Quem foi o relator do acórdão 10 185/00?

O relator foi Helena Maria Ferreira Lopes, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 10 185/00?

O acórdão foi proferido em 21 de fevereiro de 2002.

Acórdão TCAS — Extemporaneidade do recurso contencioso

Sumário

1. O ónus da prova dos factos integradores da extemporaneidade do recurso contencioso incumbe a quem alega a excepção. 2. Tem legitimidade activa o recorrente que com a anulação do acto recorrido encontra tutela para o seu interesse legalmente protegido de se apresentar a um determinado concurso e poder ser provido nas duas únicas vagas existentes de Chefe de serviço de Neonatologia. 3. O acto revogatório do acto homologatório da lista de classificação final que se fundamentou no facto de o júri do concurso só ter definido os critérios de avaliação depois de apresentadas as candidaturas, o que violava o disposto na alínea b) do n.º 43.º da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março (Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar), impõe que a sanação de tal ilegalidade seja feita mediante a publicitação de um novo aviso de aberta do concurso, no qual se defina a composição do novo júri encarregue de proceder à avaliação do mérito dos candidatos. 4. Tendo o despacho revogatório considerado que a ilegalidade de que enfermava o acto homologatório permitia que fossem aproveitados o aviso de abertura e as candidaturas já apresentadas, ter-se-á que concluir que o mesmo violou os nºs 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, do n.º 2 do art.º 145.º do CPA, bem como os princípios da imparcialidade e transparência da Administração (art.º 266.º da Constituição e art.º 6.º do CPA). 5. A revogação operada pelo acto recorrido produz efeitos "ex tunc" (v. art.º 145.º/2 do CPA), o que implica a destruição de todos os actos praticados desde o momento em que ocorreu a ilegalidade determinante da revogação, bem como de todos os demais que não possam subsistir validamente, ainda que praticados anteriormente.

Texto

1. Relatório. 1.1. M....., V..... e M....., interpuseram recurso contencioso do despacho do Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DOS RECURSOS HUMANOS E DA MODERNIZAÇÃO DA SAÚDE, de 28 de Junho de 2000, que concedeu provimento ao recurso hierárquico interposto por M...., e que, em consequência, revogou o acto homologatório da lista de classificação final do concurso para provimento de duas vagas de Chefe de serviço de Neonatologia da Maternidade Dr.º Daniel de Matos, aberto por aviso publicado no DR, II Série n.º 113, de 16 de Maio de 1998, e ordenou que fosse designado novo Júri para proceder à definição dos critérios de selecção, aproveitando-se o aviso de abertura e as candidaturas já apresentadas. Imputa ao acto recorrido a violação do disposto nos artigos 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, e do n.º 2 do art.º 145.º do CPA, bem como da violação dos princípios da transparência e imparcialidade da Administração, consagrados no art.º 266.º da Constituição e art.º 6.º do CPA. 1.2. Na resposta, a entidade recorrida invoca a ilegitimidade dos recorrentes e, para o caso de assim se não entender, apresenta argumentos que, segundo a própria, são demonstrativos da improcedência dos vícios imputados ao acto recorrido (fls. 36 a 46). 1.3. Na contestação, as recorridas particulares invocam a ilegitimidade dos recorrentes, bem como a extemporaneidade do recurso. A não ser assim entendido, deverá o recurso ser julgado improcedente, por não se verificarem os vícios imputados ao acto recorrido (fls. 60 a 74). 1.4. Os recorrentes, bem como o Ministério Público, foram chamados a pronunciar-se sobre a ilegitimidade dos recorrentes e a extemporaneidade do recurso, tendo-se pronunciado pela inverificação de ambas as questões (50 a 52; fls. 53; fls. 83 a 86; fls. 89). 1.5. Nas alegações, CONCLUEM os recorrentes: “1.ª Os recorrentes são partes legítimas no presente recurso contencioso, não assistindo qualquer razão à autoridade recorrida e às recorridas particulares quando sustentam a sua ilegitimidade, porquanto, - com a anulação do acto recorrido os recorrentes encontraram tutela para o seu interesse legalmente protegido de se apresentarem ao concurso e poderem ser providos nas duas únicas vagas existentes de Chefe de serviço neonatologia; - é parte legítima todo aquele que, sendo lesado num direito ou interesse legalmente protegido pela prática de um acto administrativo, retire da anulação uma qualquer utilidade ou vantagens dignas de tutela jurisdicional (...). 2.ª Não foi feita qualquer prova demonstrativa de que os recorrentes tiveram conhecimento do acto impugnado antes de 25 de Setembro de 2000, pelo que face às regras do ónus da prova, nenhum fundamento existe para que este douto Tribunal possa concluir pela extemporaneidade do recurso contencioso interposto a 13 de Outubro do mesmo ano. 3.ª Ao limitar os efeitos da revogação do acto homologatório da lista de classificação final à mera repetição de todos os actos concursais posteriores à apresentação das candidaturas, o acto recorrido violou frontalmente os artºs 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, o n.º 2 do art.º 145.º do CPA, e os princípios da imparcialidade e transparência da Administração, consagrados no art.º 266.º da Constituição e no art.º 6.º do CPA. Com efeito, 4.ª O regime legal impossibilita claramente que a sanação da ilegalidade que motivou a revogação passe, em simultâneo, pela constituição de um novo júri e pelo aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas já apresentadas, antes impondo a publicitação de um novo aviso de abertura do concurso para Chefe de serviço de neonatologia. Na verdade, 5.ª Face ao disposto nos artºs 40.º e 47.º/1/c) da Portaria 177/97, a nomeação do júri é feita no próprio despacho que autoriza a abertura do concurso devendo a sua composição constar do respectivo aviso de abertura, pelo que, e sob pena de se violarem estes preceitos, é manifesto que a constituição de um novo júri (determinada pelo acto recorrido) tinha necessariamente de ser acompanhada pela publicitação de um novo aviso de abertura. Acresce que, 6.ª De acordo com o disposto na alínea b) do art.º 43.º da Portaria n.º 177/97, compete ao júri definir os critérios de avaliação até ao termo do prazo para apresentação das candidaturas, pelo que, ao determinar o aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas apresentadas, o acto recorrido conduz a uma nova violação daquele preceito, uma vez que o novo júri irá proceder à fixação dos critérios de avaliação já depois de terminado o prazo para a apresentação das candidaturas. Para além disso, 7.ª A imparcialidade e a isenção do júri só estarão completamente asseguradas se na data em que forem definidos os critérios de selecção ainda não se souberem quem são os concorrentes (embora potencialmente se possam imaginar quem sejam) o que só é possível mediante a nova publicitação de um aviso de abertura. 8.ª A revogação operada pelo acto recorrido produz efeitos “ex tunc” (v. art.º 145.º/2 do CPA), o que implica a destruição de todos os actos praticados desde o momento em que ocorreu a ilegalidade determinante da revogação e de todos os demais que não possam subsistir validamente, ainda que praticados anteriormente. Ora, 9.ª A ilegalidade do acto revogado implicava a constituição de um novo júri, pelo que, devendo a composição deste órgão ser publicitada no aviso de abertura e devendo o mesmo proceder à definição dos critérios de avaliação tem que ser efectuada antes de apresentadas as candidaturas, é por demais evidente que a eficácia ex tunc do acto revogado impunha, sob pena de se incorrer em novas ilegalidades, a destruição dos actos imediatamente anteriores à prática da ilegalidade – o aviso de abertura e a apresentação das candidaturas.”. 1.6. Nas contra-alegações, CONCLUI a entidade recorrida: “a) Os recorrentes não se candidataram ao concurso aberto por aviso publicado no D.R., II Série, em 16.05.98, que culminou com o despacho de homologação que veio a ser revogado pelo despacho recorrido; b) No caso vertente, em que está em causa um acto que destrói os efeitos do acto de homologação da lista de classificação final do concurso, considera-se que apenas os candidatos a este concurso tem legitimidade para impugnar o acto de revogação, porquanto, apenas os candidatos ao concurso são directamente lesados pelo despacho de revogação; c) No caso vertente, o despacho recorrido não produziu para os Recorrentes, porque não foram candidatos ao concurso, um prejuízo directo e imediato, ao contrário do que sucede com os candidatos ao concurso, por isso não têm um interesse directo, pessoal e legítimo na sua anulação; d) Por outro lado, o alegado interesse dos Recorrentes na anulação do despacho recorrido não é pessoal, uma vez que esse seu suposto interesse se confunde com o da generalidade dos médicos que reúnem as condições para poderem concorrer aos concursos que sejam abertos pelos HUC ou pelos outros Hospitais para a categoria de Chefe de serviço de neonatologia; e) Deste modo, considera-se que os Recorrentes carecem de legitimidade para impugnar contenciosamente o despacho recorrido que revogou o acto de homologação do concurso a que não foram candidatos; f) O despacho recorrido, ao contrário do que alegam os Recorrentes, não enferma de vício de violação do disposto nos nºs 36, 40, 43, 43, al. b), e 47.1., alínea c), da Portaria n.º 177/97, de 11.03, e dos princípios da transparência e da imparcialidade da Administração, mas não têm razão; g) Quer o aviso de abertura do concurso quer o acto de admissão dos candidatos não enfermam de qualquer ilegalidade e foram praticados antes do acto ilegal que determinou a revogação do acto de homologação da lista de classificação final do concurso, por isso, o despacho recorrido não podia anular ab origine o concurso; h) Se o despacho recorrido tivesse anulado todo o processo do concurso e determinado a abertura de um novo concurso, tal como pretendem os Recorrentes, enfermaria de vício de violação do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 140.º do CPA; i) Isto porque, conforme Acórdão de 3 de Junho de 1993, proc. n.º 28 428 do STA, in BMJ n.º 428, págs. 380 a 384, “O acto de admissão a um concurso, sendo embora um acto preparatório, é constitutivo de direitos, na medida em que dá aos candidatos o direito de se apresentarem às provas de selecção e nelas serem classificados. E, porque constitutivos de direitos só pode ser revogado nas condições do n.º 2 do art.º 18.º da Lei Orgânica do STA (actualmente n.º 1 do art.º 141.º do CPA): - com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso”; j) Acresce que a ilegalidade que fundamentou a revogação do acto de homologação se verificou em momento posterior à admissão dos candidatos, pelo que aquela só implica a anulação das fases do concurso subsequentes, de outro modo lesar-se-ia um interesse legítimo dos candidatos já admitidos definitivamente ao concurso, em prosseguirem nele até final, sem estarem sujeitos à eventual admissão de outros opositores; k) O despacho recorrido não viola também os princípios da imparcialidade e da transparência uma vez que determina que seja um novo júri a proceder à definição dos critérios de avaliação dos factores antes de ter acesso aos currículos dos candidatos.”. 1.7. Das contra-alegações das recorridas particulares destaca-se o seguinte: “O parecer jurídico que fundamenta o acto recorrido ditou nas suas conclusões as operações materiais necessárias à sanação do aludido vício de violação do disposto no n.º 43, al. b) do Regulamento do concurso, e preveniu a eventual repetição do aludido vício, ao determinar na alínea c) das conclusões: “O novo júri deverá, assim, proceder à definição dos critérios antes de ter acesso aos currículos dos candidatos, para que, de acordo com o espírito e o fim dos preceitos acima citados, não incorra de novo na prática do mesmo vício”. Da fundamentação do acto recorrido resulta que o novo júri nomeado terá de actuar em conformidade com o princípio da imparcialidade, ou seja, terá que fixar os critérios quantitativos a utilizar na avaliação dos candidatos sem ter conhecimento dos currícula. Ao fixar o acto recorrido, expressamente na sua fundamentação, a operação material tornada necessária à sanação do vício cometido pelo autor júri, preveniu a entidade recorrida os receios que os recorrentes manifestam na sua petição de recurso - a suspeição da falta de transparência. Ao impor-se expressamente ao júri aquela actuação, salvaguardada está a observância dos princípios da imparcialidade e da justiça, não se tornando necessário para tanto a anulação do despacho de abertura do concurso. A revogação operada pelo acto revogatório, ora recorrido, determina a destruição dos actos praticados desde o acto ilegal; e o acto ilegal foi a definição pelo júri dos critérios de avaliação cinco meses após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas. Impondo-se agora ao novo júri que fixe os critérios antes de conhecer os candidatos, não voltará a cometer-se novo vício de violação dos princípios da imparcialidade e da transparência. Não é possível configurar-se, como fazem os recorrentes, a desobediência do júri ao acto recorrido e aos seus fundamentos: que este possa fixar os critérios depois de conhecer as candidaturas. O júri tem o dever de respeitar o acto recorrido, emanado pelo superior hierárquico e deve-lhe estrita e cabal obediência; a actividade do novo júri está limitada e condicionada pelo acto recorrido; é este um dos efeitos que decorrem do acto recorrido. Se o acto foi anulado porque o primitivo júri fixou critérios quantitativos após conhecer os candidatos e os seus currícula, não se pode conceber, nem como hipótese académica, que o novo júri venha a cometer o mesmo vício de ilegalidade. O último argumento invocado pelos recorrentes - os efeitos ex tunc do acto recorrido determinam a repetição de todos os actos a partir do acto ilegal - parte do pressuposto errado (acima demonstrado) que o novo júri só pode ser nomeado antes da publicação do aviso de abertura do concurso. A eficácia retroactiva do acto recorrido impõe a nomeação de um novo júri, e a constituição de um novo júri pode ocorrer após a publicação do despacho de abertura do concurso, nos termos e pelos fundamentos previstos no n.º 1 do art.º 40.º do regulamento do concurso. A eficácia retroactiva do acto recorrido não impõe a repetição de todo o processo concursal, aproveitando-se os actos nele já praticados em conformidade com a lei, isto é, não afectados de qualquer vício. Porque o acto ilegal foi a operação de fixação dos critérios quantitativos pelo primeiro júri, bastará que o novo júri, entretanto nomeado e constituído, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 40.º do Regulamento, fixe critérios quantitativos com estrita observância da operação material definida na alínea c) das conclusões do parecer jurídico que fundamenta o acto recorrido, e expurgado estarão dos actos concursais o vício de ilegalidade.”. 1.8. No parecer final, o Ministério Público emite parecer no sentido da ilegitimidade dos recorrentes. Para tanto, argumenta: “... estabelece o n.º 40.1 da Portaria em apreciação que “quando circunstâncias supervenientes o aconselhem ou exigem, pode a constituição do júri ser alterada por despacho da entidade competente. Daqui decorre desde logo que a composição do júri pode ser alterada quando haja necessidade de substituição de alguns ou de todos os seus membros em qualquer fase do processo do concurso, e, portanto, depois da publicação do concurso e de terminar o prazo para a apresentação das candidaturas. Ora, quando tal alteração é levada a cabo por outro motivo, o novo júri também poderá hipoteticamente ter acesso aos currículos dos candidatos. Assim, qualquer que seja o motivo da nova constituição do júri, a verdade é que tal não impede a prossecução do princípio da imparcialidade e da transparência já que, basta a essa prossecução que o novo júri não tenha acesso aos currículos dos candidatos nem aos critérios já estabelecidos, antes de estabelecer os critérios que ele próprio vai utilizar na avaliação dos candidatos já admitidos ao concurso. É assim que tem entendido a jurisprudência do STA que em diversos acórdãos se tem pronunciado – em casos de anulações de concursos por violação do princípio da imparcialidade por fixação dos critérios avaliação depois do conhecimento dos currículos – pela constituição de novo júri “ficando indemnes os actos do concurso situados a montante”, como a sua abertura e a admissão dos candidatos (...). Tal entendimento parece ter na base a preocupação de manter dentro dos limites já estabelecidos o processo concursal no que aos candidatos admitidos respeita, já que a abertura de novo concurso implicaria a admissão de novos concorrentes, o que iria para além da reposição da ordem jurídica na sequência de provimento de uma impugnação de um dos candidatos admitidos. Mas assim sendo, parece-nos que ao contrário do nosso entendimento expresso nos pareceres emitidos, os recorrentes não terão também legitimidade para impugnar o despacho que anulou o concurso na sua totalidade, já que, em consonância com a tese exposta, nunca poderiam ser candidatos ao mesmo.”. A) B) 1.9. Foi de novo cumprido o artº 54.º/1 da LPTA, tendo, de novo, os recorrentes pugnado pela improcedência da excepção invocada. C) 1.10. Foram colhidos os vistos legais. D) E) 2.FUNDAMENTAÇÃO. F) 2.2. FACTOS PROVADOS: G) A) Em 16 de Maio de 1998, foi publicado no Diário da República o Aviso de H) abertura do concurso de provimento de duas vagas de Chefe de serviço de Neonatologia da Maternidade Dr.ª Daniel de Matos (fls. 75 e 76); I) No termo do prazo para apresentação das candidaturas, os ora recorrentes não possuíam o tempo de serviço necessário para poderem concorrer (fls.30); C) Em 5 de Maio de 1999, o Conselho de Administração dos HUC homologou a lista de classificação final do referido concurso; D) Por despacho exarado em 28 de Junho de 2000, a autoridade recorrida concedeu provimento ao recurso hierárquico interposto por uma das concorrentes ao referido concurso – Mavilda de Brito – tendo revogado o acto homologatório da lista de classificação final com fundamento na violação do art.º 43.º, b), da Portaria n.º 177/97, de 11/3 – uma vez que o júri definira os critérios de selecção depois de conhecidos os candidatos – e ordenado que fosse designado um novo júri para proceder à definição dos critérios de selecção, aproveitando-se o aviso de abertura do concurso e as candidaturas já apresentadas (fls. 18); E) O despacho recorrido apropriou-se dos fundamentos do Parecer n.º 87/00, de 00.05.09, da Direcção de Serviços de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, com o qual concordou e no qual a final, se conclui o que a seguir se reproduz: “a) O júri ao ter fixado os critérios de avaliação dos factores cinco meses após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas, fê-lo em desconformidade com o estabelecido no art.º 43., al. b) do Regulamento do Concurso, padecendo, por isso, este acto do júri, de fixação dos critérios, e todos os posteriores, de vício de violação de lei que se reflecte no acto de homologação, ora recorrido, que enferma de igual vício. b) Deste modo, devido à verificação deste vício, que prejudica a apreciação dos demais alegados pela recorrente, propõe-se que seja dado provimento ao recurso, revogando-se em consequência, o acto recorrido de homologação da lista de classificação final. c) Para sanação do aludido vício do disposto no n.º 43, al. b) do Regulamento do Concurso, torna-se necessário praticar de novo todos os actos desde a definição dos critérios (inclusive), o que terá de ser feito por um novo júri a nomear pela entidade que procedeu à abertura do concurso. O novo júri deverá assim proceder à definição dos critérios antes de ter acesso aos currículos dos candidatos, para que, de acordo com o espírito e o fim dos preceitos acima citados, não incorra de novo na prática do mesmo vício.”. E) Transcreve-se a carta subscrita pelo Presidente do Júri do concurso ao recorrente Valdemar Martins: “Ex.mo Sr. Dr. Valdemar Cardoso Carvalho Martins, Coimbra, 25 de Setembro de 2000. Em resposta ao solicitado por V. Ex.a. esclareço que foi dado provimento ao recurso hierárquico apresentado pela candidata Dra. Mavilda Matilde Teixeira Neves Beato Brito por despacho de sua Excelência o Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, do qual se junta fotocópia.”. (fls. 31); F) O recurso contencioso deu entrada em 13 de Outubro de 2000. 2.2. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO. 2.2.1. Da invocada intempestividade do recurso. Alegam, em síntese, as recorridas particulares que a carta a que se refere a alínea E) do probatório foi simulada, tendo os recorrentes tido conhecimento do acto recorrido no mês de Julho de 2000 (artigos 22.º a 32.º da contestação). Daí que o recurso se mostre intempestivo. Mas sem razão. Com efeito, o ónus da prova dos factos integradores da extemporaneidade do recurso contencioso incumbe a quem alega a excepção (vide, entre outros, o Ac. do STA de 21/10/1999, in rec. n.º 41 231). As recorridas particulares não provam essa intempestividade, ou seja, não provam que os recorrentes tiveram conhecimento do acto impugnado em data anterior ao prazo a que se refere a alínea a) do n.º 1 do art.º 28.º da LPTA. Improcede, por isso, a invocada intempestividade. 2.2.2. Da invocada ilegitimidade activa. A legitimidade activa é apreciada e determinada pela posição que o recorrente ocupa na relação jurídica administrativa posta à apreciação do tribunal, donde resulta que o recorrente terá legitimidade para impugnar contenciosamente um acto administrativo quando a procedência do recurso lhe for útil, por lhe trazer benefícios que sejam consequência directa do ganho da causa - cfr. Fernando Brandão Pinto e Guilherme da Fonseca, in “Direito Processual Administrativo Contencioso”, pág. 71. A legitimidade é um pressuposto processual relativo às partes, aferindo-se a legitimidade activa pelo interesse directo, pessoal e legítimo do recorrente (cfr. art.º 821/2 do C.A. e art.º 46/1 do RSTA). O interesse que fundamenta a legitimidade activa em contencioso de anulação é directo quando incide imediatamente e não de forma reflexa sobre a esfera de direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, é pessoal quando lhes diga respeito e legítimo quando se conforma com os cânones do direito objectivo, havendo esse interesse de ser aferido de acordo com a descrição do pleito a que o recorrente procede e não segundo a configuração da causa modelada pela decisão judicial - vide “Cadernos de Justiça Administrativa”; Suplemento n.º 2, in ponto 9.1.5 e, entre outros, os Acórdãos do Pleno de 27 de Fevereiro de 1996, proc. n.º 24 386, in AD 413-608, de 7 de Novembro de 1996, proc. n.º 38 005, e Acórdãos do TCA, de 20 de Maio de 1999, in rec. n.º 408/97, e de 27 de Janeiro de 2000, in rec. n.º 1232/98. No que se reporta à sua legitimidade, alegam os recorrentes: (i) são todos assistentes hospitalares graduados com o grau de consultor em Neonatologia na Maternidade Dr.º Daniel de Matos; (ii) desde Outubro de 1998 estão todos em condições de concorrer a Chefe de serviço de neonatologia, não tendo, porém, a partir daquela data sido aberto qualquer outro concurso para aquela categoria por não haver vagas no quadro de pessoal; (iii) uma vez que as duas únicas vagas ainda não preenchidas são as do concurso cuja lista de classificação final foi revogada pelo acto recorrido, a única possibilidade dos recorrentes concorrerem a Chefe de serviço e ascenderem a essa categoria está dependente do reconhecimento judicial da ilegalidade do acto recorrido na parte em que não ordena a repetição do processo concursal desde o seu início; (iv) se os recorrentes obtiverem o reconhecimento judicial da ilegalidade do acto recorrido nessa parte, estará a Administração vinculada a repetir o processo concursal desde o seu início, o que passa pela publicação de um novo aviso de abertura e pela concessão de um novo prazo para apresentação das candidaturas - vide artigos 21.º a 28.º da petição de recurso. Ou seja: de acordo com a tese dos recorrentes, a revogação operada pelo acto recorrido teria que ser acompanhada pela repetição do processo concursal desde o seu início, devendo ser publicado um novo aviso de abertura de tal concurso. Consequentemente, sendo obrigatório publicar-se um novo aviso de abertura do concurso, é inquestionável que os recorrentes, bem como todos os médicos que nessa data reunirem condições para concorrer, podem apresentar as suas candidaturas. Dito de outro modo: os recorrentes têm interesse na anulação do acto impugnado uma vez que, de acordo com o por si alegado na petição de recurso, podem retirar imediatamente (interesse directo) do facto da anulação um benefício específico não contrário à lei (interesse legítimo) para a sua esfera jurídica (interesse pessoal). Diga-se, por último, que os argumentos aduzidos pelo Ministério Público no seu parecer final nada têm a ver com a legitimidade activa dos recorrentes, mas apenas e tão só com o mérito do recurso. E isto porque, como já se disse, o interesse directo, pessoal e legítimo é aferido de acordo com a descrição do pleito a que os recorrentes procedem e não segundo a configuração da causa modelada pela decisão judicial. Improcede, por isso, a invocada, ilegitimidade. 2.2.3. Da invocada violação dos nºs 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, do n.º 2 do art.º 145.º do CPA, e dos princípios da imparcialidade e transparência da Administração (art.º 266.º da Constituição e art.º 6.º do CPA). A Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, aprovou o Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar. Dispõem os normativos invocados: “A abertura do concurso é autorizada pelo órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento em cujo o quadro ou mapa de pessoal ocorram as vagas a preencher” (n.º 36); “O júri do concurso é constituído por área profissional e nomeado por despacho da entidade competente para autorizar a respectiva abertura” (n.º 40); “Compete ao júri: Definir, previamente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas, os critérios que vai utilizar na avaliação dos factores mencionados no n.º 59” (n.º 43/b)); “Do aviso de abertura do concurso devem constar para além dos elementos indicados no n.º 8, os seguintes: Constituição do Júri” (n.º 47/c)) O recurso contencioso é restrito ao segmento do despacho que, impondo a designação de um novo júri, ordena o aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas já apresentadas. Segundo os recorrentes a ilegalidade do acto resulta do seguinte: a) A ilegalidade que motivou a revogação do acto homologatório determina a constituição de um novo júri, pelo que, devendo a composição deste constar do aviso de abertura, nunca o acto recorrido poderia aproveitar o anterior aviso de abertura (nºs 36, 40 e 47/b) do Regulamento); b) A definição dos critérios de avaliação dos candidatos tem de decorrer antes de terminar o prazo para a apresentação das candidaturas, pelo que o aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas conduz a que tais critérios só venham a ser definidos depois de terminado aquele prazo e depois de apresentadas e conhecidas as candidaturas (n.º 43.º/b)); c) O aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas anteriormente apresentadas representa a solução que contraria o regime instituído pela Portaria n.º 177/97 e é a solução mais prejudicial para o próprio interesse público, porquanto limita o número de candidatos ao cargo público e, consequentemente, limita a possibilidade da Administração escolher o candidato mais apto para o desempenho dos lugares postos a concurso. A revogação do acto homologatório da lista de classificação final fundamentou-se no facto de o júri do concurso só ter definido os critérios de avaliação depois de apresentadas as candidaturas, o que se traduziu na violação da alínea b) do n.º 43.º do Regulamento aprovado pela citada Portaria. Em face deste fundamento a questão que se nos coloca consiste em saber se existe, como alegam os recorrentes, a impossibilidade clara de a revogação do acto homologatório ser acompanhada da constituição de um novo júri e, em simultâneo, do aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas já apresentadas. A esta questão respondem os recorrentes invocado quatro razões justificativas dessa impossibilidade. Por estarmos de acordo com as mesmas, limitamo-nos a transcrever (embora parcialmente) a argumentação aduzida pelas recorrentes (vide alegações): 1. A nomeação do júri é feita no próprio despacho que autoriza a abertura do concurso, devendo a sua composição constar do respectivo aviso de abertura (v. nºs 40.º e 47/1/c) da Portaria n.º 177/97). Ora, impondo o despacho recorrido a constituição de um novo júri, é manifesto que nunca poderá manter-se o aviso de abertura já publicado em 1998, sob pena de se estarem a violar os preceitos legais que impõem que a composição do júri conste do aviso de abertura. Ou seja: é manifesto que os nºs 40.º e 47.º/1/c) da Portaria 177/97 conduzem a que a obrigatoriedade de se constituir um novo júri seja acompanhada pela publicitação de um novo aviso de abertura. 1.1. Contra este entendimento, insurgem-se as recorridas particulares, argumentando que o nº 40.1. da Portaria 177/97 permite que a composição do júri seja alterada quando circunstâncias supervenientes o exigirem. Diz o referido normativo: “Quando circunstâncias supervenientes o aconselhem ou exijam, pode a constituição do júri ser alterada, por despacho da entidade competente”. Ora, para além de o preceito se referir a uma mera alteração - e no caso sub judice não se está perante uma alteração mas sim face a uma nova composição do júri -, o certo é que essa alteração pressupõe que se mantenham intactos os anteriores actos do júri, ou seja, pressupõe que o membro que entra para o júri assuma e adopte os critérios anteriormente definidos. Uma coisa é alterar a composição de um ou outro membro do júri; outra, claramente diferente, é definir todo um novo júri. Se para a mera alteração se compreende que a mesma seja possível sem necessidade de nova publicitação do aviso de abertura (e era absurdo que se fizesse tal exigência só para substituir um membro que, por exemplo, se aposentou e que, normalmente, é substituído por quem já figurou no aviso de abertura como membro suplente), já nenhuma razão pode justificar que aquilo que era legalmente obrigatório já não o seja quando está em causa todo um novo júri, a quem compete reiniciar todo o processo concursal. Ou seja: o n.º 40.1. da citada Portaria não é subsumível ao caso sub judice; 2. Dispõe o n.º 43/b) da mencionada Portaria que compete ao júri definir os critérios de avaliação até ao termo do prazo para apresentação das candidaturas. Quer isto dizer que, se se aproveitar o aviso de abertura e as candidaturas já apresentadas, é manifesto que o novo júri irá proceder à fixação dos critérios já depois de terminado o prazo para a apresentação das candidaturas, pelo que ocorrerá uma nova violação do n.º 43/b) da Portaria 177/97; 3. A imparcialidade e a isenção do júri só estarão completamente asseguradas se na data em que forem definidos os critérios de selecção ainda não se souberem quem são os concorrentes, o que só é possível mediante a nova publicitação de um aviso de abertura do concurso; 4. A revogação operada pelo acto recorrido tem efeito retroactivo (efeitos “ex tunc”), o que determina a destruição de todos os actos praticados desde o momento em que ocorreu a ilegalidade determinante da revogação - n.º 2 do art.º 145.º do CPA. Ora, motivando a ilegalidade do acto revogado a constituição de um novo júri e devendo este ser definido antes de se proceder à publicação do aviso de abertura do concurso, é manifesto que a eficácia retroactiva do acto recorrido impunha a repetição de todo o processo concursal, incluindo o próprio aviso de abertura do concurso. É verdade que a eficácia “ex tunc”, em princípio, não produz a anulação dos actos anteriores à prática da ilegalidade. Contudo, sempre que a sanação da ilegalidade cometida envolver, sob pena de se incorrer em nova ilegalidade, a repetição de actos anteriores a essa ilegalidade, é manifesto que a eficácia “ex tunc” se deverá estender igualmente a esses actos anteriores. No caso sub judice, a sanação da ilegalidade impunha obrigatoriamente a constituição de um novo júri e a definição de novos critérios de avaliação. Contudo, como a composição do júri tem de ser publicitada no aviso de abertura e como a definição dos critérios de avaliação tem de ser efectuada antes de apresentadas as candidaturas, é evidente que a eficácia “ex tunc” do acto revogado impunha - sob pena de se incorrer em novas ilegalidades - a destruição dos actos imediatamente anteriores à prática da ilegalidade - o aviso de abertura e a apresentação das candidaturas. Procedem, por isso, os imputados vícios. 3. DECISÃO. Termos em que acordam em julgar procedente o presente recurso contencioso e em anular o acto recorrido. Sem custas Lisboa, 21 de Fevereiro de 2002.

Sumário

1. O ónus da prova dos factos integradores da extemporaneidade do recurso contencioso incumbe a quem alega a excepção.

2. Tem legitimidade activa o recorrente que com a anulação do acto recorrido encontra tutela para o seu interesse legalmente protegido de se apresentar a um determinado concurso e poder ser provido nas duas únicas vagas existentes de Chefe de serviço de Neonatologia.

3. O acto revogatório do acto homologatório da lista de classificação final que se fundamentou no facto de o júri do concurso só ter definido os critérios de avaliação depois de apresentadas as candidaturas, o que violava o disposto na alínea b) do n.º 43.º da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março (Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar), impõe que a sanação de tal ilegalidade seja feita mediante a publicitação de um novo aviso de aberta do concurso, no qual se defina a composição do novo júri encarregue de proceder à avaliação do mérito dos candidatos.

4. Tendo o despacho revogatório considerado que a ilegalidade de que enfermava o acto homologatório permitia que fossem aproveitados o aviso de abertura e as candidaturas já apresentadas, ter-se-á que concluir que o mesmo violou os nºs 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, do n.º 2 do art.º 145.º do CPA, bem como os princípios da imparcialidade e transparência da Administração (art.º 266.º da Constituição e art.º 6.º do CPA).

5. A revogação operada pelo acto recorrido produz efeitos "ex tunc" (v. art.º 145.º/2 do CPA), o que implica a destruição de todos os actos praticados desde o momento em que ocorreu a ilegalidade determinante da revogação, bem como de todos os demais que não possam subsistir validamente, ainda que praticados anteriormente.

Texto Integral

1. Relatório.

1.1. M....., V..... e M....., interpuseram recurso contencioso do despacho do Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DOS RECURSOS HUMANOS E DA MODERNIZAÇÃO DA SAÚDE, de 28 de Junho de 2000, que concedeu provimento ao recurso hierárquico interposto por M...., e que, em consequência, revogou o acto homologatório da lista de classificação final do concurso para provimento de duas vagas de Chefe de serviço de Neonatologia da Maternidade Dr.º Daniel de Matos, aberto por aviso publicado no DR, II Série n.º 113, de 16 de Maio de 1998, e ordenou que fosse designado novo Júri para proceder à definição dos critérios de selecção, aproveitando-se o aviso de abertura e as candidaturas já apresentadas.

Imputa ao acto recorrido a violação do disposto nos artigos 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, e do n.º 2 do art.º 145.º do CPA, bem como da violação dos princípios da transparência e imparcialidade da Administração, consagrados no art.º 266.º da Constituição e art.º 6.º do CPA.

1.2. Na resposta, a entidade recorrida invoca a ilegitimidade dos recorrentes e, para o caso de assim se não entender, apresenta argumentos que, segundo a própria, são demonstrativos da improcedência dos vícios imputados ao acto recorrido (fls. 36 a 46).

1.3. Na contestação, as recorridas particulares invocam a ilegitimidade dos recorrentes, bem como a extemporaneidade do recurso. A não ser assim entendido, deverá o recurso ser julgado improcedente, por não se verificarem os vícios imputados ao acto recorrido (fls. 60 a 74).

1.4. Os recorrentes, bem como o Ministério Público, foram chamados a pronunciar-se sobre a ilegitimidade dos recorrentes e a extemporaneidade do recurso, tendo-se pronunciado pela inverificação de ambas as questões (50 a 52; fls. 53; fls. 83 a 86; fls. 89).

1.5. Nas alegações, CONCLUEM os recorrentes:

“1.ª Os recorrentes são partes legítimas no presente recurso contencioso, não assistindo qualquer razão à autoridade recorrida e às recorridas particulares quando sustentam a sua ilegitimidade, porquanto,

- com a anulação do acto recorrido os recorrentes encontraram tutela para o seu interesse legalmente protegido de se apresentarem ao concurso e poderem ser providos nas duas únicas vagas existentes de Chefe de serviço neonatologia;

- é parte legítima todo aquele que, sendo lesado num direito ou interesse legalmente protegido pela prática de um acto administrativo, retire da anulação uma qualquer utilidade ou vantagens dignas de tutela jurisdicional (...).

2.ª Não foi feita qualquer prova demonstrativa de que os recorrentes tiveram conhecimento do acto impugnado antes de 25 de Setembro de 2000, pelo que face às regras do ónus da prova, nenhum fundamento existe para que este douto Tribunal possa concluir pela extemporaneidade do recurso contencioso interposto a 13 de Outubro do mesmo ano.

3.ª Ao limitar os efeitos da revogação do acto homologatório da lista de classificação final à mera repetição de todos os actos concursais posteriores à apresentação das candidaturas, o acto recorrido violou frontalmente os artºs 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, o n.º 2 do art.º 145.º do CPA, e os princípios da imparcialidade e transparência da Administração, consagrados no art.º 266.º da Constituição e no art.º 6.º do CPA.

Com efeito,

4.ª O regime legal impossibilita claramente que a sanação da ilegalidade que motivou a revogação passe, em simultâneo, pela constituição de um novo júri e pelo aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas já apresentadas, antes impondo a publicitação de um novo aviso de abertura do concurso para Chefe de serviço de neonatologia.

Na verdade,

5.ª Face ao disposto nos artºs 40.º e 47.º/1/c) da Portaria 177/97, a nomeação do júri é feita no próprio despacho que autoriza a abertura do concurso devendo a sua composição constar do respectivo aviso de abertura, pelo que, e sob pena de se violarem estes preceitos, é manifesto que a constituição de um novo júri (determinada pelo acto recorrido) tinha necessariamente de ser acompanhada pela publicitação de um novo aviso de abertura.

Acresce que,

6.ª De acordo com o disposto na alínea b) do art.º 43.º da Portaria n.º 177/97, compete ao júri definir os critérios de avaliação até ao termo do prazo para apresentação das candidaturas, pelo que, ao determinar o aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas apresentadas, o acto recorrido conduz a uma nova violação daquele preceito, uma vez que o novo júri irá proceder à fixação dos critérios de avaliação já depois de terminado o prazo para a apresentação das candidaturas.

Para além disso,

7.ª A imparcialidade e a isenção do júri só estarão completamente asseguradas se na data em que forem definidos os critérios de selecção ainda não se souberem quem são os concorrentes (embora potencialmente se possam imaginar quem sejam) o que só é possível mediante a nova publicitação de um aviso de abertura.

8.ª A revogação operada pelo acto recorrido produz efeitos “ex tunc” (v. art.º 145.º/2 do CPA), o que implica a destruição de todos os actos praticados desde o momento em que ocorreu a ilegalidade determinante da revogação e de todos os demais que não possam subsistir validamente, ainda que praticados anteriormente.

Ora,

9.ª A ilegalidade do acto revogado implicava a constituição de um novo júri, pelo que, devendo a composição deste órgão ser publicitada no aviso de abertura e devendo o mesmo proceder à definição dos critérios de avaliação tem que ser efectuada antes de apresentadas as candidaturas, é por demais evidente que a eficácia ex tunc do acto revogado impunha, sob pena de se incorrer em novas ilegalidades, a destruição dos actos imediatamente anteriores à prática da ilegalidade – o aviso de abertura e a apresentação das candidaturas.”.

1.6. Nas contra-alegações, CONCLUI a entidade recorrida:

“a) Os recorrentes não se candidataram ao concurso aberto por aviso publicado no D.R., II Série, em 16.05.98, que culminou com o despacho de homologação que veio a ser revogado pelo despacho recorrido;

b) No caso vertente, em que está em causa um acto que destrói os efeitos do acto de homologação da lista de classificação final do concurso, considera-se que apenas os candidatos a este concurso tem legitimidade para impugnar o acto de revogação, porquanto, apenas os candidatos ao concurso são directamente lesados pelo despacho de revogação;

c) No caso vertente, o despacho recorrido não produziu para os Recorrentes, porque não foram candidatos ao concurso, um prejuízo directo e imediato, ao contrário do que sucede com os candidatos ao concurso, por isso não têm um interesse directo, pessoal e legítimo na sua anulação;

d) Por outro lado, o alegado interesse dos Recorrentes na anulação do despacho recorrido não é pessoal, uma vez que esse seu suposto interesse se confunde com o da generalidade dos médicos que reúnem as condições para poderem concorrer aos concursos que sejam abertos pelos HUC ou pelos outros Hospitais para a categoria de Chefe de serviço de neonatologia;

e) Deste modo, considera-se que os Recorrentes carecem de legitimidade para impugnar contenciosamente o despacho recorrido que revogou o acto de homologação do concurso a que não foram candidatos;

f) O despacho recorrido, ao contrário do que alegam os Recorrentes, não enferma de vício de violação do disposto nos nºs 36, 40, 43, 43, al. b), e 47.1., alínea c), da Portaria n.º 177/97, de 11.03, e dos princípios da transparência e da imparcialidade da Administração, mas não têm razão;

g) Quer o aviso de abertura do concurso quer o acto de admissão dos candidatos não enfermam de qualquer ilegalidade e foram praticados antes do acto ilegal que determinou a revogação do acto de homologação da lista de classificação final do concurso, por isso, o despacho recorrido não podia anular ab origine o concurso;

h) Se o despacho recorrido tivesse anulado todo o processo do concurso e determinado a abertura de um novo concurso, tal como pretendem os Recorrentes, enfermaria de vício de violação do disposto na al. b) do n.º 1 do art.º 140.º do CPA;

i) Isto porque, conforme Acórdão de 3 de Junho de 1993, proc. n.º 28 428 do STA, in BMJ n.º 428, págs. 380 a 384, “O acto de admissão a um concurso, sendo embora um acto preparatório, é constitutivo de direitos, na medida em que dá aos candidatos o direito de se apresentarem às provas de selecção e nelas serem classificados. E, porque constitutivos de direitos só pode ser revogado nas condições do n.º 2 do art.º 18.º da Lei Orgânica do STA (actualmente n.º 1 do art.º 141.º do CPA): - com fundamento em ilegalidade e dentro do prazo fixado na lei para o recurso contencioso”;

j) Acresce que a ilegalidade que fundamentou a revogação do acto de homologação se verificou em momento posterior à admissão dos candidatos, pelo que aquela só implica a anulação das fases do concurso subsequentes, de outro modo lesar-se-ia um interesse legítimo dos candidatos já admitidos definitivamente ao concurso, em prosseguirem nele até final, sem estarem sujeitos à eventual admissão de outros opositores;

k) O despacho recorrido não viola também os princípios da imparcialidade e da transparência uma vez que determina que seja um novo júri a proceder à definição dos critérios de avaliação dos factores antes de ter acesso aos currículos dos candidatos.”.

1.7. Das contra-alegações das recorridas particulares destaca-se o seguinte:

“O parecer jurídico que fundamenta o acto recorrido ditou nas suas conclusões as operações materiais necessárias à sanação do aludido vício de violação do disposto no n.º 43, al. b) do Regulamento do concurso, e preveniu a eventual repetição do aludido vício, ao determinar na alínea c) das conclusões:

“O novo júri deverá, assim, proceder à definição dos critérios antes de ter acesso aos currículos dos candidatos, para que, de acordo com o espírito e o fim dos preceitos acima citados, não incorra de novo na prática do mesmo vício”.

Da fundamentação do acto recorrido resulta que o novo júri nomeado terá de actuar em conformidade com o princípio da imparcialidade, ou seja, terá que fixar os critérios quantitativos a utilizar na avaliação dos candidatos sem ter conhecimento dos currícula.

Ao fixar o acto recorrido, expressamente na sua fundamentação, a operação material tornada necessária à sanação do vício cometido pelo autor júri, preveniu a entidade recorrida os receios que os recorrentes manifestam na sua petição de recurso - a suspeição da falta de transparência.

Ao impor-se expressamente ao júri aquela actuação, salvaguardada está a observância dos princípios da imparcialidade e da justiça, não se tornando necessário para tanto a anulação do despacho de abertura do concurso.

A revogação operada pelo acto revogatório, ora recorrido, determina a destruição dos actos praticados desde o acto ilegal; e o acto ilegal foi a definição pelo júri dos critérios de avaliação cinco meses após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas.

Impondo-se agora ao novo júri que fixe os critérios antes de conhecer os candidatos, não voltará a cometer-se novo vício de violação dos princípios da imparcialidade e da transparência.

Não é possível configurar-se, como fazem os recorrentes, a desobediência do júri ao acto recorrido e aos seus fundamentos: que este possa fixar os critérios depois de conhecer as candidaturas.

O júri tem o dever de respeitar o acto recorrido, emanado pelo superior hierárquico e deve-lhe estrita e cabal obediência; a actividade do novo júri está limitada e condicionada pelo acto recorrido; é este um dos efeitos que decorrem do acto recorrido.

Se o acto foi anulado porque o primitivo júri fixou critérios quantitativos após conhecer os candidatos e os seus currícula, não se pode conceber, nem como hipótese académica, que o novo júri venha a cometer o mesmo vício de ilegalidade.

O último argumento invocado pelos recorrentes - os efeitos ex tunc do acto recorrido determinam a repetição de todos os actos a partir do acto ilegal - parte do pressuposto errado (acima demonstrado) que o novo júri só pode ser nomeado antes da publicação do aviso de abertura do concurso.

A eficácia retroactiva do acto recorrido impõe a nomeação de um novo júri, e a constituição de um novo júri pode ocorrer após a publicação do despacho de abertura do concurso, nos termos e pelos fundamentos previstos no n.º 1 do art.º 40.º do regulamento do concurso.

A eficácia retroactiva do acto recorrido não impõe a repetição de todo o processo concursal, aproveitando-se os actos nele já praticados em conformidade com a lei, isto é, não afectados de qualquer vício.

Porque o acto ilegal foi a operação de fixação dos critérios quantitativos pelo primeiro júri, bastará que o novo júri, entretanto nomeado e constituído, ao abrigo do disposto no n.º 1 do art.º 40.º do Regulamento, fixe critérios quantitativos com estrita observância da operação material definida na alínea c) das conclusões do parecer jurídico que fundamenta o acto recorrido, e expurgado estarão dos actos concursais o vício de ilegalidade.”.

1.8. No parecer final, o Ministério Público emite parecer no sentido da ilegitimidade dos recorrentes.

Para tanto, argumenta:

“... estabelece o n.º 40.1 da Portaria em apreciação que “quando circunstâncias supervenientes o aconselhem ou exigem, pode a constituição do júri ser alterada por despacho da entidade competente.

Daqui decorre desde logo que a composição do júri pode ser alterada quando haja necessidade de substituição de alguns ou de todos os seus membros em qualquer fase do processo do concurso, e, portanto, depois da publicação do concurso e de terminar o prazo para a apresentação das candidaturas.

Ora, quando tal alteração é levada a cabo por outro motivo, o novo júri também poderá hipoteticamente ter acesso aos currículos dos candidatos.

Assim, qualquer que seja o motivo da nova constituição do júri, a verdade é que tal não impede a prossecução do princípio da imparcialidade e da transparência já que, basta a essa prossecução que o novo júri não tenha acesso aos currículos dos candidatos nem aos critérios já estabelecidos, antes de estabelecer os critérios que ele próprio vai utilizar na avaliação dos candidatos já admitidos ao concurso.

É assim que tem entendido a jurisprudência do STA que em diversos acórdãos se tem pronunciado – em casos de anulações de concursos por violação do princípio da imparcialidade por fixação dos critérios avaliação depois do conhecimento dos currículos – pela constituição de novo júri “ficando indemnes os actos do concurso situados a montante”, como a sua abertura e a admissão dos candidatos (...).

Tal entendimento parece ter na base a preocupação de manter dentro dos limites já estabelecidos o processo concursal no que aos candidatos admitidos respeita, já que a abertura de novo concurso implicaria a admissão de novos concorrentes, o que iria para além da reposição da ordem jurídica na sequência de provimento de uma impugnação de um dos candidatos admitidos.

Mas assim sendo, parece-nos que ao contrário do nosso entendimento expresso nos pareceres emitidos, os recorrentes não terão também legitimidade para impugnar o despacho que anulou o concurso na sua totalidade, já que, em consonância com a tese exposta, nunca poderiam ser candidatos ao mesmo.”.

B) 1.9. Foi de novo cumprido o artº 54.º/1 da LPTA, tendo, de novo, os recorrentes pugnado pela improcedência da excepção invocada.

C) 1.10. Foram colhidos os vistos legais.

E) 2.FUNDAMENTAÇÃO.

F) 2.2. FACTOS PROVADOS:

G) A) Em 16 de Maio de 1998, foi publicado no Diário da República o Aviso de

H) abertura do concurso de provimento de duas vagas de Chefe de serviço de Neonatologia da Maternidade Dr.ª Daniel de Matos (fls. 75 e 76);

I) No termo do prazo para apresentação das candidaturas, os ora recorrentes

não possuíam o tempo de serviço necessário para poderem concorrer (fls.30);

C) Em 5 de Maio de 1999, o Conselho de Administração dos HUC homologou a lista de classificação final do referido concurso;

D) Por despacho exarado em 28 de Junho de 2000, a autoridade recorrida

concedeu provimento ao recurso hierárquico interposto por uma das concorrentes ao referido concurso – Mavilda de Brito – tendo revogado o acto homologatório da lista de classificação final com fundamento na violação do art.º 43.º, b), da Portaria n.º 177/97, de 11/3 – uma vez que o júri definira os critérios de selecção depois de conhecidos os candidatos – e ordenado que fosse designado um novo júri para proceder à definição dos critérios de selecção, aproveitando-se o aviso de abertura do concurso e as candidaturas já apresentadas (fls. 18);

E) O despacho recorrido apropriou-se dos fundamentos do Parecer n.º 87/00, de 00.05.09, da Direcção de Serviços de Contencioso da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde, com o qual concordou e no qual a final, se conclui o que a seguir se reproduz:

“a) O júri ao ter fixado os critérios de avaliação dos factores cinco meses após o termo do prazo para a apresentação das candidaturas, fê-lo em desconformidade com o estabelecido no art.º 43., al. b) do Regulamento do Concurso, padecendo, por isso, este acto do júri, de fixação dos critérios, e todos os posteriores, de vício de violação de lei que se reflecte no acto de homologação, ora recorrido, que enferma de igual vício.

b) Deste modo, devido à verificação deste vício, que prejudica a apreciação dos demais alegados pela recorrente, propõe-se que seja dado provimento ao recurso, revogando-se em consequência, o acto recorrido de homologação da lista de classificação final.

c) Para sanação do aludido vício do disposto no n.º 43, al. b) do Regulamento do Concurso, torna-se necessário praticar de novo todos os actos desde a definição dos critérios (inclusive), o que terá de ser feito por um novo júri a nomear pela entidade que procedeu à abertura do concurso.

O novo júri deverá assim proceder à definição dos critérios antes de ter acesso aos currículos dos candidatos, para que, de acordo com o espírito e o fim dos preceitos acima citados, não incorra de novo na prática do mesmo vício.”.

E) Transcreve-se a carta subscrita pelo Presidente do Júri do concurso ao recorrente Valdemar Martins: “Ex.mo Sr. Dr. Valdemar Cardoso Carvalho Martins, Coimbra, 25 de Setembro de 2000. Em resposta ao solicitado por V. Ex.a. esclareço que foi dado provimento ao recurso hierárquico apresentado pela candidata Dra. Mavilda Matilde Teixeira Neves Beato Brito por despacho de sua Excelência o Secretário de Estado dos Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, do qual se junta fotocópia.”. (fls. 31);

F) O recurso contencioso deu entrada em 13 de Outubro de 2000.

2.2. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO.

2.2.1. Da invocada intempestividade do recurso.

Alegam, em síntese, as recorridas particulares que a carta a que se refere a alínea E) do probatório foi simulada, tendo os recorrentes tido conhecimento do acto recorrido no mês de Julho de 2000 (artigos 22.º a 32.º da contestação). Daí que o recurso se mostre intempestivo.

Mas sem razão.

Com efeito, o ónus da prova dos factos integradores da extemporaneidade do recurso contencioso incumbe a quem alega a excepção (vide, entre outros, o Ac. do STA de 21/10/1999, in rec. n.º 41 231).

As recorridas particulares não provam essa intempestividade, ou seja, não provam que os recorrentes tiveram conhecimento do acto impugnado em data anterior ao prazo a que se refere a alínea a) do n.º 1 do art.º 28.º da LPTA.

Improcede, por isso, a invocada intempestividade.

2.2.2. Da invocada ilegitimidade activa.

A legitimidade activa é apreciada e determinada pela posição que o recorrente ocupa na relação jurídica administrativa posta à apreciação do tribunal, donde resulta que o recorrente terá legitimidade para impugnar contenciosamente um acto administrativo quando a procedência do recurso lhe for útil, por lhe trazer benefícios que sejam consequência directa do ganho da causa - cfr. Fernando Brandão Pinto e Guilherme da Fonseca, in “Direito Processual Administrativo Contencioso”, pág. 71.

A legitimidade é um pressuposto processual relativo às partes, aferindo-se a legitimidade activa pelo interesse directo, pessoal e legítimo do recorrente (cfr. art.º 821/2 do C.A. e art.º 46/1 do RSTA).

O interesse que fundamenta a legitimidade activa em contencioso de anulação é directo quando incide imediatamente e não de forma reflexa sobre a esfera de direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, é pessoal quando lhes diga respeito e legítimo quando se conforma com os cânones do direito objectivo, havendo esse interesse de ser aferido de acordo com a descrição do pleito a que o recorrente procede e não segundo a configuração da causa modelada pela decisão judicial - vide “Cadernos de Justiça Administrativa”; Suplemento n.º 2, in ponto 9.1.5 e, entre outros, os Acórdãos do Pleno de 27 de Fevereiro de 1996, proc. n.º 24 386, in AD 413-608, de 7 de Novembro de 1996, proc. n.º 38 005, e Acórdãos do TCA, de 20 de Maio de 1999, in rec. n.º 408/97, e de 27 de Janeiro de 2000, in rec. n.º 1232/98.

No que se reporta à sua legitimidade, alegam os recorrentes: (i) são todos assistentes hospitalares graduados com o grau de consultor em Neonatologia na Maternidade Dr.º Daniel de Matos; (ii) desde Outubro de 1998 estão todos em condições de concorrer a Chefe de serviço de neonatologia, não tendo, porém, a partir daquela data sido aberto qualquer outro concurso para aquela categoria por não haver vagas no quadro de pessoal; (iii) uma vez que as duas únicas vagas ainda não preenchidas são as do concurso cuja lista de classificação final foi revogada pelo acto recorrido, a única possibilidade dos recorrentes concorrerem a Chefe de serviço e ascenderem a essa categoria está dependente do reconhecimento judicial da ilegalidade do acto recorrido na parte em que não ordena a repetição do processo concursal desde o seu início; (iv) se os recorrentes obtiverem o reconhecimento judicial da ilegalidade do acto recorrido nessa parte, estará a Administração vinculada a repetir o processo concursal desde o seu início, o que passa pela publicação de um novo aviso de abertura e pela concessão de um novo prazo para apresentação das candidaturas - vide artigos 21.º a 28.º da petição de recurso.

Ou seja: de acordo com a tese dos recorrentes, a revogação operada pelo acto recorrido teria que ser acompanhada pela repetição do processo concursal desde o seu início, devendo ser publicado um novo aviso de abertura de tal concurso.

Consequentemente, sendo obrigatório publicar-se um novo aviso de abertura do concurso, é inquestionável que os recorrentes, bem como todos os médicos que nessa data reunirem condições para concorrer, podem apresentar as suas candidaturas.

Dito de outro modo: os recorrentes têm interesse na anulação do acto impugnado uma vez que, de acordo com o por si alegado na petição de recurso, podem retirar imediatamente (interesse directo) do facto da anulação um benefício específico não contrário à lei (interesse legítimo) para a sua esfera jurídica (interesse pessoal).

Diga-se, por último, que os argumentos aduzidos pelo Ministério Público no seu parecer final nada têm a ver com a legitimidade activa dos recorrentes, mas apenas e tão só com o mérito do recurso. E isto porque, como já se disse, o interesse directo, pessoal e legítimo é aferido de acordo com a descrição do pleito a que os recorrentes procedem e não segundo a configuração da causa modelada pela decisão judicial.

Improcede, por isso, a invocada, ilegitimidade.

2.2.3. Da invocada violação dos nºs 36.º, 40.º, 43.º/b) e 47.º/1/c) da Portaria n.º 177/97, do n.º 2 do art.º 145.º do CPA, e dos princípios da imparcialidade e transparência da Administração (art.º 266.º da Constituição e art.º 6.º do CPA).

A Portaria n.º 177/97, de 11 de Março, aprovou o Regulamento dos Concursos de Habilitação ao Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Carreira Médica Hospitalar.

Dispõem os normativos invocados: “A abertura do concurso é autorizada pelo órgão dirigente máximo do serviço ou estabelecimento em cujo o quadro ou mapa de pessoal ocorram as vagas a preencher” (n.º 36); “O júri do concurso é constituído por área profissional e nomeado por despacho da entidade competente para autorizar a respectiva abertura” (n.º 40); “Compete ao júri: Definir, previamente ao termo do prazo para apresentação das candidaturas, os critérios que vai utilizar na avaliação dos factores mencionados no n.º 59” (n.º 43/b)); “Do aviso de abertura do concurso devem constar para além dos elementos indicados no n.º 8, os seguintes: Constituição do Júri” (n.º 47/c))

O recurso contencioso é restrito ao segmento do despacho que, impondo a designação de um novo júri, ordena o aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas já apresentadas.

Segundo os recorrentes a ilegalidade do acto resulta do seguinte:

a) A ilegalidade que motivou a revogação do acto homologatório determina a constituição de um novo júri, pelo que, devendo a composição deste constar do aviso de abertura, nunca o acto recorrido poderia aproveitar o anterior aviso de abertura (nºs 36, 40 e 47/b) do Regulamento);

b) A definição dos critérios de avaliação dos candidatos tem de decorrer antes de terminar o prazo para a apresentação das candidaturas, pelo que o aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas conduz a que tais critérios só venham a ser definidos depois de terminado aquele prazo e depois de apresentadas e conhecidas as candidaturas (n.º 43.º/b));

c) O aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas anteriormente apresentadas representa a solução que contraria o regime instituído pela Portaria n.º 177/97 e é a solução mais prejudicial para o próprio interesse público, porquanto limita o número de candidatos ao cargo público e, consequentemente, limita a possibilidade da Administração escolher o candidato mais apto para o desempenho dos lugares postos a concurso.

A revogação do acto homologatório da lista de classificação final fundamentou-se no facto de o júri do concurso só ter definido os critérios de avaliação depois de apresentadas as candidaturas, o que se traduziu na violação da alínea b) do n.º 43.º do Regulamento aprovado pela citada Portaria.

Em face deste fundamento a questão que se nos coloca consiste em saber se existe, como alegam os recorrentes, a impossibilidade clara de a revogação do acto homologatório ser acompanhada da constituição de um novo júri e, em simultâneo, do aproveitamento do aviso de abertura e das candidaturas já apresentadas.

A esta questão respondem os recorrentes invocado quatro razões justificativas dessa impossibilidade.

Por estarmos de acordo com as mesmas, limitamo-nos a transcrever (embora parcialmente) a argumentação aduzida pelas recorrentes (vide alegações):

1. A nomeação do júri é feita no próprio despacho que autoriza a abertura do concurso, devendo a sua composição constar do respectivo aviso de abertura (v. nºs 40.º e 47/1/c) da Portaria n.º 177/97).

Ora, impondo o despacho recorrido a constituição de um novo júri, é manifesto que nunca poderá manter-se o aviso de abertura já publicado em 1998, sob pena de se estarem a violar os preceitos legais que impõem que a composição do júri conste do aviso de abertura.

Ou seja: é manifesto que os nºs 40.º e 47.º/1/c) da Portaria 177/97 conduzem a que a obrigatoriedade de se constituir um novo júri seja acompanhada pela publicitação de um novo aviso de abertura.

1.1. Contra este entendimento, insurgem-se as recorridas particulares, argumentando que o nº 40.1. da Portaria 177/97 permite que a composição do júri seja alterada quando circunstâncias supervenientes o exigirem.

Diz o referido normativo: “Quando circunstâncias supervenientes o aconselhem ou exijam, pode a constituição do júri ser alterada, por despacho da entidade competente”.

Ora, para além de o preceito se referir a uma mera alteração - e no caso sub judice não se está perante uma alteração mas sim face a uma nova composição do júri -, o certo é que essa alteração pressupõe que se mantenham intactos os anteriores actos do júri, ou seja, pressupõe que o membro que entra para o júri assuma e adopte os critérios anteriormente definidos.

Uma coisa é alterar a composição de um ou outro membro do júri; outra, claramente diferente, é definir todo um novo júri. Se para a mera alteração

se compreende que a mesma seja possível sem necessidade de nova publicitação do aviso de abertura (e era absurdo que se fizesse tal exigência só para substituir um membro que, por exemplo, se aposentou e que, normalmente, é substituído por quem já figurou no aviso de abertura como membro suplente), já nenhuma razão pode justificar que aquilo que era legalmente obrigatório já não o seja quando está em causa todo um novo júri, a quem compete reiniciar todo o processo concursal.

Ou seja: o n.º 40.1. da citada Portaria não é subsumível ao caso sub judice;

2. Dispõe o n.º 43/b) da mencionada Portaria que compete ao júri definir os critérios de avaliação até ao termo do prazo para apresentação das candidaturas.

Quer isto dizer que, se se aproveitar o aviso de abertura e as candidaturas já apresentadas, é manifesto que o novo júri irá proceder à fixação dos critérios já depois de terminado o prazo para a apresentação das candidaturas, pelo que ocorrerá uma nova violação do n.º 43/b) da Portaria 177/97;

3. A imparcialidade e a isenção do júri só estarão completamente asseguradas se na data em que forem definidos os critérios de selecção ainda não se souberem quem são os concorrentes, o que só é possível mediante a nova publicitação de um aviso de abertura do concurso;

4. A revogação operada pelo acto recorrido tem efeito retroactivo (efeitos “ex tunc”), o que determina a destruição de todos os actos praticados desde o momento em que ocorreu a ilegalidade determinante da revogação - n.º 2 do art.º 145.º do CPA.

Ora, motivando a ilegalidade do acto revogado a constituição de um novo júri e devendo este ser definido antes de se proceder à publicação do aviso de abertura do concurso, é manifesto que a eficácia retroactiva do acto recorrido impunha a repetição de todo o processo concursal, incluindo o próprio aviso de abertura do concurso.

É verdade que a eficácia “ex tunc”, em princípio, não produz a anulação dos actos anteriores à prática da ilegalidade.

Contudo, sempre que a sanação da ilegalidade cometida envolver, sob pena de se incorrer em nova ilegalidade, a repetição de actos anteriores a essa ilegalidade, é manifesto que a eficácia “ex tunc” se deverá estender igualmente a esses actos anteriores.

No caso sub judice, a sanação da ilegalidade impunha obrigatoriamente a constituição de um novo júri e a definição de novos critérios de avaliação.

Contudo, como a composição do júri tem de ser publicitada no aviso de abertura e como a definição dos critérios de avaliação tem de ser efectuada antes de apresentadas as candidaturas, é evidente que a eficácia “ex tunc” do acto revogado impunha - sob pena de se incorrer em novas ilegalidades - a destruição dos actos imediatamente anteriores à prática da ilegalidade - o aviso de abertura e a apresentação das candidaturas.

Procedem, por isso, os imputados vícios.

3. DECISÃO.

Termos em que acordam em julgar procedente o presente recurso contencioso e em anular o acto recorrido.

Sem custas

Lisboa, 21 de Fevereiro de 2002.

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