252/1 O.8PAOLH.E1 - Tribunal da Relação de Évora

À definição e concretização dos limites do caso julgado formal no decurso de determinado processo não é alheia a consideração dos concretos efeitos e da repercussão desses limites na esfera do condenado, devendo procurar manter-se a “fidelização do processo penal ao ideário socializador”, numa verdadeira unidade do direito penal e do processo penal no mesmo pensamento fundamental.

2. Se já após a prolação de despacho que julgou culposo o incumprimento do trabalho que substituíra a pena de multa e ordenou o cumprimento da prisão subsidiária, vem o arguido, no prazo do recurso, dar conhecimento de factos justificantes desse incumprimento, não está o tribunal impedido de reapreciar as novas circunstâncias e de ponderar a suspensão da prisão subsidiária, sendo de reconhecer um valor de caso julgado rebus sic stantibus às decisões proferidas no âmbito dos arts 48º e 49º do CP.

3. A prisão como última ratio não é mera afirmação de princípio, exigindo uma concretização permanente no direito aplicado. O referente é sempre o de “punir para reintegrar” e não o de punir para “segregar” ou “castigar”, no cumprimento do programa, legal e constitucional, de “Direito Penal Mínimo”, em que a prisão se reserva aos crimes mais graves.

4. Em caso de furto de uma garrafa de whisky em supermercado (tendo sido a coisa subtraída logo recuperada e devolvida), por delinquente primário, alcoólico, de 42 anos, a suspensão da prisão subsidiária condicionada ao dever do condenado se manter integrado na Comunidade Terapêutica onde seguia já programa terapêutico, apresenta-se claramente preferível ao cumprimento imediato de 85 dias de prisão subsidiária.

Acordam na Secção Criminal:

1. No Processo nº 252/1 O.8PAOLH da Comarca de Faro foi proferido despacho em que se determinou a notificação pessoal do arguido JMPC para, em 5 (cinco) dias, consignar nos autos se dá o seu consentimento à sujeição da suspensão da execução da prisão subsidiária ao dever de se manter integrado na Comunidade Terapêutica Sol Nascente até ao términus do programa terapêutico que se encontra em curso.

Inconformado com o decidido, recorreu o Ministério Público, concluindo:

“1. Por despacho que faz fls. 336 a 344, proferido em 02 de Abril de 2015, o tribunal a quo revogou o despacho proferido a fls, 271 a 274, proferido em 05 de Fevereiro de 2014 e transitado em julgado em 27 de Novembro de 2014, que havia julgado como injustificada a recusa do arguido em cumprir integralmente as horas de trabalho pelas quais, a seu pedido, foi substituída a pena de 100 dias de multa em que foi condenado nos presentes autos e, que por sua vez, considerou exequível a correspondente pena de cinquenta e seis dias de prisão subsidiária ordenando que, após trânsito em julgado e caso o arguido não procedesse ao pagamento do remanescente da multa, fossem emitidos mandados de condução do mesmo ao EP.

2. Deste modo, o despacho que faz fls, 336 a 344 violou o princípio do caso julgado formal pois o trânsito em julgado do despacho que faz fls. 271 a 274 precludiu o poder jurisdicional sobre a exequibilidade dos cinquenta e seis dias de prisão subsidiária aí fixados, a qual é de imediata execução (actio judicati) atento o não pagamento do remanescente da multa,

3. Por outro lado, ao optar pela suspensão da execução daquela pena de prisão subsidiária pelo período de 1 (um) ano, e ao determinar a notificação pessoal do arguido para, em cinco dias, consignar nos autos se dava o seu consentimento à sujeição ao dever de, nesse prazo, "se manter integrado na Comunidade Terapêutica Sol Nascente até ao terminus do programa terapêutico que se encontrava em curso” sendo que o seu silêncio valeria corno consentimento, o

Tribunal a quo violou ainda o disposto no art.° 49º nº 4 do Código Penal, in fine, que determina que o disposto no seu nº 3 só é aplicável se o incumprimento do trabalho não foi imputável ao arguido.

4. Termos em que deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, o despacho proferido pelo Tribunal a quo em 02 de Abril de 2015, constante a fls. 336 a 344 ser revogado mantendo-se e cumprindo-se o despacho proferido a fls. 271 a 274, já transitado em julgado a 27 de Novembro de 2014.”

O arguido respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:

“1. É essencialmente, pelas razões expostas, que entendemos que determinar, o cumprimento imediato da prisão subsidiária, equivaleria, a desvirtuar, por completo, a finalidade da pena imposta ao arguido e é por essa razão que não concordamos com o Digno Magistrado do Ministério Público quando afirma inexistir “ falta de fundamento legal para a suspensão da execução da pena de prisão subsidiária (…)”, não consideramos pois, que esteja a ser violado o dispositivo do n.º 4 do artigo 49.º do C.P, uma vez que o artigo 49.º do C.P, tem que ser interpretado no contexto do ordenamento visto na sua globalidade, v.g do estabelecido no aludido n.º 1 do artigo 40.º do mesmo diploma legal.

2. Ora, no entender do respondente, bem decidiu o tribunal a quo ao determinar, a suspensão da execução da pena de prisão subsidiária pelo período de um ano, e condicionar tal suspensão ao dever do arguido se manter integrado na Comunidade Terapêutica Sol Nascente, até ao terminus do programa terapêutico que se encontra em curso.”

Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-geral Adjunta emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento, discorrendo embora: “Com todo o respeito pelo esforço argumentativo expendido no douto despacho de fls. 44, com o qual estamos em completo acordo no que respeita às deterioradas condições de vida do arguido, sendo que a exequibilidade do decidido a fls. 25 revelar-se-á absolutamente impróprio, desadequado e até desumano para o actual quadro de vida e de saúde do arguido, chegados aqui deparamo-nos com uma limitação jurídica e formal que afecta a estabilidade das decisões e que é absolutamente inultrapassável. E isto porque o caso julgado formal entretanto formado nos autos no que respeita à decisão de fls. 25 e segs, devidamente transitada em julgado, o impede.” Conclui, então, pela procedência do recurso.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. O despacho recorrido é, na íntegra, o seguinte:

“--- Consigno que no dia de hoje ordenei verbalmente à Exma. Escrivã-Adjunta EM que contactasse telefonicamente a Comunidade Terapêutica Sol Nascente, com vista a aquilatar sobre se o condenado, JMPC, ali permanece integrado.

--- Mais consigno ter sido informada pela Sra. Escrivã-Adjunta que, efectuado tal contacto, foi-lhe reportado que o condenado ali se mantém em tratamento.

--- Por sentença datada de 10 de Janeiro de 2012, transitada em julgado em 16 de Fevereiro de 2012, foi JMPC condenado na pena de 100 (cem) dias de multa, à razão diária de € 5,00 (cinco euros).

--- A fls, 147 veio o condenado requerer a substituição daquela pena por trabalho a favor da comunidade, na sequência do que, por despacho datado de 12 de Junho de 2012, foi aquela pena de multa substituída por 1 00 (cem) horas de trabalho a favor da comunidade, a prestar junto do Parque Natural da Ria Formosa, em Olhão.

--- Patenteando, desde o início, um incumprimento irregular, o condenado apenas viria a cumprir um total de 15 (quinze) horas de trabalho a favor da comunidade; com efeito, no decurso do cumprimento da pena de substituição, JMPC sofreu uma crise de epilepsia e, por via disso e porque "não denotou qualquer interesse no sentido de optimizar a sua situação socioeconómica e/ou aderir a consulta de alcoolismo", a Exma. Técnica da Direcção¬Geral de Reinserção e Serviços Prisionais responsável pelo acompanhamento do cumprimento da pena substitutiva consignou que o condenado não reunia condições para desenvolver trabalho comunitário.

--- Na sequência daquela informação, o condenado prestou declarações (cfr. fls, 232 a 233), mostrando-se disponível para realizar trabalho comunitário e afirmando que se encontrava medicado, pelo que não voltou a sofrer qualquer episódio de perda de consciência causado por epilepsia.

--- Solicitada, novamente, a intervenção dos técnicos da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, foram os autos informados, a fls. 249, que, "conforme solicitado e em aditamento à anterior informação de 12 Novembro/2012, cumpre informar V. Ex" que conforme então fora veiculado pela única referência social de JC - MR -, que constitui igualmente a única possibilidade de contactar JC, este desvinculara-se do acordado com este serviço em 10 de Outubro/2012: solicitar Rendimento Social de Inserção por forma a optimizar a sua situação sócio-económica e/ ou reunir condições para custear medicação que viesse a ser prescrita em consulta de alcoologia -, não tendo desde então JC comparecido e/ou contactado esta Equipa. Afigura-se-nos ser de salientar que, na globalidade, JC sempre evidenciou uma atitude de desinteresse no sentido de aderir a intervenção terapêutica na área da alcoologia, tendo verbalizado aceitação face à insistência da técnica (atendendo ser aquele comportamento aditivo o seu principal factor de risco) e de MR. Segundo o indicado por MR, JC ausentou-se do Algarve desde meados de Março p.p. - tendo-se associado a um grupo de elementos de etnia cigana, feirantes -, desconhecendo o seu actual paradeiro e não detendo qualquer forma de contactar o mesmo".

--- Face a esta informação, o Mm. Juiz então titular dos autos proferiu despacho em 05 de Setembro de 2013, sublinhando a inexistência de condições para o cumprimento do trabalho a favor da comunidade - em vista do quadro clínico de epilepsia/alcoolismo patenteado por JMPC, a demandar o seu encaminhamento para uma solução da sua problemática aditiva - e designando nova data para a tomada de declarações ao condenado, "com vista a ponderar eventuais condições de que dependa uma eventual suspensão da execução de pena de prisão subsidiária" - cfr. fls. 252 a 253.

--- Tal audição não veio a concretizar-se porquanto deixou de ser conhecido o paradeiro do condenado.

--- Nessa sequência, o Mm. Juiz então titular dos autos proferiu o despacho que faz fls. 271 a 274 dos autos, ali concluindo "pela existência de uma verdadeira recusa injustificada de prestar o trabalho comunitário" (considerando que, como ali escreveu, o condenado "cumpriu unicamente quinze horas de trabalho (fls. 215) e, pese embora tenha verbalizado interesse na realização do trabalho, os seus actos sempre revelaram o oposto - não compareceu na entidade beneficiária salvo quando foi interpelado para o efeito pelos serviços da Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que, por contacto telefónico, insistiram por diversas vezes para que comparecesse; revelou sofrer de alcoolismo, embora não tenha mostrado disponibilidade para se submeter a tratamento (pese embora também quanto a este aspecto verbalize coisa diversa").

¬--- Nessa conformidade, foi considerada em dívida a multa remanescente de 85 (oitenta e cinco) dias, perfazendo o valor global de € 425,00 (quatrocentos e vinte cinco euros), tendo sido ordenado que caso o condenado ao correspondente pagamento no prazo de dez dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, se consideraria imediatamente exequível a pena de 56 (cinquenta e seis) dias de prisão subsidiária.

--- Notificado do despacho ora em referência, veio o condenado, através da sua ilustre Defensora, consignar estar desempregado e não auferir rendimentos a qualquer título, estar na situação de sem-abrigo, desorganizado, com poucos hábitos de higiene e com um estado de saúde debilitado, vivendo da caridade e do apoio da Associação Crescer na maior - Associação de Intervenção Comunitária em Lisboa. Mais ali se expendeu estar o condenado a ser seguido na Unidade de Alcoologia de Lisboa e pretender ingressar na Comunidade Terapêutica Sol Nascente, com vista a realizar tratamento da sua dependência alcoólica - cfr. fls. 320 a 321.

--- Por despacho de 18 de Novembro último, foi determinado que se solicitasse à Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais que averiguasse por deveres ou regras de conduta de conteúdo não económico ou financeiro que pudessem vir a ser impostos a JMPC no decurso de eventual período de suspensão da execução da prisão subsidiária -

--- A fls. 333 e seguintes, veio a Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais informar que "JC deu entrada no Centro de Acolhimento Vitae no dia 30-06-2014, pelo facto de à época se encontrar em situação de sem-abrigo e a arrumar carros, uma vez que viera de Olhão para Lisboa, sem qualquer enquadramento económico, laboral, familiar e habitacional. Numa primeira fase, o arguido mostrou-se desorganizado, sob a dependência de bebidas alcoólicas e resistente à mudança, mas após a intervenção de vários técnicos de distintos serviços sociais e médicos, o mesmo foi manifestando motivação no sentido de alterar o seu estilo de vida, motivo pelo qual solicitou ajuda externa nesse sentido. Nessa decorrência, o arguido beneficiou de um internamento na Unidade de Alcoologia de Lisboa, pelo período de quinze dias, durante o qual fez desabituação à ingestão de bebidas alcoólicas, com recurso a farmacologia consentânea.

--- Posteriormente, através da Associação de Intervenção Comunitária - Crescer na Maior - que assegurou o seu transporte, o arguido integrou, no dia 18-12-2014, a Comunidade Terapêutica Sol Nascente, onde se mantém presentemente. O programa terapêutico na Comunidade supra aludida tem a duração prevista de um ano, podendo-se o mesmo prolongar por mais seis meses, consoante as necessidades do arguido. No presente, para além das várias actividades ocupacionais que JC integra, participa em sessões individuais e de grupo destinadas ao seu problema aditivo, tomando também medicação dirigida ao seu problema de epilepsia. Atendendo a que o actual enquadramento do arguido está a dar resposta às suas necessidades clínicas, bem como de reinserção, somos de parecer que o mesmo beneficiava com a prossecução terapêutica em curso, com vista a alcançar a supressão do seu problema aditivo, que consequentemente o levará a adoptar comportamentos mais ajustados e socialmente aceites. No entanto, é com alguma reserva que encaramos o actual enquadramento de JC, na medida em que o mesmo já interrompeu várias terapêuticas da mesma índole e verbalizou intenção de se afastar da actual antes do termo previsto".

--- Ali se concluiu que "atendendo a que a incapacidade económica do arguido, bem como o seu quadro de saúde - ainda que no presente esteja clinicamente vigiado - o impossibilitaram de cumprir com as injunções fixadas no âmbito do presente processo, consideramos que a obrigatoriedade do arguido de prosseguir com o programa terapêutico que tem em curso, na Comunidade Terapêutica Sol Nascente ( ... ), responde às suas necessidades clínicas bem como criminógenas, pelo que a sugerimos como um dever/regra de conduta. ( ... )".

--- O Digno Magistrado do Ministério Público pronunciou-se nos termos constantes de fls. 335, que aqui se dão por integralmente reproduzidos, pugnando pela emissão de mandados de condução do condenado a estabelecimento prisional para cumprimento dos dias de prisão subsidiária declarada exequível por despacho transitado em julgado.

--- Importa decidir.

--- Começaremos por dar a nossa concordância ao expendido pelo Digno Magistrado do Ministério Público no que tange ao meio próprio para colocar em crise o despacho que declarou exequível a prisão subsidiária (na sequência da revogação - em sentido impróprio - da pena de substituição de trabalho a favor da comunidade): o recurso.

--- Já não concordamos com o ali expendido pelo Digno Procurador-Adjunto no que concerne à inadmissibilidade legal de, neste momento e atendendo às particularidades do caso concreto (ao qual terá de aplicar-se a lei, feita geral e abstracta), lançar mão do instituto da suspensão da execução da prisão subsidiária, nos termos do preceituado no nº 3 do art. 49° do Código Penal.

Com efeito, se é verdade que, no caso concreto, o Mmo O Juiz que proferiu o despacho de fls. 271 a 274 dos autos concluiu "pela existência de uma verdadeira recusa injustificada de prestar o trabalho comunitário", não menos certo é que o fez - conforme se depreende, com segurança, da redacção dada ao texto - porque, reconhecendo a dependência alcoólica vivenciada por JMPC (associada a um quadro de epilepsia que determinou, inclusive, que houvesse sofrido um acidente durante a prestação do trabalho a favor da comunidade), concluiu que o mesmo não mostrou "disponibilidade para se submeter a tratamento" - sendo, ainda, patente que, quando, anteriormente, designou segunda data para a tomada de declarações ao condenado, o Mmº Juiz logo perspectivou poder vir a suspender na sua execução, a prisão subsidiária em que viesse a converter o remanescente da multa, atenta a impossibilidade de prestação das horas de trabalho, na sua globalidade.

--- Revogada que foi a pena substitutiva da multa e notificado que foi o condenado para efectuar o pagamento do quantitativo ainda em dívida - correspondente a 85 (oitenta e cinco) dias de multa -, não vemos razão para não ponderar, neste momento, a possibilidade de o condenado provar que o não pagamento da multa que não é imputável.

--- Estamos com o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06/02/2013 (disponível em www.dgsi.pt.proc.n.o1038/98.1TBVIS.C1) quando ali se escreve que, "para o efeito [de aquilatar da verificação dos pressupostos de suspensão da execução da prisão subsidiária], o que interessa é a situação que o arguido mantém na época em que se lhe impõe a prisão subsidiária, pois só a sua capacidade económica nesta altura releva para a suspensão da prisão subsidiária".

--- Conforme pode ler-se no Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25/09/2012 (citado naqueloutro aresto), "a prisão subsidiária da multa principal não paga está longe de constituir realidade pacífica no domínio das consequências jurídicas do crime, suscitando problemas do ponto de vista político criminal, dogmático e de constitucionalidade, que em sistemas jurídicos de que somos próximos deu mesmo origem a decisões dos respectivos tribunais constitucionais. Na verdade, se são conhecidas as vantagens da pena de multa que levam a que se mantenha como opção legislativa significativa para a pequena e média criminalidade, continuando a ser aplicada também entre nós, são-lhe apontados inconvenientes de relevo, sendo essencialmente duas as questões de maior importância e gravidade que se têm suscitado. Por um lado, a desigualdade resultante das diferenças de fortuna dos condenados e, por outro, os casos de falta de pagamento por falta de meios económicos, que pode levar a que, na prática, acabe por sancionar-se alguém com a prisão, não por ser essa a reacção penal necessária e adequada para punir o ilícito praticado, mas por falta de meios para satisfazer a sanção pecuniária aplicada. A consciência da sua gravidade tem levado a tentativas sérias de resolver ou minorar aqueles problemas, sendo disso exemplo, no que concerne à questão da desigualdade, o sistema de dias de multa, nomeadamente, quanto ao quantitativo diário que deve ser fixado de acordo com a situação económica e financeira do condenado, como sucede entre nós (art. 47º nº 2 do C. Penal), ou através de alternativas à declaração e efectividade do cumprimento de prisão subsidiária nos casos de falta de pagamento da multa, de que o nosso código penal é igualmente exemplo, no que concerne ao segundo problema destacado e que aqui nos ocupa directamente. ( ... ) Importa ter presente que o regime do incumprimento da pena principal de multa pretende constituir uma solução equilibrada para um problema jurídico e social que se desenvolve na tensão entre dois pólos. Por um lado, vale a necessidade de garantir a credibilidade e eficácia intimidatória da multa enquanto pena criminal, tanto mais que continua a ser uma das penas com maior potencialidade para constituir alternativa à pena de prisão, para além de sempre estar em causa a iniludibilidade e inderrogabilidade das penas em geral. Referindo-se à eventual contradição, no plano político criminal, resultante do cumprimento de prisão por falta de pagamento da multa que a lei penal perspectiva como alternativa às penas curtas de prisão, refere por todos, Quintero Olivares (Gonzalo Quintero Olivares, tradução de F. Morales Prats e J,M: Prats Canut, Manual de Derecho Penal, Aranzadi Editorial - 2000, p. 669) que a prisão subsidiária constitui o elemento coercivo necessário para que a pena de multa seja eficaz. De contrário, conclui, a pena pecuniária não serviria para nada. O direito penal deve evitar o recurso à pena clássica, mas não deve substitui-la pelo vazio). Por outro lado, está bem presente a preocupação de assegurar o princípio constitucional da igualdade no domínio das consequências jurídicas do crime, procurando prevenir, essencialmente, qua alguém venha a cumprir prisão por falta de capacidade económica e financeira para solver a multa".

--- Ora, este enquadramento da prisão subsidiária leva-nos é constatação, intuitiva, aliás, de que a prisão subsidiária da multa e a prisão como pena principal, são respostas criminais que, por atingirem a liberdade individual, bem jurídico fundamental, devem ser aplicadas como ultima ratio, ou seja, quando outras medidas não detentivas sejam insuficientes para realizar as finalidades da punição.

--- A suspensão da prisão subsidiária a que se alude no nº 3 do art. 49° do Código Penal surge, pois, como tentativa de resolução desta verdadeira quadratura do círculo realização das finalidades da punição e preservação da liberdade dos mais carentes economicamente. Daqui decorre que o condenado só pode ver-lhe negado qualquer meio substitutivo da pena de prisão alternativa se não for permitido concluir que a falta de pagamento da multa não lhe é imputável, ou seja, se os elementos constantes dos autos permitirem concluir que os seus proventos económicos não são suficientes para o pagamento da multa - cfr., neste sentido, o citado Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06/02/2013.

--- Ora, todos os elementos carreados para os autos permitem concluir, com segurança, que, actualmente, o condenado não possui bens ou rendimentos através dos quais possa proceder ao pagamento do remanescente da multa.

--- E não olvidamos que, da formulação literal do nº 4 do art. 49.° do Código Penal, parece fluir que o n.º 3 do mesmo preceito apenas será aplicável aos casos em que o incumprimento dos dias de trabalho não for imputável ao condenado.

--- Cremos, porém, que o "incumprimento culposo", que ali se refere, é um conceito indeterminado que tem de ser preenchido com as circunstâncias de cada caso e, sempre, à luz das finalidades das penas, entre as quais se inclui a reintegração do agente na sociedade - cfr. art. 40.°, 1, do Código Penal -, bem como da subsidiariedade da execução das penas privativas da liberdade dos cidadãos.

--- ln casu, como vimos, foi revogada a pena substitutiva da multa porque se entendeu que a prestação do trabalho comunitário resultara inviabilizada pela indisponibilidade do condenado de submeter-se a tratamento para a sua dependência alcoólica (para além de não contactar, espontaneamente, a Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, ao que, seguramente, não terá sido alheio o facto de JC apresentar um quadro de desestruturação vivencial, radicado, precisamente, no facto de ser dependente da ingestão excessiva de bebidas alcoólicas).

--- Actualmente, tudo evidencia que o condenado alterou, profundamente, o seu paradigma vivencial: primeiramente, deu entrada no Centro de Acolhimento Vitae (em 30 de Junho de 2014), depois de haver permanecido na situação de sem-abrigo; subsequentemente, beneficiou de um internamento na Unidade de Alcoologia de Lisboa, pelo período de quinze dias, durante o qual fez desabituação à ingestão de bebidas alcoólicas, com recurso a farmacologia consentânea; posteriormente, através da Associação de Intervenção Comunitária - Crescer na Maior, integrou, no dia 18 de Dezembro de 2014, a Comunidade Terapêutica Sol Nascente, onde se mantém presentemente, com vista à erradicação do seu problema aditivo.

--- Ora, neste circunstancialismo - e sendo certo que, como se disse, o não pagamento do remanescente da multa, no prazo de 10 (dez) dias que lhe foi fixado para o efeito, não pode imputar-se a culpa de JC -, cremos que sujeitar o condenado a cumprir, em estabelecimento prisional, a prisão subsidiária em que foi convertido o remanescente da multa corresponderia, precisamente, a anular, por completo, a finalidade - também - ressocializadora da pena que lhe foi imposta nos presentes autos. Com efeito, após vários anos de dependência alcoólica, o condenado encontra-se, finalmente, a efectuar tratamento de desabituação; e, se é verdade que, no passado, já interrompeu várias terapêuticas da mesma índole e que terá verbalizado, antes do transacto dia 13 de Fevereiro, intenção de se afastar da actual antes do termo previsto, não menos certo é que, no dia de hoje, ali se encontra, ainda, integrado.

--- Determinar, no presente circunstancialismo, o cumprimento imediato da prisão subsidiária equivaleria, não duvidamos, a desvirtuar, por completo, a finalidade da pena imposta a JC e é por essa razão que não concordamos com o Digno Magistrado do Ministério Público quando afirma inexistir "falta de fundamento legal para uma suspensão da execução da pena de prisão subsidiária ( ... )", já que, em nosso modesto entendimento, o art. 49.° do Código Penal tem de ser interpretado no contexto do ordenamento jurídico visto na sua globalidade, v.g. do estabelecido no aludido n." 1 do art. 40.° do mesmo código.

--- Por outro lado, determinar a suspensão da execução da pena de prisão subsidiária pelo período de 1 (um) ano e condicionar tal suspensão ao dever de JC se manter integrado na Comunidade Terapêutica Sol Nascente até ao terminus do programa terapêutico que se encontra em curso (até ao limite temporal de um ano a contar do trânsito em julgado do despacho que decida nesse sentido) afigura-se-nos a solução apta a lograr a finalidade de reintegração do condenado na sociedade, sem colocar em crise a protecção dos bens jurídicos tutelados.

--- Já o requerido pelo condenado - a retoma da prestação de trabalho a favor da comunidade ¬não merece, em nosso entendimento, acolhimento legal, pelo que se impõe indeferi-lo.

--- Por tudo quanto fica dito, decido:

--- a) Indeferir o requerido pelo condenado a fls, 320, por ausência de fundamento legal;

--- b) Determinar a notificação pessoal do arguido para, em 5 (cinco) dias, consignar nos autos se dá o seu consentimento à sujeição da suspensão da execução da prisão subsidiária ao dever de se manter integrado na Comunidade Terapêutica Sol Nascente até ao terminus do programa terapêutico que se encontra em curso.

--- Consignar-se-á, expressamente, que, caso nada diga no mencionado prazo, presumir-se-á que consente na sujeição àquele dever.

.”

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, as questões a apreciar são (a) a violação de caso julgado e (b) a justificação material da suspensão da prisão subsidiária.

O MP impugna o despacho recorrido na dupla vertente formal ou processual e material ou substantiva. Considera, assim, que a Senhora juíza subscritora da decisão em crise não a podia ter proferido - em virtude de se encontrarem esgotados os seus poderes de decisão (para se pronunciar sobre matéria a respeito da qual se pronunciou) - e, independentemente dessa impossibilidade formal, a Senhora juíza subscritora da decisão em crise não a devia ter proferido - em virtude da decisão ser materialmente errada, devendo manter-se o determinado anteriormente cumprimento efectivo da prisão subsidiária.

(a) Da violação do caso julgado

Argumenta o MP que, através da decisão recorrida, “o tribunal a quo revogou o despacho proferido a fls, 271 a 274, proferido em 05 de Fevereiro de 2014 e transitado em julgado em 27 de Novembro de 2014, que havia julgado como injustificada a recusa do arguido em cumprir integralmente as horas de trabalho pelas quais, a seu pedido, foi substituída a pena de 100 dias de multa em que foi condenado nos presentes autos e, que por sua vez, considerou exequível a correspondente pena de cinquenta e seis dias de prisão subsidiária ordenando que, após trânsito em julgado e caso o arguido não procedesse ao pagamento do remanescente da multa, fossem emitidos mandados de condução do mesmo ao EP”.

E acrescenta que, “deste modo, o despacho que faz fls 336 a 344 violou o princípio do caso julgado formal pois o trânsito em julgado do despacho que faz fls. 271 a 274 precludiu o poder jurisdicional sobre a exequibilidade dos cinquenta e seis dias de prisão subsidiária aí fixados, a qual é de imediata execução (actio judicati) atento o não pagamento do remanescente da multa”.

Também a Sra. Procuradora-geral Adjunta se pronunciou reconhecendo: “deparamo-nos com uma limitação jurídica e formal que afecta a estabilidade das decisões e que é absolutamente inultrapassável”.

Observando o processado, verifica-se que, no primeiro despacho, após se ter considerado “existir uma verdadeira recusa injustificada de prestar o trabalho comunitário”, que entretanto substituíra a pena de multa aplicada na sentença, se consignou: “caso o arguido não proceda ao pagamento da pena de multa remanescente no prazo de dez dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, desde já se considera exequível a pena de 56 (cinquenta e seis) dias de prisão subsidiária. Notifique (…) Passe guias com vista ao pagamento do remanescente da pena de multa. Caso o arguido não proceda ao pagamento da multa, após trânsito em julgado do presente despacho, passe mandados de condução a estabelecimento prisional a fim de cumprir a pena de prisão subsidiária”.

Deste primeiro despacho não foi interposto recurso.

Mas a questão do trânsito em julgado não se apresenta aqui como indiscutível. Não o será, seguramente, a definição concreta dos limites do caso julgado que eventualmente se tenha formado e a consequente definição (esgotamento) dos poderes de cognição do juiz do processo, também em concreto.

Escreveu Cavaleiro de Ferreira, nas suas Lições de Processo Penal de 1954-55 reimpressas pela Universidade Católica em 1981-82, que “com mais frequência do que seria desejável, a jurisprudência tem defendido afincadamente a estabilidade de decisões judiciais em processo penal, com indevida postergação do interesse concreto da justiça, para salvaguardar o valor daquelas decisões independentemente da sua justificação, como se a manutenção dum valor injurídico se confundisse com o prestígio funcional de órgãos criadores de direito autónomo” (Curso de Processo Penal III, 1981, p. 38).

Também Eduardo Correia, na reflexão incontornável “Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz”, subscreveu a afirmação de Nagler de que “o caso julgado não se pode reconduzir a uma pura categoria, a um conceito apriorístico da ciência do direito criminal”, reconhecendo que “o fundamento central do caso julgado radica-se numa concessão prática às necessidades de garantir a certeza e a segurança do direito. Ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a sua paz jurídica, quer-se afastar definitivamente o perigo de decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com um eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto” (A Teoria do Concurso em Direito Criminal, I – Unidade e Pluralidade de Infracções, II – Caso Julgado e Poderes de Cognição do Juiz, 1983, p.301/2).

Sendo hoje, o processo penal moderno, mais do que uma forma de realização do direito material, temos como pacífico, desde logo, o reconhecimento de que a forma não se deve sobrepor à substância.

Como ensina Germano Marques da Silva nas suas Lições, “a conexão existente entre o direito penal e o processo penal não se manifesta apenas na declaração do direito penal no caso concreto e aplicação das penas e medidas de segurança, tem de haver entre eles uma verdadeira unidade no mesmo pensamento fundamental. (…) Dessa unidade necessária nos dá conta o relatório preambular do Código de Processo penal ao referir que o Código Penal em muitos casos predetermina o sentido e o alcance das soluções a consagrar em processo penal, nomeadamente o que se prende com a sua fidelidade ao ideário socializador (…)”.

“O processo penal não tem natureza meramente instrumental, formal e técnica, tem alto significado ético e político. (…) O direito a um processo justo, consagrado nos textos mais relevantes do direito internacional, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos, reflecte em si mesmo um princípio de organização da sociedade moderna e democrática e concretiza-se em normas processuais que visam a garantia do reconhecimento da dignidade das pessoas e dos seus direitos fundamentais. O processo penal moderno existe e justifica-se como um instrumento ao serviço da realização do projecto democrático, visando a máxima eficácia dos direitos fundamentais e pautando-se pela dignidade da pessoa humana; o processo só existe para garantia dos direitos fundamentais do suspeito arguido” (Direito Processual Penal Português, I, 2013, pp 16/9).

Acresce que à definição dos limites do caso julgado no concreto caso em apreciação – ou seja, na definição dos poderes de cognição do juiz subscritor do despacho recorrido -, não deve ser alheia a percepção de que um eventual “alargamento” da concepção do caso julgado imanente ao despacho recorrido, tal como é proposto pelo MP, repercutir-se-á materialmente, ou seja in malem parte, na esfera do condenado. Tratar-se-ia pois, sempre, de uma interpretação do instituto contra o arguido, no sentido de se poder/dever reconhecer que no primeiro despacho se conhecera esgotantemente de tudo e de um modo definitivo.

O caso julgado formal consiste na imodificabilidade das decisões judiciais proferidas ao longo do processo e ocorre quando a decisão já não pode ser impugnada nesse processo. Ela torna-se, então, definitiva e exequível, e esgota-se o poder jurisdicional quanto à matéria que constituiu o objecto da decisão.

Como observa Henrique Salinas, na sua tese de doutoramento, “numa breve nota sobre o reconhecimento do caso julgado formal, no Código actual, deve observar-se, em primeiro lugar, que o valor de determinadas decisões interlocutórias é, por vezes, expressamente fixado, como sucede para as decisões que aplicam medidas de coacção, concluindo-se que está em causa um caso julgado rebus sic stantibus.

Sempre que tal não sucede, pode dizer-se que existe uma grande flutuação na jurisprudência dos nossos tribunais, quanto ao valor destas decisões.

O caso julgado formal foi objecto de particular atenção no Assento n.º 2/95, de 16 de Maio. Estava em causa a determinação do valor da decisão judicial genérica, proferida ao abrigo do artigo 311º sobre a legitimidade do Ministério Público. Por este aresto, o Supremo Tribunal de Justiça fixou jurisprudência no sentido de que esta decisão genérica «não tem o valor de caso julgado formal, podendo até à decisão final ser dela tomado conhecimento»” (Os Limites Objectivos do Ne Bis In Idem”, 2012, v. digital, p. 6)

Conclui, depois, o autor, identificando muitas decisões dos nossos tribunais nos sentidos que indica, que “podemos constatar a existência de decisões que fazem apelo ou que negam o caso julgado formal. A incerteza que reina na nossa jurisprudência pode ficar bem patente se se tiverem em conta as decisões sobre o valor da decisão de admissão de determinada pessoa a intervir no processo como assistente” (loc. cit.).

Tendo presente todo o exposto, particularmente a circunstância de que a decisão proferida em segundo lugar se apresenta como materialmente correcta e justa (como se verá), atentemos então em como se decidiu e o que se decidiu no primeiro despacho, e em que termos essa decisão deve ou não ser considerada como exequível e definitiva.

Consignara-se na primeira decisão, ao que ora releva:

“… Concluímos pela existência de uma verdadeira recusa injustificada de prestar o trabalho comunitário.

Considerando que o arguido foi condenado na pena de 100 dias de multa à taxa de 5 € e porquanto cumpriu já 15 horas de trabalho comunitário, consideramos em dívida a multa remanescente de 85 dias (425 €) que o arguido deverá pagar de imediato.

Caso o arguido não proceda ao pagamento da pena de multa remanescente, no prazo de dez dias contados do trânsito em julgado da presente decisão, desde já se considera exequível a pena de 56 (cinquenta e seis) dias de prisão subsidiária.

Notifique (…) Passe guias com vista ao pagamento do remanescente da pena de multa. Caso o arguido não proceda ao pagamento da multa, após trânsito em julgado do presente despacho, passe mandados de condução a estabelecimento prisional a fim de cumprir a pena de prisão subsidiária”.

Este despacho pode, materialmente, cindir-se em duas decisões:

- Uma que considera verificada a recusa injustificada de prestar o trabalho comunitário e ordena o pagamento da multa remanescente;

- Outra que considera logo exequíveis os 56 dias de prisão subsidiária, caso o arguido não proceda ao pagamento da multa remanescente, no prazo de dez dias.

Como o MP bem refere, não foi interposto recurso deste despacho. Mas o trânsito em julgado, a ocorrer, afectaria apenas, em concreto, os poderes de decisão sobre a matéria já decidida em definitivo, ou seja, sobre a recusa injustificada da prestação de trabalho, sobre a liquidação da multa remanescente e a ordem para que se proceda ao pagamento. No mais, tratar-se-ia sempre de uma decisão “para futuro” ( “… caso o arguido não proceda ao pagamento da multa remanescente…”), de uma decisão necessariamente condicional que, embora não juridicamente errada nem procedimentalmente desadequada, não se poderia revestir de força de caso julgado, tornando-se definitiva independentemente das ocorrências processuais que pudessem, entretanto, suceder.

Nessa parte, tratar-se-ia sempre de uma decisão condicional, logo, sujeita à ocorrência de vicissitudes que eventualmente viessem a exigir uma nova ponderação.

Nestas circunstâncias, o caso julgado seria aqui sempre um caso julgado rebus sic stantibus. Na verdade, o juiz pode decidir para futuro, mas não o pode fazer de um modo que desconsidere acriticamente quaisquer circunstâncias posteriores que eventualmente possam vir a ocorrer no processo e a exigir uma reponderação.

No caso sub judice, deve, no entanto, considerar-se ainda que toda a decisão é abrangível pelo caso julgado rebus sic stantibus.

Com efeito, sendo certo que não foi interposto recurso da primeira decisão, o arguido veio dar conta, no prazo de recurso, da absoluta impossibilidade de pagar a multa, da sua condição de sem-abrigo, do seu estado de saúde muito precário, da sua total dependência de apoios sociais, do alcoolismo e da vontade de se submeter a um tratamento.

Este requerimento exigiu necessariamente nova pronúncia judicial, dando por então lugar a novo despacho (o despacho recorrido).

O despacho recorrido, já supra transcrito, não se pronunciou, expressa e frontalmente, contra o anteriormente decidido quanto à recusa de prestar trabalho. Reafirmou até a impossibilidade de (re)substituição da multa por trabalho.

Nele se decidiu, porém, sustar a decisão anterior na parte em que nela se decidira para futuro, ou seja, em que se decidira com a necessária fragilidade decorrente das alterações das circunstâncias no processo. Foi essa alteração de circunstâncias - cujo conhecimento foi trazido ao processo pelo arguido no prazo do recurso e também oficiosamente completado pelo tribunal (“Consigno que no dia de hoje ordenei verbalmente à Exma. Escrivã-Adjunta EM que contactasse telefonicamente a Comunidade Terapêutica Sol Nascente, com vista a aquilatar sobre se o condenado, JMPC, ali permanece integrado. Mais consigno ter sido informada pela Sra. Escrivã-Adjunta que, efectuado tal contacto, foi-lhe reportado que o condenado ali se mantém em tratamento.”) - que deu lugar à nova decisão. Pois como nele se refere, “revogada que foi a pena substitutiva da multa e notificado que foi o condenado para efectuar o pagamento do quantitativo ainda em dívida - correspondente a 85 (oitenta e cinco) dias de multa -, não vemos razão para não ponderar, neste momento, a possibilidade de o condenado provar que o não pagamento da multa que não é imputável.”

Inexistiu pois, no presente caso, uma violação de caso julgado, limitando-se a senhora juíza, tendo em conta as vicissitudes entretanto ocorridas no processo, a concreta matéria em apreciação e o direito material aplicável (que inclui os normas e princípios legais e constitucionais que regem a pena), a exercer os poderes de cognição que ainda detinha, sobre a matéria que apreciou.

(b) Da (des)necessidade e (des)adequação do cumprimento de prisão subsidiária

Argumenta o MP que, “ao optar pela suspensão da execução daquela pena de prisão subsidiária pelo período de 1 (um) ano, e ao determinar a notificação pessoal do arguido para, em cinco dias, consignar nos autos se dava o seu consentimento à sujeição ao dever de, nesse prazo, "se manter integrado na Comunidade Terapêutica Sol Nascente até ao terminus do programa terapêutico que se encontrava em curso” sendo que o seu silêncio valeria corno consentimento, o Tribunal a quo violou ainda o disposto no art.° 49º nº 4 do Código Penal, in fine, que determina que o disposto no seu nº 3 só é aplicável se o incumprimento do trabalho não foi imputável ao arguido”.

Mas nesta Relação, a Sra. Procuradora-geral Adjunta sufragou materialmente a decisão recorrida, manifestando sobre ela o seu “completo acordo no que respeita às deterioradas condições de vida do arguido, sendo que a exequibilidade do decidido a fls. 25 revelar-se-á absolutamente impróprio, desadequado e até desumano para o actual quadro de vida e de saúde do arguido, chegados aqui deparamo-nos com uma limitação jurídica e formal que afecta a estabilidade das decisões e que é absolutamente inultrapassável. E isto porque o caso julgado formal entretanto formado nos autos no que respeita à decisão de fls. 25”.

Ultrapassada a aparente dificuldade de ordem formal ou processual - uma vez que, no prazo do recurso, o arguido trouxe ao processo o conhecimento de novas circunstâncias que justificaram uma reponderação da execução da multa aplicada na sentença, que era ainda possível atenta a natureza rebus sic stantibus - resta reconhecer o acerto da decisão proferida.

Os recursos são sempre remédios jurídicos e também em matéria de pena mantêm o arquétipo de remédio jurídico. A Relação intervém na pena, alterando-a, apenas quando detecta incorrecções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação ou aplicação das normas legais e constitucionais que regem a pena. A sindicabilidade da pena em via de recurso, situada na detecção desse desrespeito aos princípios e normas legais que norteiam a pena, abrangem todo o processo aplicativo, incluindo a fase de execução da pena.

Como resulta do exposto, desde logo da própria transcrição do despacho recorrido, impõe-se reconhecer a total correcção material da decisão. Ela traduz uma compreensão exacta e uma aplicação irrepreensível do quadro legal e constitucional aplicável em matéria de pena.

Essa fundamentação, correcta e exaustiva, dispensaria maiores justificações.

Aditamos, no entanto, o seguinte:

A prisão como última ratio não deve ser uma mera afirmação de princípio, mas uma exigência de concretização permanente no direito aplicado. E à prisão como última ratio da política criminal, à necessidade de compressão do efeito estigmatizante e criminógeno da prisão, ao reforço da preferência pela “não prisão” nos casos da pequena e média criminalidade e nas penas curtas de prisão, alia-se, hoje, a discussão sobre a utilidade da própria prisão, na dicotomia “pena de prisão incapacitante do delinquente” versus “pena de prisão como meio de reinserção social”.

O referente será sempre o de “punir para reintegrar” e, não, o de punir para “segregar” ou “castigar”.

Nas concretas circunstâncias do caso em apreciação, que incluem a concreta personalidade deste condenado, neste momento processual a suspensão da prisão subsidiária pelo período de um ano condicionada ao dever do condenado se manter integrado em Comunidade Terapêutica até ao termo do programa terapêutico que se encontra em curso, apresenta-se claramente como preferível (em detrimento do cumprimento imediato dos 85 dias de prisão subsidiária).

Preferível, não apenas porque ainda oferecerá algumas garantias de prossecução das finalidades (preventivas) da punição, mas até porque se apresenta como a que melhor as assegurará.

Ela é também a que se enquadra mais correctamente num programa legal e constitucional de “Direito Penal Mínimo” (na expressão de Luigi Ferrajoli), em que a prisão deve ser reservada para os crimes manifestamente mais graves.

Em conferência proferida no Cej em 30.05.2008, Ferrajoli defendeu um “drástico desencarceramento”, com a “limitação da prisão apenas às ofensas mais graves e intoleráveis aos direitos e aos bens fundamentais”.

Recorde-se que, no caso presente, o arguido, que tem 42 anos de idade e é delinquente primário, foi condenado por um crime de furto de uma garrafa de whisky no interior de um supermercado, tendo sido a coisa subtraída logo recuperada e devolvida ao proprietário.

4. Face ao exposto, acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar improcedente o recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Sem custas.

Évora, 06.10.2015

(Ana Maria Barata de Brito)

(Maria Leonor Vasconcelos Esteves)