Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa.
1. –Relatório:
Em acção de Instituição de Tutela, que o Ministério Público instaurou/desencadeou em “benefício” do menor A e outros, veio B ( com fundamento no disposto no artº 48º, do RGPTC - Regime Geral do Processo Tutelar Cível, aprovado pelo Lei n.º 141/2015, de 8 de Setembro - e artºs 1921º, nº1, alínea c), 1923º, nº1 e 1935º,nº1, todos do CCivil ) , no interesse e em representação do menor A, atravessar nos autos - em 25/10/2016 - requerimento a impetrar [ contra C ] a atribuição/fixação de uma pensão alimentar mensal não inferior a €400,00.
1.1. –Pronunciando-se sobre o requerido por B - cfr. requerimento identificado em 1 -, pelo Exmº Juiz titular dos autos foi de seguida proferido despacho (a 15/03/2017 ), sendo o mesmo do seguinte teor:
“(…)
Fls. 76 e ss.:
B veio requerer contra C a fixação de alimentos provisórios a favor do menor A, filho daquele.
Sucede que a requerente não pode no âmbito deste processo de tutela, nem por apenso a este processo, deduzir tal pretensão, não só porque ainda não foi nomeada tutora - nem sequer a título provisório, contrariamente ao sustentado -, como também pelo facto de, em sede de instituição de tutela, não haver lugar à fixação de alimentos a favor do menor que esteja em causa.
Destarte, julga-se improcedente o mencionado desiderato.
Sem custas, atenta a simplicidade.
D. N
(…).
1.2. –Discordando da decisão referida em 1.1., veio de imediato e em tempo B da mesma apelar, aduzindo, em sede de conclusões da instância recursória , as seguintes considerações :
1. –Por apenso a processo de tutela a ora Recorrente deu entrada de acção para fixação de alimentos provisórios, a qual foi incorporada no processo principal;
2. –Veio o tribunal a proferir o despacho, ora posto em crise, no qual decidiu que a ora Recorrente não pode deduzir esta pretensão, alimentos ao seu sobrinho menor, porque ainda não foi nomeada tutora, sequer provisoriamente, e porque em processo de instituição de tutela não há lugar à fixação de alimentos;
3. –Ora, sabendo-se que os presentes estão pendentes desde 2013, em Março de 2017 a ora Recorrente ainda não está nomeada tutora, nem sequer a título provisório, só pode significar que muito mal tem andado o tribunal a quo quando deixa que um menor esteja à guarda de facto de uma Tia, com processo de instituição de tutela pendente, e não tenha o cuidado de nomear tutor provisório;
4. –As situações de decisão provisória, como provisórios foram os alimentos peticionados, têm por fim acautelar uma situação antes que se chegue a uma decisão final ;
5. –Por outro lado, não se compreende o despacho recorrido na defesa da posição em que em sede de instituição de tutela, não há lugar à fixação de alimentos a favor do menor;
6. –Pois, se atentarmos nas disposições conjugadas dos artigos 1921°, 1923°, número 1, 1924°, número 1, 1925°, 1926°, sob o título de Meios de Suprir o Poder Paternal, 1927°, in fine, e 1935°, número 1, todos do Código Civil, 3º, alínea a), 6º , alínea a) e d), 28°, número 1, 40°, número 1 e 5, 45°, número 1, do RGPTC, é forçoso concluir que em sede de instituição de tutela podem ser fixados alimentos provisórios;
7. –Note-se que o artigo 45°, número 1, do RGPTC, estabelece que tem legitimidade para pedir a fixação de alimentos o seu representante legal, a pessoa à guarda de quem se encontre ou o director da instituição de acolhimento, sendo este último tutor conforme estatui o artigo 1962°, n° 1, do CC;
8. –E o artigo 5º da Lei 141/2015, de 8 de Setembro, relativa à aplicação da lei no tempo determina claramente que: O Regime Geral do Processo Tutelar Cível aplica-se aos processos em curso à data da sua entrada em vigor, sem prejuízo da validade dos actos praticados na vigência da lei anterior.
9. –Pelo que, ainda que a ora Recorrente não tenha sido nomeada tutora, ainda que provisoriamente, e apesar de assim ser referida nos autos, nomeadamente a fls. 30, 40, 43, 53 e 71, é sem sombra de dúvida a pessoa à guarda de quem o menor se encontra, vide artigos 3º , 7º e 8º da petição inicial apresentada pelo Ministério Público, pelo que, tem legitimidade para pedir a fixação provisória de alimentos o que, de resto, é da mais elementar justiça;
10. –Assim, vejam-se as decisões, nomeadamente, da Relação do Porto de 16.01.2014, onde se decidiu que: Além de, no processo de instituição de tutela, que é de jurisdição voluntária, o juiz poder investigar livremente os factos e não estar sujeito, nas providências a tomar, a critérios estritamente legais antes devendo adoptar a que julgar, em concreto, mais conveniente, oportuna e eficaz, na escolha e nomeação do tutor, protutor e vogais do conselho de família sobrepõe-se a qualquer outro critério o do interesse superior dos menores:
11. –E porque não se pode ignorar a relevância dos interesses em causa, veja-se também decisões do Supremo Tribunal de Justiça, v.g, in acórdão proferido no Proc. n.° 2485/10.8TBGMR.G1.S1, lª secção, de 22-05-2013, e Acórdão de 08.05.2013;
12. –Sendo que, a linha seguida pelo Supremo Tribunal de Justiça não surpreende, pois resulta, da Lei Fundamental, nomeadamente no artigo 36°, número 5, que os pais têm direito e o dever de educação, e manutenção dos filhos, resultando tal princípio, igualmente, da Convenção sobre os Direitos da Criança, artigo 18.°, n° 1;
13. –Parece evidente que o Tribunal tem de ter em conta o superior interesse do menor e respeitar o normativo do artigo 3.° da Convenção dos Direitos da Criança, nomeadamente o seu número 1, segundo o qual "Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança".
14. –Ao recusar fixar alimentos provisórios, o despacho ora posto em crise não cumpre tal desiderato.
15. –Ao não proceder à fixação de pensão de alimentos, o Tribunal não só negou ao menor o direito de receber uma pensão de alimentos do pai como, este não a pagando, negou-lhe a possibilidade de recorrer ao Fundo de Garantia de Alimentos, pois não havendo uma obrigação definida não poderá haver um incumprimento.
16. –Assim, se vem coarctando um interesse e direito fundamental do menor, direito esse estabelecido e reconhecido em convenções internacionais e na Lei Fundamental.
17. –Pelo que, se impõe que seja atribuída uma pensão de alimentos ao menor, a suportar pelo pai, para fazer face às suas despesas mínimas pois quem deve ser tutelado é a criança e não o adulto;
18. –De facto tem sido a Tia, ora Recorrente, a suportar todas as despesas do menor, carecendo de apoio para o efeito;
19. –Ora, a Lei 75/98, de 19 de Novembro, que regula o FGADM, prevê, no seu artigo 4º , como partes legitimas o representante legal do menor ou a pessoa à guarda de quem se encontre e quando no artigo 2º alude aos rendimentos do agregado familiar, constatamos que para a Segurança Social são considerados elementos do agregado familiar, as pessoas que vivam em economia comum e que tenham entre si os seguintes laços : Adoptantes, tutores e pessoas a quem o menor esteja confiado por decisão judicial ou administrativa de entidades ou serviços legalmente competentes para o efeito - in Guia Prático -FGADM, disponível em http://www.seq.social.pt.
20. –Constatando-se, assim, que a Segurança Social, através do FGADM, está disponível para proceder a pagamento da pensão devida ao menor ao seu tutor, enquadrando o entendimento do agregado familiar deste, impõe-se concluir também no âmbito da tutela têm que ser fixados alimentos aos menores, sob pena de se cometer uma ilegalidade e criar ainda mais preconceitos e entropias a quem, como é evidente, já teve dificuldades bastas.
21. –Pelo exposto, deve o despacho recorrido ser revogado e substituído por outro que determine o normal prosseguimento dos autos e fixe alimentos provisórios, assim se fazendo a tão almejada JUSTIÇA!
1.3. –Em sede de contra-alegações, veio o MINISTÉRIO PÚBLICO, sustentar que à apelação interposta justifica-se conferir provimento, porque pertinentes os fundamentos invocados pela recorrente em sede de impetrada revogação da decisão recorrida.
Thema decidendum
1.4. –Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões [ daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal de recurso] das alegações dos recorrentes ( cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho ), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, a questão a apreciar e a decidir resume-se à seguinte :
I- aferir se o despacho recorrido se impõe ser revogado, maxime porque :
a) -A recorrente, sendo a pessoa à guarda de quem o menor se encontra de facto entregue , tem legitimidade para pedir a fixação provisória de alimentos ;
b) -Em sede de acção de instituição de tutela podem ser fixados alimentos provisórios ;
2. –Motivação de Facto.
A factualidade a atender em sede de julgamento do mérito da apelação por B interposta é a que se mostra indicada no Relatório do presente Acórdão, e para o qual se remete, e para o qual se remete, acrescentando-se tão só a seguinte ( que resulta apenas do teor dos documentos juntos aos autos, maxime de Relatórios da segurança social );
2.1. -A , nasceu a 13/7/2002, sendo filho de C e de D ;
2.2. - D apresenta défice cognitivo ;
2.3. -A partir de meados de 2014, A e sua mãe D, passaram a integrar o agregado familiar do casal B ( a apelante ) e E ( tio materno do menor A ) ;
2.4. -A partir de meados de 2014, A tem-se mantido aos cuidados de B ( a apelante ) e seu marido E .
3. –Motivação de Direito.
3.1- Se o despacho recorrido se impõe ser revogado, maxime porque a recorrente - sendo a pessoa à guarda de quem o menor se encontra - tem legitimidade para pedir a fixação provisória de alimentos , e porque em sede de instituição de tutela podem ser fixados alimentos provisórios.
Como resulta do relatório do presente Acórdão, emerge a instância recursória de processado em sede de processo de instauração da tutela, o qual, se à data da sua instauração era regulado - como acção tutelar comum - no art. 210° da OTM [ Revista pelo DL n.º 314/78, de 27 de Outubro ] , passou a partir da entrada em vigor do REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro, a integrar a previsão do respectivo 67º.
Ora, o Processo de instauração da tutela, como é consabido, consubstancia um meio de suprir a incapacidade do menor ( cfr. artº 1921º, do CC ) , pois que, através dele, é o menor confiado a uma pessoa capaz/idónea [ preferencialmente, os parentes ou afins do menor ou pessoas que de facto tenham cuidado ou estejam a cuidar do menor ou tenham por ele evidenciado afeição, que o toma ao seu cuidado, que o toma ao seu cuidado (cfr. artº 1931º,do CC) ] , assegurando doravante a sua representação e a administração de bens ( cfr. artº 1921º, do CC ), tendo o tutor os mesmos direitos e obrigações dos pais, e devendo exercer a tutela com a diligência de um bom pai de família ( cfr. artº 1935º, doCC ).
É que, carecendo os menores “ de capacidade para o exercício de direitos”, é tal incapacidade “suprida pelo poder paternal e, subsidiariamente, pela tutela”, tal como tudo decorre do preceituado nos arts. 123º e 124º, ambos do Código Civil .
O instituto da Tutela configura, portanto, um meio subsidiário de suprimento da incapacidade dos menores , o que é alcançado através da confiança a uma pessoa capaz da função jurídica em tomar ao seu cuidado um incapaz, representá-lo e administrar os seus bens”. (1)
Logo, em razão das sucintas considerações acabadas de aduzir, o objecto do processo do qual emerge a presente instância recursória visa sujeitar um menor a instituto de Tutela, sendo a respectiva causa petendi a existência de uma situação de facto susceptível de integrar o tatbestand de qualquer uma alínea do nº 1, do artigo 1921º, do Código Civil.
Isto dito, recorda-se que o Regime Geral do Processo Tutelar Cível, doravante designado apenas por RGPTC, regula o processo aplicável às providências tutelares cíveis e respectivos incidentes ( cfr. artº 1º), sendo que, para efeitos do mesmo RGPTC, constituem providências tutelares cíveis, de entre outras, precisamente a instauração da tutela e da administração de bens . ( cfr. artº 3º, alínea a) ).
Por sua vez, reza o Artigo 28.º [ sob a epígrafe de “Decisões provisórias e cautelares “, do RGPTC, que “ Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão”.
Tal disposição legal, no essencial, corresponde ao disposto no artº 157º,nº1, do pretérito DL n.º 314/78, de 27 de Outubro ( ORGANIZAÇÃO TUTELAR DE MENORES ).
Aqui chegados, e tendo bem presente qual o objecto do processo [ Instaurar a tutela ] do qual emerge a presente instância recursória, a primeira nota que importa destacar é a de que, a fixação de uma pensão - ainda que provisória - alimentar mensal em beneficio do menor tutelando não é em rigor uma “questão” que deva ser apreciada a final, logo, extravasa a previsão do artº 28º do RGPTC.
Depois, a segunda nota que outrossim importa realçar, é a de que, ao aludir o artº 28º, do RGPTC, em termos literais que , “….. sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório, relativamente a questões que devam ser apreciadas a final“, tudo aponta para a natureza facultativa da tomada ou não de medidas provisórias e, por conseguinte, não estava o Exmº Juiz a quo, sequer, obrigado a proferir decisão provisória em sede de alimentos devidos ao menor tutelando.
Ou seja, ainda que ( o que não é o caso ) a questão dos alimentos fosse também ela uma das que nos presentes autos devia ser apreciada a final, ao empregar o legislador a expressão « sempre que o entenda conveniente, o tribunal pode decidir, a título provisório » , então em última análise será ao tribunal que incumbirá ajuizar da oportunidade de proferir decisão provisória em sede de alimentos , o que equivale a dizer que de matéria se trata que se encontra confiada legalmente ao seu prudente arbítrio, tendo-lhe sido confiada a decisão de regular ou não provisoriamente tal questão.
No seguimento das considerações acabadas de tecer, inevitável é, consequentemente, decretar a improcedência da apelação, a tal não obstando também a circunstância de, os processos tutelares cíveis terem a natureza de jurisdição voluntária, e , consequentemente, nas providências - neles - a tomar, não estar o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna ( cfr. artº 987º, do CPC ).
É que, o referido princípio informador dos processos de jurisdição voluntária tem aplicação sobretudo em sede de julgamento do mérito das questões que integram o objecto de cada uma das providências tutelares cíveis, não servindo já v.g. para ampliar o próprio objecto do “litigio” ou da providência tutelar ab initio desencadeada.
Dito de uma outra forma [ maxime nos termos empregues em Ac. do Tribunal da Relação do Porto (2) ] e ainda que aludindo a disposições legais já não em vigor, mas em todo o caso reproduzidas nos actuais RGPTC e CPC , “ É verdade que o presente processo é de jurisdição voluntária, sendo-lhe aplicáveis as disposições próprias do artº 182º OTM, as disposições especiais dos artºs 1409.° a 1411º e 302.° a 304º, CPC, ex vi artº 150º OTM e, ainda, subsidiariamente as disposições gerais e comuns do processo civil. Mas, essa natureza de jurisdição voluntária não permite uma espécie de “vale tudo”.
Concluindo, o recurso interposto não merece provimento.
4- Sumariando ( cfr. artº 663º,nº7, do Cód. de Proc. Civil ).
4.1- O Artigo 28.º [sob a epígrafe de “Decisões provisórias e cautelares“ ] , do RGPTC, reza que “ Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão”.
4.2. -Não obstante o referido em 4.1., e apesar de para efeitos do RGPTC, a acção de instauração da tutela e da administração de bens de menor constituir uma providência tutelar cível , “obrigado” não está o juiz a , na referida acção fixar - quando tal lhe é requerido - provisoriamente alimentos ao menor tutelando;
4.3. -É que, além da fixação de alimentos ao menor tutelando não integrar uma “questão” que deva ser apreciada a final em acção de instauração da tutela, acresce que , tudo aponta para a natureza facultativa da tomada ou não de medidas provisórias pelo Juiz, ao abrigo do artº Artigo 28.º do RGPTC.
5. –Decisão.
Em face de tudo o supra exposto,
acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa , em , não concedendo provimento à apelação interposta por B:
5.1. - Confirmar a decisão recorrida;
Sem custas ( cfr. artº 4º,nº2, alínea f), do DL n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro - REGULAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS ).
LISBOA, 14/9/2017
António Manuel Fernandes dos Santos(O Relator)
Francisca da Mata Mendes(1ª Adjunta)
Eduardo Petersen Silva (2º Adjunto)
(1) Cfr. Rodrigues Bastos, in “Notas ao Código Civil”, vol. VII, pág. 145.
(2) Cfr. Ac. do Tribunal da Relação do Porto, de 1575/2014, in Proc. nº 1860/08.2TBPRD-4.P1, e in www.dgsi.pt.
