2. Decidindo.
A questão a decidir nos presentes autos desdobra-se, por sua vez, na abordagem dos seguintes aspectos do problema jurídico a resolver, tendo sempre presente que está em causa o juízo de indiciação suficiente a que se referem os arts 308º nº1 e 283º nº2, do CPP, sendo certo que no caso presente não se suscitam dúvidas a tal respeito. As questões a abordar são, dizíamos, as seguintes:
- Do preenchimento dos elementos objectivos do tipo de difamação p. e p. pelo art. 180º do C. Penal, em resultado da conduta de advogado no exercício do patrocínio forense;
- Do elemento subjectivo daquele mesmo tipo de difamação em geral e do seu preenchimento no caso sub judice.
2.1. – O tipo objectivo e o exercício do patrocínio forense
a) No que aqui importa, o tipo objectivo do crime de difamação p. e p. pelo art. 180º do C. Penal pode preencher-se mediante a imputação a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, de um facto, ou a formulação sobre ela de um juízo, desde que um e outro sejam ofensivos da honra ou consideração da pessoa visada.
Sem cuidar, por ora, de verificar em qual daquelas categorias caberão as expressões em causa nos autos, a primeira questão a abordar é, como aludido, a de saber qual a relevância penal da circunstância de a imputação de factos ou a formulação de juízos eventualmente ofensivos ter lugar em peça processual, no exercício do patrocínio forense, como sucede no caso presente.
A este respeito, refere o art. 208º da CRP, introduzido pela Revisão Constitucional de 1997, sob a epígrafe “Patrocínio forense” que, “ A lei assegura aos advogados as imunidades necessárias ao exercício do mandato e regula o patrocínio forense como elemento essencial à administração da justiça”.
Significa isto, desde logo, que a CRP reconhece a necessidade de serem asseguradas aos advogados imunidades em função do exercício do patrocínio forense – à imagem do reconhecido para o exercício de outras funções públicas de relevo – deixando à lei ordinária o respectivo estabelecimento e regulação.
O art. 144º da actual LOFTJ, aprovada pela Lei 52/08 de 28 de Agosto, tal como o art. 114º da LOFTJ aprovada pela Lei 3/99 de 13 de Janeiro, ambas parcialmente em vigor, têm precisamente a mesma redacção e no respectivo nº3 al. b) estabelecem que “ A imunidade necessária ao desempenho eficaz do mandato forense é assegurada aos advogados pelo reconhecimento legal e garantia de efectivação, designadamente:
(…)
b) Do direito ao livre exercício do patrocínio e ao não sancionamento pela prática de actos conformes ao estatuto da profissão;
(…) “.
No que ao crime de difamação importa, a conduta típica que se traduza na formulação de juízos ou na imputação de factos, desonrosos, mesmo sob a forma de suspeita, por parte de advogado no exercício do patrocínio forense, de acordo com o estatuto da profissão, pode ser justificada nos termos do art. 31º nº 2 b), do C. Penal, que prevê, em geral, a exclusão da ilicitude do facto quando este for praticado no exercício de um direito, tal como a ilicitude da imputação de factos desonrosos, ainda que sob a forma de suspeita, poderá ser afastada ainda no âmbito da Prossecução de interesses legítimos, causa especial de justificação prevista no nº 2 do art. 180º do C. Penal. Do ponto de vista dogmático parece-nos, pois, que é no domínio da exclusão da ilicitude e não da atipicidade que a questão se enquadra, tal como entende, por todos, Costa Andrade [1] , embora a questão não assuma especial relevância em casos como presente, pois as consequências penais de um facto atípico e típico-justificado são as mesmas (cf. C. Andrade, ob. cit. em nota p.218).
Quanto ao direito ao exercício do patrocínio forense enquanto causa de justificação da ilicitude (ou fundamento de atipicidade que fosse), tanto o preceito constitucional como a LOFTJ deixam clara a ideia que, ao contrário do que parece entender o arguido na sua resposta à motivação de recurso, aquele exercício não confere ao advogado um direito ilimitado ou irrestrito, o que, aliás, sempre seria resultaria da protecção constitucional do direito ao bom nome e reputação (cfr art. 26º da CRP) a impor ponderação de acordo com o princípio da concordância prática, nos casos frequentes de conflito.
Por sua vez, o exercício estatutário da profissão, no que respeita às relações do advogado com os clientes, assenta no dever de agir de forma a defender os interesses legítimos do cliente, sem prejuízo do cumprimento das normas legais e deontológicas (cfr. art. 92º nº2 do actual Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) aprovado pela Lei 15/2005 de 26 de Janeiro), pautando-se a sua actuação pelo cumprimento dos diversos deveres em que pode desdobrar-se aquele dever geral de prosseguir o interesse do cliente. A especial relevância social da função do advogado justifica, por outro lado, que a mesma se encontre defendida por direitos estatutários próprios, atribuídos não em função de qualquer ideia corporativa ou de privilégio pessoal, como aludido, mas porque são essenciais ao exercício daquela mesma função. Aqui se inclui o direito de não ser sancionado pelo exercício estatutário da profissão.
Podemos, pois, concluir que a justificação da conduta típica do advogado depende de a mesma ser necessária e adequada ao exercício do patrocínio forense e às finalidades prosseguidas com o mesmo, de acordo com os direitos e deveres estatutariamente estabelecidos.
b) Em casos como o presente - em que o arguido agiu claramente no exercício do patrocínio forense pois está em causa o teor de requerimento de abertura de instrução que subscreveu na qualidade de mandatário de arguidos acusados pelo MP – importa verificar, em primeiro lugar, se o mandatário imputou factos e/ou formulou juízos desonrosos para o visado e, na afirmativa, se tal conduta é lícita por se encontrar coberta pelo direito a exercer o patrocínio em conformidade com o estatuto da profissão, o que inclui desde logo tudo o necessário ao exercício dos direitos de defesa de arguido que patrocine.
No caso sub judice, estão em causa afirmações proferidas pelo ora arguido, na qualidade de mandatário, em requerimento de abertura de instrução com vista à não pronúncia dos aí arguidos X,Y e Z, seus constituintes, acusados pelo MP da prática em co-autoria de um crime de falsificação de documento p. e p. pelo art. 256º nº 1 al. a) e c) e nº3, com referência ao art. 255º, do C. Penal.
Nos termos da acusação pública de fls 218 a 225 dos presentes autos (Nuipc …), que aqui nos ocupa, são ofensivas da honra e consideração do magistrado do MP que subscreveu a referida acusação, as seguintes afirmações constantes do referido requerimento de abertura de instrução:
- «Logo no início consta desse requerimento que, "consoante se demonstrará, a acusação, porque um exercício anti-jurídico, malicioso, incompetente, sectariamente orientado, produzido em ilegais circunstâncias processuais, ofende a ordem jurídica e deve ser rapidamente removida" ; "mais do que pela ausência de quaisquer indícios do crime -- o Senhor Procurador da República, Dr. R., não faz, manifestamente, a mais pequena ideia do que seja o crime de falsificação que estultamente imputa aos arguidos".
Prossegue o requerimento referindo que "a cronologia dos factos é, na investigação e na acusação, objecto de cuidada e desonesta manipulação ".
Acrescenta "esse mesmo original (devidamente protegido, não vá o diabo tecê-las) acompanha este como Documento n" 1, requerendo-se a sua junção aos autos e que apenas V. Exa. abra os plásticos de protecção".
Adiante refere "o mesmo tipo de raciocínio, o mesmo método de distorção dos factos, a mesma manipulação dos tempos e dos factos foi jubilosamente recebida na acusação pelo Senhor Procurador da República, Dr. R.".
Mais, "transcrevendo, aqui, em abono da motivação sectária do processo e da acusação".
E prossegue assim em todo um parágrafo de tal requerimento de abertura de instrução:
"Não se encontrando indiciando nos autos que os Senhores M. e B. se situem "na mesma área política do novo executivo" (a Câmara eleita em Dezembro de 2001) e que tenham contribuído economicamente para a eleição do Senhor Arquitecto M., tais afirmações advêm da ciência privada do Senhor Procurador da República, Por isso requer-se seja o Senhor Dr. R. ouvido como testemunha para que esclareça qual a sua razão de ciência e os factos que consubstanciam tais afirmações, notificando-se-o, para identificar os seus informadores e apresentar, para que fiquem nos autos, as fichas, policiais, ou outras, em que, eventualmente, se tenha baseado para a produzir. E porque as simpatias (e antipatias) políticas das pessoas foram eleitas pelo Senhor Procurador da República, em elemento indiciário relevante, requer-se que o Senhor Dr. R. seja ouvido em depoimento para que esclareça se se situa na área política do Partido Comunista Português para, caso seja verdade, ser requerida a sua recusa. Tudo isto, Meritíssimo Juiz, porque é iniludível a motivação político-partidária deste processo e desta acusação. Porque estes autos, afinal, ocupam-se apenas da tentativa de judicialização da luta movida pela estrutura local do Partido Comunista Português".
Continua como se transcreve ("a acusação contra ele, tanto quanto o despacho de arquivamento das imputações contra a Senhora Dra. L. e, certamente mais do que a acusação deduzida contra os seus constituintes é iníqua e choca as consciências honradas ".
Novamente ocupando todo um parágrafo daquela peça processual refere:
"Quer isto dizer que o Ministério Público de Évora se tem entretido à custa do erário público, com prejuízo do normal exercício dos suas funções a patrocinar acções disparatadas e incompetentes, destinadas ao fracasso meramente para manter acesa a chama da revanche de um punhado de medíocres funcionários públicos. Este inquérito, esta acusação, é mais um desses disparates, uma prevaricação continuada, um frete aos quadros da Câmara Municipal de Évora. Convocados pela orientação traçada pelo Senhor Procurador da República - desta triste república, a nossa, que, de tão mal procurada que anda jamais se achará - os acusados exigem, em nome do princípio da igualdade de armas que, também eles se possam defender no plano da política, reafirmando, por isso, que este processo, esta acusação são políticas e como tal devem ser vistos. Só a natureza política e sectária permitiu este inquérito e esta acusação, desde logo, e como a seguir se demonstrará, sem indícios, da prática de qualquer crime e, muito menos e por isso, dos seus autores”.
Escreve em outro parágrafo: "A denunciada natureza política e sectária deste procedimento desde a abertura do inquérito até à acusação, determina a nulidade de todo ele: o processo penal não existe, obviamente, para isto, não tem esta finalidade e a sua utilização perversa para tudo isto configura o vício de desvio de poder. "
Prossegue mencionando "a omissão deste facto, evidentemente muito relevante, demonstra a vesga e dolosa determinação de incriminar ilegalmente os arguidos."»
Conclui o MP naquela mesma acusação pública que “ com estas afirmações o seu bom nome e credibilidade [do senhor Procurador da República R.] são postos em causa, assim como os merecidos pelo Ministério Público bem como o prestígio e confiança devidos a este, ao ser-lhe afectada a distorção dos indícios existentes nos processos de forma a poder proferir despachos de acordo com as convicções pessoais exteriores à sua função no intuito de beneficiar terceiros com quem tem afinidades.”.
c) Apreciando estas afirmações, concluiu o senhor juiz a quo que não se mostra indiciado o preenchimento da factualidade objectiva e subjectiva necessária à verificação do crime de difamação imputado ao arguido, parecendo resultar da fundamentação do despacho de não pronúncia que considerou atípica a conduta daquele, uma vez que as afirmações proferidas se encontram a coberto do exercício do patrocínio e do direito de crítica que lhe está associado.
Na suas palavras, “…para alcançar os seus objectivos processuais é lícito aos advogados exprimirem-se com veemência, dirigindo-se ao tribunal, no intuito de convencer da bondade da sua posição – e naturalmente em confronto com a maldade da posição combatida, o que passa frequentemente pela descredibilização daqueles que a protagonizam em juízo.
(…) tratando-se de lutar pela defesa do seu constituinte, o advogado não tem presente o objectivo de atingir a honra e a consideração dos visados na sua argumentação, mas não pode cingir-se aos factos e considerações honrosos e lisonjeiros para estes – a sua função é servir o melhor possível o interesse processual que lhe está confiado.
Cremos firmemente que o arguido Dr. J. ao escrever o requerimento de abertura de instrução aqui em causa tinha no seu espírito a defesa que entendeu mais acertada dos interesses dos seus constituintes, e para isso atacou, forte e feio, sem dúvida, a obra que pretendia demolir. A obra, sublinhe-se, e não o homem (que para nada lhe interessava no contexto em causa).
E é este o ponto que temos como fundamental para discernir o que seja matéria crime numa questão destas: saber se o agente teve como objecto da sua crítica a obra, ou o homem. “Uma coisa é criticar a obra, outra, muito distinta, é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à pessoa do seu criador” (Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma perspectiva jurídico-criminal, pgs. 238, 239).
d) Vejamos então se assim é.
Em primeiro lugar, julgamos que o conjunto das afirmações do senhor advogado supra transcritas, preenchem os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de difamação previsto no art. 184º do C. Penal.
Aquelas afirmações traduzem a formulação de juízos de valor, juntamente com a imputação de factos, relativos ao desempenho profissional do magistrado do MP que subscreveu a acusação pública visada pelo ora arguido, em termos que, do ponto vista objectivo, são ofensivos da sua honra e consideração enquanto magistrado no exercício de funções e por causa delas.
Independentemente do uso de expressões que podem reputar-se de meramente desprimorosas que aqui não estão em causa, o ora arguido afirma no requerimento de abertura de instrução que o magistrado do MP por ele visado participou no inquérito e proferiu acusação contra os seus constituintes motivado por simpatias político-partidárias, fazendo um frete aos quadros da Câmara Municipal de Évora, pois aqueles autos, afinal, ocupam-se apenas da tentativa de judicialização da luta movida pela estrutura local do Partido Comunista Português, sendo iniludível a motivação político-partidária deste processo e desta acusação, ao mesmo tempo que se refere à acusação como um exercício anti-jurídico, malicioso e sectariamente orientado, mencionando a motivação sectária do processo e da acusação, que reputa de iníqua e choca as consciências honradas, concluindo que o Ministério Público de Évora [incluindo necessariamente o magistrado visado] se tem entretido à custa do erário público, com prejuízo do normal exercício dos suas funções a patrocinar acções disparatadas e incompetentes, destinadas ao fracasso meramente para manter acesa a chama da revanche de um punhado de medíocres funcionários públicos.
Para atingir estes objectivos ou por causa deles, conforme resulta da conjugação lógica de trechos diferentes do requerimento em causa, afirma o ora arguido que o magistrado do MP que subscreveu a acusação manipulou a cronologia dos factos na investigação e na acusação e jubilosamente recebeu na acusação a mesma manipulação dos tempos e dos factos.
Ora, estes factos e juízos, quando imputados a um magistrado no exercício das suas funções, assumem inegável gravidade e poderão mesmo integrar a prática pelo magistrado visado de ilícitos de natureza penal ou disciplinar, pois põem em causa de forma relevante que aquele magistrado tenha actuado de forma objectiva, isenta e imparcial, como estatutariamente lhe é imposto, ao manipular factos e ao pretender sujeitar a julgamento os arguidos por motivos diversos da sua convicção de que os mesmos praticaram os ilícitos penais descritos e factualmente suportados na acusação.
Não precisamos lembrar aqui os conceitos de honra e consideração plasmados no código para concluirmos que a referida imputação e suspeita de factos, bem como os juízos de valor formulados, ofendem a honra e consideração do magistrado do MP em exercício de funções. No nosso ordenamento jurídico, valores como independência, imparcialidade e isenção ou simplesmente a procura da verdade, resultam em predicados emblemáticos da magistratura judicial, mas também do MP, assumindo lugar destacado no confronto com outros atributos ou qualidades que, comummente, determinam a reputação, auto imagem e bom nome de qualquer magistrado.
No seu ensaio “Verdade e Política “ Hannah Arendt aprecia o que chama de “…modos nobres de lidar com a verdade …”, referindo-se às instituições judiciárias (e às universitárias) dizendo delas que são instituições públicas que, não obstante serem estabelecidas e suportadas pelos poderes, sempre se orientaram, contrariamente ao jogo das regras políticas pela verdade e sentido da veracidade como o mais alto critério do seu discurso e do esforço”».
Não é, pois, de ânimo leve que pode imputar-se a um magistrado a conduta parcial, sectária e politicamente motivada atribuída pelo ora arguido ao magistrado do MP em causa.
Não se discute, obviamente, que um qualquer magistrado possa agir do modo qualificado pelo ora arguido e, portanto, também o magistrado do MP ora visado. Nesse caso, porém, a gravidade da conduta justificaria queixa crime ou de natureza disciplinar, para que pudesse ser apreciada de per si e, após ser dada oportunidade de defesa ao visado, eventualmente punida da forma que mereceria.
Do ponto de vista subjectivo, a factualidade objectiva indicia que o arguido não podia deixar de ter conhecimento que os factos imputados e os juízos formulados são ofensivos da honra e consideração do magistrado do MP visado e que o arguido, tendo tal conhecimento, quis proferir as afirmações em causa, pois é das regras da experiência comum que quem emite declarações daquela natureza conhece o carácter ofensivo e que se assim actua é porque é essa a sua vontade.
Assim e sendo hoje consensual que o crime de difamação se basta com o dolo genérico, dispensando-se a motivação infamante específica, o «animus difamandi» para o preenchimento do tipo – contrariamente ao que parece resultar da motivação da decisão ora recorrida – mostra-se preenchido o tipo legal de difamação imputado ao arguido.
Uma vez que, conforme aludido supra, entendemos que a relevância jurídico-penal do direito dos advogados ao não sancionamento, nomeadamente de natureza penal, pelo exercício do patrocínio forense se coloca ao nível da ilicitude e não da tipicidade, cabe-nos agora decidir então as restantes questões pertinentes.
e) Trata-se de decidir, essencialmente, se não obstante serem típicas, as afirmações proferidas pelo arguido no requerimento de abertura de instrução que subscreveu são lícitas por se encontrarem a coberto do direito ao não sancionamento por factos praticados no exercício do direito de patrocínio forense, de acordo com o estabelecido na LOFTJ e no art. 31º nº2 b) do C. Penal.
Ou seja, está em causa saber se as afirmações ofensivas em causa não são criminalmente punidas por serem justificadas pelas necessidades de defesa dos interesses dos clientes do senhor advogado, ora arguido, que as proferiu.
Em primeiro lugar, acompanhamos parcialmente o entendimento subjacente ao despacho recorrido, de que no exercício do patrocínio o advogado goza do direito à liberdade de expressão genericamente consagrado no art. 37.º da CRP, de acordo com o qual pode livremente expressar as ideias e opiniões que entenda serem necessárias à defesa do seu cliente, pela forma e com o estilo que entenda mais adequado, cabendo-lhe larga margem de discricionariedade na escolha do conteúdo e forma da sua expressão. Não é sindicável desde logo, a utilização de “expressões mais ou menos enérgicas, veementes, vibrantes, consoante a natureza do assunto e o temperamento emocional de quem as subscreve”, tal como não merece censura o uso de um estilo – que pode, porventura, não ser o mais desejável – irónico ou contundente, de menor elegância ou de menor moderação [2] .
Lembremos, porém, que o princípio de concordância prática que o tribunal é chamado a aplicar em casos como o presente, tem como pressuposto a ofensa à reputação e bom nome de pessoa visada pelas palavras do causídico, pelo que a aplicação prática do critério constitucional e legalmente acolhido – serem as ofensas necessárias à defesa dos interesses do cliente – não pode dispensar a avaliação objectiva desta necessidade ou adequação, independentemente da avaliação subjectiva que o advogado possa ter feito dessa mesma necessidade [3] , a qual deve ponderar o contexto normativo em que ocorre a intervenção processual sob crítica mas também o que pode ser ainda justificado pela eventual falta de pertinência ou de justeza técnica ou científica do enquadramento jurídico feito pelo advogado, fruto de opção tecnicamente criticável mas ainda dentro das margens largas da praxis judiciária e das leges artis.
Em todo o caso, importa deixar claro o nosso entendimento de que não pode transpor-se sem mais a lição colhida da doutrina e jurisprudência em matéria de liberdade de imprensa e direito de crítica (objectiva), nomeadamente estrangeiras, que geralmente é analisado no contexto da liberdade de imprensa/liberdade de informação, para o exercício do direito de crítica no âmbito do patrocínio forense, pois estamos perante teleologias diferentes que impõem limites também diversos.
Na verdade, o direito de crítica (objectiva) em especial, reconhecido aos cidadãos em geral e à imprensa em particular, insere-se no direito mais amplo à liberdade de expressão exercido na imprensa ou noutros campos do espaço público abertos à circulação e discussão públicas de ideias, opiniões e outras formas de expressão do pensamento humano, cumprindo funções próprias nas sociedades democráticas modernas, que seria ocioso desenvolver, bastando-nos com a afirmação comum que a liberdade de imprensa é um elemento essencial ou pura e simplesmente constitutivo de um Estado assente na liberdade e que implicando o Estado de Direito a participação colectiva na legitimação do exercício do poder político, esta participação terá de ser autónoma, livre e esclarecida, tendo a liberdade de imprensa como fim a liberdade de expressão pública.
Neste contexto, como dá conta Costa Andrade [4] ao comentar o posicionamento da doutrina e jurisprudência alemãs em matéria de atipicidade da designada crítica objectiva, considera-se hoje que as instâncias públicas, incluindo as instâncias judiciárias, estão sujeitas ao escrutínio do direito de crítica (objectiva, ou seja a que visa directamente a obra e não o seu autor), com a amplitude que se lhe reconhece noutros domínios.
Assim - ilustra com exemplos retirados da jurisprudência alemã - tanto pode apodar-se de “pornográfica” uma revista de análise política, como classificar determinada actuação política como própria de “velhos e novos fascistas” ou caracterizar uma acusação pública como “inquisitória”, persecutória, Kafkiana” ou uma sentença como um “disparate” ou um chorrilho de venerandas asneiras, etc”.
Lembra Costa Andrade que nem sempre foi assim, tendo prevalecido em épocas anteriores a concepção que sustentava que as instâncias públicas deviam estar a coberto desta crítica, que só poderia socavar o prestígio e abalar a confiança indispensáveis à sua subsistência e desempenho. Como pode ler-se no trecho de Herdegen, autor alemão, transcrito por Costa Andrade, «Tempi passati! À luz do direito fundamental da liberdade de expressão (artigo 5º da Lei fundamental), é necessária uma actualização que abra toda a área da actuação das autoridades públicas e funcionários, dos tribunais e dos juízes, do parlamento e dos deputados, dos partidos políticos (…) aos juízos de crítica».
O direito de crítica (objectiva) enquanto elemento do direito ao exercício estatutário do patrocínio forense, tem que ter em conta, porém, as especialidades decorrentes da instrumentalização da liberdade de expressão ao direito de exercício do patrocínio forense, por um lado, e, por outro, as limitações decorrentes dos interesses especialmente prosseguidos com a Administração da Justiça que explicam, por exemplo, que o nº2 do art. 10º da CEDH, ao referir-se aos deveres e responsabilidades implicados pelo exercício da Liberdade de expressão, acolha expressamente a possibilidade de imposição legal de certas formalidades, condições, restrições ou sanções, para garantir a autoridade e imparcialidade do poder judicial, ao lado de outros fundamentos para as mesmas limitações, como a segurança nacional, protecção da saúde e a protecção da honra ou dos direitos de outrem.
Ou seja, a liberdade de crítica objectiva em intervenção processual não pode ser apreciada à luz dos critérios, justificadamente mais amplos, válidos para a expressão dos cidadãos em geral ou, mais particularmente, através da imprensa ou meios semelhantes de divulgação e discussão no espaço público, antes está ao serviço dos interesses dos patrocinados, mais do que das liberdades pessoais de quem os representa, prosseguidos através ou no âmbito de um processo judicial.
O sacrifício dos direitos de terceiros, nomeadamente ao seu bom nome e reputação, justifica-se, pois, na medida necessária à prossecução daqueles interesses, ainda que fique aquém do que poderia julgar-se justificado se estivesse em causa opinião ou crítica expressa no espaço público, tal como, em nosso ver, pode ir mesmo mais além quando está em causa a imputação de factos, pois no domínio do patrocínio forense aquela imputação não está necessariamente sujeita aos limites mais apertados da causa especial prevista no nº2 do art. 180º, antes pode enquadrar-se no exercício de um direito a que se refere o art. 31º nº2 b) do C. Penal, como aludido supra.
Por outro lado, a especial tutela conferida à administração da justiça e em especial ao poder judicial e às instituições judiciárias que o integram, mesmo no quadro mais geral da liberdade de expressão, não pode deixar de se reflectir, até de modo mais nítido, nas intervenções forenses e, consequentemente, na apreciação da forma como as afirmações ofensivas são justificadas, ou não, pelos interesses dos patrocinados.
Na verdade, o processo judicial não é palco de luta política ou político-partidária nem é instrumento privilegiado de discussão de opiniões e ideias próprias do debate público aberto, em democracia, mesmo quando reflecte essas tensões e o ambiente mais geral onde se desenvolvem.
Ao contrário da imprensa e outros meios de divulgação e discussão públicas em que a discussão é aberta, multifacetada, visando os objectivos mais diversos, nos processos judiciais a intervenção processual está densamente regulada e obedece a finalidades próprias, estando o juízo de adequação da peça concreta à finalidade que a lei de processo lhe atribui, sujeito a parâmetros de racionalidade. A afirmação da falsidade de um facto, por mais desonrosa que possa ser para a parte ou o mandatário contrários, ou o juízo sobre a ilegalidade, a contrariedade ao direito, de decisão judicial, por mais beliscado que se sinta no seu brio o magistrado visado em recurso, por exemplo, não podem deixar dúvidas sobre a sua licitude. Mas deve preservar-se, na medida do possível, a autoridade e independência indispensáveis ao poder judicial para que possa assegurar devidamente a função jurisdicional do Estado que lhe é constitucionalmente atribuída, assumindo aí particular relevo a advocacia ao mediar a relação do cidadão com as instâncias formais da justiça.
f) Ora, in casu, não se vê como as afirmações desonrosas escritas pelo senhor advogado, ora arguido, imputando ao magistrado do MP visado motivações político-partidárias na decisão de acusar, manipulação de factos e conduta parcial, sectária, na condução do inquérito e no seu desfecho, pudessem ser necessárias ou meramente adequadas à defesa dos arguidos seus constituintes.
Destinando-se a fase de Instrução a comprovar judicialmente a decisão de acusar por parte do MP, a decisão instrutória depende da aplicação de estritos critérios de legalidade, maxime de o tribunal considerar que do Inquérito e Instrução resulta indiciação suficiente da autoria do crime imputado aos arguidos, sendo totalmente irrelevantes as considerações sobre a motivação do magistrado ou magistrados que conduziram o Inquérito e deduziram acusação ou a qualificação do seu desempenho.
Temos presente que o discurso da defesa não tem que ser asséptico ou vazio de intenção, nem é um ensaio científico ou uma comunicação estritamente técnica, podendo ser construído para vir a prevalecer, convencendo o julgador e que a linguagem utilizada para lá da sua dimensão intelectual, tem uma dimensão emocional [5] . Está em causa, porém, não um qualquer juízo sobre a adequação do discurso ou estratégia de defesa mas apenas sobre a sua relevância, quando dela depende a justificação de afirmações desonrosas para com o magistrado do MP em causa e nesta sede não vemos como o juiz ou tribunal de instrução poderia fazer depender o referido juízo técnico jurídico de indiciação de uma maior ou menor permeabilidade às imputações e juízos de valor relativos às motivações e desempenho do magistrado do MP em causa.
Por último, importa deixar claro o nosso entendimento sobre um aspecto da questão julgado importante na decisão recorrida, nomeadamente quando conclui:
- «Cremos firmemente que o arguido Dr. J. ao escrever o requerimento de abertura de instrução aqui em causa tinha no seu espírito a defesa que entendeu mais acertada dos interesses dos seus constituintes, e para isso atacou, forte e feio, sem dúvida, a obra que pretendia demolir. A obra, sublinhe-se, e não o homem (que para nada lhe interessava no contexto em causa). E é estes os pontos que temos como fundamental para discernir o que seja matéria crime numa questão destas: saber se o agente teve como objecto da sua crítica a obra, ou o homem. “Uma coisa é criticar a obra, outra, muito distinta, é agredir pessoalmente o autor, dar expressão a uma desconsideração dirigida à pessoa do seu criador” (Costa Andrade, Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal, Uma perspectiva jurídico-criminal, pgs. 238, 239»
Independentemente das questões suscitadas pelo preenchimento do elemento subjectivo do tipo, aquele trecho da decisão recorrida reflecte a extrapolação para o exercício do patrocínio forense, de considerações que valem para o direito de crítica em geral, no espaço público aberto à discussão e formação de opiniões e ideias mas que, mesmo nesses domínios, não deixam de suscitar algumas dúvidas.
Referindo-se ao direito de crítica no âmbito da liberdade de imprensa, afirma Costa Andrade:
«São ainda de levar à conta da atipicidade os juízos que como reflexo necessário da crítica objectiva, acabam por atingir a honra do autor da obra ou prestação em exame. Agora, porém, pressuposto que a valoração crítica seja ainda adequada aos pertinentes dados de facto, s.c. à prestação objectiva sob escrutínio. …Nesta linha, o crítico que estigmatizar uma acusação como “persecutória” ou “iníqua”, pode igualmente assumir que o seu agente, normalmente um magistrado do MP, teve, naquele processo, uma conduta “persecutória” e “iníqua” ou que ele foi, em concreto persecutório”” ou “iníquo”.»
«Nestas constelações típicas - conclui aquele autor – está já presente uma irredutível afronta à exigência de consideração e respeito da pessoa, vale dizer uma ofensa à honra. Trata-se, em qualquer caso, de sacrifícios ainda cobertos pela liberdade de crítica objectiva, não devendo ser levados à conta de lesões típicas» (Cfr ob. cit. pp 238 e 239).
Todavia, o mesmo autor refere-se mais adiante às situações inversas em que “…os juízos, no extremo oposto, atingem a honra e a consideração pessoal, perdendo todo e qualquer ponto de conexão com a prestação ou obra”, referindo-se ao exemplo apresentado por um outro autor Alemão, Tenckoff, nos seguintes termos:
- “ Fazendo-se eco das mesmas distinção e contraposição, refere-se Tenckoff à atipicidade do juízo de um crítico de jurisprudência que qualifica a decisão de um tribunal de um “venerando disparate”. A solução já seria outra, adverte o autor, se a propósito do mesmo aresto jurisprudencial, o crítico falasse de um trabalho “de remendão, produto da esterilidade senil dos seus autores” [6] .
Ora, procurando um paralelismo que possa servir à melhor delucidação da questão que nos ocupa, parece-nos que mesmo no âmbito mais amplo da liberdade de crítica através da imprensa, uma crítica como a formulada pelo ora arguido no caso que nos ocupa seria típica e ilícita, pois a componente subjectiva é nela determinante, na medida em que atribui o inquérito e acusação ao sectarismo, parcialidade e motivação político-partidária do magistrado em causa, dizendo muito sobre o autor independentemente da obra, seja aquele a pessoa concreta que elaborou a acusação, seja qualquer outra que se encontre no exercício das respectivas funções, sendo irrelevante que ao senhor advogado não interesse a pessoa do magistrado visado – que poderia até não conhecer -, pois sempre o seu juízo e imputações atingiriam a pessoa concreta que se encontrasse no desempenho das respectivas funções e por causa delas.
Concluímos, pois, que os juízos e imputações factuais ofensivas usadas pelo senhor advogado ora arguido, J., no requerimento de abertura de instrução em causa, não forem justificadas pelas necessidades de defesa dos então arguidos, seus clientes, excedendo o limite da sua livre actuação, pelo que os autos indiciam suficientemente que o senhor advogado praticou o crime de difamação agravada p. p. pelos arts. 180º, n.º 1, 182º, 183º, nº 1, al. a) e 184º, com referência ao art. 132º, n.º 2, al. l), todos do Código Penal, que lhe vem imputado na acusação pública deduzida a fls 218 e sgs destes autos (213/07)
