00641/21.2BEPNF - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A normação vertida na al. b) do n.º 1 do art.º 87.º A e n.º 2 do art.º 87.º B, ambos do C.P.T.A., na versão operada pela Lei nº. 118/2019, de 17.09., permite, sem mais, a dispensa da audiência prévia pelo juiz, sem necessitar da notificação prévia das partes com vista a uma eventual audiência prévia potestativa, como o possibilitaria o n.º 4 do art.º 87.º B do C.P.T.A.

II- A definição das respetivas posições remuneratórias associadas às novas categorias da nova Carreira de Enfermagem foi operada pelo artigo 5º do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, sendo que, do que se trata aqui é do ajustamento remuneratório emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem e não de uma qualquer alteração ou progressão remuneratória no âmbito da categoria da categoria de enfermagem em que já se encontrava[m] o[s] enfermeiro[s].

III- A definição operada pelo Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, embora sustada a 1 de janeiro de 2011, por força do disposto no artigo 24º da Lei nº 55-A/2010, de 21 de dezembro [Orçamento do Estado para 2011], foi retomada com a entrada em vigor da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, nos termos da qual passou a ser possível proceder a alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, para o que o legislador estabeleceu, de entre outras previsões, que “(…) é atribuído um ponto por cada ano não avaliado (…)” cfr. artigo 18º, nº.1 e 2 da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro].

IV- Pelo que, para efeito de reposicionamento remuneratório, ademais e especialmente, emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem, é de atender todo o âmbito temporal “não avaliado” da carreira do trabalhador.

V- De modo que, à míngua da aquisição processual da efetivação da avaliação de desempenho do Recorrente no período de 2004 a 2010, não podia a Recorrida deixar de ponderar e valorizar o período de 2004 a 2010 da carreira do Recorrente para efeitos de mudança de posição remuneratória, atribuindo-lhe, na senda do preconizado no nº.2 do artigo 18º Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, um ponto por cada ano não avaliado.*

* Sumário elaborado pelo relator

(art. 663º, n.º 7 do Cód. Proc. Civil)

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

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I- RELATÓRIO

AA, melhor identificado nos autos à margem referenciados de AÇÃO ADMINISTRATIVA intentados contra a DIREÇÃO GERAL DE REINSERÇÃO E SERVIÇOS PRISIONAIS, vem interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, que, em 20.06.2022, julgou totalmente improcedente a presente ação.

Alegando, o Recorrente formulou as seguintes conclusões: “(…)

I. A sentença padece de nulidade por “fundamento surpresa”, não notificando os Autores para se pronunciarem sobre a dispensa da audiência prévia, bem como das alegações escritas, segundo o artigo 91.°-A do CPTA;

II. Foi violado o n.º 4, do art.º 87.°-B, do CPTA, conquanto privou os autores de se pronunciarem e de requererem a realização da audiência prévia, exercendo esse direito potestativo.

III. O regime previsto no CPTA prevê a dispensa pelo juiz da tendencial realização da audiência prévia com a notificação prévia desse despacho a fim de possibilitar o requerimento potestativo da sua realização por alguma das partes.

IV. Manifestando a parte interesse na realização da audiência prévia e discordando da sua não realização, o tribunal deve então convocar a sua realização, sob pena de nulidade processual.

V. A decisão proferida padece ainda de erro de julgamento ao decidir que “o reposicionamento ocorrido em janeiro de 2011 configura uma verdadeira alteração do posicionamento remuneratório, para efeitos de contagem de pontos e progressão na carreira”.

VI. Padece ainda de erro ao decidir que “a atribuição de pontos foi corretamente efetuada”.

VII. Neste âmbito, importa atender à sentença e acórdão proferidos no Proc. 407/19.0 BEPNF, que correu termos na unidade orgânica 1, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel - certidão da sentença e do acórdão em anexo - onde foi decidido que (i) «Efetivamente, ao contrário do que sustenta a entidade demandada, o artigo 5.° referido, muito embora tenha por epígrafe “reposicionamento remuneratório” não constitui um regime de progressão ou de alteração de carreira, mas antes a adaptação dos enfermeiros num novo regime legal, ou seja, como decorre do próprio número 1 do artigo regula a transição de carreiras previstas no anterior regime legal para o novo regime legal»; (ii) «Ora, no caso do artigo 5.° do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro o que está em causa é a transição ou a adaptação para um regime legal novo, não uma verdadeira alteração ou progressão remuneratória, o que significa que para efeitos do artigo 18.° da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro se deve ter em conta a totalidade do tempo, em função dos critérios de pontuação estabelecidos, não podendo, no caso da autora considerar-se que não se pode valorar o período entre 2004 e 2011 por causa da transição imposta por um regime legal novo que aprovou a carreira especial de enfermagem.»;

VIII. O artigo 18.° da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro “... ao prever as valorizações remuneratórias decorrentes de alterações de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão...” teve em conta a última alteração remuneratória decorrente da progressão sofrida pelo trabalhador, em função da avaliação de mérito na sua carreira.

IX. Importa então interpretar este art.º 156.°, que é a questão onde reside a divergência das partes.

X. No que respeita à “data a partir da qual se inicia a contagem de pontos na carreira especial de enfermagem “, vigora a regra de que os pontos são contados desde a última alteração de posicionamento remuneratório do trabalhador, conforme preceitua o artigo 156.° n.º 2 e n.º 7 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP).

XI. Como decorre do art.º 156.° da LTFP, pese embora esteja referido à alteração do posicionamento remuneratório, o que dele efetivamente se infere é a alteração da progressão no posicionamento remuneratório em função do mérito relacionado com o desempenho do trabalhador e expresso na avaliação (cfr. números 2 e 7).

XII. Nada tem a ver com o reposicionamento dos trabalhadores em posições/níveis remuneratórios decorrente da alteração de carreiras.

XIII. O legislador conheceu bem e distinguiu as situações, como decorre, designadamente, das Leis de OE que, entre 2011 e 2017, procederam à proibição de valorizações remuneratórias, mas que salvaguardaram a possibilidade dos reposicionamentos remuneratórios decorrentes da transição para carreiras revistas - cfr. art.º 24.° da Lei 55-A/2010, de 31.12 (art.º 24.°, n.º 12) e que foi replicado nas sucessivas Leis.

XIV. Ou seja, os atos subjacentes às alterações remuneratórias a que se reporta o reposicionamento remuneratório decorrente da reestruturação e às alterações decorrentes da progressão na carreira, designadamente na posição e/ou nível remuneratório, em função do mérito são realidades distintas.

XV. E apenas a estas últimas se refere o art.º 156.° da LTFP.

XVI. Por conseguinte, ao recorrente, bem como aos demais, entre 2004 e 2018 inclusive, seja considerado 1,5 pontos por cada ano (…)”.

Notificada que foi para o efeito, a Recorrida contra-alegou, defendendo a manutenção do decidido quanto à improcedência da ação.

O Tribunal a quo proferiu despacho de admissão do recurso, fixando os seus efeitos e o modo de subida.

O/A Digno[a] Magistrado[a] do Ministério Público junto deste Tribunal Superior silenciou quanto ao propósito a que se alude no nº.1 do artigo 146º do C.P.T.A

Com dispensa de vistos prévios, cumpre, pois, apreciar e decidir, já que nada a tal obsta.

* *

II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A DECIDIR

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

Neste pressuposto, as questões essenciais a dirimir resumem-se a saber se:

(i) “(…) a sentença padece de nulidade por “fundamento surpresa (...)”;

(ii) “(…) Foi violado o n.º 4, do art.º 87.°-B, do CPTA (…)”;

(iii) A decisão judicial recorrida incorreu em erro[s] de julgamento de direito.

É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

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* *

III- FUNDAMENTAÇÃO

III.1- DE FACTO

O quadro fáctico apurado [aqui sem reparos] na decisão judicial recorrida foi o seguinte: “(…)

1. Os Autores são enfermeiros, exercendo a sua profissão em estabelecimentos prisionais (facto não controvertido).

2. Através do ofício ...91, de 15 de maio, com o assunto ““Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor BB foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 88 e 89 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico).

3. Através do ofício ...91, de 15 de maio, com o assunto ““Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor CC foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 92 e 93 do PA a fls. a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico).

4. Através do ofício ...91, de 15 de maio, com o assunto “Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro, (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor DD foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 94 e 95 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico).

5. Através do ofício ...91, de 15 de maio, com o assunto “Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor EE foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 96 e 97 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico).

6. Através do ofício ...91, de 15 de maio, com o assunto “Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor FF foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 98 e 99 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico).

7. Através do ofício ...91, de 15 de maio, com o assunto “Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor GG foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 102 e 103 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico).

8. Através do ofício ...91, de 15 de maio, com o assunto “Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro, (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, a Autora HH foi informada, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 104 e 105 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico)

9. Através do ofício ...63, de 25 de março, com o assunto “Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor BB foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 90 e 91 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico)

10. Através do ofício ...63, de 25 de março, com o assunto “Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, o Autor FF foi informado, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 100 e 101 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico)

11. Através do ofício ...63, de 25 de março, com o assunto ““Valorizações remuneratórias - art. 18. ° da Lei n. ° 114/2017, de 29 de dezembro (LOE/2018). Comunicação do número de pontos apurados para efeitos de alteração obrigatória do posicionamento remuneratório - Carreira Especial de Enfermagem”, a Autora HH foi informada, entre o mais, do seguinte:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 106 e 107 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico)

12. Em 21/02/2020, foi elaborada a informação I - DGRSP/2019/1527, com o assunto “Transição para as categorias e tabelas remuneratória previstas no Decreto-Lei n.º 71/2019, de 27de maio”, com o seguinte teor, entre o mais:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 47 a 49 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico)

13. Em 30/03/2020, foi proferido despacho, pela Subdiretora Geral da Ré, quanto à informação referida no ponto anterior, com o seguinte teor:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 47 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico)

14. Os Autores, representados pela sua mandatária, exerceram o direito de audiência prévia, referindo, entre o mais, o seguinte: “(…)

2. Antes de ser tomada a decisão final, vem, na qualidade de Mandatária vem dizer o seguinte:

3. Em 18.02.2020, mediante registo postal ..., foi rececionado nos Serviços que V. Ex.ª., dirige, requerimento (que se anexa como Doc. ...) pedindo que (i) fosse atribuído 1.5 ponto por cada ano, para efeitos de progressão na Carreira e (ii) que os ajustamentos remuneratórios verificados por força da aplicação do D.L. n. ° 122/2010, de 11 de novembro, não fossem considerados como promoção na carreira de Enfermagem fruto de avaliação de mérito decorrente do desempenho profissional - Conf. Doc.

4. Porém, ainda não foram notificados de qualquer decisão acerca do aí requerido.

5. Ora, sucede que no projeto de transição para a Carreira Especial de Enfermagem, prevista no DL 71/2019, de 27 de maio, não está contemplado o critério na fixação da antiguidade para efeitos da identificada transição.

6. Daí resultar evidente prejuízo na transição, que urge corrigir.

7. Em boa verdade, conforme Nota à Comunicação Social difundida pelo Gabinete da Ministra da Saúde (que se anexa como Doc. ...), no diploma do Governo que alterou o regime da carreira especial de Enfermagem, foi reconhecido para efeitos de alteração da posição remuneratória a contagem de 1,5 pontos por ano ... ” - Conf. Doc

8. Assim sendo, inelutavelmente terá de ser repercutido na decisão final o requerido no Doc. ... como é

DIREITO E JUSTIÇA”

(cf. documento n.º ... junto com a petição inicial)

15. Foi elaborada a Informação I-DGRSP/2021/1458, de 8 de junho, com o assunto “Transição dos enfermeiros da DGRSP para as categorias e as posições e níveis remuneratórios previstos no Decreto-Lei n.º 71/2019, de 27 de maio - Decisão final”, tendo elaborado as seguintes propostas:

[imagem que aqui se dá por reproduzida]

(cf. fls. 2 do PA a fls. 85-216 dos autos, suporte eletrónico)

III.2- DO MÉRITO DA INSTÂNCIA DE RECURSO

III.2. 1 – DA[S] IMPUTADA[S] NULIDADE[S] PROCESUAL[AIS] POR “FUNDAMENTO SUPRESA” E VIOLAÇÃO DO Nº. 4 DO ARTIGO 87º DO CPTA

1. Estas questões encontram-se veiculadas nas conclusões I) a IV) do Recurso do Recorrente supra sintetizadas, substanciando-se na dupla alegação de que o Tribunal a quo (i) não notificou os Autores para se pronunciarem sobre a dispensa de alegações prévias, bem como de alegações escritas, bem como (ii) privou os Autores de se pronunciarem e de requererem a realização da audiência prévia, exercendo esse direito potestativo, em contravenção do preceituado no 91º-A e nº. 4º do 87-B do C.P.T.A., respetivamente, com isso, incorrendo em nulidade[s] processual[ais].

2. Adiante-se, desde já, que esta dupla argumentação não irá proceder.

3. Na verdade, e com reporte à alegada violação do artigo 91º-A do CPTA, impera sublinhar que a exigência de notificação de partes para alegaram só subsiste quando sejam realizadas diligências de provas.

4. De facto, é o seguinte o teor da normação em questão: “Quando sejam realizadas diligências de prova, sem que haja lugar à realização de audiência final, as partes, finda a instrução, são notificadas para apresentarem alegações escritas pelo prazo simultâneo de 20 dias”.

5. No caso versado, não houve lugar à abertura de um período de produção de prova, de modo que não se impunha sequer o cumprimento do preceituado na normação supra transcrita.

6. Por sua vez, e já com reporte à alegada violação do nº. 4 do artigo 87º-B do CPTA, ressalte-se o teor da jurisprudência firmada por este Tribunal Central Administrativo Norte, prolatada em 02.070.2021, no processo nº. 00263/19.8BEPNF, e consultável em www.dgsi.pt: ”(...)

3.2.2. Nos termos do disposto no artigo 87.º do CPTA, na versão conferida pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02 de outubro, que é também a vigente, findos os articulados o processo é concluso ao juiz , para que o mesmo proceda à análise do processo, a fim de verificar se é necessário emitir despacho pré-saneador (n.º1), destinado a providenciar pelo suprimento de exceções dilatórias (al. a) que sejam sanáveis, ao aperfeiçoamento dos articulados (al.b) ou a determinar a junção aos autos de documentos que sejam necessários ao conhecimento das questões processuais levantadas ou ao conhecimento do mérito da ação (al.c). Caso conclua pela desnecessidade na emissão de despacho pré-saneador, o juiz deve proferir despacho saneador quando se imponha proferir uma decisão, seja ela de forma, seja de mérito.

Por sua vez prescreve o artigo 87.º-A, do CPTA, sob a epígrafe “Audiência prévia” que:

“1- Concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:

a) Realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 87º-C;

b) Facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;

c) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate;

d) Proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 88º;

e) Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo;

f) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes;

g) Programar, após audição dos mandatários, os atos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua duração, e designar as respetivas datas (…)”. (negrito nosso)

Outrossim, no artigo 87.º-B do CPTA, sob a epígrafe “Não realização da audiência prévia”, estabelecia-se na versão conferida pelo D.L. n.º 214-G/ 2015 que:

“1- A audiência prévia não se realiza quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória.

2- Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.

3- Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode requerer, em 10 dias, a realização de audiência prévia, que, neste caso, deve realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar-se a apreciar as questões suscitadas e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, podendo haver alteração dos requerimentos probatórios.”

(negrito nosso).

Por fim, sobre o despacho saneador rege o artigo 88.º do CPTA, prescrevendo-se que:

“1- O despacho saneador destina-se a:

a) Conhecer das exceções dilatórias e nulidades processuais que hajam sido suscitadas pelas partes, ou que, em face dos elementos constantes dos autos, o juiz deva apreciar oficiosamente;

b) Conhecer total ou parcialmente do mérito da causa, sempre que a questão seja apenas de direito ou quando, sendo também de facto, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de algum dos pedidos deduzidos, ou de alguma exceção perentória.

2- As questões prévias referidas na alínea a) do número anterior que não tenham sido apreciadas no despacho saneador não podem ser suscitadas nem decididas em momento posterior do processo e as que sejam decididas no despacho saneador não podem vir a ser reapreciadas.

3- O despacho saneador pode ser logo ditado para a ata da audiência prévia mas, quando não seja proferido nesse contexto ou quando a complexidade das questões a resolver o exija, o juiz pode proferi-lo por escrito e, se for caso disso, suspendendo-se a audiência prévia e fixando-se logo data para a sua continuação.

4- No caso previsto na alínea a) do n.º1, o despacho constitui, logo que transite, caso julgado formal e, na hipótese prevista na alínea b), fica tendo, para todos os efeitos, o valor de sentença.

5- Em tudo o que não esteja expressamente regulado neste artigo, aplica-se, com as necessárias adaptações, o disposto no Código de Processo Civil em matéria de despacho saneador e de gestão inicial do processo”.

3.2.3. Sucede que o n.º2 deste artigo 87.º-B do CPTA, foi alterado pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, passando a prever-se que “ O juiz pode dispensar a realização de audiência prévia quando esta se destine apenas ao fim previsto na alínea b) do n.º1 do artigo anterior” (negrito nosso), ou seja, o novo enquadramento habilita agora o juiz da causa a dispensar a realização de audiência preliminar destinada a facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando pretenda conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa.

Nos termos do artigo 88.º do CPTA, o despacho saneador destina-se a apreciar as exceções dilatórias que determinem a absolvição da instância e as nulidades processuais que tenham sido suscitadas pelas partes e, bem assim, a conhecer do mérito da causa, sempre que este se afigure viável, por não se justificar a produção de prova, devendo então ser emitido o competente saneador-sentença.

3.2.4. Porém, sempre que o juiz concluísse estar em condições de conhecer imediatamente do mérito da ação, por os autos conterem já todos os elementos necessários à prolação de uma decisão conscienciosa, a não realização de audiência prévia, nos termos do art.º 87.º-B, n.º2 do CPTA, na versão conferida pelo D.L. n.º 214-G/2015, constituía nulidade processual, impugnável por meio de recurso, implicando a revogação da decisão que dispensou a convocação de audiência prévia e a consequente anulação do saneador-sentença.

Conforme referem MARIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2017, 4.ª Edição, Almedina, pág. 675/676,, em anotação ao artigo 87.º-A: “O presente artigo introduziu a audiência prévia na tramitação respeitante à ação administrativa, com finalidades similares às estabelecidas no artigo 591º do CPC. Note-se que, no regime precedente, o CPTA, ao regular a tramitação da ação administrativa especial, não fazia referência à audiência preliminar – figura processual correspondente à atual audiência prévia, que se encontrava prevista no artigo 508º- A do CPC, na redação resultante da reforma de 1995 -, pelo que essa audiência apenas poderia ter lugar no âmbito da ação administrativa comum, por aplicação da lei processual civil. Ao uniformizar o regime processual para o processo declarativo não urgente, que segue a forma da ação administrativa, o código adotou um modelo processual mais próximo do previsto no CPC, especialmente no que se refere à fase de saneamento do processo (…).

(…)

A audiência prévia é dominada pelo princípio da oralidade e da imediação, visando promover o debate entre as partes, sob a condução ativa do juiz, na fase de condensação do processo e na sua subsequente tramitação, com as seguintes finalidades essenciais: assegurar o contraditório, quando possa ser proferida decisão de mérito no despacho saneador; quando o processo deva prosseguir, definir os contornos da causa nas vertentes de facto e de direito; identificar os temas que deverão ser objeto de prova, permitindo a reclamação e decisão imediata das questões que nesse âmbito se coloquem; instituir medidas de adequação formal e de simplificação ou agilização processual; agendar concertadamente os atos da audiência final, quando esta deva ter lugar (…) quando o juiz tencione conhecer do mérito da causa no despacho saneador, a audiência será forçosamente convocada para facultar às partes a discussão sobre a matéria de facto e de direito (alínea b)) e, nesse caso, cabe ao juiz proferir, nessa ocasião, o despacho saneador, que será logo ditado para a ata, salvo quando a complexidade das questões a resolver justifique a prolação de um despacho escrito (alínea d).”

3.2.5. É consabido que no Código de Processo Civil de 1961, na versão posterior à revisão operada em 1995/1996, previa-se a possibilidade do juiz dispensar a realização de audiência prévia e conhecer do mérito da causa em sede de saneador, nos casos em que os fundamentos da decisão a proferir tivessem sido já discutidos pelas partes, não havendo insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto a corrigir e quando a apreciação da causa fosse de manifesta simplicidade.

Porém, na sequência da revisão operada ao CPC pela Lei n.º 41/2013, de 26/06, a exceção à convocação de audiência prévia desapareceu, o que significa que o juiz civilista deixou de poder, na vigência da atual lei adjetiva, julgar de mérito, no despacho saneador, sem primeiro facultar às partes a discussão jurídica que se proponha conhecer em audiência prévia.

3.2.6. E foi esse regime que foi transposto para o CPTA, na versão de 2015. Na verdade, no Código de Processo Civil/2013, entre os casos em que é possível ao juiz, nos termos do n.º 1 do art.º 593, dispensar a realização da audiência prévia, não se incluem as situações em que aquele se proponha conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa, isto é, do ou dos pedidos deduzidos pelo autor ou pelo réu-reconvinte em sede de reconvenção e daí que a doutrina e a jurisprudência largamente maioritárias dos tribunais comuns sustentem que, nesses casos em que o juiz se proponha conhecer do mérito da causa imediatamente no saneador, não é possível dispensar a realização da audiência prévia, ainda que a questão a decidir seja de manifesta simplicidade (art.º 593, n.º 1)

3.2.7. A propósito desta questão, à luz do regime anterior às alterações introduzidas pela citada Lei n.º 118/2019, a jurisprudência veiculada pelos tribunais superiores desta jurisdição era firme no sentido de considerar que a dispensa de realização de audiência previa constituía nulidade processual.

Cita-se, a título ilustrativo, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proferido em 18.09.2019, no processo 42/19.2 BELSB, no qual se escreveu: “Não obstante se admita que estes preceitos relativos à fase de saneamento [artigos 87.º-A e 87.º-B do CPTA] não são totalmente esclarecedores, entendemos, com base na leitura conjugada que deles fazemos, que, no caso dos autos, o julgador, findos os articulados, podia confrontar-se com 3 situações: 1)Na eventualidade de ser “claro que o processo deve findar no despacho saneador pela precedência de exceção dilatória”, a “audiência prévia não se realiza” (cfr. art. 87.º-B, n.º 1, do CPTA); 2) Na eventualidade de se entender dever conhecer total ou parcialmente do mérito da causa no despacho saneador (saneador-sentença), deve haver lugar à audiência prévia (cfr. art. 87.º-A, n.º 1, al. b), do CPTA: “Facultar às partes a discussão da matéria de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa”).

Também sobre esta questão ainda recentemente nos pronunciámos em acórdão deste TCAN, proferido em 07/05/2021, no processo n.º 104/16.8BEMDL, e em cujo sumário escrevemos:

“1- Terminada a fase dos articulados, mantendo o Tribunal a convicção de que pode conhecer imediatamente de mérito, deve convocar as partes para audiência prévia, em ordem à discussão de facto e de direito e proferir o competente despacho saneador ( artigo 87.º-A, n.º 1, al. b) do CPTA, na versão conferida pelo D.L. n.º 214-G/2015, de 19/02).

2- As nulidades processuais (error in procedendo) identificam-se com quaisquer desvios ao formalismo processual prescrito na lei decorrente de terem sido praticados ao longo do iter processual, antes ou após a prolação da sentença (acórdão ou despacho), ato ou atos ilegais, por não serem admitidos pela lei, ou por terem sido omitidos atos ou formalidades prescritos na lei que afetam a cadeia teleológica que liga os atos do processo, independentemente da bondade ou regularidade de cada um se desinserido do “iter processual”.

3- A não realização de audiência prévia quando a mesma não podia ser dispensada constitui nulidade processual, visto que se trata da omissão de um ato que a lei prescreve e que pode influir no exame e na decisão da causa (artigo 195.º, n.º1 do CPC)”.

Mas em igual sentido, já este TCAN se tinha pronunciado em vários acórdãos, de que citamos, como primeiro exemplo, o acórdão proferido em 01/03/2019, no processo n.º 00277/18.5BECBR ( João Beato), também citado pelo Ministério Público no parecer que emitiu, de cujo sumário se faz constar a seguinte jurisprudência:

“1- A ilegalidade da dispensa da audiência prévia decorre diretamente do artigo 87º-A/1/b) do CPTA, que comete à audiência prévia, entre outras funções, a de «Facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa».

2- Assim, tendo o TAF proferido decisão sobre o mérito da causa, não poderia ter preterido a realização da audiência prévia.

3- A não realização da audiência prévia quando ela era obrigatória constitui uma nulidade processual, visto que se trata da omissão de um ato que a lei prescreve e que pode influir no exame e na decisão da causa (artigo 195º, nº1, do CPC).”

Por fim, não podemos deixar de invocar ainda o acórdão deste TCAN, proferido em 15/11/2019, no processo n.º 00490/17.1BEAVR ( Isabel Costa), no qual se considerou, que “ (…)atento o exposto na alínea b) do nº 1 do artigo 87º-A do CPTA, tencionando o Mmo. Juiz a quo conhecer imediatamente do mérito da causa, deveria ter facultado às partes a discussão de facto e de direito através da convocação e da realização da audiência prévia para o efeito.

O Mmo. juiz não procedeu a essa convocação, nem a audiência prévia se realizou.

(…) da leitura conjugada dos artigos 88º, n.º 1, b) e 87º-B, n.º 2, do CPTA, não se retira a possibilidade de o juiz dispensar a realização da audiência prévia no caso sub judice, ou seja quando decida conhecer imediatamente do mérito da causa.

É que muito embora o artigo 87º- B do CPTA preveja a possibilidade de dispensar a audiência prévia quando esta se destine ao fim previsto na alínea d) do nº 1 do artigo 87º-A (ou seja, quando esta se destine a proferir despacho saneador nos termos do n.º 1 do artigo 88º do CPTA) e muito embora, nos termos do n.º1 do artigo 88º do CPTA, o despacho saneador se destine a conhecer das exceções dilatórias e nulidades e a conhecer total ou parcialmente do mérito da causa (sempre que a questão seja apenas de direito ou quando, sendo também de facto, o estado do processo permita, sem necessidade de mais indagações, a apreciação dos pedidos ou de alguns dos pedidos deduzidos, ou de alguma exceção perentória), não se pode concluir, apenas a partir da leitura conjugada destes preceitos, que o juiz possa dispensar a realização da audiência prévia sempre que tencione conhecer no todo ou em parte do mérito da causa.

Pelos seguintes motivos:

- Tal interpretação retiraria sentido útil ao disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 87º-A do CPTA que prevê a realização da audiência prévia para que seja facultada às partes a discussão e facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa, preceito que tem completa autonomia relativamente ao disposto no nº 2 do artigo 87º-B, que não prevê, entre os casos de dispensa da audiência prévia, a situação prevista naquela alínea b);

- Tal interpretação é contrária à letra do n.º 2 do artigo 87º-B do CPTA cuja previsão expressamente refere: “Nas ações que hajam de prosseguir…”, o que não é o caso da ação que vai findar no despacho saneador por o juiz aí conhecer do mérito da causa;

- Tal interpretação não se compagina com a intenção do legislador que foi a de, através da realização da audiência prévia, assegurar o contraditório às partes quando possa ser proferida decisão de mérito no despacho saneador.

Da conjugação do disposto no nº 2 do artigo 87º-B com o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 87º-A, resulta que a possibilidade de dispensa da audiência prévia nos casos em que esta tenha como finalidade proferir despacho saneador se cinge aos casos em que este se destine a apreciar nulidades ou exceções dilatórias relativamente às quais não seja claro que devam proceder (pois se tal for claro, é a própria lei que impõe a sua não realização – cfr. n.º 1 do artigo 87º-B)”.

Também no sentido ora propugnado se decidiu no acórdão do TCAS de 12.09.2019, proferido no processo nº 1780/14.1 BESNT, onde se pode ler o seguinte: “No presente caso, com a decisão recorrida, o processo findava com o conhecimento imediato do mérito da causa, pelo que, à luz dos citados normativos, não podia ter sido dispensada a audiência prévia. Não se trata de um caso de “não realização da audiência prévia”, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 1 do CPTA, nem tão pouco a audiência prévia podia ser dispensada, nos termos do artigo 87.º-B, n.º 2 do CPTA, já que a mesma não se destinaria apenas aos fins indicados nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo 87.º-A do CPTA, mas antes a facultar às partes a discussão nos termos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 87.º-A do CPTA. “

3.2.7. Assinale-se que em linha com a citada jurisprudência, se pronunciou também o Senhor Procurador Geral Adjunto junto deste TCAN, no parecer que prolatou nestes autos, no qual expressamente refere que “a referida questão tem sido unanimemente decidida pela jurisprudência, no sentido de que a não realização da audiência prévia quando se pretende conhecer do mérito, sem previa notificação das partes, para se pronunciarem sobre tal dispensa, constitui uma nulidade processual, somos do parecer que nesta parte o recurso merece provimento”.

3.2.8. Acontece que, no caso em apreço, o despacho proferido pelo senhor juiz a quo por via do qual dispensou a realização da audiência prévia já foi proferido na vigência da nova redação conferida ao n.º2 do artigo 87.º-B do CPTA, pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro. Por força dessa alteração ao n.º2 do artigo 87.º-B do CPTA, passou a prever-se a possibilidade de o juiz do processo dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas a facultar às partes a discussão de facto, nas situações em que tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa.

3.2.9. No caso, o senhor juiz a quo proferiu despacho a dispensar a realização da audiência prévia, assente na asserção de que “Considerando que a prova documental oferecida é suficiente para a apreciação do pedido, sem necessidade de mais indagações, que as questões que as partes submeteram à apreciação do tribunal foram objeto de suficiente discussão de facto e de direito nos articulados, dispensa-se a realização da audiência prévia (n.º 1 do art.º 7.º-A, alínea d) do n.º 1 do art.º 87.º-A, alínea b) do n.º 1 do art.º 88.º e n.º 3 do art.º 90.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e art.º 547.º do Código de Processo Civil)”, o que fez sem prévia auscultação das partes. E nessa sequência, proferiu decisão de mérito, conhecendo de facto e de direito.

3.10. A não realização da audiência previa nestas concretas circunstâncias não constitui nulidade processual, não implicando como consequência a revogação do saneador-sentença.

Em face da nova redação do n.º2 do artigo 87.º-B do CPTA, o Tribunal a quo, ao não convocar as partes para a realização da audiência prévia, quando pretendia conhecer do mérito da causa, não incumpriu com nenhuma formalidade obrigatória na tramitação da ação, ao invés do que sucedia se igual despacho tivesse sido proferido no domínio da anterior redação desse preceito.

Assim a não realização de audiência prévia quando a mesma podia ser dispensada não constitui naturalmente uma nulidade processual, não se impondo igualmente ao juiz qualquer obrigação de notificar previamente as partes de que pretende dispensar a audiência prévia (…)”.

7. Posição que se acolheu no Aresto deste Tribunal Central Administrativo Norte de 08.10.2021, tirado no processo nº. 00176/21.3BEVIS: “(…)

A- Quanto ao Recurso do MUNICÍPIO (...)

1- Da dispensa de audiência prévia, conforme despacho de 7/7/2021 - als. A) a L) das conclusões supra transcritas.

Este despacho tem o seguinte conteúdo:

"Considerando que a audiência prévia a realizar nos presentes autos apenas teria a finalidade prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 87º-A do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, dispensa-se a sua realização nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 87º-B do mesmo Código, aplicável, ex vi, n.º 1 do artigo 102º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos".

Com interesse para a decisão de apreciação deste Despacho, importa reter as seguintes normas legais:

Do art.º 87.º A do CPTA, sob a epígrafe "Audiência Prévia":

"Concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes:

a) Realizar tentativa de conciliação, nos termos do artigo 87.º-C;

b) Facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa;

c) Discutir as posições das partes, com vista à delimitação dos termos do litígio, e suprir as insuficiências ou imprecisões na exposição da matéria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na sequência do debate;

d) Proferir despacho saneador, nos termos do n.º 1 do artigo 88.º;

e) Determinar, após debate, a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo;

f) Proferir, após debate, despacho destinado a identificar o objeto do litígio e enunciar os temas da prova, e decidir as reclamações deduzidas pelas partes;

g) Programar, após audição dos mandatários, os atos a realizar na audiência final, estabelecer o número de sessões e a sua duração, e designar as respetivas datas.

2- Para efeitos do disposto na alínea e) do número anterior, o juiz pode determinar a adoção da tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.

3- O despacho que marque a audiência prévia indica o seu objeto e finalidade, mas não constitui caso julgado sobre a possibilidade de apreciação imediata do mérito da causa.

4- Não constitui motivo de adiamento a falta das partes ou dos seus mandatários.

5- A audiência prévia é, sempre que possível, gravada, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto sobre a matéria na lei processual civil.

6- Os requerimentos probatórios podem ser alterados na audiência prévia".

Do art.º 87.º-B do CPTA, com o título "Não realização da audiência prévia

norma aditada pelo Art.º 3.º do Dec. Lei n.º 214-G/2015 - Diário da República n.º 193/2015, 3.º Suplemento, Série I de 2015-10-02, em vigor a partir de 2015-12-01, mas, entretanto alterado pelo art.º 6.º da Lei n.º 118/2019 - Diário da República n.º 178/2019, Série I de 2019-09-17, em vigor a partir de 2019-11-16 - que aditou o n.º 2:

"1- A audiência prévia não se realiza quando seja claro que o processo deve findar no despacho saneador pela procedência de exceção dilatória.

2- O juiz pode dispensar a realização de audiência prévia quando esta se destine apenas ao fim previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo anterior.

3- Nas ações que hajam de prosseguir, o juiz pode dispensar a realização da audiência prévia quando esta se destine apenas aos fins previstos nas alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo anterior, proferindo, nesse caso, despacho para os fins indicados, nos 20 dias subsequentes ao termo dos articulados.

4- Notificadas as partes, se alguma delas pretender reclamar dos despachos proferidos para os fins previstos nas alíneas e), f) e g) do n.º 1 do artigo anterior, pode requerer, em 10 dias, a realização de audiência prévia, que, neste caso, deve realizar-se num dos 20 dias seguintes e destinar-se a apreciar as questões suscitadas e, acessoriamente, a fazer uso do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo anterior, podendo haver alteração dos requerimentos probatórios".

Importa, desde já, referir, em abono da verdade e para melhor apreensão da explanação que nos propomos fazer, que após este despacho (bem como despacho de fixação do valor da causa - 1.270.176,00€ -), foi elaborado despacho saneador a que se seguiu a sentença

todos datados de 7/7/2021 onde, no final, se exarou o seguinte dispositivo:

"... julgo a presente ação procedente e, em consequência, declaro a caducidade da adjudicação à Contra-Interessada e, em consequência condeno a Entidade Demandada a adjudicar a proposta da Autora, por ser a proposta ordenada em lugar subsequente".

Assim, o processo não findou com o despacho saneador "tout court", julgando procedente alguma exceção, mas sim com saneador/sentença que apreciou o mérito da ação, pelo que as referências legais ínsitas no despacho recorrido se mostram inadequadas, antes se deveria ter referido que se dispensava a audiência prévia

prevista para os termos da al. b) - não al. d) - do n.º1 do art.º 87.º A

, nos termos do n.º 2 do art.º 87.º B do CPTA e não, como se exarou, n.º1 do art.º 87.º B do CPTA.

Porém, esta incorreção não retira a validade substancial do despacho, antes as normas legais atualmente em vigor -- que as partes recorrentes parecem ignorar -- concretamente a conjugação da al. b) do n.º 1 do art.º 87.º A e n.º 2 do art.º 87.º B do CPTA, permitem, sem mais, a dispensa da audiência prévia pelo juiz, sem necessitar da notificação prévia das partes com vista a uma eventual audiência prévia potestativa, como o possibilitaria o n.º 4 do art.º 87.º B do CPTA (…)”.

8. Acompanhando e declarando esta linha jurisprudencial, tem-se, portanto, por assente que a normação vertida na al. b) do n.º 1 do art.º 87.º A e n.º 2 do art.º 87.º B, ambos do C.P.T.A., na versão operada pela Lei nº. 118/2019, de 17.09., permite, sem mais, a dispensa da audiência prévia pelo Juiz a quo, sem necessitar da notificação prévia das partes com vista a uma eventual audiência prévia potestativa, como o possibilitaria o n.º 4 do art.º 87.º B do C.P.T.A.

9. Debruçando-nos sobre o caso sujeito, verifica-se que a presente ação deu entrada em juízo no dia 29.09.2021.

10. Assim, é de lhe aplicar o C.P.T.A., na redação legal conferida operada pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro.

11. Redação legal essa que, como supra se cuidou, possibilita a dispensa da audiência prévia pelo Juiz a quo, sem necessitar da notificação prévia das partes com vista a uma eventual audiência prévia potestativa, como o possibilitaria o n.º 4 do art.º 87.º B do C.P.T.A.

12. Sendo assim, não se descortina, também quanto ao aspeto agora tratado, qualquer razão para censura da decisão judicial recorrida.

13. Não se reconhece, portanto, a existência de qualquer nulidade processual, por contravenção do preceituado no 91º-A e nº. 4º do 87-B do CPTA.

III.2. 2 – DO[S] IMPUTADO[S] ERRO[S] DE JULGAMENTO DE DIREITO

14. Os Autores intentaram a presente ação contra a Ré, aqui Recorrida, tendo formulado o seguinte petitório: “(…) Nestes termos e nos que demais doutamente serão supridos, deve a presente impugnação proceder e, em consequência, ser (i) atribuído 1,5 ponto por cada ano desde 2004 até 2018, (II) que os ajustamentos remuneratórios verificados por força da aplicação do DL n.º 122/2010, de 11 de novembro, não sejam considerados como promoção na carreira de enfermagem fruto de avaliação de mérito decorrente do desempenho profissional e (iii) assim seja o critério na fixação da antiguidade para efeitos da transição determinada pelo decreto lei 71/2019, de 27 de maio (…)”.

15. O T.A.F. de Penafiel, porém, julgou improcedente esta ação.

16. A ponderação de direito na qual se estribou o juízo de improcedência da presente ação foi o seguinte: “(...)

Os Autores entendem que do ano de 2004 ao ano de 2018, a Ré deveria ter atribuído a pontuação de 1,5 pontos e não de um ponto, conforme lhes foi atribuído.

Alegam, pois, que não podem ser penalizados pelo facto de a Ré não ter procedido à sua avaliação, nos anos de 2012 a 2018, pois tal se deve apenas à inércia da Ré.

Expressam, ainda, a sua discordância com entendimento partilhado pela Ré, que radica no sentido de os pontos serem contados a partir da última alteração de posição remuneratória do trabalhador, pois entendem que a sua avaliação para efeitos de progressão remuneratória deve ter efeitos desde 2004.

Alegam, pois, que, apesar das sucessivas leis do Orçamento do Estado proibirem quaisquer valorizações remuneratórias na administração púbica, decorrentes de progressões e promoções na carreira até à Lei n.º 114/2017, de 29/12, a verdade é que sempre mantiveram os efeitos associados à avaliação de desempenho. Desta feita, entendem que os pontos que os trabalhadores obtiveram na avaliação de desempenho teriam de ter sido em consideração, embora não tenha havido a progressão correspondente até ao descongelamento das progressões na carreira.

Por seu lado, a Ré entende que face à revisão da carreira de enfermagem e a consequente alteração remuneratória introduzida pelo Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, tal configura uma efetiva alteração do posicionamento remuneratório para efeitos de progressão na categoria, pelo que a atribuição de pontos aos Autores deve contar-se a partir da data de produção de efeitos de tal reposicionamento remuneratório, ou seja, 2011.

Comecemos por fazer uma breve resenha legal para melhor entendimento do que está em causa nos autos.

O regime legal da carreira de enfermagem foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro, o qual consagrou no seu artigo 1.°, n.º 2 que “Ao pessoal integrado nesta carreira aplica-se o disposto no Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro, com as especialidades constantes deste diploma.”

Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro estabelecia regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas.

Sucede que o Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de outubro foi revogado pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, que estabeleceu os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (cf. artigo 116.°, u)) e o Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, o qual estabeleceu o regime da carreira especial de enfermagem, bem como os respetivos requisitos de habilitação profissional.

O artigo 23.° Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, com a epígrafe “Transição para a nova carreira”, consagrava o seguinte:

“1- A carreira de enfermagem criada nos termos do Decreto-Lei n. ° 437/91, de 8 de novembro, é extinta, salvo o disposto no artigo 24. °

2- Os trabalhadores integrados na carreira prevista no número anterior transitam para a carreira especial de enfermagem nos termos dos números seguintes.

3- Transitam para a categoria de enfermeiro da carreira especial de enfermagem os trabalhadores que sejam titulares da categoria de enfermeiro, de enfermeiro graduado e de enfermeiro especialista.

4- Transitam para a categoria de enfermeiro principal os trabalhadores que sejam titulares das categorias de enfermeiro-chefe e de enfermeiro-supervisor, desde que o montante pecuniário correspondente à remuneração base a que tenham direito não seja inferior ao montante pecuniário correspondente ao nível remuneratório da primeira posição da categoria de enfermeiro principal.”

Mais tarde, surgiu o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, que passou a estabelecer o número de posições remuneratórias das categorias da carreira especial de enfermagem, identificando os respetivos níveis da tabela remuneratória única e tendo procedido à primeira alteração ao Decreto-Lei n.º 247/2009, de 22 de setembro, e ao Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro.

De acordo com o artigo 5.° deste Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, com a epígrafe “Reposicionamento remuneratório”:

“1- Na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do artigo 104.° da Lei n. ° 12-A/2008, de 27 de fevereiro.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os posicionados no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, mantêm o direito à remuneração base que vêm auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela remuneratória constante do anexo ao presente diploma, nos seguintes termos:

a) A 1 de janeiro de 2011, os enfermeiros graduados com avaliação positiva que, pelo menos, desde 2004, se encontrassem posicionados no escalão 1 daquela categoria;

b) A 1 de janeiro de 2012, os restantes enfermeiros graduados com avaliação positiva;

c) A 1 de janeiro de 2013, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os enfermeiros graduados que não tenham sido abrangidos pelas alíneas anteriores.

3- No reposicionamento remuneratório dos enfermeiros que se encontrem a exercer funções em regime de horário acrescido, o montante pecuniário a considerar para efeitos de determinação da posição remuneratória é o correspondente à remuneração base, devendo o acréscimo remuneratório correspondente àquela modalidade de trabalho continuar a ser abonado nos termos dos nºs.2 a 4 do artigo 112.°, enquanto se mantiverem nesse regime.”

Por sua vez, o artigo 104.° da Lei 12-A/2008, de 27 de fevereiro, com a epígrafe '“reposicionamento remuneratório”, com a alteração que lhe foi dada pela Lei n.º 64- A/2008, de 31 de dezembro que:

“1- Na transição para as novas carreira e categoria, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória a que corresponda nível remuneratório cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.°, nela incluindo adicionais e diferenciais de integração eventualmente devidos.

2- Em caso de falta de identidade, os trabalhadores são reposicionados na posição remuneratória, automaticamente criada, de nível remuneratório não inferior ao da primeira posição da categoria para a qual transitam cujo montante pecuniário seja idêntico ao montante pecuniário correspondente à remuneração base a que atualmente têm direito, ou a que teriam por aplicação da alínea b) do n.º 1 do artigo 112.°

3- No caso previsto no número anterior, os trabalhadores, até ulterior alteração do posicionamento remuneratório, da categoria ou da carreira, mantêm o direito à remuneração base que vêm, ou viriam, auferindo, a qual é objeto de alteração em idêntica proporção à que resulte da aplicação do n.º 4 do artigo 68.°

4- (Revogado)

5- No caso previsto no n.º 2, quando, em momento ulterior, os trabalhadores devam alterar a sua posição remuneratória na categoria, e da alteração para a posição seguinte resultasse um acréscimo remuneratório inferior a um montante pecuniário fixado na portaria referida no n.º 2 do artigo 68.°, aquela alteração tem lugar para a posição que se siga a esta, quando a haja.

6- O montante pecuniário referido no número anterior pode ser alterado na sequência da negociação prevista no n.º 4 do artigo 68.”

Dispunha o artigo 113.° da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, com a epígrafe “Relevância das avaliações na alteração do posicionamento remuneratório e nos prémios de desempenho”:

“1- Para efeitos do disposto nos n.ºs 1 e 6 do artigo 47.° e no n.º 1 do artigo 75.°, as avaliações dos desempenhos ocorridos nos anos de 2004 a 2007, ambos inclusive, relevam nos termos dos números seguintes, desde que cumulativamente:

a) Se refiram às funções exercidas durante a colocação no escalão e índice atuais ou na posição a que corresponda a remuneração base que os trabalhadores venham auferindo;

b) Tenham tido lugar nos termos das Leis n.ºs 10/2004, de 22 de março, e 15/2006, de 26 de abril.

2- Para efeitos do disposto no n.º 6 do artigo 47.°, e sem prejuízo do disposto nos números seguintes, a relevância das avaliações do desempenho referida no número anterior obedece às seguintes regras:

a) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja cinco menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de três, dois, um, zero e um negativo, respetivamente do mais para o menos elevado;

b) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja quatro menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de dois, um, zero e um negativo, respetivamente do mais para o menos elevado;

c) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja três menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de dois, um e um negativo, respetivamente do mais para o menos elevado;

d) Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado preveja duas menções ou níveis de avaliação, o número de pontos a atribuir é de um e meio para a menção ou nível correspondente a desempenho positivo e de um negativo para a menção ou nível correspondente a desempenho negativo.

3- Quando tenha sido obtida menção ou nível de avaliação negativos, são atribuídos pontos nos seguintes termos:

a) Zero pontos quando tenha sido obtida uma única menção ou nível de avaliação negativos;

b) Um ponto negativo por cada menção ou nível de avaliação negativos que acresça à menção ou nível referidos na alínea anterior.

4- Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado ao abrigo do n.º 2 do artigo 2.° e do n.º 1 do artigo 4. ° da Lei n.º 15/2006, de 26 de abril, não estabelecesse percentagens máximas, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos consagrado no artigo 15.° da Lei n.º 10/2004, de 22 de março, os três e dois pontos previstos nas alíneas a) a c) do n.º 2 são atribuídos tendo ainda em conta as seguintes regras:

a) No caso da alínea a), três pontos para as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados, até ao limite de 5 % do total dos trabalhadores, e dois pontos para as restantes menções ou níveis de avaliação máximos, quando os haja, e para os imediatamente inferiores aos máximos, até ao limite de 20 % do total dos trabalhadores;

b) No caso das alíneas b) e c), dois pontos para as menções ou níveis de avaliação máximos mais elevados, até ao limite de 25 % do total dos trabalhadores.

5- Quando o sistema de avaliação do desempenho aplicado não permitisse a diferenciação prevista no número anterior, designadamente por não existirem classificações quantitativas, o número de pontos a atribuir obedece ao disposto na alínea d) do n.º 2.

6- Quando os sistemas específicos de avaliação de desempenho preveem periodicidade de avaliação não anual, cada classificação ou menção de avaliação atribuída repercute-se em cada um dos anos decorridos no período avaliado.

7- O número de pontos a atribuir aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, é o de um por cada ano não avaliado.

8- O número de pontos atribuído ao abrigo do presente artigo é comunicado pelo órgão ou serviço a cada trabalhador, com a discriminação anual e respetiva fundamentação.

9- Em substituição dos pontos atribuídos nos termos da alínea d) do n.º 2 e dos n. os 5 a 7, a requerimento do trabalhador, apresentado no prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, é realizada avaliação através de ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho dos trabalhadores da Administração Pública, aplicado com as necessárias adaptações, por avaliador designado pelo dirigente máximo do órgão ou serviço.

10- As menções propostas nos termos do número anterior são homologadas pelo dirigente máximo do órgão ou serviço e por ele apresentadas ao respetivo membro do Governo para ratificação, visando a verificação do equilíbrio da distribuição das menções pelos vários níveis de avaliação, em obediência ao princípio da diferenciação de desempenhos, bem como o apuramento de eventuais responsabilidades dos titulares dos cargos dirigentes para os efeitos então previstos no n.º 2 do artigo 4. ° da Lei n. ° 15/2006, de 26 de abril.

11- Após a ratificação referida no número anterior, é atribuído, nos termos do n.º 6 do artigo 47.°, o número de pontos correspondente à menção obtida referido ao ano ou anos relativamente aos quais se operou a ponderação curricular.

12- Quando a aplicação em concreto do disposto nos n.ºs 1 dos artigos 47.° e 75.° imponha a existência de classificações quantitativas e o sistema de avaliação do desempenho aplicado não as forneça, procede-se a ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho referido no n.º 9, dos trabalhadores aos quais aqueles preceitos sejam em concreto aplicáveis, de forma a obter a referida quantificação.” (destacado próprio)

Voltando em caso.

Nos termos do disposto no artigo 5.°, n.ºs 1 e 2 do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, no seguimento da criação da carreira especial de enfermagem, os trabalhadores foram reposicionados.

Desta forma, os enfermeiros que estivessem posicionados nos escalões 1 e 2 da “antiga” carreira de enfermeiro e os enfermeiros graduados que se encontrassem no 1.° escalão, ou aufeririam o mesmo vencimento, caso fosse superior, ou passariam automaticamente para a primeira posição remuneratória da tabela remuneratória em anexo ao citado diploma.

De acordo com o previsto no artigo 5.°, n.º 2 do citado diploma legal, este reposicionamento seria efetuado de forma progressiva.

Na verdade, tal reposicionamento remuneratório, ocorreria a 1 de janeiro de 2011 para os enfermeiros graduados com avaliação positiva que, pelo menos, desde 2004, se encontrassem posicionados no escalão 1 daquela categoria (alínea a) do n.º 2 do artigo 5.°).

Ora, este reposicionamento remuneratório determinou uma alteração de posicionamento remuneratório dos Autores, que radicou numa valorização remuneratória.

Desta feita, os enfermeiros que viram o seu vencimento aumentado por reposicionamento remuneratório, terão de ver a sua pontuação iniciar a contagem desde 2011, já que todos eles, independentemente de terem ou não a pontuação necessária para a alteração do posicionamento remuneratório, beneficiaram com a transição para a carreira especial e com a implementação da tabela de remunerações.

Assim, não se pode afirmar que o tempo de serviço prestado nos anos pretéritos tenha sido completamente desconsiderado.

Aliás, tal entendimento é o mesmo que foi seguido pela Circular Informativa n.º 2/2019, de 04/02/2019, emitida pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P, que pode ser consultada através do seguinte endereço eletrónico acss.min- saude.pt/wp-content/uploads/2019/02/Circular-Informativa-2_2019.pdf., a qual refere, entre o mais, o seguinte:

“Data a partir da qual se inicia a contagem de pontos na carreira especial de enfermagem:

Nos termos do artigo 156. °, n.ºs 2 e 7 da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), os pontos são contados a partir da última alteração de posicionamento remuneratório do trabalhador.

Assim, e no caso dos enfermeiros colocados na 1.a posição remuneratória nos termos do artigo 5. ° do Decreto-Lei n. ° 122/2010, de 11 de novembro, é a partir da última alteração de posicionamento remuneratório, que ocorreu em 2011, que se inicia a contagem de pontos para ulterior alteração da posição remuneratória”.

Destarte, este é o entendimento que melhor se coaduna com o princípio da plenitude da carreira, na medida em que, apenas os enfermeiros que não tiveram direito a um acréscimo salarial por reposicionamento remuneratório, porque já auferiam um montante mais elevado, estes sim verão os seus pontos a ser calculados desde a última progressão na carreira.

Na verdade, outro entendimento geraria desigualdades assinaláveis, na medida em que colocaria os enfermeiros que se encontram na situação dos Autores, numa posição de dupla vantagem: uma por força do reposicionamento remuneratório de que beneficiaram e outra, por força da contagem de pontos necessários à progressão.

De facto, no caso em apreço, dadas as especificidades em que esteve envolvida a transição para a carreira especial de enfermagem, o reposicionamento remuneratório ocorrido em janeiro de 2011 que beneficiou os Autores, deve ser considerado como uma efetiva alteração do posicionamento remuneratório para efeitos de contagem dos pontos para uma nova e subsequente progressão na categoria, a operar por força da alteração do posicionamento remuneratório. Só desta feita se respeitará o previsto no artigo 156.°, n.º 7 da LGTFP.

Assim sendo, quanto a este ponto, não assiste razão aos Autores.

Adiante.

Entendem, ainda, os Autores que lhes deveria ser atribuído 1,5 ponto por cada ano de 2004 a 2018.

O artigo 18.° da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (Lei de Orçamento de Estado para 2018), sob a epígrafe “Valorizações remuneratórias” estabelece o seguinte:

“1- Para os titulares dos cargos e demais pessoal identificado no n.º 9 do artigo 2. ° da Lei n. ° 75/2014, de 12 de setembro, são permitidas, nos termos dos números seguintes, a partir do dia 1 de janeiro de 2018 e não podendo produzir efeitos em data anterior, as valorizações e acréscimos remuneratórios resultantes dos seguintes atos:

a) Alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão;

b) Promoções, nomeações ou graduações em categoria ou posto superiores aos detidos, incluindo nos casos em que dependam da abertura de procedimentos concursais para categorias superiores de carreiras pluricategoriais, gerais ou especiais, ou, no caso das carreiras não revistas e subsistentes, incluindo carreiras e corpos especiais, para as respetivas categorias de acesso.

2- Aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, e sem prejuízo do disposto no artigo 42. ° da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, nas situações por este abrangidas, é atribuído um ponto por cada ano não avaliado, ou menção qualitativa equivalente, nos casos em que este seja o tipo de menção aplicável, sem prejuízo de outro regime legal vigente à data.

3- Aos trabalhadores cujo desempenho tenha sido avaliado com base em sistemas de avaliação de desempenho sem diferenciação do mérito, nomeadamente sistemas caducados, para garantir a equidade entre trabalhadores, é atribuído um ponto por cada ano ou a menção qualitativa equivalente sem prejuízo de outro regime legal vigente à data, desde que garantida a diferenciação de desempenhos.

4- O número de pontos atribuído ao abrigo dos números anteriores é comunicado pelo órgão ou serviço a cada trabalhador, com a discriminação anual e respetiva fundamentação.

5- No prazo de cinco dias úteis após a comunicação referida no número anterior, o trabalhador pode requerer a realização de avaliação por ponderação curricular, nos termos previstos no sistema de avaliação de desempenho aplicável, sendo garantido o princípio da diferenciação dos desempenhos.

6- Nas alterações obrigatórias do posicionamento remuneratório a efetuar após a entrada em vigor da presente lei, quando o trabalhador tenha acumulado até 31 de dezembro de 2017 mais do que os pontos legalmente exigidos para aquele efeito, os pontos em excesso relevam para efeitos de futura alteração do seu posicionamento remuneratório.

7- As valorizações remuneratórias resultantes dos atos a que se refere a alínea a) do n.º 1 produzem efeitos a partir de 1 de janeiro de 2018, sendo reconhecidos todos os direitos que o trabalhador detenha, nos termos das regras próprias da sua carreira, que retoma o seu desenvolvimento.

8- O pagamento dos acréscimos remuneratórios a que o trabalhador tenha direito nos termos do número anterior, é faseado nos seguintes termos:

a) Em 2018, 25 % a 1 de janeiro e 50 % a 1 de setembro;

b) Em 2019, 75 % a 1 de maio e 100 % a 1 de dezembro.

9- Para efeitos do disposto na alínea b) do n.º 1, as promoções, independentemente da respetiva modalidade, incluindo mudanças de categoria ou posto e as graduações, dependem de despacho prévio favorável dos membros do Governo responsáveis pela área em que se integra o órgão, serviço ou entidade em causa e pela área das finanças e da Administração Pública, com exceção dos órgãos e serviços das administrações regional e local, em que a emissão daquele despacho compete ao presidente do respetivo órgão executivo das regiões autónomas e das autarquias locais.

10- O disposto no número anterior é também aplicável nos casos em que a mudança de categoria ou de posto dependa de procedimento concursal próprio para o efeito, incluindo procedimento próprio para obtenção de determinados graus ou títulos, desde que exigidos para integração em categoria superior, situação em que o despacho a que se refere o número anterior deve ser prévio à abertura ou prosseguimento de tal procedimento.

11- Aos procedimentos internos de seleção para mudança de nível ou escalão são aplicáveis as regras previstas nos nºs.9 e 10.

12- Aos trabalhadores de pessoas coletivas de direito público dotadas de independência decorrente da sua integração nas áreas de regulação, supervisão ou controlo, bem como aos titulares dos cargos e demais pessoal que, integrando o setor público empresarial, não se encontre abrangido pelo disposto no artigo 23. °, é aplicável o disposto nos n.ºs 1 e 8, com as necessárias adaptações, a definir no decreto-lei de execução orçamental.

13- Os atos praticados em violação do disposto no presente artigo são nulos e fazem incorrer os seus autores em responsabilidade civil, financeira e disciplinar.

14- Para efeitos da efetivação da responsabilidade financeira a que se refere o número anterior, consideram-se pagamentos indevidos as despesas realizadas em violação do disposto no presente artigo.”

No fundo, este artigo 18.° da LOE manteve a mesma salvaguarda estabelecida pelo artigo 113.° ° da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, garantindo a atribuição de um ponto, numa situação de não avaliação.

Conforme entendimento dos Autores e respetivo pedido resulta que os mesmos pretendem que sejam considerados todos os anos de exercício de funções, desde a última progressão na carreira (que entendem ter ocorrido em 2004), pondo em causa a não atribuição de pontos ou a atribuição de apenas 1 ponto, pretendendo, ao invés, que lhes seja atribuído 1,5 pontos.

Ora, de acordo com o já suprarreferido, com o reposicionamento remuneratório operado pelo Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, os Autores obtiveram uma progressão na categoria, pelo que apenas a partir de 2011 começa a contagem de pontos para uma nova alteração da posição remuneratória.

Assim sendo, seguindo essa linha de raciocínio, cabe, apenas, analisar se a atribuição da pontuação, a partir de 2011, foi efetuada em conformidade com a legislação aplicável.

Vejamos.

Através da portaria n.º 242/2011, de 21 de junho, foi adaptada aos enfermeiros, a aplicação do sistema integrado de gestão e avaliação do desempenho na Administração Pública (SIADAP).

Tendo em conta o disposto no artigo 23.° da referida portaria, o regime em apreço apenas seria aplicado a partir do ano de 2012.

Quanto a este ponto, há que destacar o disposto na Circular n.º 37/2012/DRH, de 17/10/2012, emitida pela Administração Central do Sistema de Saúde, IP (ACSS), com o assunto: “Avaliação de desempenho do pessoal de enfermagem. Regime aplicável”, podendo ser consultada através do endereço eletrónico www2.acss.min- saude.pt/Portals/0/CN%2037.pdf, que referiu, entre o mais, o seguinte:

“No que respeita à avaliação de desempenho de 2012, apesar da disposição contida no n.º 1 do já citado artigo 23. ° da Portaria n. ° 242/2011, de 26 de junho, que manda aplicar o novo regime aos desempenhos que tenham lugar a partir de 2012, inclusive, importa observar que ainda não foram criadas as condições para que o mesmo se operacionalize.

Com efeito, para além de, em muitas situações, ter havido dificuldade na observância dos prazos legalmente estabelecidos, também ainda não se encontra regulada a matéria referente à direção de enfermagem, nos termos previstos no n.º 3 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, condição essencial à aplicabilidade do referido novo regime.

Nesta conformidade e atendendo às especiais competências que estão cometidas a este órgão, para efeitos de avaliação de desempenho, entende-se que não estão reunidas as condições, para, no ano em curso, se efetivar a avaliação do desempenho, nos termos previstos pela Portaria n.º 242/2011, de 26 de junho.

Assim, nos termos da alínea b) do n.º 2 do art.º 3.° do Decreto-Lei n.º 35/2012, de 15 de fevereiro, e tendo em conta o exposto, esclarece-se o seguinte:

1. A avaliação de desempenho de 2012 relativa aos trabalhadores integrados na carreira especial de enfermagem deverá continuar a observar o regime constante do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro, e no Regulamento de Avaliação do desempenho da carreira de Enfermagem, aprovado pelo Despacho n.º ...3, de 30 de março.

(…)”.

Posteriormente, em 29/05/2014, foi emitida uma nova circular pela ACSS, podendo ser consultada através do endereço eletrónico www2.acss.min- saude.pt/Portals/0/CI18-2014.pdf, a qual refere, entre o mais, que:

“(...) Considerando que a regulamentação da matéria referente à direção de enfermagem, condição essencial à aplicação do regime de avaliação do desempenho dos enfermeiros da carreira especial de enfermagem adaptado, apenas entrou em vigor em agosto de 2013, entende-se que, pelas razões apontadas na atrás citada circular normativa 37/2012, deverá o mesmo ser implementado mas para ser aplicado ao biénio 2015/2016. (...)”.

E, em 04/02/2019, foi emitida pela Administração Central do Sistema de Saúde, I.P, a já referida Circular n.º 2/2019, que pode ser consultada através do seguinte endereço eletrónico acss.min-saude.pt 2019.pdf., a qual refere, entre o mais, o seguinte:

“Contabilização de pontos na carreira especial de enfermagem:

• De 2004 a 2014, inclusive, serão considerados 1,5 pontos por cada ano, para menção ou nível correspondente a desempenho positivo, ou seja, de “satisfaz”.

• A partir de 2015, aplicam-se as regras que resultam da Portaria n.º 242/2011, de 21 de junho.

• No caso de ausência de avaliação do desempenho e considerando que o regime legal não consagra qualquer mecanismo específico de suprimento, são aplicáveis as soluções previstas no artigo 18.° da LOE 2018.

(...)” (destacados próprios)

Assim, o regime do SIADAP apenas teria efetiva aplicação na avaliação de desempenho dos enfermeiros a partir de 2015.

Desta feita, de 2012 até 2014, seria aplicado o regime constante do Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de novembro, ao passo que a partir de 2015 seria aplicado o regime do SIADAP adaptado, nos termos da portaria n.º 242/2011, de 21 de junho. No caso de ausência de avaliação, desde 2011, aplica-se o artigo 18.° da LOE de 2018, por força do estipulado no n.º 5 do artigo 23.° da Portaria.

Ora, para efeitos de valorização remuneratória e face ao disposto no artigo 18.° da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro (LOE 2018), “Aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, e sem prejuízo do disposto no artigo 42.° da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, nas situações por este abrangidas, é atribuído um ponto por cada ano não avaliado, ou menção qualitativa equivalente, nos casos em que este seja o tipo de menção aplicável, sem prejuízo de outro regime legal vigente à data.” (destacado próprio).

Ora, atenta a matéria de facto provada, constata-se que, aos Autores, apenas nos anos de 2011 e 2012 foi atribuída a pontuação de 1 (com base na LOE 2018), visto que nos biénios 2013/2014 e 2015/2016, foi atribuída a pontuação de 2 - factos provados 2 a 8.

Contudo, neste ponto, cabe mencionar que, no que diz respeito aos Autores HH e BB, através do ofício ...63, de 25/03, nos anos de 2011 e 2012, foram-lhe atribuídos 1,5 pontos, com base na avaliação obtida através de procedimento regular, visto que obtiveram a menção qualitativa de “Satisfaz” por respeito no previsto no DL n.º 437/91, de 8/11 e ao estipulado na Circular Informativa n.º 2/2019, de 04/02/2019, emitida pela ACSS, a qual já se analisará - factos provados 9 e 11. No que diz respeito ao Autor FF, no ano de 2011, foi-lhe atribuído 1,5 ponto, com base na avaliação obtida através de procedimento regular, visto que obteve a menção qualitativa de “Satisfaz” - facto provado 10.

Desta feita, atentando quer para a atribuição de pontos atribuída aos Autores, quer para a legislação aplicável aos presentes autos, já devidamente detalhada e analisada, constata-se que a Ré cumpriu com o que lhe era devido, tendo respeitado o estatuído legalmente, pelo que não assiste qualquer razão aos Autores.

Assim sendo, a presente ação é totalmente improcedente (…)”.

17. O Recorrente insurge-se contra o assim decidido, impetrando-lhe erro[s] de julgamento de direito estribado, fundamentalmente, no entendimento de que o Tribunal a quo desacertou ao considerar que (i) “(…) o reposicionamento ocorrido em janeiro de 2011 configura uma verdadeira alteração do posicionamento remuneratório, para efeitos de contagem de pontos e progressão na carreira (…)”, bem como que (ii) “(…) a atribuição de pontos foi corretamente efetuada (…)”.

18. Antecipe-se, desde já, o presente recurso jurisdicional vingará, embora não com a abrangência pretendida.

19. Na verdade, sobre a questão convocada no âmbito do primeiro erro de julgamento imputado à decisão judicial recorrida, pronunciou-se já este Tribunal Central Administrativo Norte no processo nº. 407/19.0BEPNF, fundamentalmente, nos seguintes moldes: “(…)

O Decreto-Lei n.º 248/2009, de 22 de setembro, estabeleceu a natureza especial da carreira de enfermagem, restruturando-a de três níveis e cinco categorias [Nível 1, que integrava as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado; b) Nível 2, que integrava as categorias de enfermeiro especialista e de enfermeiro-chefe; c) Nível 3 que integrava a categoria de enfermeiro supervisor] para duas categorias apenas, a saber: Enfermeiro e Enfermeiro Especial [cfr. artigo 7º], mais remetendo a definição das respetivas posições remuneratórias associadas às novas categorias para diploma próprio [cfr. artigo 15º].

Diploma esse que veio a corresponder o Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, que estabeleceu no seu artigo 5º que “(…) 1 - Na transição para a carreira especial de enfermagem, os trabalhadores são reposicionados nos termos do artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro [cfr. nº.1] e ainda que “(…) 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os posicionados no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, mantêm o direito à remuneração base que vêm auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela remuneratória constante do anexo ao presente diploma, nos seguintes termos: a) A 1 de janeiro de 2011, os enfermeiros graduados com avaliação positiva que, pelo menos, desde 2004, se encontrassem posicionados no escalão 1 daquela categoria; b) A 1 de janeiro de 2012, os restantes enfermeiros graduados com avaliação positiva; c) A 1 de janeiro de 2013, os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os enfermeiros graduados que não tenham sido abrangidos pelas alíneas anteriores (…)”.

Temos, pois, assim que o legislador preconizou o reposicionamento remuneratório para a nova carreira de enfermagem obedece[ria] à disciplina prevista artigo 104.º da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de fevereiro, estabelecendo que os enfermeiros posicionados nos escalões 1 e 2 da categoria de enfermeiro, bem como os posicionados no escalão 1 da categoria de enfermeiro graduado, manteriam o direito à remuneração base que vinham auferindo, sendo reposicionados na primeira posição remuneratória da tabela remuneratória constante do anexo ao presente diploma, nos termos e com o alcance supra explanados.

Do que se trata aqui, portanto, é do ajustamento remuneratório emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem e não de uma qualquer alteração ou progressão remuneratória no âmbito da categoria da categoria de enfermagem em que já se encontrava[m] o[s] enfermeiro[s].

Logo, não pode ter lugar aqui a aplicação da “Regra geral de alteração do posicionamento remuneratório” prevista no artigo 156º da Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, pois que esta reporta-se exclusivamente à possibilidade de alteração do posicionamento remuneratório na categoria em que já se encontra o trabalhador com vínculo de emprego público, o que não é, verdadeiramente, o caso dos autos.

Acresce que a definição operada pelo Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, foi sustada a 1 de janeiro de 2011, por força do disposto no artigo 24º da Lei nº 55-A/2010, de 21 de dezembro [Orçamento do Estado para 2011], que proibiu as valorizações remuneratórias abrangendo, de entre outras situações, as alterações de posicionamento remuneratório e as progressões, o que se manteve, por via das sucessivas leis de aprovação do Orçamento do Estado, até 31 de dezembro de 2017.

Mas retomada com a entrada em vigor da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, nos termos da qual passou a ser possível proceder a alterações obrigatórias de posicionamento remuneratório, progressões e mudanças de nível ou escalão, para o que o legislador estabeleceu, de entre outras previsões, que “(…) é atribuído um ponto por cada ano não avaliado (…)” cfr. artigo 18º, nº.1 e 2 da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro].

Pelo que, para efeito de reposicionamento remuneratório, ademais e especialmente, emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem, é de atender todo o âmbito temporal “não avaliado” da carreira do trabalhador (…)”.

20. Reiterando esta linha jurisprudencial, tem-se, portanto, por assente que “reposicionamento remuneratório” preconizado no artigo 5.º deste Decreto-Lei n.º 122/2010, de 11 de novembro, traduz um ajustamento remuneratório emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem e não de uma qualquer alteração ou progressão remuneratória no âmbito da categoria da categoria de enfermagem em que já se encontrava[m] o[s] enfermeiro[s].

21. Tem-se, igualmente, por cristalizado que, para efeito de reposicionamento remuneratório, ademais e especialmente, emergente da transição para uma nova categoria da carreira de enfermagem, é de atender todo o âmbito temporal “não avaliado” da carreira do trabalhador.

22. Assente o que se vem de expor, há que olhar para o caso concreto e indagar se, à luz do critério jurisprudencial adotado assiste razão ao Recorrente na tese que dirige a este Tribunal Superior e quer ver judicialmente reconhecida.

23. A resposta é parcialmente favorável às pretensões do Recorrente.

24. De facto, escrutinando o probatório coligido nos autos, verifica-se que o Recorrente, no período temporal mediado entre os anos de 2004 a 2010, para além de não ter sido objeto de avaliação de desempenho, não viu refletido a atribuição de qualquer pontuação por esses anos não avaliados.

25. Contrariamente ao período avaliativo referente aos anos de 2010 a 2016, no qual o Recorrente, não obstante não ter sido objeto de avaliação de desempenho, viu refletida a atribuição de 1 ponto por cada ano não avaliado.

26. Assente a realidade que antecede, assoma como evidente que a Ré não atendeu todo o âmbito temporal “não avaliado” da carreira do Recorrente para efeitos de mudança de posição remuneratória.

27. Ao não o fazer, porém, interpretou mal e violou o disposto o bloco legal aplicável.

28. Neste particular conspecto, refira-se que não assiste ao Recorrente quando pugna que, ao invés da atribuição de 1 ponto por cada ano não avaliado, devia ter sido atribuído antes 1,5 pontos por cada ano não avaliado.

29. De facto, preceitua o nº.2 do artigo 18º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, o seguinte: “(…) 2 - Aos trabalhadores cujo desempenho não tenha sido avaliado, designadamente por não aplicabilidade ou não aplicação efetiva da legislação em matéria de avaliação do desempenho, e sem prejuízo do disposto no artigo 42.º da Lei n.º 66-B/2007, de 28 de dezembro, nas situações por este abrangidas, é atribuído um ponto por cada ano não avaliado, ou menção qualitativa equivalente, nos casos em que este seja o tipo de menção aplicável, sem prejuízo de outro regime legal vigente à data (…)”.

30. Interpretando esta normação como manda o artigo 9º do C.C., conclui-se que, nos casos em que avaliação de desempenho seja operada em termos ”quantitativos” deve ser atribuído 1 ponto por cada ano não avaliado.

31. Diferentemente, quando seja preconizado em termos “qualitativos”, deve ser atribuída, por defeito, uma menção qualitativa equivalente à atribuição de 1 ponto por cada ano não avaliado.

32. Pois bem, a avaliação de desempenho do Recorrente adotou o sistema de “menção quantitativa”, o que significa que lhe deverá ser atribuído um ponto por cada ano não avaliado.

33. Por conseguinte, falecem as objeções do Autor no particular conspecto em análise.

34. Tal, porém, não obsta à procedência do presente recurso jurisdicional, já que, para além de não se pode acompanhar a tese sustentada de que “(…) o reposicionamento remuneratório ocorrido em janeiro de 2011 que beneficiou os Autores, deve ser considerado como uma efetiva alteração do posicionamento remuneratório para efeitos de contagem dos pontos para uma nova e subsequente progressão na categoria (…)” [cfr. último paragrafo da página 30], sempre não se mostra acertada a falta de censura pelo Tribunal a quo da falta de valorização por parte da Ré de todo âmbito temporal “não avaliado” da carreira do Recorrente, o que consubstancia erro de julgamento, determinativo da invalidade da decisão judicial recorrida.

35. Mercê de tudo o quanto ficou exposto, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, revogada a decisão judicial recorrida e julgada parcialmente procedente a presente ação, condenando-se a Ré, aqui Recorrida, a ponderar e valorizar o período de 2004 a 2010 da carreira do Recorrente para efeitos de mudança de posição remuneratória, atribuindo-lhe um ponto por cada ano não avaliado.

36. Ao que se provirá no dispositivo.

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IV- DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional “sub judice”, revogar a decisão judicial recorrida, e julgar parcialmente procedente a presente ação, condenando-se a Ré, aqui Recorrida, a ponderar e valorizar o período de 2004 a 2010 da carreira do Recorrente para efeitos de mudança de posição remuneratória, atribuindo-lhe um ponto por cada ano não avaliado.

Custas pela Recorrida.

Registe e Notifique-se.

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Porto, 20 de dezembro de 2022,

Ricardo de Oliveira e Sousa

Rogério Martins

Luís Migueis Garcia