurar que as decisões tomadas pelas instâncias responsáveis pelo recurso possam ser executadas de modo efectivo”

- No caso sub judice a medida útil terá de ser, naturalmente, a suspensão do procedimento concursal até decisão deste processo pré-contratual.

- Pelo que deverá o efeito do recurso ser alterado para meramente devolutivo, nos termos do art. 143°, n°3 do CPTA, mas com adopção da medida de suspensão do procedimento concursal (n°s 4 e 5 do art.143º).

- A recorrente interpôs o recurso da sentença por considerar que a decisão de adjudicação incorreu em erro grosseiro na apreciação sobre a justificação do preço anormalmente baixo em violação do art. 70°, n.° 2, al. e) do CCP, porque a decisão do júri era insindicável, tendo sido ultrapassada a delimitação entre o poder judicial e o poder administrativo, uma vez que, no âmbito da discricionariedade técnica, os tribunais só se podem pronunciar quanto à actividade administrativa não vinculada nas situações de erro grosseiro, violação de princípios e ilegalidade externa do acto, o que não era o caso dos autos.

- Mas, nos termos do artº 71º do CCP, os concorrentes podem prestar esclarecimentos relativamente às razões justificativas do preço anormalmente baixo e os esclarecimentos a que alude o referido preceito não traduzem uma enunciação taxativa dos critérios, podendo ser considerados outros que o júri entenda dever aplicar, no âmbito do seu poder discricionário.

- O tribunal pode socorrer-se de esclarecimentos fornecidos pelos intervenientes e não considerados pelo júri e, dessa falta de relevância, concluir que houve um erro grosseiro na apreciação das referidas justificações.

- Tendo em consideração este enquadramento, importa aferir das justificações dadas pela contra-interessada que motivaram que o tribunal a quo considerasse estarmos perante uma situação de erro grosseiro.

- Ora, parece evidente que dispor de um material necessário, (equipamento de georeferenciação) apesar de a propriedade do mesmo não ser exigível, implica não gastar na locação do mesmo, pelo que, a questão que se poderia colocar era se a diferença de 1000 euros seria suficiente para justificar a poupança no aluguer do referido material.

- Assim como importa aferir se está provado ou não que a A………… é dispõe como proprietária do referido equipamento e as restantes concorrentes não.

- Para tal impor-se-ia que se pedissem esclarecimentos nesse sentido e não pura e simplesmente desatender a justificação invocada.

- O que significa que a alegação de ser proprietária do seu próprio equipamento de georeferenciação já totalmente amortizado, constitui um aspecto diferenciado que conduz, efectivamente, a uma poupança concreta no custo permitindo apresentar um preço mais competitivo que os concorrentes.

- Este facto só por si parece justificativo da apresentação do preço anormalmente baixo relativamente a 1000 euros como condição diferenciadora do proponente, face aos demais concorrentes, aptos a fundamentar a apresentação de um preço mais competitivo face à natureza meramente exemplificativa dos esclarecimentos a que alude o art. 71° n°4 do CCP e dado os supra referidos considerandos do concreto concurso nomeadamente a proposta base e as concretas propostas.

- Contudo não resulta dos autos provado, a nosso ver, a propriedade pela recorrida do referido equipamento, impondo-se, por isso, que o procedimento seja anulado, devendo o mesmo procedimento prosseguir com um pedido de esclarecimento relativo à prova da referida situação do equipamento de GPS.

2. 2. O TCA Norte, por acórdão datado de 11-01-2013, decidiu que não se verifica a inutilidade da lide por o prosseguimento ter interesse para efeitos indemnizatórios. E decidiu também indeferir as nulidades reclamadas, sustentando a decisão recorrida.

2.3. Antes de apreciar da admissibilidade da revista, o relator deu a possibilidade à A. A………… de modificar o pedido face à existência de acordo quanto ao facto de ter sido concluído e executado o contrato, mas no contexto da decisão do TCA e no uso dos poderes dispositivos da parte não foi pedida a alteração da instancia, pelo que se passa a apreciar dos pressupostos de admissão da revista.

2.4. A recorrente pretende que em revista se anule a decisão recorrida por não ter sido ouvida sobre o pedido de alteração do efeito do recurso e, caso assim se não conclua, que a revista seja recebida para reapreciar a questão de saber da violação do princípio da separação de poderes por falta de atribuições do tribunal para conhecer da correcção dos pressupostos de facto que estiveram na base da decisão administrativa de considerar a proposta da recorrente de preço excepcional e injustificadamente baixo.

Deve ficar claro desde que o facto de a entidade adjudicante demandada na acção ter reconhecido que concluiu ou celebrou o contrato e até já se esgotou a respectiva execução, bem como a não contestação deste facto pela A., tornam inútil a discussão sobre o efeito do recurso, uma vez que a utilidade que foi reconhecida ao prosseguimento da lide respeita a possível indemnização e não ao efeito normal da acção sobre a formação de contratos públicos.

Em matéria de responsabilidade pela eventual ilegalidade da adjudicação não está em causa a necessidade de obstar à conclusão do contrato, e os efeitos do recurso tem repercussão diferente daqueloutra acção que é relativa à formação dos contratos.

As nulidades que são assacadas ao Acórdão recorrido reportam-se à matéria da fixação do efeito do recurso que como vimos não apresenta neste momento relevância alguma para a solução do litígio, tanto mais que foi anulado o procedimento concursal a partir do relatório do júri e portanto também todos os actos posteriores, incluída a adjudicação, com fundamento em que é necessário completar a instrução sobre determinados aspectos de facto que o Acórdão do TCA aponta.

O ataque que é feito a esta decisão incide centralmente em que esta anulação parte de apreciação sobre a qualificação da proposta como de preço injustificada e anormalmente baixo quando esta apreciação será no entender da recorrente reservada ao poder administrativo, pelo que o tribunal não poderia entrar no seu conhecimento.

Porém, ao decidir que está incompleta a instrução procedimental e ordenar que se complete, para avaliar da existência (ou não) de erro na qualificação da proposta como de preço anormalmente baixo, bem ou mal, o Acórdão recorrido deixa em aberto não só esta questão como outras relativas ao controlo, ou reserva de controlo, sempre em aspectos de legalidade e sem entrar na conveniência, bondade ou oportunidade da adjudicação que foi decidida.

Assim, dado o conteúdo e alcance da decisão que é recorrida, podemos seguramente dizer que ela afinal consiste em deixar em aberto as questões a decidir (uma vez que o erro na qualificação do preço pode ele mesmo ter aspectos vinculados, conforme a configuração do controlo que vier a ser feito) cujo conhecimento relega para o momento que tem por adequado: depois de completada a instrução procedimental e obtidos melhores elementos de facto quanto ao que o Acórdão tem por decisivo.

Uma decisão deste tipo, que relega para momento posterior a apreciação das questões de fundo e deixa em aberto uma larga faixa de questões ou enquadramentos, dependendo da matéria de facto a apurar e que vem atacada na revista por aspectos que são ainda imprecisos, pelo que poderiam deixar de fora perspectivas relevantes para a decisão final, não configura uma questão jurídica de importância fundamental e a respectiva admissão não se coaduna com o objectivo deste recurso que consiste em definir o direito de um caso, desde que nele se identifique questão ou questões jurídicas caracterizadas de modo a permitirem antecipar (na prognose a efectuar pela formação de apreciação preliminar) que a intervenção do Supremo possa projectar a luz sobre casos idênticos ou um quadro ou um problema jurídico bem definidos.

Não sendo o caso, como vimos, a revista não é de admitir por falta dos fundamentos do n.º 1 do art.º 150.º do CPTA

A inadmissão cujo fundamento acaba de se expor não impede que após a instrução e apreciação das questões a tratar na acção, não venham a colocar-se, em revista excepcional, problemas de algum modo semelhantes ao que agora se apreciou, mas nesse momento, se delimitados e bem caracterizados poderão, eventualmente, dar lugar a nova apreciação que conclua pela admissibilidade da revista.

III- Decisão.

Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em não admitir a revista.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 21 de Março de 2013. - Rosendo Dias José (relator) - Alberto Augusto Andrade de Oliveira - Luís Pais Borges.