1017/20.4BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Não ocorre nulidade processual se o Tribunal a quo, na apreciação das questões que lhe foram expressamente colocadas pelas partes, se limita a aplicar o regime jurídico tipicamente estabelecido para o caso de sucessão de emissão de atos administrativos de conteúdo oposto para regular a mesma situação jurídica. Não poderia deixar de assim ser, não desvelando este julgamento a introdução de qualquer tema inovador, com que, expectavelmente, o Recorrente não devesse contar.

II- E não pode o Recorrente aduzir o que quer que seja no sentido de uma eventual redução dos seus direitos de ação e de defesa, pois como deriva do processado nos presentes autos, o Recorrente realizou uma defesa intensa e insistente da sua pretensão, exercitando saudavelmente os seus direitos processuais, atentos os múltiplos requerimentos e peças por si apresentados.

III- E o enquadramento jurídico não configura um campo grandemente apto ao espoletamento de decisões-surpresa, desde logo, porque o julgamento labora sobre a realidade trazida pelas partes processuais. Tal só assim não sucede nos casos em que o enquadramento jurídico conferido pelo Tribunal é tão diverso do atribuído pelas partes que convoca uma nova dimensão da realidade.

IV- No caso versado, o Tribunal a quo nem sequer se afastou do enquadramento jurídico das questões que foi modelado pelo Recorrente, tendo somente concretizado toda a extensão do regime jurídico aplicável às questões içadas pelo Recorrente, e que foi por este desencadeado.

V- Quer isto significar, em suma, que o Tribunal a quo não enxertou, no seu julgado, qualquer nova questão, ou, sequer, novo enquadramento jurídico, pelo que não competia ouvir previamente o Recorrente relativamente ao julgamento que se projetava.

VI- O ato que decidiu pela inadmissibilidade do pedido de proteção internacional e subsequente transferência do Recorrente para Itália padece do vício de incompetência orgânica, pois que, não só não foi proferido pelo Diretor Nacional do SEF, nos termos exigidos no art.º 37.º, n.º 2 da Lei do Asilo, como inexiste ato de delegação daquela competência e de aplicação do regime de suplência quanto ao autor do ato.

VII- Não há lugar ao afastamento do efeito anulatório deste vício, nos termos do disposto no art.º 163.º, n.º 5 do CPA, uma vez que o ato administrativo em discussão não configura um ato de natureza estritamente vinculada, em virtude da necessidade de concatenar o disposto no art.º 19.º-A da Lei do Asilo com o disposto nos art.ºs 3.º, n.º 2 e 17.º do Regulamento Dublin, bem como com o preceituado nos art.ºs 3.º da CEDH, 4.º da CDFUE e 33.º da Convenção de Genebra. E assim sendo, queda por demonstrar que a decisão de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional e de transferência para a Itália fosse, efetivamente, a única regulação possível.

VIII- Não se pode confundir a data do início da tramitação específica da formulação do pedido de retoma a cargo com a data do início do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no art.º 36.º e seguintes da Lei do Asilo.

IX- A apresentação do pedido de retoma a cargo perante as autoridades de outro Estado-membro apenas deve acontecer após a realização e cumprimento de um conjunto de atos procedimentais- mormente, a entrevista referida no art.º 5.º do Regulamento Dublin e a audição prévia do requerente-, por forma a que seja possível ao Recorrido determinar com segurança qual o Estado que deve retomar a cargo o requerente de asilo, e se tal retoma deve realmente acontecer por não ocorrer nenhuma razão, mormente ao abrigo do disposto no art.º 3.º, n.º 2 do Regulamento Dublin, que inviabilize a transferência do requerente de asilo.

X- No caso dos autos, o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no art.º 36.º e seguintes da Lei do Asilo, teve o seu início efetivo, ao menos, com o despacho emitido em 04/02/2020 que determinou o início da suspensão dos prazos, em conformidade com o estipulado no art.º 39.º da mesma Lei.

XI- Tomando em consideração que o pedido de proteção internacional foi apresentado em 03/02/2020, e que o procedimento especial teve início em 04/02/2020, é forçoso concluir que a partir desta data foi suspenso o prazo de 30 dias úteis para decisão quanto à admissibilidade do pedido, descrito no art.º 20.º, n.º 1 da Lei do Asilo.

XII- Nos termos dos art.ºs 39.º e 37.º, n.º 2 da Lei do Asilo, a suspensão daquele prazo finda com a aceitação do pedido de retoma a cargo por banda do Estado responsável, determinando este momento o início da contagem do prazo de 5 dias úteis para a prolação da decisão de inadmissibilidade do pedido por parte do Diretor Nacional do SEF.

XIII- Por conseguinte, no caso dos autos verifica-se que o prazo para proferir decisão quanto à admissibilidade ou inadmissibilidade do pedido de proteção internacional formulado pelo Recorrente foi suspenso em 04/02/2020, mantendo-se essa suspensão até 08/04/2020, pois que, nessa data consolidou-se a aceitação tácita do pedido de retoma a cargo por banda das autoridades italianas, em consonância com o previsto no art.º 25.º, n.ºs 1 e 2, 2.ª parte em ambos, do Regulamento Dublin.

XIV- Ora, tendo o pedido de retoma a cargo sido aceite em 08/04/2020, os 5 dias úteis para proferir decisão quanto à inadmissibilidade do pedido de proteção internacional, a que alude o art.º 37.º, n.º 2 da Lei do Asilo, findaram em 16/04/2020 (considerando o feriado de sexta-feira Santa). O que quer dizer que, a decisão de inadmissibilidade objeto dos presentes autos, emitida em 14/04/2020, foi proferida dentro do prazo legal estabelecido.

XV- Deste modo, é de concluir que não ocorreu a formação do ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional.

Acordam, em Conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

I… (Recorrente), nacional da Costa de Marfim, vem interpor recurso jurisdicional da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 15/12/2020, que julgou improcedente a ação administrativa especial urgente proposta contra o Ministério da Administração Interna- Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (Recorrido), mantendo o ato por este proferido em 14/04/2020, nos termos do qual o pedido de proteção internacional formulado pelo Recorrente foi considerado inadmissível, sendo determinada a transferência deste para a Itália.

As alegações de recurso oferecidas pelo Recorrente culminam com as seguintes conclusões:

«1.ª 1.a - Na Sentença recorrida, em suma, o Tribunal a quo decidiu que o acto em causa tivesse sido praticado por órgão incompetente tal vício não deveria dar lugar à anulação do acto por força do previsto no artigo 163.º, n.º 5, alínea a), do CPA, mais se decidiu que embora existisse um acto prévio de deferimento tácito da pretensão do Autor que o acto impugnado não configuraria uma revogação de um acto constitutivo de direitos (que seria ilegal) mas antes uma anulação administrativa desse acto tácito.

2.ª Ora, sem prejuízo da bondade de tais entendimentos (ou melhor, da falta dele), que infra se analisará, estão em causa questões de facto e de direito de extrema relevância sobre a qual deveria ter sido dada previamente oportunidade à A. para se pronunciar sobre a mesma, nos termos do artigo 3.º, n. º3 do Código de Processo Civil.

3.ª Tal não sucedeu, já que essas questões não tinham sido discutidas pelas partes nos articulados.

4.ª A referida violação do princípio do contraditório é susceptível de “influir no exame ou na decisão da causa” é por isso constitui nulidade processual nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 195.º, n.º 1, do CPC.

5.ª A referida nulidade processual decorrendo de omissões sancionada pela decisão recorrida e portanto deverão ser invocadas, apreciadas e decretadas no âmbito do presente recurso, conforme tem sido a jurisprudência constante da jurisdição administrativa.

6.ª Do comprovativo de apresentação em juízo da petição inicial através da plataforma SITAF (documento com a referência no SITAF 008166060), extrai-se, sem dúvida, que a mesma foi apresentada no dia 09/10/2020 pelas 21h40m05ss.

7.ª Assim, deve ser alterada a decisão da matéria de facto por forma a que passe a constar na alinea x) do elenco de factos dados como provados que “No dia 09/06/2020, o Autor deu entrada em juízo da presente acção, impugnando judicialmente a decisão do SEF”.

8.ª Ao contrário do decidido na douta Sentença, o acto impugnado não configura uma anulação administrativa.

9.ª Pois que se prevê no artigo 165.º, n.º 2, do CPA que a anulação administrativa trata-se de um acto que determina a destruição dos efeitos de outro acto com fundamento na sua invalidade e o acto impugnado não se funda na ilegalidade do acto tácito anterior.

10.ª E diga-se que parece ser claro que não estamos perante uma anulação administrativa porquanto a mesma apenas existe quando baseada na invalidade do acto primário.

11.ª Ora, como até se refere na Sentença, o acto impugnado constitui revogação implícita do acto tácito porque “a decisão expressa se mostra contrário e incompatível com o efeito anteriormente produzido pelo acto tácito formado”.

12.ª Estamos, antes perante uma revogação implícita de um acto constitutivo de direitos, mas já não que estamos perante uma anulação administrativa (a qual seria válida, mesmo tratando-se de um acto constitutivo de direitos, nos termos do previsto no artigo 168.º, nºs 1 e 2, do CPA).

13.ª Aliás, em rigor e de acordo com o novo CPA, julga-se que o acto impugnado configura até uma substituição de um acto tácito anterior, pois que em novo acto posterior se vem regular a mesma situação jurídica.

14.ª Sendo que, nos termos do previsto no artigo 173.º, n.º 1, do CPA à substituição aplicam-se as regras da revogação e não da anulação administrativa.

15.ª Acresce ainda que, conforme também foi decidido na Sentença, o acto impugnado foi praticado por órgão incompetente (o qual é subalterno do órgão competente), sendo se acha previsto no artigo 169.º, nºs 2 e 3, que a competência para a revogação cabe ao autor do acto ou ao seu superior hierárquico.

16.ª Pelo que, não pode, como no caso em apreço. a anulação administrativa provir do subalterno do órgão competente que praticou o acto a revogar (sendo que naturalmente o acto tácito se considera como tendo sido praticado pelo órgão competente).

17.ª Assim, estamos perante uma revogação e não perante uma anulação administrativa, não sendo assim aqui aplicável o previsto no artigo 168.º do CPA mas antes o previsto no artigo 167.º do CPA.

18.ª E portanto o acto em causa não seria revogável por força do previsto no artigo 167.º, no 2, a contrario, do CPA.

19.ª Assim sendo, a Sentença recorrida violou o disposto no referido artigo 167.º, nº 2, a contrario, do CPA, assim como o previsto nos referidos artigos 168.º, 165.º e 173.º, nº 1, do CPA.

20.ª Como acima vimos, na douta Sentença conclui-se que em 17/03/2020 se formou um acto tácito de deferimento tácito da pretensão do Autor e que portanto o acto impugnado constituiria uma “revogação/anulação” implícita desse outro acto.

21.ª Ora, antes da prolação de uma revogação/anulação de um acto de deferimento de protecção internacional é exigível que se realize a audiência dos interessados porquanto esta formalidade era no caso indispensável à proteção dos direitos do A. (cfr. o previsto no artigo 170.º, n.º 3, do CPA).

22.ª Porquanto, como também acima vimos, na própria Sentença é reconhecido que o acto tácito era constitutivo de direitos e portanto a revogação/anulação do mesmo faria extinguir o direito conferido por esse acto.

23.ª Assim, só se tendo o acto tácito formado, como acima vimos, muito após a notificação para efeitos de audiência dos interessados do A. não podia a mesma ter como objecto o efeito revogatório/anulatório que o acto impugnado viria a ter sobre o acto tácito.

24.ª Quer isto dizer que efectivamente foi preterida a realização da audiência dos interessados e por conseguinte o acto impugnado é inválido.

25.ª E tal invalidade não se fica pela mera anulabilidade, pois que estando em causa no processo administrativo em questão a defesa e promoção do direito fundamental de asilo, nos termos previstos no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa, a preterição da audiência dos interessados equivale à violação do próprio direito fundamental em causa.

26.ª E nesse medida origina a nulidade da decisão em causa por violação do conteúdo essencial de um direito fundamental nos termos do previsto no artigo 161.º, n.º 2, alínea d), do CPA.

27.ª Pelo que, a Sentença ao ter decidido em sentido contrário violou o previsto no artigo 121.º e 170.º, n.º 3, do CPA e, bem assim, um direito fundamental de asilo, nos termos previstos no artigo 33.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa.

28.ª Entendeu ainda o Tribunal a quo que em função do previsto no artigo 165.º, n.º 5, alínea a), do CPA seria de afastar a anulação do acto por incompetência relativa porque em concreto o acto em causa seria estritamente vinculado uma vez que o Estado Português estaria obrigado a transferir o Autor para Itália.

29.ª Sucede que o acto impugnado em causa não é estritamente vinculado, pois, em primeiro lugar, não resulta da legislação aplicável que o Estado Membro tenha a obrigação de transferir o requerente de asilo para o Estado Membro onde o procedimento se iniciou, mas antes que o pode, ou não fazer (cfr. o 23.º, n.º 1, do referido Regulamento n.º 604/2013).

30.ª Em segundo lugar, e sem prejuízo do que supra já disse sobre o facto de se entender não se estar perante uma anulação administrativa, tendo o Tribunal a quo entendido que o acto administrativo impugnado constituía uma anulação administrativa deveria também ter tido em consideração que mesmo no CPA de 2015 a Administração não tem o poder vinculado de anular um acto prévio ilegal.

31.ª Pelo que, a anulação administrativa não constitui um acto vinculado mas antes um acto discricionário. O mesmo sucedendo, naturalmente, com a revogação.

32.ª Acresce que tal aproveitamento do acto administrativo não pode ter lugar quando, como sucede no caso em apreço, se esteja perante um acto ablativo de um direito do particular e mesmo que exista um juízo de prognose no sentido de que o acto deveria ter o mesmo conteúdo.

33.ª Acresce ainda que é, no mínimo, duvidoso que após ter existido o deferimento tácito do pedido de protecção internacional o Estado Português pudesse continuar a transferir o Autor.

34.ª Pois que, conforme se acha referido na Sentença, um dos efeitos de tal acto tácito era a emissão de autorização de residência provisória (cfr. o artigo 27.º, n.º 1, da Lei n.º 27/2008) e no artigo 19.º, n.º 1, do acima referido Regulamento n.º 604/2013 consta que a responsabilidade pelo requerente de asilo passa a ser do Estado Membro que lhe conceder um título de residência.

35.ª Ademais, é bom de lembrar que aproveitando-se o acto em causa estar-se-ia a permitir que um subalterno revogasse/anulasse um acto do seu superior hierárquico, o que é frontalmente contra o previsto como ainda os princípios estruturantes do direito administrativo.

36.ª Em conclusão, o acto impugnado em causa não só não é estritamente vinculado como não se pode, com certeza, dizer que o mesmo representa a única solução legalmente possível, pelo que, não era possível aproveitar o acto administrativo em crise.

37.ª Assim sendo, a Sentença recorrida violou ainda o disposto no referido artigo 165.º, no 5, alínea a), do CPA.

Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente e, em consequência:

a) deve ser declarada a nulidade processual acima invocada, anulando-se todo o processado subsequente, nomeadamente a Sentença recorrida;

caso assim não se entenda,

c) deve a Sentença ser revogada e deve a acção ser julgada procedente declarando-se nulo ou anulando-se o acto impugnado. Assim se fazendo JUSTIÇA!»

O Recorrido não apresentou contra-alegações.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal Central Administrativo não emitiu pronúncia sobre o mérito do recurso.

Questões a apreciar e decidir:

As questões suscitadas pelo Recorrente, delimitadas pelas alegações de recurso e respetivas conclusões, consubstanciam-se, em suma, em apreciar, primeiramente, se ocorre nulidade processual, por inobservância do princípio do contraditório e, em segundo lugar, se a sentença a quo padece de erros de julgamento.

Em sede de erros de julgamento, cumpre indagar se se verifica erro no que concerne à matéria de facto e, em seguida, escrutinar se o Tribunal a quo errou no julgamento que realizou quanto às seguintes questões:

i) incompetência relativa;

ii) ocorrência de ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional nos termos previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Asilo (aprovada pela Lei n.º 27/2008, de 30 de junho, alterada pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio); e

iii) violação do direito de audiência prévia.

II- DA NULIDADE PROCESSUAL

O Recorrente vem, nas conclusões 1.º, 2.º, 3.º, 4.º e 5.º do seu recurso, arguir a ocorrência de nulidade processual, por inobservância do princípio do contraditório.

No entanto, não tem razão. E vejamos porquê.

Concretamente, defende o Recorrente que tendo invocado, na sua petição inicial, a incompetência do autor do ato, não podia contar com a apreciação e decisão que veio a ser tomada pelo Tribunal a quo, de proceder ao aproveitamento do ato com fundamento no disposto na al. a) do n.º 5 do art.º 163.º do Código do Procedimento Administrativo (doravante, apenas CPA), afastando, assim, o efeito anulatório cominador de tal vício.

Mais defende o Recorrente que, tendo ainda invocado expressamente a formação do ato tácito de deferimento da pretensão do Recorrente, nos termos do art.º 20.º, n.º 2 da Lei do Asilo, também não era expectável que o Tribunal a quo viesse a emitir pronúncia no sentido de que, tendo ocorrido a formação do ato tácito, ainda assim a decisão expressa proferida pelo Recorrido em 14/04/2020 configura um ato implícito de anulação daqueloutro ato tácito.

Ora, compulsada a petição inicial, constata-se que o Recorrente, efetivamente, invocou expressamente a incompetência relativa, bem como a formação do ato tácito, muito embora, neste último caso, referindo-se exclusivamente à ultrapassagem do prazo de 5 dias prescrito no art.º 37.º, n.º 2 da Lei do Asilo.

Por seu turno, o Recorrido rebateu a questão atinente à invocada formação de ato tácito nos pontos 62 e 63 da sua contestação.

Em requerimento de 06/07/2020, o Recorrente vem, entre o mais, completar e reforçar a invocação do vício de incompetência relativa.

E, em resposta, o Recorrido, no requerimento que apresentou em 20/07/2020, impugna o alegado no tocante à incompetência relativa.

Finalmente, por requerimento apresentado em 17/08/2020, o Recorrente vem arguir novo vício, desta feita, a ocorrência de deferimento tácito do pedido de proteção internacional nos termos previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Asilo.

E o Recorrido, notificado para responder, nada disse.

Na sentença agora sob escrutínio, o Tribunal apreciou explicitamente ambas as questões erigidas pelo Recorrente, concluindo pela improcedência de ambas.

Assim, no que concerne ao vício de incompetência relativa, o Tribunal a quo, após exame minucioso do regime de competências orgânicas aplicáveis ao Recorrido, alcançou a conclusão de que, em boa verdade, o concreto autor do ato impugnado não detinha competência, delegada ou de substituição, para o proferir, verificando-se, por isso, uma vera incompetência orgânica. Entendeu, todavia, afastar o efeito anulatório nos termos previstos no art.º 163.º, n.º 5, al a) do CPA.

Ora, o Recorrente entende que, previamente ao julgamento, deveria ter podido exercer o seu direito ao contraditório quanto ao afastamento do efeito anulatório. E como tal não sucedeu, argumenta que o julgamento desta questão configura um decisão surpresa.

Porém, não podemos acompanhar esta visão, pois que a possibilidade de afastamento do efeito anulatório do reconhecimento de uma invalidade conducente à mera anulabilidade deve ser sempre equacionada pelo alegante, pois que tal possibilidade decorre expressamente do regime jurídico descrito no art.º 163.º do CPA e que o Recorrente invocou múltiplas vezes. Ademais, constituindo a matéria de proteção internacional um domínio atuante dos direitos fundamentais, é consabido que, múltiplos aspetos do regime jurídico aplicável concretizam-se na emissão de atos de conteúdo essencialmente vinculado, por óbvias razões de segurança e certeza jurídicas, especialmente então se- como no caso versado- for aplicável direito europeu.

Na verdade, o Tribunal a quo limitou-se a aplicar o regime de invalidade que o Recorrente indicou para o vício que expressamente alegou, concretizando, somente, a aplicação de tal regime do modo como considerou que se impunha no caso.

Por conseguinte, neste domínio, não colhe a alegação do Recorrente de que está em discussão uma questão nova.

No que concerne ao segundo fundamento em que o Recorrente estriba a arguição da nulidade processual, mais uma vez não assiste razão ao Recorrente.

É que, como é largamente consabido, não é possível, em termos jurídicos, a convivência simultânea entre dois atos de efeitos diversos e, até, contrários. Assim, defendendo o Recorrente a formação de ato tácito anterior à edição do ato expresso, e assumindo este um sentido incompatível com aquele, não poderia o Recorrente deixar de equacionar a possibilidade da segunda regulação sobrepor-se à primeira, fosse através de revogação, fosse através de anulação administrativa, nos termos, nomeadamente, do disposto nos art.ºs 165.º e 168.º a 172.º do CPA. De resto, nem sequer se pode dizer que a situação versada nos autos é inédita ou rara, pois que nada impede a Administração de proceder à anulação de atos anteriores ilegais, incluindo os tácitos, desde que respeitados os condicionalismos legais. Por isso, defendendo o Recorrente a existência de um ato de deferimento tácito anterior ao ato expressamente proferido, deveria, em absoluto, equacionar e precaver-se com a regulação jurídica tipicamente aplicável às situações do tipo que se discute nos presentes autos.

Uma vez mais, o Tribunal a quo, na apreciação desta questão, limitou-se a aplicar o regime jurídico tipicamente estabelecido para o caso de sucessão de emissão de atos administrativos de conteúdo oposto para regular a mesma situação jurídica. Não poderia deixar de assim ser, não desvelando este julgamento a introdução de qualquer tema inovador, com que, expectavelmente, o Recorrente não devesse contar.

Seja como for, o Recorrente não pode, sequer, aduzir o que quer que seja no sentido de uma eventual redução dos seus direitos de ação e de defesa, pois como deriva do processado nos presentes autos, o Recorrente realizou uma defesa intensa e insistente da sua pretensão, exercitando saudavelmente os seus direitos processuais, atentos os múltiplos requerimentos e peças por si apresentados.

Derradeiramente, releva esclarecer que o enquadramento jurídico não configura um campo grandemente apto ao espoletamento de decisões-surpresa, desde logo, porque o julgamento labora sobre a realidade trazida pelas partes processuais. Tal só assim não sucede nos casos em que o enquadramento jurídico conferido pelo Tribunal é tão diverso do atribuído pelas partes que convoca uma nova dimensão da realidade.

Ora, no caso versado, como se viu, o Tribunal a quo nem sequer se afastou do enquadramento jurídico das questões que foi modelado pelo Recorrente, tendo somente concretizado toda a extensão do regime jurídico aplicável às questões içadas pelo Recorrente, e que foi por este desencadeado.

Quer isto significar, em suma, que o Tribunal a quo não enxertou, no seu julgado, qualquer nova questão, ou, sequer, novo enquadramento jurídico, pelo que, não competia ouvir previamente o Recorrente relativamente ao julgamento que se projetava.

Sendo assim, não ocorre nulidade processual, improcedendo todo o alegado messe sentido.

III- FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICA

A sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa conduziu ao probatório a seguinte factualidade, a qual se reproduz ipsis verbis:

“A) O Autor é nacional da Costa do Marfim, onde nasceu em …/…/1998, falando a língua francesa (cfr. fls. 1 do PA);

B) Por consulta na base de dados do Eurodac, o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras verificou a existência de pedidos de asilo formulados anteriormente pelo Autor em Ragusa, Itália (a 30/05/2016), em Bochum, Alemanha (a 10/09/2019) e Bruxelas, Bélgica (a 12/09/2019) (cfr. fls. 3 a 5 do PA apenso);

C) Em 03/02/2020, o Autor apresentou em Portugal um pedido de protecção internacional, junto do Gabinete de Asilo e Refugiados do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, dando origem ao processo n.º 203/20 (cfr.fls. 9 a 16 do PA);

D) Do processo de protecção de internacional do Autor consta o seguinte despacho, datado de 4/02/2020 (fls. 1 do PA):

«Imagem em texto no original»

E) Em 03 de Fevereiro de 2020, o Autor recebeu comunicação, proveniente do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, na qual era solicitada a sua comparência no Gabinete de Asilo e Refugiados, do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, no dia 26/02/2020, para ser ouvido quanto aos fundamentos do pedido de proteção internacional (cfr. fls. 19 do PA);

F) A comunicação a que se refere a alínea anterior foi lida ao Requerente em língua francesa, não estando traduzida (cfr. idem);

G) Em 26/02/2020, foi realizada entrevista do Autor perante o SEF quanto aos fundamentos do seu pedido de asilo nos termos seguintes, tendo o mesmo prestado declarações em francês, acompanhado de intérprete, conforme transcrição do auto de entrevista do qual se extrai, nomeadamente, o seguinte (cfr. PA apenso a fls. 25 a 32):

“(...)

II. Apresentação e objetivos

O entrevistador apresentou-se a si e ao intérprete.

Confirmou-se que o requerente e o intérprete se compreendem e a entrevista foi feita na língua francesa, escolhida pelo requerente e através da qual comunica claramente. Foi igualmente explicado que o intérprete não tem influência sobre a decisão do caso do requerente.

Foi explicado ao requerente que nos termos do Regulamento de Dublin1, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida, apenas um Estado-Membro é responsável, pelo que, o seu pedido está sujeito a um procedimento especial de admissibilidade.

Este procedimento prevê que o pedido de proteção internacional possa ser considerado inadmissível quando se verifique, com base em dados objetivos, provas ou indícios, que Portugal não é responsável pela análise do pedido de proteção internacional. Neste caso, prescinde-se da análise das condições a preencher para beneficiar do estatuto de proteção internacional.

(...)

(…)

(…)

H) As declarações prestadas, em 25/02/2020, foram lidas ao Requerente em língua francesa e por este assinadas, estando presente intérprete (cfr. idem);

I) Em 26/02/2020, pelos serviços do SEF foi elaborado o relatório com o seguinte teor (cf. fls 33 a do PA):

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

J) A entrevista foi efectuada em francês, com a presença de intérprete (cfr. idem);

K) Em 26/02/2020, o Auto de Declarações e o Relatório supra foram lidos ao Autor pelo intérprete na língua francesa, tendo o mesmo achado conforme, tendo-lhe sido entregue uma cópia autenticada do auto de declarações e do relatório da língua portuguesa (cf. idem);

L) O auto de declarações e o relatório foram notificados ao Autor nos exactos termos mencionados no ponto anterior, tendo o Autor sido notificado de que “o sentido provável da proposta de Decisão a ser proferida será de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional apresentado ao Estado português, de acordo com o previsto no artigo 19-A, n.º 1, alínea a), da Lei 27/2008, de 30.06, na sua atual redação, e consequente transferência para Itália.”, tendo-lhe sido concedido o “prazo de 5 dias úteis, a contar da presente notificação, para se pronunciar por escrito, em alegações a apresentar no Gabinete de Asilo e Refugiados, nos termos do artigo 121.º do CPA” (cf. idem);

M) Consta de fls. 36 do PA que, em 18/03/2020, foi instaurado processo de determinação de responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional;

N) Em 24/03/2020, o SEF efectuou um pedido de retoma a cargo do Autor às autoridades italianas (cfr. PA, fls. 37 a 41 do PA);

O) As autoridades italianas nada disseram, não respondendo ao pedido de retoma a cargo do Autor (cfr. processo administrativo apenso aos autos, a fls. 42 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido);

P) Face ao silêncio das autoridades italianas, o SEF considerou o pedido de retoma a cargo tacitamente deferido, tendo comunicado tal facto às autoridades italianas por email datado de 08/04/2020(cf. idem);

Q) Em 08/04/2020, o SEF elaborou a informação n.º 0779/GAR/2020, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido (cf. fls. 45 A 49 do PA), propondo que “que, de acordo com o disposto na alínea a) do n.º 1, do artigo 19.o - A, da Lei n.º 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n.º 26/2014 de 05 de maio, o pedido de proteção seja considerado inadmissível e se proceda à transferência para a Itália do (a) cidadão (ã) acima identificado (a), nos termos do artigo 25 n.º 2 do Regulamento (CE) N.2 604/2013 do Conselho, de 26 de junho.”, conforme informação que ora se transcreve:

“(...)

FUNDAMENTOS DE FACTO

1. O requerente apresentou pedido de proteção internacional a 03/02/2020 no Gabinete de Asilo e Refugiados, que foi registado sob o número de processo 203/20.

2. Nos termos previstos no Regulamento (EU) n.s 603/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de junho1 (Regulamento Eurodac), relativo à criação do sistema "Eurodac" foram recolhidas as impressões digitais de todos os dedos.

3. Após registo e consulta à base de dados Eurodac, foram rececionados três acertos com o Case ID "ITIRGOIPSO", inserido pela Itália, Case ID "DE1190912XXX00378", inserido pela Alemanha, Case ID "BE1870101108388", inserido pela Bélgica.

4. Aos 26/02/2020 foram tomadas as declarações do requerente, mediante realização de entrevista e relatório (cf. p. 25 a 35 anexo aos autos e entregue na mesma data ao requerente), a que se refere o n.8 6 do artigo 58 do Regulamento Dublin. Por esta via, foi possível confirmar a situação descrita no número anterior, essencial para a determinação do Estado responsável, bem como apurar outras situações pertinentes para a correta aplicação dos critérios enunciados no Regulamento Dublin.

5. Aos 26/02 /2020, foi o requerente notificado do sentido provável da decisão de inadmissibilidade e consequente transferência para Itália para, no prazo de 5 dias uteis, sobre ela se pronunciar.

Decorrido o prazo, o requerente não apresentou alegações.

6. Aos 24/03/2020, o GAR apresentou um pedido de retoma a cargo às autoridades italianas ao abrigo do artigo 18 n2 1 d) do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho2 (Regulamento Dublin).

7. Decorrido o prazo de duas semanas estabelecido no art.º 25 n.º 1, do Regulamento (UE) 604/2013 do PE e do Conselho, de 26 de junho, sem as que as autoridades italianas se tivessem pronunciado, tal equivale à aceitação tácita do pedido, conforme previsto nos termos do ns2 do mesmo artigo 25s.

Atendendo à situação de admissão tácita, deve o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras proferir uma decisão de inadmissibilidade do pedido.

II. FUNDAMENTOS DE DIREITO

9. A Lei n.º 27/08, de 30 de junho, alterada pela Lei n.º 26/2014 de 05 de maio, que estabelece as condições e procedimentos para a análise dos pedidos de proteção

11. Tendo outro Estado tomado a decisão de aceitação da retoma a cargo do requerente de proteção (cf. Ponto 7), determinando a sua competência para apreciação e decisão, e não tendo o requerente invocado fatos concretos que possam conduzir a decisão diferente, impõe-se ao Estado português a tomada de decisão de transferência do requerente para Itália.

Pelo exposto, e tendo em consideração que os pedidos são analisados por um único Estado, que será aquele que os critérios enunciados no Capítulo III do Regulamento (CE) N.9 604/2013 do Conselho de 26 de junho designarem como responsável, propõe-se que a Itália seja considerada o Estado responsável pela retoma a cargo, ao abrigo do artigo 25 n.º 2 do Regulamento (CE) N.9 604/2013 do Conselho de 26 de junho. “

R) Em 14/04/2020, o Diretor Nacional Adjunto do SEF, acolhendo os fundamentos da informação n.o 0779/GAR/2020, proferiu a seguinte decisão (cf. fls. 50 do PA):

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

S) Tal decisão foi comunicada ao Conselho Português para os Refugiados (CPR) por email datado de 25/05/2020 (cf. fls. 51 do PA);

T) No dia 25/05/2020, o SEF comunicou ao Autor a decisão que determinou que a Itália é o Estado responsável pela sua tomada a cargo e que o seu pedido de protecção internacional foi considerado inadmissível, conforme notificação com o seguinte teor: (cfr. fls. 52 do PA):

«Imagem em texto no original»

U) Extrai-se da notificação supra mencionada que a mesma não está assinada pelo intérprete, não constando da mesma a sua presença, mais constando dessa notificação que a mesma foi lida ao Autor na língua francesa, tendo-lhe sido entregue na mesma data cópia dessa mesma notificação, da decisão e da informação n.o 0779/GAR/2020, as quais estão redigidas na língua portuguesa (cf. idem);

V) O CPR acompanhou o procedimento administrativo de asilo do Autor (cf. PA);

W) No dia 27/05/2020, o CPR remeteu a documentação necessária para pedir o apoio judiciário, para efeitos de ser impugnada a decisão pelo Autor (cf. PA);

X) No dia 10/06/2020, o Autor deu entrada em juízo da presente acção, impugnando judicialmente a decisão do SEF (cf. fls. 1 do SITAF).

- Factos não provados:

Inexistem factos a registar como não provados com interesse para a decisão da causa.

A restante matéria alegada não foi julgada provada ou não provada porquanto se traduz em matéria irrelevante para a decisão, em alegações conclusivas ou em meras alegações de direito.

- Motivação:

A decisão da matéria de facto provada resultou do exame crítico dos documentos constantes do processo administrativo instrutor (junto de modo completo, a fls. do SITAD), conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório, salientando-se que os mesmos não foram impugnados.»

O Recorrente veio impugnar nas conclusões 6.ª e 7.ª do seu recurso, a factualidade vertida no ponto X) do probatório.

E, a verdade, é que lhe assiste inteira razão.

Efetivamente, o facto inserto no aludido ponto da coleção de factos provados respeita a uma vicissitude processual, concretamente, a data em que a presente ação foi interposta.

Ora, compulsado os autos, verifica-se, sem qualquer margem de dúvida, que a petição inicial foi apresentada eletronicamente, na plataforma SITAF, em 09/06/2020, às 21:44 horas, e não na data de 10/06/2020, como consignado no ponto X) do probatório da sentença recorrida.

Assim, valorizando o disposto nos art.ºs 259.º, n.º 1, 144.º e 137.º, n.º 4 do CPC , não remanesce qualquer incerteza de que a vertente ação foi proposta em 09/06/2020.

Pelo que, cumpre conferir procedência à impugnação da matéria de facto realizada pelo Recorrente.

Assim, nestes termos, no ponto X) do probatório deverá passar a constar a seguinte redação:

X) No dia 09/06/2020, o Autor deu entrada em juízo da presente ação, impugnando judicialmente a decisão do SEF.

Examinada a factualidade constante do probatório, verifica-se que, no ponto M) do probatório, foi consignado o seguinte:

M) Consta de fls. 36 do PA que, em 18/03/2020, foi instaurado processo de determinação de responsabilidade pela análise do pedido de protecção internacional.

Sucede que, ao invés de proceder ao estabelecimento de um facto, ou seja, de um acontecimento histórico espácio-temporalmente delimitado, a sentença recorrida consagra no aludido ponto do probatório uma afirmação detentora de um teor fundamentalmente conclusivo que, ainda por cima, não corresponde com rigor ao teor de fls. 36 do processo administrativo apenso.

Assim sendo, e não rejeitando a relevância do teor constante de fls. 36 do processo administrativo apenso aos autos, importa corrigir a factualidade em causa, por forma a repor a veracidade que corresponde, com rigor, ao conteúdo da mencionada folha 36 do processo administrativo.

Por conseguinte, consonantemente com o prescrito no art.º 662.º, n.º 1 do CPC, procede-se à retificação/ alteração do ponto M) do probatório.

Pelo que, em conformidade, do ponto M) do probatório passará a constar a seguinte redação:

M) Em 18/03/2020, pelos serviços do Recorrido foi criado aberto dossier relativo à solicitação da retoma a cargo perante o Estado Italiano, conforme consta de fls. 36 do processo administrativo apenso e cujo teor se considera integralmente reproduzido.

IV- APRECIAÇÃO DO RECURSO

O Recorrente, I…, propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a presente ação administrativa de natureza urgente, demandando o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, do Ministério da Administração Interna, de modo a obter a anulação do ato administrativo que considerou inadmissível o pedido de asilo apresentado no Gabinete de Asilo e Refugiados e, em consequência, determinou a sua retoma a cargo para a Itália.

O Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, por sentença proferida em 15/12/2020, julgou improcedente a presente ação.

Discorda o Recorrente do julgado na Instância a quo, por entender, em suma, que a sentença agora sob escrutínio apreciou e julgou erradamente as questões respeitantes aos invocados vícios de i) incompetência relativa, de ii) ocorrência de ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional nos termos previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Asilo (aprovada pela Lei n.º 27/2008, de 30 de junho, alterada pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio); e de iii) violação do direito de audiência prévia.

Vejamos, então, se o recurso apresentado pelo Recorrente merece acolhimento.

i) Quanto à incompetência relativa

O Recorrente veio invocar que a decisão proferida pelo Recorrido, de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional e transferência do Recorrente para Itália, é ilegal por padecer de incompetência orgânica, uma vez que o concreto autor do ato em discussão não possui competência para tal.

A sentença recorrida exarou, a este propósito, a seguinte fundamentação:

«(…)

Alega o Autor a anulabilidade da decisão, sustentando que a decisão em causa foi proferida pelo Director Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e na mesma nada é referido sobre a sua competência para a prática de tal acto, designadamente acerca da delegação de competências para o efeito. Alega, assim, que tal decisão apenas menciona que foi tomada nos termos do artigo 19.º A, n.º 1, da Lei n.º 27/2008 e no artigo 37.º, n.º 2, da mesma lei, e das tais normas resulta claro que a competência para a prática da decisão em causa pertence ao Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e não ao Director Nacional Adjunto, não resultando da decisão em causa sobre de onde advém a competência do Director Nacional Adjunto para a prática da decisão em causa, pelo que se conclui que a decisão em causa não foi tomada por quem tinha competência legal para o efeito, razão pela qual a decisão em causa enferma de vício de incompetência relativa, o que importa a sua anulabilidade (cfr. o artigo 163.º, n.º 1, do CPA).

Por sua vez, na sua contestação, a Entidade Demandada alega que a decisão foi proferida por órgão competente de acordo com o Despacho de delegação de competências publicado em DR, 2ª Série, Parte C, através do despacho nº 4437/2020 em 13 de Abril de 2020.

Cumpre apreciar e decidir.

Ora, o acto administrativo em crise, que considerou o pedido do Autor inadmissível e determinou a sua transferência para Itália, foi proferido pelo Director Nacional Adjunto do SEF, Sr. Dr. J…, em 14/04/2020, respectivamente, ao abrigo do disposto no artigo 19.º A, n.º 1, al. a), da Lei n.º 27/2008 e no artigo 37.º, n.º 2, da mesma lei.

Ora, efectivamente, a competência legal para a prática do acto em apreço pertence ao Director Nacional do SEF, por força do preceituado no artigo 37.º, n.º 2 da Lei n.º 27/2008 e também por força do preceituado no artigo 20.º, n.º 1, segundo o qual “Compete ao diretor nacional do SEF proferir decisão fundamentada sobre os pedidos infundados e inadmissíveis no prazo de 30 dias a contar da data de apresentação do pedido de proteção internacional”.

A lei prevê que esta competência legal para a decisão pode ser delegada nos Directores-Nacionais Adjuntos do SEF, nos termos do artigo 13.º, n.º 3 e 14.º do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro, que aprovou a estrutura orgânica e define as atribuições do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras.

Contudo, contrariamente ao que defende o SEF, a verdade é que esta competência legal para a decisão não foi delegada no Director-Adjunto que a proferiu.

De acordo com o Despacho de delegação de competências n.º 4437/2020, datado de 11 de Março de 2020, publicado em DR n.º 72/2020, de 13 de Abril, 2ª Série, Parte C, a Directora Nacional do SEF, Sra. Dra. C…, delegou no Director Nacional Adjunto, Sr. Dr. J…, várias competências, nomeadamente, ao abrigo da n.º 1, al. d), as competências relativas “À atuação do Gabinete de Asilo e Refugiados, na prossecução das competências adstritas pelo artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro” (cf. al. d) deste despacho de delegação de competências).

Por sua vez, quanto às competências objecto da delegação de poderes, estão as mesmas previstas no supra mencionado artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro (que aprovou a estrutura orgânica e define as atribuições do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras), que estabelece o seguinte:

“Artigo 17.º

Gabinete de Asilo e Refugiados

1- Ao Gabinete de Asilo e Refugiados compete:

a) Organizar e instruir os processos de asilo;

b) Organizar e instruir, nos termos da lei do asilo, os processos de concessão de autorização de residência por motivos humanitários;

c) Organizar e instruir os processos de determinação do Estado responsável pela análise dos pedidos de asilo e emitir o respetivo salvo-conduto, se necessário;

d) Emitir parecer sobre os pedidos de reinstalação de refugiados;

e) Emitir parecer sobre os pedidos de concessão e prorrogação de documentos de viagem para refugiados, apresentados nos postos consulares portugueses;

f) Emitir cartões de identidade e títulos de viagem para refugiados, bem como conceder as autorizações de residência previstas na lei de asilo e renovar ou prorrogar os referidos documentos;

g) Assegurar a ligação do SEF com o Gabinete Europeu de Apoio em Matéria de Asilo (EASO);

h) Proceder à elaboração do planeamento estratégico no que respeita às ações do EASO.”

Ora, analisadas as alíneas a) e c) do artigo 17.º, conjugado com o n.º 1, al. Despacho de delegação de competências supra, conclui-se que a competência legal para a decisão (de pedidos de asilo e de processos de determinação do Estado responsável pela análise dos pedidos de asilo) afinal não foi delegada no Director Nacional Adjunto do SEF, encontrando-se, apenas, delegadas no mesmo as competências referentes à organização e instrução, quer dos pedidos de asilo, quer dos processos de determinação do Estado responsável pela análise dos pedidos de asilo, mas já não estão delegadas as competências para a decisão de tais procedimentos.

Todavia, o artigo 14.º da referida Estrutura Orgânica do SEF estabelece, ainda, no seu n.º 1 que “O diretor nacional é coadjuvado, no exercício das suas funções, pelos diretores nacionais-adjuntos, os quais exercerão as competências que lhes forem delegadas e subdelegadas”, sendo que o n.º 2 estabelece que “O diretor nacional designará o diretor nacional-adjunto que o substituirá nas suas faltas e impedimentos.”

Ora, como é sabido, qualquer acto administrativo praticado ao abrigo de delegação de competências ou em regime de substituição deve mencionar essa referência expressa, o que não aconteceu no caso do acto administrativo impugnado.

Também, como é sabido, à luz da nossa jurisprudência e da teoria da degradação das formalidades em não essenciais, a falta de menção dessa qualidade de delegado ou de substituto legal configurará uma mera irregularidade não invalidante do acto desde que tal não implique uma diminuição das garantias de defesa, e, como é obvio, se prove que, efectivamente, existe despacho de delegação de poderes ou de designação do substituto que suporte o acto praticado pelo autor.

Não obstante, tal não é o que sucede na situação dos autos, como veremos.

Com efeito, o Director Nacional Adjunto, Sr. Dr. J…, que praticou o acto em crise foi nomeado em comissão de serviço, para o cargo de diretor nacional adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, através do Despacho n.º 2665/2020, publicado no Diário da República n.º 41/2020, Série II de 2020-02-27.

Sucede, porém, que não resulta deste despacho que este Director Nacional Adjunto, Sr. Dr. J…, tenha sido designado como substituto legal pela Directora Nacional do SEF, para a substituir excepcionalmente nas suas faltas, ausências ou impedimentos, nos termos do citado artigo 14.º, n.º 2.

Aliás, antes pelo contrário, resulta do n.º 5 Despacho n.º 4436/2020, de 11 de Março, publicado no Diário da República n.º 72/2020, Série II de 2020-04-13, que a Directora Nacional do SEF nomeou uma outra pessoa/directora adjunta como sua substituta legal, tendo a mesma nomeado, em comissão de serviço, a Diretora Nacional Adjunta M…, nos termos seguintes:

“5- Nos termos do n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro, designo a Diretora Nacional Adjunta M… para me substituir nos casos de ausência, falta ou impedimento.”

Em face do supra exposto, conclui-se que o acto administrativo em crise não foi praticado nem ao abrigo da mencionada delegação de competências, nem sequer ao abrigo do regime da substituição legal, porquanto o substituto que foi designada pela Directora Nacional do SEF (com competência legal originária para decisão impugnada), para a substituir, nos termos do artigo 14.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 252/2000, de 16 de outubro, republicado em anexo ao Decreto-Lei n.º 240/2012, de 6 de novembro, foi a Diretora Nacional Adjunta M…, e não o autor do acto, ou seja, o Director Nacional Adjunto, que praticou o acto em causa nestes autos.

Em consequência, o acto administrativo impugnado padece do vício de incompetência relativa do autor do acto, encontrando-se ferido pelo desvalor jurídico da anulabilidade, nos termos do disposto no 163º, n.º 1 do CPA, uma vez que a decisão em causa foi proferida pelo Director-Nacional Adjunto do SEF sem que o mesmo tivesse poderes legais para proferir tal decisão, pois não tem delegação de competências para o efeito, além de que também não é o substituto legal designado pelo órgão competente para a decisão, em caso de faltas, ausências e impedimentos, sendo, outrossim, nomeada uma outra substituta legal.

(…)»

Sopesando a fundamentação que vem de se transcrever, é mister concluir que a sentença recorrida apresenta-se correta e acertada no percurso subsuntivo realizado. Não há, pois, dúvida de que o autor do ato administrativo agora em discussão não possui competência para a emissão do mesmo, seja a título de delegação de competências, seja a título de suplência.

Registe-se, aliás, que, nesta parte, não subsiste qualquer dissidência, uma vez que o Recorrente, atento o teor da sua impetração não revela qualquer discordância no que respeita a este percurso fundamentador.

Sucede que, o Tribunal a quo, após concluir pela verificação do vício de incompetência relativa, entendeu dever proceder ao afastamento do efeito anulatório do vício de incompetência com o argumento de estar em causa um ato de conteúdo estritamente vinculado, em conformidade com o permitido no art.º 163.º, n.º 5 do CPA.

Ora, não podemos acompanhar, nesta parte, o julgado na instância recorrida, pois o ato administrativo em discussão não configura um ato de natureza estritamente vinculada, em virtude da necessidade de concatenar o disposto no art.º 19.º-A da Lei do Asilo com o disposto nos art.ºs 3.º, n.º 2 e 17.º do Regulamento Dublin, bem como com o preceituado nos art.ºs 3.º da CEDH, 4.º da CDFUE e 33.º da Convenção de Genebra. E assim sendo, queda por demonstrar que a decisão de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional e de transferência para a Itália fosse, efetivamente, a única regulação possível.

Em concomitância, ressalte-se que este Tribunal de Apelação, no Acórdão proferido em 20/10/2022 no processo n.º 1723/21.6BELSB, já teve o ensejo de se pronunciar sobre a possibilidade de afastamento do efeito anulatório do vício de incompetência orgânica no caso de um ato proferido pelo Recorrido, também de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional e transferência do requerente para a Alemanha. E, após ponderação, este Tribunal sufragou a recusa do afastamento do efeito anulatório, nomeadamente, por não resultar inequívoco que o ato administrativo em causa configurasse um ato absolutamente vinculado.

A fundamentação exarada no citado aresto, na parte que releva, é a seguinte:

«(…)

Efetivamente, a ausência de qualquer referência à intervenção por delegação de poderes ou como suplência compromete o conhecimento da razão subjacente a essa intervenção.

Efetivamente, não sendo feita na prática do ato controvertido da qualidade em que é feita a intervenção, e de que ocorriam os necessários requisitos de validade para a sua intervenção e competência, desconhecendo-se se o titular do poder está numa situação de falta, ausência ou impedimento, fica, por natureza, comprometida a qualidade interventiva do delegado/substituto.

Constituem requisitos de validade da intervenção, nomeadamente do substituto, não só a habilitação legal que lhe confere essa qualidade, como, também, a verificação da condição de falta, ausência ou impedimento do substituído, tornando-se necessário que em todos os atos em que intervém como substituto faça menção não só da qualidade em que atua como, também, da razão de se substituir ao titular do cargo (“falta”, “ausência”, ou “impedimento” deste), por forma a externar não só os mencionados requisitos de validade da sua intervenção como a permitir a sindicância destes.

Como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO COSTA GONÇALVES e JOÃO PACHECO DE AMORIM, no Código do Procedimento Administrativo, Anotado, a «Falta, ausência ou impedimento do titular - sejam quais forem as razões que as determinam - são as causas da suplência. A falta corresponde à situação de não preenchimento (temporário) do cargo; a ausência, às “faltas” dadas pelo titular do cargo (seja qual for a razão, por doença, férias, viagem oficial, etc., etc.) e o impedimento verifica-se quando o titular tiver sido declarado impedido, nos termos dos arts 44.º e 47.º deste Código».

E sempre que o suplente seja chamado a exercer as funções pelo próprio titular «deverá fazer menção da qualidade em que atua e da razão (“falta” “ausência” ou “impedimento”) de se ter substituído ao titular normal do órgão”. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, Código de procedimento administrativo – comentado, 2ª edição, Almedina/1998, págs.140/141.

Deste modo, a competência do diretor nacional adjunto para a decisão de inadmissibilidade do pedido de proteção internacional, nos termos no artigo 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1 e 37.º, n.º 4, da LPI, sempre estaria dependente da invocação de “ausência, falta ou impedimento” do direito nacional do SEF.

Como transparece dos Acórdãos do TCAS de 31.05.2005, no proc. nº 00594/05, e no acórdão do TCAN de 12.01.2006, no proc. nº 00495/05, a ausência de indicação do tipo de habilitação que legitima a intervenção, por delegação de poderes ou suplência não pode ser sanada como o mero conhecimento ulterior da existência de delegação de competências ou suplência, capaz de transformar o invalidade em mera irregularidade, se tais factos não se mostrarem suficientemente adequados a concluir que a decisão final sempre seria a mesma.

Não basta ter a qualidade para praticar o ato, sendo ainda necessário que se demonstre minimamente que, relativamente ao titular da competência, se verifica alguma situação que permite a intervenção do seu substituto - falta, ausência ou impedimento, nomeadamente no caso da suplência.

Acresce que, e como afirmado em 1ª instância, é incontornável que o Recorrente não logrou contrariar, “(…) através do o ponto 1), alínea d), do Despacho 1743/2021, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 32/2021, o diretor nacional do SEF não delegou no diretor nacional adjunto do SEF a competência para a prática dos atos previstos nos artigos 19.º-A, n.º 1, alínea a), 20.º, n.º 1, e 37.º, n.º 4, da LPI. Com efeito, a delegação de competência para a prática de atos consta do ponto 2) do Despacho 1743/2021 e entre os atos aí elencados não se encontram os previstos nos artigos 20.º, n.º 1, e 37.º, n.º 4, da LPI.”

Na realidade, não está em causa a mera degradação da invalidade do ato em mera irregularidade, pela singela razão que não é liquido que a delegação de competências abarcasse a prática do ato objeto de impugnação, ao que acresce que, em qualquer caso, não é certo que o conteúdo do ato fosse o mesmo caso não se verificasse o declarado vício de incompetência relativa.

Efetivamente, quer o artigo 3.º, n.º 2, quer o artigo 17.º do Regulamento 604/2013 ao concederem uma margem de discricionariedade decisória à administração não pode viabilizar que se tire como ilação que a decisão final poderá ser distinta, conforme venha a ser adotada pelo diretor nacional do SEF ou por quem, em cada momento seja chamado a decidir os correspondentes processos, seja por via de delegação de competência, seja por suplência, o que geraria uma situação insegurança e de indefinição.

Foi pois em face do que antecede, que entendeu a 1ª Instância que o verificado e declarado vício de incompetência relativa, deverá conduzir à anulação do ato objeto de impugnação.

Com efeito, não tendo o SEF logrado demonstrar que a delegação de competências abarcaria o ato aqui objeto de impugnação, sendo certo que a suplência sempre careceria da indicação expressa do motivo que a determinou, sob pena da mesma ser inoperante, não pode aquela entidade sucessiva e sistematicamente ser desresponsabilizada pelo incumprimento das regras aplicáveis à delegação de competência e suplência a pretexto da suposta degradação das invalidades praticadas em meras irregularidades.

Assim, não se acolhendo os fundamentos do Recurso, e sem necessidade de acrescida argumentação, ratifica-se o entendimento adotado em 1ª instância, por se entender que não deverá ser validado um procedimento de facto consumado, no desrespeito das regras formais aplicáveis, que poderia contribuir para que se consolidasse um clima de impunidade permissiva, pernicioso para a imagem que se pretende dar do direito e da Justiça.

(…)»

Sopesando a argumentação vinda de expor, é mister concluir, portanto, que não estão reunidas as condições para o afastamento do efeito anulatório do vício da incompetência orgânica de que o ato impugnado padece.

O que quer dizer que, não há outro remédio que não o de determinar a anulação do ato proferido pelo Recorrido em 14/04/2020, que julgou inadmissível o pedido de proteção internacional apresentado pelo Recorrente e determinou a transferência deste para Itália.

Sendo assim, é de acolher a impetração recursiva nesta parte, não podendo manter-se o julgado pela Instância a quo.

ii) Quanto à ocorrência de ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional nos termos previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Asilo

A sentença impetrada apreciou a questão içada pelo Recorrente relativamente à ocorrência de admissão tácita do pedido de proteção internacional por banda do Recorrente, nos termos previstos no art.º 20.º, n.ºs 1 e 2 da Lei do Asilo. E concluiu positivamente pela formação do ato tácito de admissão, uma vez que, na data em que o Recorrido iniciou o procedimento especial de determinação do estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional- 18/03/2020-, já estava completado o prazo de 30 dias úteis a que se refere o n.º 1 do mencionado art.º 20.º.

Ora, o Recorrente, concordando com a asserção vinda de expor, não se conforma, contudo, com o subsequente raciocínio levado a efeito pelo Tribunal recorrido, e que é o de considerar que tal ato tácito foi objeto de anulação administrativa, por força do posterior ato proferido pelo Recorrido em 14/04/2020- o ato impugnado nestes autos-, regulando-se a situação jurídica do Recorrente por este ato posterior, tudo nos termos do disposto nos art.ºs 165.º e 168.º a 172.º do CPA.

Nestes termos, o Tribunal a quo, não obstante reconhecer a ocorrência de ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional, culmina a sua apreciação com uma decisão de improcedência de ilegalidade, em virtude de entender que o dito ato tácito foi objeto de anulação administrativa por banda do ato proferido pelo Recorrido e 14/04/2020, e que julgou inadmissível o pedido de asilo do Recorrente, ordenando o seu retorno a Itália.

Ponderada a argumentação esgrimida na sentença recorrida e o ataque recursivo que lhe dirige o Recorrente, desde já se adianta que é de manter a decisão de improcedência da patologia agora em discussão, ainda que por razões diversas das espraiadas na sentença recorrida.

Com efeito, verifica-se que todo o raciocínio construído pelo Tribunal a quo assenta no pressuposto de que, tendo o pedido de asilo sido apresentado pelo Recorrente em 03/02/2020, o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no art.º 36.º e seguintes da Lei do Asilo, apenas foi instaurado em 18/03/2020. E, nessa data, já teria findado o prazo de 30 dias úteis inscrito no art.º 20.º, n.º 1 da Lei do Asilo, pelo que se espoletou a operatividade do estipulado no n.º 2 do mesmo art.º 20.º, isto é, a formação do ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional.

Sucede que, o pressuposto assumido pelo Tribunal recorrido apresenta-se inequivocamente erróneo.

É que, o Tribunal recorrido confunde o início do sobredito procedimento especial com a data da organização do dossier concernente exclusivamente à formulação do pedido de retoma a cargo às autoridades do Estado Italiano, visto que, o tratamento desses pedidos é realizado por uma unidade/equipa especial do Recorrido, dedicada à regulação Dublin e em contacto com as equipas congéneres de outros Estados-membros. Com efeito, basta atentar no teor de fls. 36 do processo administrativo em apenso (ponto M) do probatório, retificado antecedentemente) para, sem dificuldade, percecionar que a data aí constante- de 18/03/2020- diz respeito ao pedido de retoma a cargo a ser formulado às autoridades italianas, concretamente, à data de abertura desse dossier.

Não se pode confundir, pois, a data do início da tramitação específica do pedido de retoma a cargo com a data do início do procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no art.º 36.º e seguintes da Lei do Asilo.

E tanto assim é, que grassa à evidência que a apresentação do pedido de retoma a cargo perante as autoridades de outro Estado-membro apenas deve acontecer após a realização e cumprimento de um conjunto de atos procedimentais, por forma a que seja possível ao Recorrido determinar com segurança qual o Estado que deve retomar a cargo o requerente de asilo, e se tal retoma deve realmente acontecer por não ocorrer nenhuma razão, mormente ao abrigo do disposto no art.º 3.º, n.º 2 do Regulamento Dublin, que inviabilize a transferência do requerente de asilo.

Ademais, basta compulsar a factualidade constante do probatório, especialmente os pontos D) e G), para constatar que o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional teve início em data muito anterior a 18/03/2020.

Efetivamente, dimana do ponto D) do probatório que, logo em 04/02/2020, foi instaurado o referido procedimento especial, determinando-se expressamente a suspensão dos prazos para decisão, conforme prescrito no art.º 39.º da Lei do Asilo.

Em seguida, foi logo o Recorrente notificado para a realização da entrevista pessoal em conformidade com o disposto no art.º 5.º do Regulamento Dublin.

E, acaso dúvida houvesse, impõe-se ressaltar que está patenteado no ponto G) do probatório, que a entrevista realizada ao Recorrente em 26/02/2020 decorreu sob a égide do Regulamento Dublin, tendo sido explicado expressamente ao Recorrente que aquela entrevista se destinava a proceder à aplicação dos critérios do aludido Regulamento com o intuito de determinar o Estado responsável pela análise do seu pedido de proteção internacional. Foi, igualmente, explicado ao Recorrente a possibilidade de o seu pedido não ser considerado admissível, por dever ser decidido por outro Estado, tendo culminado tal entrevista com a indicação explícita ao Recorrente de que a decisão que se projetava era a de considerar o seu pedido de proteção internacional inadmissível e de o transferir para Itália. E, no decurso da entrevista, foram efetivamente colocadas questões ao Recorrente relacionadas com a sua estadia e passagem noutros países europeus e com a apresentação de pedidos de asilo nesses países.

Acrescente-se que, no fim da entrevista, foi o Recorrente, ainda, notificado para, querendo, emitir pronúncia sobre a projetada decisão, tendo o Recorrente declarado ter compreendido tudo, em harmonia com o que emerge dos pontos I), J), K) e L) do probatório coligido.

Quer tudo isto significar, por conseguinte, que a entrevista realizada ao Recorrente consubstancia, indubitavelmente, um ato procedimental prescrito no Regulamento Dublin, especificamente, no seu art.º 5.º, e que tem em vista a realização de indagações próprias, que visam, designadamente, avaliar a aplicabilidade da cláusula de salvaguarda estabelecida no art.º 3.º, n.º 2, bem como testar os critérios elencados nos art.ºs 7.º a 15.º do mesmo Regulamento.

Sendo assim, é de assentar, por estar assaz demonstrado, que o procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no art.º 36.º e seguintes da Lei do Asilo, teve o seu início efetivo, ao menos, com o despacho emitido em 04/02/2020 que, simultaneamente, determinou o início da suspensão dos prazos, em conformidade com o estipulado no art.º 39.º da mesma Lei.

Ora, tomando em consideração que o pedido de proteção internacional foi apresentado em 03/02/2020, e que o procedimento especial teve início em 04/02/2020, é forçoso concluir que a partir desta data foi suspenso o prazo de 30 dias úteis para decisão quanto à admissibilidade do pedido, descrito no art.º 20.º, n.º 1 da Lei do Asilo.

Nos termos dos art.ºs 39.º e 37.º, n.º 2 da Lei do Asilo, a suspensão daquele prazo finda com a aceitação do pedido de retoma a cargo por banda do Estado responsável, determinando este momento o início da contagem do prazo de 5 dias úteis para a prolação da decisão de inadmissibilidade do pedido por parte do Diretor Nacional do SEF.

Por conseguinte, no caso dos autos verifica-se que o prazo para proferir decisão quanto à admissibilidade ou inadmissibilidade do pedido de proteção internacional formulado pelo Recorrente foi suspenso em 04/02/2020, mantendo-se essa suspensão até 08/04/2020, pois que, nessa data consolidou-se a aceitação tácita do pedido de retoma a cargo por banda das autoridades italianas, em consonância com o previsto no art.º 25.º, n.ºs 1 e 2, 2.ª parte em ambos, do Regulamento Dublin.

Ora, tendo o pedido de retoma a cargo sido aceite em 08/04/2020, os 5 dias úteis para proferir decisão quanto à inadmissibilidade do pedido de proteção internacional, a que alude o art.º 37.º, n.º 2 da Lei do Asilo, findaram em 16/04/2020 (considerando o feriado de sexta-feira Santa). O que quer dizer que, a decisão de inadmissibilidade objeto dos presentes autos, emitida em 14/04/2020, foi proferida dentro do prazo legal estabelecido.

Deste modo, é cristalino que não ocorreu a formação do ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional. E, por isso, cai por terra toda a argumentação apresentada pelo Recorrente no que se refere à anulação administrativa, claudicando o seu recurso nesta parte.

Destarte, impõe-se concluir, como na sentença recorrida, que o ato impugnado não padece do vício que lhe aponta o Recorrente, tangente à formação do ato tácito, ainda que por razões bem diversas das exaradas na dita sentença.

iii) violação do direito de audiência prévia

Entende o Recorrente, sobre esta matéria, que a sentença a quo errou ao considerar não ocorrer violação do direito de audiência prévia, visto que, tendo sido proferido um ato de anulação administrativa, incidente sobre um anterior ato constitutivo de direitos, impunha-se ouvir, de novo, o Recorrente.

Ora, este ataque não merece procedência, desde logo, porque foi organizado no pressuposto de que o ato impugnado assume natureza anulatória por se ter formado em data anterior um ato tácito de admissão do pedido de proteção internacional. O que, como vimos, não sucede.

Assim sendo, tendo sido cumprido o dever de audiência prévia do Recorrente em sede de procedimento especial de determinação do Estado responsável pela análise do pedido de proteção internacional, previsto no art.º 36.º e seguintes da Lei do Asilo (cfr. pontos I) e L) do probatório), não se mostrava necessário qualquer audição ulterior do Recorrente.

Pelo que, improcede o recurso também nesta matéria.

Em suma, ponderando todo o expendido, é forçoso concluir que o ato impugnado, proferido pelo Recorrido em 14/04/2020, padece de incompetência orgânica, o que o torna inválido e impõe a respetiva anulação.

Nessa senda, não pode manter-se a sentença recorrida, cumprindo conceder provimento á presente impetração recursiva e, em consequência, julgar a ação procedente e anular o ato que considerou inadmissível o pedido de proteção internacional apresentado pelo Recorrente e ordenou a sua transferência para Itália.

V- DECISÃO

Pelo exposto, acordam, em Conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:

I) Indeferir a nulidade processual arguida;

II) Conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida;

III) Julgar a ação procedente e anular o ato proferido pelo Recorrido em 14/04/2020, que julgou o pedido de proteção internacional inadmissível e determinou a transferência do Recorrente para Itália.

Sem custas, atenta a gratuitidade prevista no art.º 84.º da Lei n.º 27/2008, de 30 de junho, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 26/2014, de 5 de maio.

Registe e notifique.

Remeta cópia do presente acórdão ao Conselho Português para os Refugiados.

Lisboa, 23 de março de 2023,

Paula Cristina Oliveira Lopes de Ferreirinha Loureiro- Relatora

Jorge Pelicano

Ana Paula Martins