Quem foi o relator do acórdão 00406/23.7BEPRT?

O relator foi Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 00406/23.7BEPRT?

O acórdão foi proferido em 01 de março de 2024.

Acórdão TCAN — Impugnação dos documentos conformadores do…

Sumário

I – Nos termos do artigo 103º, nº.2 do C.P.T.A., o pedido de declaração de ilegalidade dos documentos conformadores do concurso pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa. II – Esta regra de legitimidade pressupõe uma afetação negativa da esfera jurídica da Autora [lesividade] como decorrência da ilegalidade dos documentos conformadores do concurso, estando, por isso, excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos. III- Ante a evidência do fracasso da Autora na demonstração da verificação de danos relevantes na sua esfera jurídica por conta da ilegalidade assacada ao Programa de Procedimento, deve concluir-se que a Autora não dispõe de legitimidade processual ativa para intentar a presente ação.* * Sumário elaborado pelo relator (art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos: * * I – RELATÓRIO 1. A sociedade [SCom01...], LDA. [doravante [SCom01...]], Autora nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Entidade Demandada o MUNICÍPIO ...], vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador-sentença promanada nos autos, que julgou procedente a exceção de ilegitimidade processual ativa e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada da instância. 2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…) A. Por sentença proferida em 27.09.2023, o Tribunal a quo julgou “procedente a excepção invocada pela Entidade Demandada, com a consequente absolvição da instância, nos termos do disposto no Artigo 89.°, n.° 2 e n.° 4, alínea e) do CPTA e no Artigo 278.°, n.° 1, alínea d) do CPC”, por considerar que [ainda que não se apreenda devidamente se o Tribunal a quo considera que a Recorrente carece (i.) de legitimidade ou (ii.) de falta de interesse em agir], independentemente da ilegalidade que as peças do procedimento possam padecer, a Autora (aqui Recorrente) não demonstrou que as referidas ilegalidades a impediram de apresentar proposta. B. Portanto, considerou o Tribunal a quo que, numa ação com vista à impugnação dos documentos conformadores do procedimento, (i.) a legitimidade ou (ii.) o interesse em agir, apenas se verificará caso a Recorrente ficasse impossibilitada de apresentar proposta DA NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA: C. A sentença proferida é nula por omissão de pronúncia, nos termos do disposto na al. d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, ex vi aplicável artigo 1.° do CPTA, concretamente, por violação do disposto no n.° 1 do artigo 95.° do CPTA, considerando que, a exceção julgada procedente apenas respeita à legitimidade/interesse em agir para a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, nada decidindo relativamente às ilegalidades assacadas - violação do disposto nos artigos 67.°, 68.°, 124.° e 186.° do CPA, dos artigos 267.°, 269.° e 271.° do CCP e da al. c) do artigo 2.° da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto - ao ato de segundo grau que decidiu não apreciar a impugnação administrativa apresentada pela Recorrente “por não se demonstrar verificado o requisito de legitimidade procedimental exigido pelo artigo 186.° do Código do Procedimento Administrativo” DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO D. A sentença é omissa relativamente a factualidade essencial e que determinaria a adoção de uma decisão distinta, pelo que, nos termos do disposto artigo 640.° do CPC, ex vi aplicável artigo 1.° do CPTA, impugna-se a matéria de facto, devendo ser aditada a matéria de facto: E. Deve ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 7.° da petição inicial e no artigo 6.° da ampliação, a Autora expressamente invoca “ter interesse em participar no procedimento, desde expurgadas as manifestas ilegalidades de que padece.”. F. Deve ainda ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 11.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega expressamente a potência, quer a experiência são sujeitas a avaliação. G. Deve também ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 38.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que «a especificação dos bens, designadamente para os lotes 1 e 2, é realizada por referência à proveniência de um fabricante e por referências a respetiva capacidade técnica do fabricante, definição no critério de adjudicação de aspetos relacionados com a “Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu”, (i.) sem que se encontre fundamento que justifique e (ii.) sem que se tenha previsto a possibilidade de apresentação de dispositivos equivalentes, o que é originador de um obstáculo injustificado à concorrência.». H. Igualmente deve ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 41.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que “estas exigências, ao fazer referência à circunstância de (i.) o fornecedor da caldeira e da turbina ser original equipment manufacturer (OEM), (ii.) os respetivos componentes serem realizados no continente europeu e (iii.) o fornecedor já ter potência elétrica a nível europeu (ainda que sujeito a avaliação), está a condicionar-se ilegalmente a participação no procedimento”. I. Deverá ainda ser aditado - por referência à al. b) do artigo 4.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial) e do DOC. n.º ... junto com a petição inicial - o seguinte facto: O artigo 11.° do Programa do procedimento prevê o seguinte: “1.2 - Documento do qual conste a descrição da experiência e capacidade técnica e financeira do Concorrente; 1.3 - Documento comprovativo da titularidade de, pelo menos, um centro eletroprodutor em operação em Portugal, dedicado à produção de energia elétrica a partir de biomassa residual florestal; 1.4 - Memória descritiva e justificativa do processo de exploração, contendo os seguintes elementos: (…) t) Documento comprovativo que o fornecimento da caldeira e da turbina, elementos constituintes da Central de Biomassa, é realizado através de fornecedor original equipment manufacturer (OEM) e que o fabrico dos respetivos componentes é realizado no continente europeu.” J. Deverá, por fim, ser aditado - por referência à al. b) do artigo 4.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial) e do DOC. n.º ... junto com a petição inicial - o seguinte facto: Nos n.°s 1.3 e 1.4 do artigo 24.° do Programa do Procedimento prevê-se que: [Imagem que aqui se dá por reproduzida] DO ERRO DE JULGAMENTO: K. A sentença incorre em erro de julgamento por violação: a. Do disposto no n.° 3 do artigo 75.° e nos artigos 132.°, 164.° e 165.°, todos do CCP e do disposto no n.° 2 e al. e) do n.° 4 do Artigo 89.° do CPTA e na al. d) do n.° 1 do artigo 278.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, por não ser admissível em procedimento de concurso público a definição dos fatores e subfatores relativos, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes; e b. Do princípio da concorrência e do n.° 4 e 7 a 9 do artigo 49.° do CCP e, bem assim, do Anexo VII do mesmo Código e na al. d) do n.° 1 do artigo 278.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA; Na medida em que considera que apenas a impossibilidade de participação no procedimento conferiria legitimidade e/ou interesse em agir para a presente ação e, consequentemente, desconsidera, respetivamente, que: a. Não é admissível em procedimento de concurso público a definição dos fatores e subfatores relativos, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes, o que impacta com a avaliação das propostas, independentemente de originar, ou não, um impedimento de participar no procedimento; e b. Não é admissível a referência à proveniência de um fabricante e a referência à respetiva capacidade técnica do fabricante, definição no critério de adjudicação de aspetos relacionados com a “Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu”, (i.) sem que se encontre fundamento que justifique e (ii.) sem que se tenha previsto a possibilidade de apresentação de dispositivos equivalentes, na medida em que as referidas exigências contendendo com aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência, numa parte, e com aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, noutra parte são suscetíveis de impactar com a proposta apresentada pela Recorrente, constituindo uma restrição à forma de elaboração da proposta - sendo que esta exigência, no que concerne aos aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, é daquelas que não carece de uma análise em concreto, isto é, com vista a aferir se prejudica, em concreto, a apresentação da proposta, pois, mesmo em abstrato, condiciona a apresentação das propostas, na medida em que não permite aos concorrentes escolher, isto é, é a mera circunstância de condicionar - ilegalmente - a escolha da Recorrente que é ilegal, pois irremediavelmente condiciona a sua proposta (…)”. * 3. Notificado que foi para o efeito, o Recorrido produziu contra-alegações - as quais integram, a título subsidiário, um pedido de ampliação do objeto do recurso e arguição da nulidade da sentença, que rematou da seguinte forma: “(…) A - QUESTÃO PRÉVIA - DA INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO: I - Relativamente ao recurso sobre matéria de facto, a que se referem os pontos D a J das conclusões da Recorrente, esta não cumpriu o ónus previsto na al. b) do n.° 1 do art. 640° do CPC, aplicado ex vi art. 1° do CPTA, na medida em que não indicou os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, o que deve merecer a rejeição do recurso, nessa parte. B - QUANTO À QUESTÃO DA NULIDADE DA SENTENÇA: II - Embora o Tribunal não tenha, efetivamente, decidido quanto às ilegalidades assacadas ao referido ato de segundo grau, julgou procedente uma das exceções dilatórias que - por definição - “obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa” (cfr. art. 576° n.° 2 do CPC). Ou seja, apreciar essas ilegalidades implicava uma decisão de mérito, incompatível com a decisão de absolvição da instância que incluiu, de forma abrangente, todo o objeto do processo tal como definido nos pedidos formulados e ulterior ampliação da instância. III - A referida exceção dilatória constituição evidente questão prévia sobre as questões de mérito. Razão pela qual o Tribunal a quo não incorreu em nulidade alguma, porque se pronunciou sobre a referida exceção, em estrita observância da ordem lógica estatuída no art. 608° n.° 1 e 2 do CPC. C - QUANTO À IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO: Ponto “E” das conclusões: IV - O ponto “E” das conclusões da Recorrente é marcadamente conclusivo, porque - justamente - já contém em si a resposta a uma questão de direito, sem referir os concretos factos de onde emerge esse alegado interesse. V - Acresce que o Recorrido impugnou especificadamente esse “facto”, visto que o art. 7° da p.i. foi objeto de impugnação no art. 17° da contestação e o art. 6° do requerimento de ampliação da instância foi impugnado do art. 30° da oposição da Recorrida à referia ampliação. Pelo que tal “facto” jamais poderia considerar-se provado na decisão ora recorrida. Ponto “F” das conclusões: VI - A factualidade alegada no art. 11° da p.i. é, efetivamente verdadeira, sendo - no entanto - mais uma vez conclusiva porque decorre do que resulta diretamente do art. 24° do Programa do Procedimento. Assim, no bom rigor, a haver factos a considerar nesta fase seria o próprio teor das peças do procedimento, maxime do Programa do Procedimento, sem alusões adicionais. Ponto “G” das conclusões: VII - Quanto ao ponto “G” das conclusões da Recorrente, este “facto” tem duas componentes distintas; se relativamente à parte que reproduz as peças do procedimento nada teria o Recorrido Município a opor, já quanto à última expressão referida é manifesto que a mesma é conclusiva pois “já contém em si a resposta a uma questão de direito” ou, na verdade, a duas. VIII - Importa, também, referir que jamais tal facto poderia ser dado como provado nesta fase, pois o alegado no art. 38° da p.i. foi objeto de impugnação especificada no art. 108° da contestação e o alegado no art. 14° da ampliação da instância mereceu a mesma impugnação no art. 32° do respetivo contraditório. Ponto “H” das conclusões: IX - O ponto “H” das conclusões traduz “facto” com também com duas componentes distintas: uma mera reprodução de peças do procedimento e a afirmação de que tal condiciona ilegalmente a participação no procedimento. Se relativamente à parte que reproduz as peças do procedimento nada teria o Recorrido Município a opor, já quanto à última expressão referida é manifesto que a mesma é conclusiva pois enuncia a resposta a questões de direito. X - Importa, igualmente, referir que jamais tal “facto” poderia ser dado como provado nesta fase, pois o alegado no art. 41° da p.i. foi objeto de impugnação especificada no art. 108° da contestação e o alegado no art. 14° da ampliação da instância mereceu a mesma impugnação no art. 32° do respetivo contraditório. Ponto “I” das conclusões: XI - Relativamente ao ponto “I” das conclusões da Recorrente, tal consubstancia uma mera reprodução de peças do procedimento pelo que, nessa medida, nada teria o Recorrido Município a opor à sua inclusão, embora tal se afigure indiferente ao mérito do presente recurso. Ponto “J” das conclusões: XII - No que tange ao ponto “I” das conclusões, tal consubstancia uma mera reprodução de peças do procedimento pelo que, nessa medida, nada teria o Recorrido Município a opor à sua inclusão, embora tal se afigure, da mesma forma, indiferente ao mérito do presente recurso. XIII - Resumindo as “questões de facto” suscitadas pela Recorrente, possuímos duas categorias de situações: (i) factos conclusivos, que encerram resposta a questão de facto e a questões de direito; (ii) meras reproduções de peças do procedimento, maxime do Programa do Procedimento. XIV - A primeira categoria nunca poderia ser, nesta fase, julgada provada, já que, para além de conclusivos, tais “factos” foram expressamente impugnados pelo Recorrido Município sem terem merecido qualquer prova; a segunda categoria é inócua, já que se limita a reproduzir peças do procedimento, sendo absolutamente indiferente à apreciação da exceção que mereceu o sentido da douta sentença recorrida. QUANTO AOS DEMAIS FUNDAMENTOS DO RECURSO: XV - Mesmo a consideração das “questões de facto” suscitadas no recurso não altera a bondade da valoração efetuada pelo Tribunal a quo, já que delas não decorre qualquer concretização dos factos a partir dos quais se poderia aferir um real e efetivo interesse da Recorrente em participar no procedimento, nem factos concretos donde se possa extrair uma limitação ou impossibilidade em apresentar proposta, não bastando essa alegação abstrata. XVI - Subsidiariamente, mas sem prescindir, o Recorrido Município entende que a ilegitimidade se verifica não apenas porque a Recorrente não demonstrou um interesse concreto e aferível em participar no procedimento mas, ainda, porque o quadro legal que constituía o pano de fundo do procedimento impedia a Recorrente de se apresentar a concurso mesmo que os seus pedidos procedessem, conforme invocou nos arts. 1° a 14° da sua contestação. XVII - O concurso público em apreço foi lançado no âmbito da atribuição de licenças para a exploração de centrais de biomassa, matéria regulada pelo Decreto-Lei n.° 64/2017, de 12 de junho (alterado pelo Decreto-Lei n.° 120/2019, de 22 de agosto e Decreto-Lei n.° 73/2022, de 24/10), que aprovou o regime para novas centrais de biomassa florestal. XVIII - Foi ao abrigo deste normativo, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.° 73/2022, que o Recorrido Município lançou o concurso público de que curam os autos, sendo que tal regime é limitado “aos pedidos de instalação e exploração de centrais de biomassa apresentados até 31 de março de 2023” - cfr. al. a) do n.° 2 do art. 1° do diploma supra citado. XIX - Ora, a eventual invalidação do procedimento, adjudicação e atos subsequentes retirará qualquer efeito útil a novo procedimento, visto que aquele prazo de 31/03/2023 é absolutamente preclusivo, sendo condição legal necessária à realização do objeto contratual do concurso em análise, não sendo possível a qualquer adjudicatário futuro obter nova licença. XX - Pelo que, face ao pedido formulado, a Autora já não poderá apresentar qualquer proposta, segundo o quadro legal vigente, visto que não poderá ser aberto qualquer novo procedimento ou aproveitados os termos do anterior para nova designação de adjudicatário. XXI - Pelo que a Autora não possui legitimidade ativa para a instauração da presente ação, tal como vem definida no art. 103° n.° 2 do CPTA, visto que também já não pode tirar qualquer vantagem da procedência da ação no plano substantivo. E - DA AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO: XXII - A douta sentença considerou verificada a exceção da ilegitimidade ativa, mas nada referiu quanto à verificação cumulativa da falta do pressuposto processual do interesse em agir suscitado pelo Recorrido, pelo qual a parte justifica a carência da tutela judiciária, relacionando-se com um interesse adjetivo, que decorre da situação, objetivamente existente, de necessidade de proteção judicial daquele interesse substantivo. XXIII - Pelo que o Recorrido decaiu quanto a um dos fundamentos que utilizou na sua defesa por exceção, requerendo-se subsidiariamente o conhecimento do fundamento atinente ao interesse em agir por parte deste Tribunal da Relação, prevenindo a necessidade da sua apreciação por potencial procedência da pretensão da Recorrente, tudo nos termos do art. 636° n.° 1 do CPC. XXIV - Não obstante a Autora se ter inscrito como interessada no procedimento e ter levantado as respetivas peças, o facto é que não apresentou proposta alguma. Ao não ter apresentado qualquer proposta a Recorrente esgotou a possibilidade de efetuar qualquer proposta futura visto que o efeito útil do concurso se esgotou em 31/03/2023 , data-limite para o pedido de atribuição das licenças, conforme supra alegado a propósito da ilegitimidade. XXV - A eventual procedência da ação não trará qualquer tipo de vantagem ou efeito útil à Recorrente porque jamais poderá apresentar requerimento perante a Administração Central para a instalação e exploração de central de biomassa dentro do prazo legal que já expirou; pelo que já não é possível efetuar novo requerimento, sejam quais forem as vicissitudes processuais dos presentes autos. XXVI - Nessa medida, não ocorre apenas uma inutilidade no plano substantivo - fonte de ilegitimidade - mas igualmente no plano processual/adjetivo, não existindo qualquer necessidade de tutela daquela dimensão substantiva. Pelo que, concomitantemente, também se verifica a dita exceção da falta de interesse em agir, sendo que ambas as exceções podem, pela sua natureza, ser autonomamente avaliadas e decididas. XXVII - O interesse visado pela Recorrente resume-se a eliminar a possibilidade de ser atribuída uma licença para o concelho onde a sociedade [SCom02...], com sócios comuns, está em posição de poder desenvolver tal atividade por já ter assinado o respetivo contrato, tendo como único intuito vedar ao Recorrido a possibilidade de competir pela atribuição de tal licença por parte da Administração Central em benefício de posição de sociedade com interesses em comum. XXVIII - O que constitui uma finalidade processual anómala, e não reveste qualquer interesse em agir legítimo e digno de tutela, não tendo qualquer intenção de, por si, apresentar qualquer proposta. XXIX - O pressuposto processual do interesse em agir não tem consagração legal expressa, tratando-se de uma exceção inominada que se encontra amplamente aceite na doutrina e jurisprudência como admissível no elenco não taxativo do art. 577° do CPC, causa da absolvição do Réu Município da instância, nos termos do art. 89° n.° 1 do CPTA, pressuposto e normativos que a douta sentença recorrida violou. F - ARGUIÇÃO SUBSIDIRÁRIA DE NULIDADE DA SENTENÇA - CFR. N.° 2 DO ART. 636° DO CPC: XXX - Subsidiariamente, caso esta Superior Instância considere inaplicável o regime da ampliação do objeto do recurso, constante do n.° 1 do art. 636° do CPC, nada impedia o Tribunal a quo de conhecer igualmente da exceção da falta de interesse em agir, visto que tem recorte e fundamento diverso da ilegitimidade e que esta não prejudica, necessariamente, aquela. XXXI - Nessa medida, a douta sentença omitiu indevidamente um segmento decisório sobre a suscitada exceção, o que consubstancia a nulidade prevista na al. d) do n.° 1 do art. 615° do CPC, que subsidiariamente se argui, nos termos e para os efeitos previstos no art. 636° n.° 2, primeira alternativa, do CPC. * 4. A Recorrente respondeu ao pedido de ampliação do objeto do recurso, defendendo a improcedência do mesmo ou, quando assim não se entenda, “(…) com fundamento na alegação do Recorrido, no sentido em a Recorrente ao não ter apresentado proposta “esgotou a possibilidade de efetuar qualquer proposta futura visto que o efeito útil do concurso se esgotou em 31/03/2023, data-limite para o pedido de atribuição das licenças”, deverá ser admitido o pedido de reenvio prejudicial (…)”. * 5. Após algumas vicissitudes processuais, o Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida. * 6. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito vertido no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A. * 7. Cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta. * * II – DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR 8. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA. 9. Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir são as seguintes: (i) Quanto ao recurso interposto pela [SCom01...], determinar se o despacho saneador-sentença recorrido enferma de (i) nulidade de sentença, por omissão de pronúncia: (ii) de erro de julgamento de facto, por errada apreciação e fixação da matéria de facto; (iii) ainda de erro de julgamento de direito, por violação do disposto no n.º 3 do artigo 75.º e nos artigos 132.º, 164.º e 165.º, todos do CCP e do disposto no n.º 2 e al. e) do n.º 4 do Artigo 89.º do CPTA e na al. d) do n.º 1 do artigo 278.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. (ii) Quanto à ampliação de recurso pretendida nos autos, determinar (i) se assiste razão ao Recorrido quando advoga que a Recorrente não é detentor de interesse em agir, ou, na hipótese de não ser aplicável o regime de ampliação do objeto do recurso, (ii) se a decisão judicial posta em crise no presente recurso padece de nulidade de sentença, por omissão de pronúncia. 10. Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir. * * III- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO * 11. O T.AF. do Porto, por decisão judicial editada em 27.09.2023, julgou procedente a exceção de ilegitimidade processual ativa e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada da instância. 12. Patenteiam as conclusões alegatórias que a Recorrente insurge-se contra esta decisão judicial, por manter a firme convicção de a mesma enferma de (i) nulidade da sentença, por omissão de pronúncia; (ii) erro de julgamento de facto, por errada apreciação e fixação da matéria de facto; e ainda (iii) erro de julgamento de direito, por violação do disposto no n.º 3 do artigo 75.º e nos artigos 132.º, 164.º e 165.º, todos do CCP e do disposto no n.º 2 e al. e) do n.º 4 do Artigo 89.º do CPTA e na al. d) do n.º 1 do artigo 278.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA. 13. Vejamos estas questões especificadamente. 14. Assim, e com reporte para o primeiro esteio argumentativo, cabe notar que a Recorrente clama o Tribunal a quo “(…) nada decidiu relativamente às ilegalidades assacadas – violação do disposto nos artigos 67.º, 68.º, 124.º e 186.º do CPA, dos artigos 267.º, 269.º e 271.º do CCP e da al. c) do artigo 2.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto – ao ato de segundo grau que decidiu não apreciar a impugnação administrativa apresentada pela Recorrente “por não se demonstrar verificado o requisito de legitimidade procedimental exigido pelo artigo 186.º do Código do Procedimento Administrativo (…)”, dessa forma, incorrendo em omissão de pronuncia, determinante da nulidade da sentença recorrida, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 615º do CPC. 15. Porém, sem qualquer amparo de razão. 16. Na verdade, incumbe ao Tribunal o conhecimento de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica, sem prejuízo do conhecimento oficioso de outras, permitido ou imposto por lei, devendo analisar-se, em primeira linha, as questões que possam obstar ao conhecimento do mérito do pedido [cf. art. 95.°, n.° 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) em articulação com o art. 608.°, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (CPC)]. 17. Quer isto tanto significar que, em termos de precedência lógica, compete ao Tribunal conhecer (i) das questões que possam obstar ao conhecimento do mérito do pedido – designadamente, a existência de eventuais exceções dilatórias -, e, uma vez ultrapassado este crivo processual, do (ii) mérito dos autos sempre nos termos e com o alcance gizados pelas partes, sem prejuízo, claro está, do conhecimento oficioso de quaisquer outras questões que se imponham nos autos. 18. Ora, entre os fundamentos para a absolvição da instância figura, nos termos do disposto na alínea d) e e) do nº 1 do art.º 278.º do CPC, a “ilegitimidade das partes” e/ou a “procedência de alguma outra excepção dilatória”. 19. Neste enquadramento, é de manifesta evidência que a procedência de matéria excetiva de natureza dilatória é determinante da absolvição da instância, e, dessa sorte, da prejudicialidade do conhecimento do mérito dos autos. 20. Volvendo ao caso em análise, cabe notar que a sentença recorrida determinou a absolvição da instância da Entidade Demandada, por verificação da excepção de ilegitimidade processual ativa, em função do que resultou prejudicado o conhecimento do mérito dos autos, mormente das ilegalidades imputadas ao ato impugnado. 21. Logo, não se verifica qualquer omissão de pronúncia, uma vez que esta não abrange as questões submetidas pelas partes cujo conhecimento resulte prejudicado pela solução dada a outras. 22. Concludentemente, o despacho saneador-sentença recorrido não padece da assacada nulidade de sentença fundada na violação do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, a qual improcede. 23. O que nos transporta para a segunda questão suscitada no recurso ora em análise, e que se prende com o eventual erro de julgamento de facto, por errada apreciação e fixação da matéria de facto, do despacho saneador-sentença recorrido. 24. Esta questão está veiculada nas conclusões D) a J) do recurso da Recorrente supra transcritas, substanciando-se na alegação de que o Tribunal errou ao não dar como provado o tecido fáctico que dali consta. 25. Efetivamente, veio a Recorrente colocar em causa que o Tribunal a quo não tenha dado como demonstrada a seguinte matéria de facto: (i) “ No artigo 7.º da petição inicial e no artigo 6.º da ampliação, a Autora expressamente invoca “ter interesse em participar no procedimento, desde expurgadas as manifestas ilegalidades de que padece.”. (ii) “ No artigo 11.º da petição inicial (e apropriado no artigo 14.º da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega expressamente a potência, quer a experiência são sujeitas a avaliação; (iii) “No artigo 38.º da petição inicial (e apropriado no artigo 14.º da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que «a especificação dos bens, designadamente para os lotes 1 e 2, é realizada por referência à proveniência de um fabricante e por referências a respetiva capacidade técnica do fabricante, definição no critério de adjudicação de aspetos relacionados com a “Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu”, (i.) sem que se encontre fundamento que justifique e (ii.) sem que se tenha previsto a possibilidade de apresentação de dispositivos equivalentes, o que é originador de um obstáculo injustificado à concorrência.».”; (iv) “No artigo 41.º da petição inicial (e apropriado no artigo 14.º da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que “estas exigências, ao fazer referência à circunstância de (i.) o fornecedor da caldeira e da turbina ser original equipment manufacturer (OEM), (ii.) os respetivos componentes serem realizados no continente europeu e (iii.) o fornecedor já ter potência elétrica a nível europeu (ainda que sujeito a avaliação), está a condicionar-se ilegalmente a participação no procedimento”. (iv) “O artigo 11.º do Programa do procedimento prevê o seguinte: “1.2 - Documento do qual conste a descrição da experiência e capacidade técnica e financeira do Concorrente; 1.3 - Documento comprovativo da titularidade de, pelo menos, um centro electroprodutor em operação em Portugal, dedicado à produção de energia elétrica a partir de biomassa residual florestal; 1.4 - Memória descritiva e justificativa do processo de exploração, contendo os seguintes elementos: (…) t) Documento comprovativo que o fornecimento da caldeira e da turbina, elementos constituintes da Central de Biomassa, é realizado através de fornecedor original equipment manufacturer (OEM) e que o fabrico dos respetivos componentes é realizado no continente europeu.”; (v) “O artigo 11.º do Programa do procedimento prevê o seguinte: “Nos n.ºs 1.3 e 1.4 do artigo 24.º do Programa do Procedimento prevê-se que: 1.3 Serão considerados os seguintes fatores: A. Potência elétrica total em Centrais de Biomassa exploradas pelo Concorrente em Portugal. B. Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu. C. Experiência do Concorrente com a exploração de Centrais de Biomassa (> 10 MVA). [Imagem que aqui se dá por reproduzida] 26. Contudo, a (i) formulação de juízos conclusivos e/ou de direito e a (ii) representação de (ii.1) ocorrências processuais e/ou de (ii.2) eventuais regimes jurídicos não têm lugar no domínio da fixação da matéria de facto. 27. Realmente, a matéria de facto a coligir no probatório reporta-se exclusivamente à verificação de “eventos históricos” e não à (i) qualificação subjetiva e/ou legal de tais eventos ou mesmo à (ii) representação de (ii.1) ocorrências processuais e/ou de (ii.2) eventuais regimes jurídicos. 28. Assim, sendo essa a natureza substancial do tecido alegado pela Recorrente no domínio do erro de julgamento de facto em análise, é para nós absolutamente apodítico que o mesmo não deve integrar o probatório reunido nos autos, sob pena de se incorrer em violação das regras que devem presidir à fixação da matéria pertinente à boa decisão da causa. 29. Tal é quanto basta para desatender, sem necessidade de discussão adicional, o erro de julgamento da decisão da matéria de facto em análise. 30. Ponderado o acabado de julgar, temos então que a matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida, como decorre do art. 663º, n.º 6, do CPC. 31. Dissolvida esta segunda problemática, resta-nos, pois, a questão de saber se a sentença incorreu [ou não] em erro de julgamento de direito. 32. Adiante-se, desde já, que a resposta é, manifestamente, desfavorável, às pretensões da Recorrente. 33. Na verdade, e acordo com o disposto no artigo 103º, nº. 2 do C.P.T.A., o pedido de declaração de ilegalidade dos documentos conformadores do concurso “(…) pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos (…)”. 34. A respeito desta normação de lei ordinária, referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª Edição, pág. 828, ponto 3), o seguinte: “(…) Nos termos do n.º 2, "o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa". Estabelece-se assim, neste domínio, um regime específico de legitimidade ativa, que é mais restritivo que o previsto para a impugnação de atos pré-contratuais, em que funcionam, por remissão do artigo 101º, os critérios gerais do artigo 55º (cfr. nota 2 ao artigo 101º). À fase do regime anterior à revisão de 2015, na ausência de qualquer regra específica de legitimidade ativa, e face à relação de complementaridade existente entre a impugnação de atos pré-contratuais e a impugnação de documentos conformadores do procedimento, parecia dever entender-se que teria legitimidade para impugnar os atos normativos quem pudesse também impugnar os atos administrativos que viessem dar-lhes aplicação. Pelo contrário, o Código torna hoje claro que só têm legitimidade ativa os participantes no procedimento pré-contratual, que possam ser afetados na sua situação jurídica, ao longo do procedimento, pelas disposições em causa, ou os potenciais interessados em participar no procedimento(1010). Trata-se de uma regra de legitimidade que se circunscreve à relação jurídica intersubjetiva, pressupondo um interesse pessoal no resultado do procedimento, pelo que ela está associada a um requisito de lesividade. Está, por conseguinte, excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos, ou num interesse em agir que releve apenas no âmbito de uma relação interorgânica (…)” [destaque nosso]. 35. No mesmo sentido, isto é, no sentido da regra de legitimidade processual prevista no artigo 103º, nº. 2 do C.P.T.A. reclama para a sua verificação a existência de lesividade, pronunciou-se já o Tribunal Central Administrativo Sul no arestos de 22.09.2022 e 12.10.2023, tirados nos processos nº. 79/22.4 BELSB e 1035/22.8 BESNT, respetivamente, este último, em cujo sumário se pode ler que: “(…) I - Para efeitos do art. 103º, nºs 2 e 3 do CPTA, detém legitimidade ativa, não apenas quem tenha participado no procedimento pré-contratual, como os potenciais interessados em participar no procedimento que possam ser afetados na sua situação jurídica. Pressupõe, pois, a existência de um prejuízo (lesividade) que in casu inexiste, pois, como assume a Recorrente, jamais poderia (pretendia) participar no procedimento sub iudice (…)”. 36. Subscrevemos plenamente esta linha jurisprudencial, por ser a que mais se coaduna com o espírito da lei, para além de recolher pleno apoio da doutrina. 37. Assim, a legitimidade da Autora para impugnar judicialmente documentos conformadores do concurso dependerá da circunstância de ter sido afetada na sua posição jurídica [no sentido de uma desvantagem] como decorrência da alegada ilegalidade dos documentos conformadores do concurso. 38. Debruçando-nos sobre o caso sujeito, logo se constata que a Autora intentou a presente ação de contencioso pré-contratual no T.A.F. do Porto, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser julgada ilegal “(…) a decisão de contratar e, bem assim, as peças do procedimento (…)”. 39. De modo a sustentar tais pretensões jurisdicionais, invocou que a (i) exigência de preenchimento de requisitos técnicos, e (ii) a definição de exigências quanto à proveniência dos bens, ambas contidas nos artigos 11º e 24º do Programa de Procedimento, são ilegais, por (i) violarem o disposto no n.º 3 do artigo 75.º e nos artigos 132.º, 164.º e 165.º, todos do CCP, e ainda por (ii) ofenderem o princípio da concorrência e o n.º 4 e 7 a 9 do artigo 49.º do CCP e o Anexo VII do mesmo Código. 40. Sendo estes os contornos conformadores da presente ação, é nosso entendimento que a Autora, com a apresentação da presente ação, procurou evidenciar uma eventual situação de ilegalidade da normação contida nos artigos 11º e 24º do PP. 41. Porém, sem conseguir lograr invocar ou caracterizar de que forma é que a pretensa ilegalidade da normação regulamentar supra referenciada se projeta negativamente na sua esfera jurídica. 42. De facto, embora se compreenda que está em causa a “defesa da legalidade”, ignora-se - por nem sequer foi alegado -, o real alcance e impacto da pretensa ilegalidade na esfera jurídica da Autora, ademais e especialmente, na sua decisão de não se apresentar a concurso. 43. Sucede, porém, que tais elementos -, como ressuma cristalinamente do exposto no sobreditos parágrafos 33) a 37) -, mostravam-se capitais para aferir da existência [ou não] de lesividade na esfera jurídica da Autora, condição determinante da aquisição de legitimidade processual ativa para intervir em juízo. 44. Deste modo, isto é, fracassando a Autora na demonstração da verificação de danos relevantes na sua esfera jurídica por conta da ilegalidade assacada ao Programa de Procedimento, e mostrando-se excluída “(…) excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade (…)” [cfr. paragrafo 33)], é de manifesta evidência que a Autora não dispõe de legitimidade processual ativa para intentar a presente ação. 45. As objeções da Recorrente - plenamente patente na alínea K) das conclusões de Recurso - quanto ao juízo decisório firmado pela 1ª instância são absolutamente imprestáveis para demonstrar a existência de qualquer erro de julgamento de direito no que concerne à declarada procedência da matéria excetiva em análise. 46. De facto, a argumentação que a Recorrente mobiliza como esteio da sua pretensão recursiva – essencialmente atinente à pretensa ilegalidade do Programa do Procedimento -, não constitui qualquer suporte para se concluir, com a certeza e segurança que o direito exige, no sentido de que a Autora dispõe de legitimidade processual ativa para intervir em juízo. 47. E assim fenecem todas as conclusões deste recurso, o que determina, nos termos do art. 636º, nº 1, do NCPC, a prejudicialidade do objecto da ampliação do recurso [aqui integrando-se igualmente a arguição subsidiária de nulidade de sentença]. 48. De facto, como se sumariou no aresto do S.T.A., de 03.11.2021, tirado no processo nº. 02505/10.6BEPRT 0458/17: “(…) a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido, prevista no artigo 636.º do CPC, visa, como a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo deixou consignado em arestos anteriores: “permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes), mas só e apenas se o recurso interposto, sem essa apreciação, for de procedência”. Portanto, a possibilidade de apreciar o pedido de ampliação do objecto do recurso está dependente de uma outra possibilidade, a de o recurso interposto pelas recorrentes poder proceder” [destaque nosso]. 49. Mercê do tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmada a decisão judicial recorrida, e recusado o conhecimento da ampliação do objeto de recurso. 50. Assim se decidirá. * * V – DISPOSITIVO Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmar a decisão judicial recorrida, e recusar o conhecimento da ampliação do objeto de recurso. Custas em ambas instâncias pela Recorrente. Registe e Notifique-se. * * Porto, 01 de março de 2024, [Ricardo de Oliveira e Sousa] [Luís Migueis Garcia em substituição] [Helena Maria Mesquita Ribeiro]

Sumário

I- Nos termos do artigo 103º, nº.2 do C.P.T.A., o pedido de declaração de ilegalidade dos documentos conformadores do concurso pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa.

II- Esta regra de legitimidade pressupõe uma afetação negativa da esfera jurídica da Autora [lesividade] como decorrência da ilegalidade dos documentos conformadores do concurso, estando, por isso, excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos.

III- Ante a evidência do fracasso da Autora na demonstração da verificação de danos relevantes na sua esfera jurídica por conta da ilegalidade assacada ao Programa de Procedimento, deve concluir-se que a Autora não dispõe de legitimidade processual ativa para intentar a presente ação.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores do Tribunal Central Administrativo Norte - Secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos:

* *

I- RELATÓRIO

1. A sociedade [SCom01...], LDA. [doravante [SCom01...]], Autora nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Entidade Demandada o MUNICÍPIO ...], vem intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador-sentença promanada nos autos, que julgou procedente a exceção de ilegitimidade processual ativa e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada da instância.

2. Alegando, a Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

A. Por sentença proferida em 27.09.2023, o Tribunal a quo julgou “procedente a excepção invocada pela Entidade Demandada, com a consequente absolvição da instância, nos termos do disposto no Artigo 89.°, n.° 2 e n.° 4, alínea e) do CPTA e no Artigo 278.°, n.° 1, alínea d) do CPC”, por considerar que [ainda que não se apreenda devidamente se o Tribunal a quo considera que a Recorrente carece (i.) de legitimidade ou (ii.) de falta de interesse em agir], independentemente da ilegalidade que as peças do procedimento possam padecer, a Autora (aqui Recorrente) não demonstrou que as referidas ilegalidades a impediram de apresentar proposta.

B. Portanto, considerou o Tribunal a quo que, numa ação com vista à impugnação dos documentos conformadores do procedimento, (i.) a legitimidade ou (ii.) o interesse em agir, apenas se verificará caso a Recorrente ficasse impossibilitada de apresentar proposta

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA:

C. A sentença proferida é nula por omissão de pronúncia, nos termos do disposto na al. d) do n.° 1 do artigo 615.° do CPC, ex vi aplicável artigo 1.° do CPTA, concretamente, por violação do disposto no n.° 1 do artigo 95.° do CPTA, considerando que, a exceção julgada procedente apenas respeita à legitimidade/interesse em agir para a impugnação dos documentos conformadores do procedimento, nada decidindo relativamente às ilegalidades assacadas - violação do disposto nos artigos 67.°, 68.°, 124.° e 186.° do CPA, dos artigos 267.°, 269.° e 271.° do CCP e da al. c) do artigo 2.° da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto - ao ato de segundo grau que decidiu não apreciar a impugnação administrativa apresentada pela Recorrente “por não se demonstrar verificado o requisito de legitimidade procedimental exigido pelo artigo 186.° do Código do Procedimento Administrativo”

DA IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO

D. A sentença é omissa relativamente a factualidade essencial e que determinaria a adoção de uma decisão distinta, pelo que, nos termos do disposto artigo 640.° do CPC, ex vi aplicável artigo 1.° do CPTA, impugna-se a matéria de facto, devendo ser aditada a matéria de facto:

E. Deve ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 7.° da petição inicial e no artigo 6.° da ampliação, a Autora expressamente invoca “ter interesse em participar no procedimento, desde expurgadas as manifestas ilegalidades de que padece.”.

F. Deve ainda ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 11.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega expressamente a potência, quer a experiência são sujeitas a avaliação.

G. Deve também ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 38.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que «a especificação dos bens, designadamente para os lotes 1 e 2, é realizada por referência à proveniência de um fabricante e por referências a respetiva capacidade técnica do fabricante, definição no critério de adjudicação de aspetos relacionados com a “Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu”, (i.) sem que se encontre fundamento que justifique e (ii.) sem que se tenha previsto a possibilidade de apresentação de dispositivos equivalentes, o que é originador de um obstáculo injustificado à concorrência.».

H. Igualmente deve ser aditada a matéria de facto nos seguintes termos: No artigo 41.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que “estas exigências, ao fazer referência à circunstância de (i.) o fornecedor da caldeira e da turbina ser original equipment manufacturer (OEM), (ii.) os respetivos componentes serem realizados no continente europeu e (iii.) o fornecedor já ter potência elétrica a nível europeu (ainda que sujeito a avaliação), está a condicionar-se ilegalmente a participação no procedimento”.

I. Deverá ainda ser aditado - por referência à al. b) do artigo 4.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial) e do DOC. n.º ... junto com a petição inicial - o seguinte facto:

O artigo 11.° do Programa do procedimento prevê o seguinte:

“1.2- Documento do qual conste a descrição da experiência e capacidade técnica e financeira do Concorrente;

1.3- Documento comprovativo da titularidade de, pelo menos, um centro eletroprodutor em operação em Portugal, dedicado à produção de energia elétrica a partir de biomassa residual florestal;

1.4- Memória descritiva e justificativa do processo de exploração, contendo os seguintes elementos:

(…)

t) Documento comprovativo que o fornecimento da caldeira e da turbina, elementos constituintes da Central de Biomassa, é realizado através de fornecedor original equipment manufacturer (OEM) e que o fabrico dos respetivos componentes é realizado no continente europeu.”

J. Deverá, por fim, ser aditado - por referência à al. b) do artigo 4.° da petição inicial (e apropriado no artigo 14.° da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial) e do DOC. n.º ... junto com a petição inicial - o seguinte facto:

Nos n.°s 1.3 e 1.4 do artigo 24.° do Programa do Procedimento prevê-se que:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

DO ERRO DE JULGAMENTO:

K. A sentença incorre em erro de julgamento por violação:

a. Do disposto no n.° 3 do artigo 75.° e nos artigos 132.°, 164.° e 165.°, todos do CCP e do disposto no n.° 2 e al. e) do n.° 4 do Artigo 89.° do CPTA e na al. d) do n.° 1 do artigo 278.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA, por não ser admissível em procedimento de concurso público a definição dos fatores e subfatores relativos, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes; e

b. Do princípio da concorrência e do n.° 4 e 7 a 9 do artigo 49.° do CCP e, bem assim, do Anexo VII do mesmo Código e na al. d) do n.° 1 do artigo 278.° do CPC, aplicável ex vi artigo 1.° do CPTA;

Na medida em que considera que apenas a impossibilidade de participação no procedimento conferiria legitimidade e/ou interesse em agir para a presente ação e, consequentemente, desconsidera, respetivamente, que:

a. Não é admissível em procedimento de concurso público a definição dos fatores e subfatores relativos, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes, o que impacta com a avaliação das propostas, independentemente de originar, ou não, um impedimento de participar no procedimento; e

b. Não é admissível a referência à proveniência de um fabricante e a referência à respetiva capacidade técnica do fabricante, definição no critério de adjudicação de aspetos relacionados com a “Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu”, (i.) sem que se encontre fundamento que justifique e (ii.) sem que se tenha previsto a possibilidade de apresentação de dispositivos equivalentes, na medida em que as referidas exigências contendendo com aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência, numa parte, e com aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, noutra parte são suscetíveis de impactar com a proposta apresentada pela Recorrente, constituindo uma restrição à forma de elaboração da proposta - sendo que esta exigência, no que concerne aos aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência, é daquelas que não carece de uma análise em concreto, isto é, com vista a aferir se prejudica, em concreto, a apresentação da proposta, pois, mesmo em abstrato, condiciona a apresentação das propostas, na medida em que não permite aos concorrentes escolher, isto é, é a mera circunstância de condicionar - ilegalmente - a escolha da Recorrente que é ilegal, pois irremediavelmente condiciona a sua proposta (…)”.

3. Notificado que foi para o efeito, o Recorrido produziu contra-alegações - as quais integram, a título subsidiário, um pedido de ampliação do objeto do recurso e arguição da nulidade da sentença, que rematou da seguinte forma: “(…)

A- QUESTÃO PRÉVIA - DA INADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO:

I- Relativamente ao recurso sobre matéria de facto, a que se referem os pontos D a J das conclusões da Recorrente, esta não cumpriu o ónus previsto na al. b) do n.° 1 do art. 640° do CPC, aplicado ex vi art. 1° do CPTA, na medida em que não indicou os concretos meios probatórios que impunham decisão diversa, o que deve merecer a rejeição do recurso, nessa parte.

B- QUANTO À QUESTÃO DA NULIDADE DA SENTENÇA:

II- Embora o Tribunal não tenha, efetivamente, decidido quanto às ilegalidades assacadas ao referido ato de segundo grau, julgou procedente uma das exceções dilatórias que - por definição - “obstam a que o tribunal conheça do mérito da causa” (cfr. art. 576° n.° 2 do CPC). Ou seja, apreciar essas ilegalidades implicava uma decisão de mérito, incompatível com a decisão de absolvição da instância que incluiu, de forma abrangente, todo o objeto do processo tal como definido nos pedidos formulados e ulterior ampliação da instância.

III- A referida exceção dilatória constituição evidente questão prévia sobre as questões de mérito. Razão pela qual o Tribunal a quo não incorreu em nulidade alguma, porque se pronunciou sobre a referida exceção, em estrita observância da ordem lógica estatuída no art. 608° n.° 1 e 2 do CPC.

C- QUANTO À IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:

Ponto “E” das conclusões:

IV- O ponto “E” das conclusões da Recorrente é marcadamente conclusivo, porque - justamente - já contém em si a resposta a uma questão de direito, sem referir os concretos factos de onde emerge esse alegado interesse.

V- Acresce que o Recorrido impugnou especificadamente esse “facto”, visto que o art. 7° da p.i. foi objeto de impugnação no art. 17° da contestação e o art. 6° do requerimento de ampliação da instância foi impugnado do art. 30° da oposição da Recorrida à referia ampliação. Pelo que tal “facto” jamais poderia considerar-se provado na decisão ora recorrida.

Ponto “F” das conclusões:

VI- A factualidade alegada no art. 11° da p.i. é, efetivamente verdadeira, sendo - no entanto - mais uma vez conclusiva porque decorre do que resulta diretamente do art. 24° do Programa do Procedimento. Assim, no bom rigor, a haver factos a considerar nesta fase seria o próprio teor das peças do procedimento, maxime do Programa do Procedimento, sem alusões adicionais.

Ponto “G” das conclusões:

VII- Quanto ao ponto “G” das conclusões da Recorrente, este “facto” tem duas componentes distintas; se relativamente à parte que reproduz as peças do procedimento nada teria o Recorrido Município a opor, já quanto à última expressão referida é manifesto que a mesma é conclusiva pois “já contém em si a resposta a uma questão de direito” ou, na verdade, a duas.

VIII- Importa, também, referir que jamais tal facto poderia ser dado como provado nesta fase, pois o alegado no art. 38° da p.i. foi objeto de impugnação especificada no art. 108° da contestação e o alegado no art. 14° da ampliação da instância mereceu a mesma impugnação no art. 32° do respetivo contraditório.

Ponto “H” das conclusões:

IX- O ponto “H” das conclusões traduz “facto” com também com duas componentes distintas: uma mera reprodução de peças do procedimento e a afirmação de que tal condiciona ilegalmente a participação no procedimento. Se relativamente à parte que reproduz as peças do procedimento nada teria o Recorrido Município a opor, já quanto à última expressão referida é manifesto que a mesma é conclusiva pois enuncia a resposta a questões de direito.

X- Importa, igualmente, referir que jamais tal “facto” poderia ser dado como provado nesta fase, pois o alegado no art. 41° da p.i. foi objeto de impugnação especificada no art. 108° da contestação e o alegado no art. 14° da ampliação da instância mereceu a mesma impugnação no art. 32° do respetivo contraditório.

Ponto “I” das conclusões:

XI- Relativamente ao ponto “I” das conclusões da Recorrente, tal consubstancia uma mera reprodução de peças do procedimento pelo que, nessa medida, nada teria o Recorrido Município a opor à sua inclusão, embora tal se afigure indiferente ao mérito do presente recurso.

Ponto “J” das conclusões:

XII- No que tange ao ponto “I” das conclusões, tal consubstancia uma mera reprodução de peças do procedimento pelo que, nessa medida, nada teria o Recorrido Município a opor à sua inclusão, embora tal se afigure, da mesma forma, indiferente ao mérito do presente recurso.

XIII- Resumindo as “questões de facto” suscitadas pela Recorrente, possuímos duas categorias de situações: (i) factos conclusivos, que encerram resposta a questão de facto e a questões de direito; (ii) meras reproduções de peças do procedimento, maxime do Programa do Procedimento.

XIV- A primeira categoria nunca poderia ser, nesta fase, julgada provada, já que, para além de conclusivos, tais “factos” foram expressamente impugnados pelo Recorrido Município sem terem merecido qualquer prova; a segunda categoria é inócua, já que se limita a reproduzir peças do procedimento, sendo absolutamente indiferente à apreciação da exceção que mereceu o sentido da douta sentença recorrida.

QUANTO AOS DEMAIS FUNDAMENTOS DO RECURSO:

XV- Mesmo a consideração das “questões de facto” suscitadas no recurso não altera a bondade da valoração efetuada pelo Tribunal a quo, já que delas não decorre qualquer concretização dos factos a partir dos quais se poderia aferir um real e efetivo interesse da Recorrente em participar no procedimento, nem factos concretos donde se possa extrair uma limitação ou impossibilidade em apresentar proposta, não bastando essa alegação abstrata.

XVI- Subsidiariamente, mas sem prescindir, o Recorrido Município entende que a ilegitimidade se verifica não apenas porque a Recorrente não demonstrou um interesse concreto e aferível em participar no procedimento mas, ainda, porque o quadro legal que constituía o pano de fundo do procedimento impedia a Recorrente de se apresentar a concurso mesmo que os seus pedidos procedessem, conforme invocou nos arts. 1° a 14° da sua contestação.

XVII- O concurso público em apreço foi lançado no âmbito da atribuição de licenças para a exploração de centrais de biomassa, matéria regulada pelo Decreto-Lei n.° 64/2017, de 12 de junho (alterado pelo Decreto-Lei n.° 120/2019, de 22 de agosto e Decreto-Lei n.° 73/2022, de 24/10), que aprovou o regime para novas centrais de biomassa florestal.

XVIII- Foi ao abrigo deste normativo, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.° 73/2022, que o Recorrido Município lançou o concurso público de que curam os autos, sendo que tal regime é limitado “aos pedidos de instalação e exploração de centrais de biomassa apresentados até 31 de março de 2023” - cfr. al. a) do n.° 2 do art. 1° do diploma supra citado.

XIX- Ora, a eventual invalidação do procedimento, adjudicação e atos subsequentes retirará qualquer efeito útil a novo procedimento, visto que aquele prazo de 31/03/2023 é absolutamente preclusivo, sendo condição legal necessária à realização do objeto contratual do concurso em análise, não sendo possível a qualquer adjudicatário futuro obter nova licença.

XX- Pelo que, face ao pedido formulado, a Autora já não poderá apresentar qualquer proposta, segundo o quadro legal vigente, visto que não poderá ser aberto qualquer novo procedimento ou aproveitados os termos do anterior para nova designação de adjudicatário.

XXI- Pelo que a Autora não possui legitimidade ativa para a instauração da presente ação, tal como vem definida no art. 103° n.° 2 do CPTA, visto que também já não pode tirar qualquer vantagem da procedência da ação no plano substantivo.

E- DA AMPLIAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO:

XXII- A douta sentença considerou verificada a exceção da ilegitimidade ativa, mas nada referiu quanto à verificação cumulativa da falta do pressuposto processual do interesse em agir suscitado pelo Recorrido, pelo qual a parte justifica a carência da tutela judiciária, relacionando-se com um interesse adjetivo, que decorre da situação, objetivamente existente, de necessidade de proteção judicial daquele interesse substantivo.

XXIII- Pelo que o Recorrido decaiu quanto a um dos fundamentos que utilizou na sua defesa por exceção, requerendo-se subsidiariamente o conhecimento do fundamento atinente ao interesse em agir por parte deste Tribunal da Relação, prevenindo a necessidade da sua apreciação por potencial procedência da pretensão da Recorrente, tudo nos termos do art. 636° n.° 1 do CPC.

XXIV- Não obstante a Autora se ter inscrito como interessada no procedimento e ter levantado as respetivas peças, o facto é que não apresentou proposta alguma. Ao não ter apresentado qualquer proposta a Recorrente esgotou a possibilidade de efetuar qualquer proposta futura visto que o efeito útil do concurso se esgotou em 31/03/2023 , data-limite para o pedido de atribuição das licenças, conforme supra alegado a propósito da ilegitimidade.

XXV- A eventual procedência da ação não trará qualquer tipo de vantagem ou efeito útil à Recorrente porque jamais poderá apresentar requerimento perante a Administração Central para a instalação e exploração de central de biomassa dentro do prazo legal que já expirou; pelo que já não é possível efetuar novo requerimento, sejam quais forem as vicissitudes processuais dos presentes autos.

XXVI- Nessa medida, não ocorre apenas uma inutilidade no plano substantivo - fonte de ilegitimidade - mas igualmente no plano processual/adjetivo, não existindo qualquer necessidade de tutela daquela dimensão substantiva. Pelo que, concomitantemente, também se verifica a dita exceção da falta de interesse em agir, sendo que ambas as exceções podem, pela sua natureza, ser autonomamente avaliadas e decididas.

XXVII- O interesse visado pela Recorrente resume-se a eliminar a possibilidade de ser atribuída uma licença para o concelho onde a sociedade [SCom02...], com sócios comuns, está em posição de poder desenvolver tal atividade por já ter assinado o respetivo contrato, tendo como único intuito vedar ao Recorrido a possibilidade de competir pela atribuição de tal licença por parte da Administração Central em benefício de posição de sociedade com interesses em comum.

XXVIII- O que constitui uma finalidade processual anómala, e não reveste qualquer interesse em agir legítimo e digno de tutela, não tendo qualquer intenção de, por si, apresentar qualquer proposta.

XXIX- O pressuposto processual do interesse em agir não tem consagração legal expressa, tratando-se de uma exceção inominada que se encontra amplamente aceite na doutrina e jurisprudência como admissível no elenco não taxativo do art. 577° do CPC, causa da absolvição do Réu Município da instância, nos termos do art. 89° n.° 1 do CPTA, pressuposto e normativos que a douta sentença recorrida violou.

F- ARGUIÇÃO SUBSIDIRÁRIA DE NULIDADE DA SENTENÇA - CFR. N.° 2 DO ART. 636° DO CPC:

XXX- Subsidiariamente, caso esta Superior Instância considere inaplicável o regime da ampliação do objeto do recurso, constante do n.° 1 do art. 636° do CPC, nada impedia o Tribunal a quo de conhecer igualmente da exceção da falta de interesse em agir, visto que tem recorte e fundamento diverso da ilegitimidade e que esta não prejudica, necessariamente, aquela.

XXXI- Nessa medida, a douta sentença omitiu indevidamente um segmento decisório sobre a suscitada exceção, o que consubstancia a nulidade prevista na al. d) do n.° 1 do art. 615° do CPC, que subsidiariamente se argui, nos termos e para os efeitos previstos no art. 636° n.° 2, primeira alternativa, do CPC.

4. A Recorrente respondeu ao pedido de ampliação do objeto do recurso, defendendo a improcedência do mesmo ou, quando assim não se entenda, “(…) com fundamento na alegação do Recorrido, no sentido em a Recorrente ao não ter apresentado proposta “esgotou a possibilidade de efetuar qualquer proposta futura visto que o efeito útil do concurso se esgotou em 31/03/2023, data-limite para o pedido de atribuição das licenças”, deverá ser admitido o pedido de reenvio prejudicial (…)”.

5. Após algumas vicissitudes processuais, o Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

6. O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito vertido no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A.

7. Cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

* *

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

8. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

9. Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir são as seguintes:

(i) Quanto ao recurso interposto pela [SCom01...], determinar se o despacho saneador-sentença recorrido enferma de (i) nulidade de sentença, por omissão de pronúncia: (ii) de erro de julgamento de facto, por errada apreciação e fixação da matéria de facto; (iii) ainda de erro de julgamento de direito, por violação do disposto no n.º 3 do artigo 75.º e nos artigos 132.º, 164.º e 165.º, todos do CCP e do disposto no n.º 2 e al. e) do n.º 4 do Artigo 89.º do CPTA e na al. d) do n.º 1 do artigo 278.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

(ii) Quanto à ampliação de recurso pretendida nos autos, determinar (i) se assiste razão ao Recorrido quando advoga que a Recorrente não é detentor de interesse em agir, ou, na hipótese de não ser aplicável o regime de ampliação do objeto do recurso, (ii) se a decisão judicial posta em crise no presente recurso padece de nulidade de sentença, por omissão de pronúncia.

10. Assim sendo, estas serão, por razões de precedência lógica, as questões a apreciar e decidir.

* *

III- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO

11. O T.AF. do Porto, por decisão judicial editada em 27.09.2023, julgou procedente a exceção de ilegitimidade processual ativa e, consequentemente, absolveu a Entidade Demandada da instância.

12. Patenteiam as conclusões alegatórias que a Recorrente insurge-se contra esta decisão judicial, por manter a firme convicção de a mesma enferma de (i) nulidade da sentença, por omissão de pronúncia; (ii) erro de julgamento de facto, por errada apreciação e fixação da matéria de facto; e ainda (iii) erro de julgamento de direito, por violação do disposto no n.º 3 do artigo 75.º e nos artigos 132.º, 164.º e 165.º, todos do CCP e do disposto no n.º 2 e al. e) do n.º 4 do Artigo 89.º do CPTA e na al. d) do n.º 1 do artigo 278.º do CPC, aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

13. Vejamos estas questões especificadamente.

14. Assim, e com reporte para o primeiro esteio argumentativo, cabe notar que a Recorrente clama o Tribunal a quo “(…) nada decidiu relativamente às ilegalidades assacadas – violação do disposto nos artigos 67.º, 68.º, 124.º e 186.º do CPA, dos artigos 267.º, 269.º e 271.º do CCP e da al. c) do artigo 2.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto – ao ato de segundo grau que decidiu não apreciar a impugnação administrativa apresentada pela Recorrente “por não se demonstrar verificado o requisito de legitimidade procedimental exigido pelo artigo 186.º do Código do Procedimento Administrativo (…)”, dessa forma, incorrendo em omissão de pronuncia, determinante da nulidade da sentença recorrida, nos termos da alínea d) do nº1 do artigo 615º do CPC.

15. Porém, sem qualquer amparo de razão.

16. Na verdade, incumbe ao Tribunal o conhecimento de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas segundo a ordem imposta pela sua precedência lógica, sem prejuízo do conhecimento oficioso de outras, permitido ou imposto por lei, devendo analisar-se, em primeira linha, as questões que possam obstar ao conhecimento do mérito do pedido [cf. art. 95.°, n.° 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) em articulação com o art. 608.°, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil (CPC)].

17. Quer isto tanto significar que, em termos de precedência lógica, compete ao Tribunal conhecer (i) das questões que possam obstar ao conhecimento do mérito do pedido – designadamente, a existência de eventuais exceções dilatórias -, e, uma vez ultrapassado este crivo processual, do (ii) mérito dos autos sempre nos termos e com o alcance gizados pelas partes, sem prejuízo, claro está, do conhecimento oficioso de quaisquer outras questões que se imponham nos autos.

18. Ora, entre os fundamentos para a absolvição da instância figura, nos termos do disposto na alínea d) e e) do nº 1 do art.º 278.º do CPC, a “ilegitimidade das partes” e/ou a “procedência de alguma outra excepção dilatória”.

19. Neste enquadramento, é de manifesta evidência que a procedência de matéria excetiva de natureza dilatória é determinante da absolvição da instância, e, dessa sorte, da prejudicialidade do conhecimento do mérito dos autos.

20. Volvendo ao caso em análise, cabe notar que a sentença recorrida determinou a absolvição da instância da Entidade Demandada, por verificação da excepção de ilegitimidade processual ativa, em função do que resultou prejudicado o conhecimento do mérito dos autos, mormente das ilegalidades imputadas ao ato impugnado.

21. Logo, não se verifica qualquer omissão de pronúncia, uma vez que esta não abrange as questões submetidas pelas partes cujo conhecimento resulte prejudicado pela solução dada a outras.

22. Concludentemente, o despacho saneador-sentença recorrido não padece da assacada nulidade de sentença fundada na violação do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, a qual improcede.

23. O que nos transporta para a segunda questão suscitada no recurso ora em análise, e que se prende com o eventual erro de julgamento de facto, por errada apreciação e fixação da matéria de facto, do despacho saneador-sentença recorrido.

24. Esta questão está veiculada nas conclusões D) a J) do recurso da Recorrente supra transcritas, substanciando-se na alegação de que o Tribunal errou ao não dar como provado o tecido fáctico que dali consta.

25. Efetivamente, veio a Recorrente colocar em causa que o Tribunal a quo não tenha dado como demonstrada a seguinte matéria de facto:

(i) “ No artigo 7.º da petição inicial e no artigo 6.º da ampliação, a Autora expressamente invoca “ter interesse em participar no procedimento, desde expurgadas as manifestas ilegalidades de que padece.”.

(ii) “ No artigo 11.º da petição inicial (e apropriado no artigo 14.º da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega expressamente a potência, quer a experiência são sujeitas a avaliação;

(iii) “No artigo 38.º da petição inicial (e apropriado no artigo 14.º da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que «a especificação dos bens, designadamente para os lotes 1 e 2, é realizada por referência à proveniência de um fabricante e por referências a respetiva capacidade técnica do fabricante, definição no critério de adjudicação de aspetos relacionados com a “Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu”, (i.) sem que se encontre fundamento que justifique e (ii.) sem que se tenha previsto a possibilidade de apresentação de dispositivos equivalentes, o que é originador de um obstáculo injustificado à concorrência.».”;

(iv) “No artigo 41.º da petição inicial (e apropriado no artigo 14.º da ampliação, em que dá por integralmente reproduzida o alegado na petição inicial), a Autora alega que “estas exigências, ao fazer referência à circunstância de (i.) o fornecedor da caldeira e da turbina ser original equipment manufacturer (OEM), (ii.) os respetivos componentes serem realizados no continente europeu e (iii.) o fornecedor já ter potência elétrica a nível europeu (ainda que sujeito a avaliação), está a condicionar-se ilegalmente a participação no procedimento”.

(iv) “O artigo 11.º do Programa do procedimento prevê o seguinte:

“1.2- Documento do qual conste a descrição da experiência e capacidade técnica e financeira do Concorrente;

1.3- Documento comprovativo da titularidade de, pelo menos, um centro electroprodutor em operação em Portugal, dedicado à produção de energia elétrica a partir de biomassa residual florestal;

1.4- Memória descritiva e justificativa do processo de exploração, contendo os seguintes elementos:

(…)

(v) “O artigo 11.º do Programa do procedimento prevê o seguinte:

“Nos n.ºs 1.3 e 1.4 do artigo 24.º do Programa do Procedimento prevê-se que:

1. 3 Serão considerados os seguintes fatores:

A. Potência elétrica total em Centrais de Biomassa exploradas pelo Concorrente em Portugal.

B. Potência elétrica total instalada pelo fabricante da caldeira que será utilizada na Central de Biomassa, a nível europeu.

C. Experiência do Concorrente com a exploração de Centrais de Biomassa (> 10 MVA).

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

26. Contudo, a (i) formulação de juízos conclusivos e/ou de direito e a (ii) representação de (ii.1) ocorrências processuais e/ou de (ii.2) eventuais regimes jurídicos não têm lugar no domínio da fixação da matéria de facto.

27. Realmente, a matéria de facto a coligir no probatório reporta-se exclusivamente à verificação de “eventos históricos” e não à (i) qualificação subjetiva e/ou legal de tais eventos ou mesmo à (ii) representação de (ii.1) ocorrências processuais e/ou de (ii.2) eventuais regimes jurídicos.

28. Assim, sendo essa a natureza substancial do tecido alegado pela Recorrente no domínio do erro de julgamento de facto em análise, é para nós absolutamente apodítico que o mesmo não deve integrar o probatório reunido nos autos, sob pena de se incorrer em violação das regras que devem presidir à fixação da matéria pertinente à boa decisão da causa.

29. Tal é quanto basta para desatender, sem necessidade de discussão adicional, o erro de julgamento da decisão da matéria de facto em análise.

30. Ponderado o acabado de julgar, temos então que a matéria de facto pertinente é a dada como provada na sentença «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida, como decorre do art. 663º, n.º 6, do CPC.

31. Dissolvida esta segunda problemática, resta-nos, pois, a questão de saber se a sentença incorreu [ou não] em erro de julgamento de direito.

32. Adiante-se, desde já, que a resposta é, manifestamente, desfavorável, às pretensões da Recorrente.

33. Na verdade, e acordo com o disposto no artigo 103º, nº. 2 do C.P.T.A., o pedido de declaração de ilegalidade dos documentos conformadores do concurso “(…) pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa, podendo ser cumulado com o pedido de impugnação de ato administrativo de aplicação das determinações contidas nos referidos documentos (…)”.

34. A respeito desta normação de lei ordinária, referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª Edição, pág. 828, ponto 3), o seguinte: “(…)

Nos termos do n.º 2, "o pedido de declaração de ilegalidade pode ser deduzido por quem participe ou tenha interesse em participar no procedimento em causa". Estabelece-se assim, neste domínio, um regime específico de legitimidade ativa, que é mais restritivo que o previsto para a impugnação de atos pré-contratuais, em que funcionam, por remissão do artigo 101º, os critérios gerais do artigo 55º (cfr. nota 2 ao artigo 101º). À fase do regime anterior à revisão de 2015, na ausência de qualquer regra específica de legitimidade ativa, e face à relação de complementaridade existente entre a impugnação de atos pré-contratuais e a impugnação de documentos conformadores do procedimento, parecia dever entender-se que teria legitimidade para impugnar os atos normativos quem pudesse também impugnar os atos administrativos que viessem dar-lhes aplicação. Pelo contrário, o Código torna hoje claro que só têm legitimidade ativa os participantes no procedimento pré-contratual, que possam ser afetados na sua situação jurídica, ao longo do procedimento, pelas disposições em causa, ou os potenciais interessados em participar no procedimento(1010).

Trata-se de uma regra de legitimidade que se circunscreve à relação jurídica intersubjetiva, pressupondo um interesse pessoal no resultado do procedimento, pelo que ela está associada a um requisito de lesividade. Está, por conseguinte, excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade ou de interesses coletivos, ou num interesse em agir que releve apenas no âmbito de uma relação interorgânica (…)” [destaque nosso].

35. No mesmo sentido, isto é, no sentido da regra de legitimidade processual prevista no artigo 103º, nº. 2 do C.P.T.A. reclama para a sua verificação a existência de lesividade, pronunciou-se já o Tribunal Central Administrativo Sul no arestos de 22.09.2022 e 12.10.2023, tirados nos processos nº. 79/22.4 BELSB e 1035/22.8 BESNT, respetivamente, este último, em cujo sumário se pode ler que: “(…) I - Para efeitos do art. 103º, nºs 2 e 3 do CPTA, detém legitimidade ativa, não apenas quem tenha participado no procedimento pré-contratual, como os potenciais interessados em participar no procedimento que possam ser afetados na sua situação jurídica. Pressupõe, pois, a existência de um prejuízo (lesividade) que in casu inexiste, pois, como assume a Recorrente, jamais poderia (pretendia) participar no procedimento sub iudice (…)”.

36. Subscrevemos plenamente esta linha jurisprudencial, por ser a que mais se coaduna com o espírito da lei, para além de recolher pleno apoio da doutrina.

37. Assim, a legitimidade da Autora para impugnar judicialmente documentos conformadores do concurso dependerá da circunstância de ter sido afetada na sua posição jurídica [no sentido de uma desvantagem] como decorrência da alegada ilegalidade dos documentos conformadores do concurso.

38. Debruçando-nos sobre o caso sujeito, logo se constata que a Autora intentou a presente ação de contencioso pré-contratual no T.A.F. do Porto, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser julgada ilegal “(…) a decisão de contratar e, bem assim, as peças do procedimento (…)”.

39. De modo a sustentar tais pretensões jurisdicionais, invocou que a (i) exigência de preenchimento de requisitos técnicos, e (ii) a definição de exigências quanto à proveniência dos bens, ambas contidas nos artigos 11º e 24º do Programa de Procedimento, são ilegais, por (i) violarem o disposto no n.º 3 do artigo 75.º e nos artigos 132.º, 164.º e 165.º, todos do CCP, e ainda por (ii) ofenderem o princípio da concorrência e o n.º 4 e 7 a 9 do artigo 49.º do CCP e o Anexo VII do mesmo Código.

40. Sendo estes os contornos conformadores da presente ação, é nosso entendimento que a Autora, com a apresentação da presente ação, procurou evidenciar uma eventual situação de ilegalidade da normação contida nos artigos 11º e 24º do PP.

41. Porém, sem conseguir lograr invocar ou caracterizar de que forma é que a pretensa ilegalidade da normação regulamentar supra referenciada se projeta negativamente na sua esfera jurídica.

42. De facto, embora se compreenda que está em causa a “defesa da legalidade”, ignora-se - por nem sequer foi alegado -, o real alcance e impacto da pretensa ilegalidade na esfera jurídica da Autora, ademais e especialmente, na sua decisão de não se apresentar a concurso.

43. Sucede, porém, que tais elementos -, como ressuma cristalinamente do exposto no sobreditos parágrafos 33) a 37) -, mostravam-se capitais para aferir da existência [ou não] de lesividade na esfera jurídica da Autora, condição determinante da aquisição de legitimidade processual ativa para intervir em juízo.

44. Deste modo, isto é, fracassando a Autora na demonstração da verificação de danos relevantes na sua esfera jurídica por conta da ilegalidade assacada ao Programa de Procedimento, e mostrando-se excluída “(…) excluída a possibilidade de a ação ser proposta com base na mera invocação do interesse geral da legalidade (…)” [cfr. paragrafo 33)], é de manifesta evidência que a Autora não dispõe de legitimidade processual ativa para intentar a presente ação.

45. As objeções da Recorrente - plenamente patente na alínea K) das conclusões de Recurso - quanto ao juízo decisório firmado pela 1ª instância são absolutamente imprestáveis para demonstrar a existência de qualquer erro de julgamento de direito no que concerne à declarada procedência da matéria excetiva em análise.

46. De facto, a argumentação que a Recorrente mobiliza como esteio da sua pretensão recursiva – essencialmente atinente à pretensa ilegalidade do Programa do Procedimento -, não constitui qualquer suporte para se concluir, com a certeza e segurança que o direito exige, no sentido de que a Autora dispõe de legitimidade processual ativa para intervir em juízo.

47. E assim fenecem todas as conclusões deste recurso, o que determina, nos termos do art. 636º, nº 1, do NCPC, a prejudicialidade do objecto da ampliação do recurso [aqui integrando-se igualmente a arguição subsidiária de nulidade de sentença].

48. De facto, como se sumariou no aresto do S.T.A., de 03.11.2021, tirado no processo nº. 02505/10.6BEPRT 0458/17: “(…) a ampliação do âmbito do recurso a requerimento do Recorrido, prevista no artigo 636.º do CPC, visa, como a jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo deixou consignado em arestos anteriores: “permitir ao recorrido a reabertura da discussão sobre determinados pontos (fundamentos) que foram por si invocados na acção (e julgados improcedentes), mas só e apenas se o recurso interposto, sem essa apreciação, for de procedência”. Portanto, a possibilidade de apreciar o pedido de ampliação do objecto do recurso está dependente de uma outra possibilidade, a de o recurso interposto pelas recorrentes poder proceder” [destaque nosso].

49. Mercê do tudo o quanto ficou exposto, deverá ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional, confirmada a decisão judicial recorrida, e recusado o conhecimento da ampliação do objeto de recurso.

50. Assim se decidirá.

* *

V- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, confirmar a decisão judicial recorrida, e recusar o conhecimento da ampliação do objeto de recurso.

Custas em ambas instâncias pela Recorrente.

Registe e Notifique-se.

* *

Porto, 01 de março de 2024,

[Ricardo de Oliveira e Sousa]

[Luís Migueis Garcia em substituição]

[Helena Maria Mesquita Ribeiro]

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I- RELATÓRIO

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