00816/07.7BEVIS-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I- Sem prejuízo da “evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal”, constitui critério de decisão das providências relativas a procedimentos de formação de contratos a “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” de acordo com o estabelecido pelo nº 6 do artº 132º do CPTA.

II- O critério de decisão das providências cautelares previsto na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA, pressupõe que dele resulte de forma evidente, explícita e inequívoca a procedência da acção principal, não bastando que a acção principal seja viável ou possível, sendo, antes, necessário que seja evidente a sua procedência.

III- Tal critério só é aplicável em situações excepcionais em que se afigure evidente ao tribunal que a pretensão formulada ou a formular pelo requerente na acção principal irá ser julgada procedente.

IV- As situações exemplificativamente previstas nessa norma prendem-se com a existência de ilegalidades manifestas, que, de uma forma quase empírica, devem ressaltar das características do acto em análise.

V- Em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

VI- Imputando-se vícios de violação de lei ao acto impugnado, praticado no âmbito de um concurso público, a apreciação destes exige uma análise exaustiva seja do regulamento do concurso, seja das actas do júri, seja dos currículos dos candidatos e das diversas regras e princípios jurídicos aplicáveis, pelo que, nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”.

VII- O critério “ponderação de interesses segundo critérios de proporcionalidade” traduzindo a proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa, depende do juízo que o tribunal formule sobre se, uma vez ponderados os interesses em presença, os danos que resultariam da procedência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção.

VIII- Os interesses a tutelar por parte do requerente com o decretamento da providência requerida não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, incumbindo-lhe a alegação e a demonstração de factos concretos em ordem à determinação de danos, porquanto o que releva, não são os danos que lhe advenham de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da requerida providência; e

IX- Para a efectivação do juízo de ponderação supra referenciado, é necessário que o requerente alegue e demonstre a probabilidade de sofrer danos com a execução do acto cuja suspensão é peticionada, designadamente pela frustração de lucros cessantes, uma vez que só com tal alegação será possível a ponderação com os outros interesses em presença.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

“C. .., LDA”, id. nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Viseu, datada de 28.NOV.07, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra “TERMALISTUR – TERMAS DE S. PEDRO, EM” igualmente id. nos autos, consistente na suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração da R., datada de 24.MAI.07 que adjudicou a concessão de Exploração de Bar do Balneário D. Afonso Henriques à contra-interessada R..., recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

1. A não discriminação na proposta adjudicada dos produtos de cafetaria e pastelaria constitui violação à regra do art. 3º nº 1 do caderno de encargos.

2. A não consideração desta conclusão pela entidade adjudicante, aceitando a proposta da concorrente adjudicada com uma referência genérica a todos os produtos, impede a entidade recorrida de exercitar o direito a que se reservara no nº 2 daquele artigo do caderno de encargos e coloca os demais concorrentes numa situação de desigualdade, com violação dos princípios da boa fé e da transparência definidos nos arts. 11º, 9º, 13º e 8º do DL 197/99 e nos arts. 6º, 5º, 6º-A do CPA.

3. A violação dos citados artigos e princípios pela recorrida integra o conceito de acto manifestamente ilegal para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, dispositivo que a douta sentença recorrida terá violado ao adoptar entendimento diverso.

4. O encerramento do acto público de abertura das propostas sem que fosse decidida pelo júri a reclamação da aqui recorrente constitui uma violação frontal à regra do art. 104º nº 6 do DL 197/99.

5. Tal violação retira direitos processuais aos concorrentes, designadamente à recorrente, uma vez que se viu de todo impedida de apresentar ao Conselho de Administração da entidade adjudicante, antes da adjudicação, em sede de recurso hierárquico, a fundamentação jurídico factual da sua posição, não a tendo, assim, a entidade adjudicante tido em consideração na deliberação impugnada no processo principal.

6. Tal violação integra o conceito de acto manifestamente ilegal para efeitos do disposto do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, dispositivo que a douta sentença recorrida terá violado ao adoptar entendimento diverso.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu pronúncia, nesta instância.

Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

A apreciação do presente recurso jurisdicional radica em determinar se a sentença recorrida enferma do imputado erro de julgamento no que concerne à verificação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas no âmbito do procedimento da formação do contrato, em referência, com violação do disposto na alínea a) do artº 120º do CPTA, em virtude do acto suspendendo enfermar de vício de violação de lei por infracção do enunciado nos artºs 3º nº 1 do Caderno de Encargos; 8º, 9º, 11º, 13º e 104º-6 do DL 197/99, de 08.JUN; e 5º, 6º e 6º-A do CPA.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

A decisão recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos:

1. Por anúncio publicado na edição do jornal Notícias de Lafões que se publica em S. Pedro do Sul, de 14 de Fevereiro de 2007, e noutros jornais identificados no Processo administrativo – P.A, a Requerida Termalistur deu público conhecimento dos termos do concurso para atribuição da concessão da exploração do bar do Balneário D. Afonso Henriques – conforme doc. 2 junto com o Requerimento inicial e fls. não numeradas do P.A.

2. Nos termos de tal anúncio, a concessão da exploração refere-se a um "período de cinco anos", remetendo-se para as condições que se encontram definidas no "programa de concurso e caderno de encargos".

3. Consta do artigo 2.º n.º 1 do Caderno de encargos que "A concessão reporta-se a um período de 10 anos, cujo início será o dia 1 de Maio de 2007" – alínea b) – doc. n.º 3 junto com o Requerimento inicial e fls. não numeradas do P.A.

4. Consta do artigo 3.º do Caderno de encargos que "O bar destinar-se-á ao comércio de produtos de cafetaria e pastelaria, os quais deverão ser mencionados na proposta – n.º 1; “A Termalistur ... poderá, se assim o entender, não aceitar o comércio de produtos propostos, proibindo assim a sua comercialização – n.º 2.

5. Consta do artigo 5.º n.º 2 do Caderno de encargos que “Na adjudicação .... ter-se-á em conta o seguinte critério: melhor preço”.

6. Ao concurso apresentaram-se, além da Requerente, dezoito concorrentes identificados nos autos como Contra-interessados.

7. A Requerente apresentou-se a concurso, com uma proposta no valor de 1.465,50 euros – conforme doc. 5;

8. A Contra-interessada R... apresentou-se a concurso, com uma proposta no valor de 1.511,00 euros – conforme fls. não numeradas do Processo administrativo;

9. Consta da referida proposta, entre outros, o seguinte: “Declaramos conhecer todas as cláusulas constantes no caderno de encargos ..., as quais desde já aceitamos; Os produtos a comercializar serão os permitidos ao comércio de bar, pastelaria e cafetaria”.

10. No dia 20 de Março de 2006, procedeu-se à abertura das propostas, tendo após abertura das mesmas sido “dados a conhecer os valores presentes nas mesmas e também puderam ser consultadas na hora as propostas apresentadas” – conforme acta junta como doc. n.º 7 com o Requerimento inicial e constante do P.A. a fls não numeradas.

11. Consta da referida acta o seguinte “O Requerente da C... requereu a anulação das propostas da A... Lda. e R... por estas não mencionarem a listagem dos produtos a comercializar”.

12. A concorrente A...Lda. por carta datada de 07 de Maio de 2007, e dirigida ao Conselho de Administração da Entidade requerida desiste da proposta apresentada – cf. P.A, fls. não numeradas.

13. No dia 20 de Maio de 2007, em reunião ordinária, a Termalistur delibera por unanimidade dos presentes, o seguinte:

1. A proposta apresentada mais vantajosa economicamente foi a apresentada em nome de A... Lda. mas não apresentou o registo comercial como referia o caderno de encargos, e apresentou em sete de Maio de 2007 desistência do pedido.

2. A segunda proposta apresentada mais vantajosa economicamente foi a apresentada por R... preenchendo todos os requisitos.

3. Como tal delibera o Conselho de Administração da Termalistur, E.M. adjudicar o concurso à proposta em nome de R..., pelo valor de renda mensal de 1.511,00 euros e com as obrigações decorrentes do programa de concurso e caderno de encargos” – Deliberação n.º 548/07 – acto impugnado.

14. Por carta datada de 24/05/07 – referência 777, a Entidade requerida informa os concorrentes que “Na sequência da deliberação n.º 547/07, datada de 29.03.07 do Conselho de Administração da Termalistur, E.M...o referido concurso foi adjudicado à proposta em nome de R...” – cfr. P.A. a fls. não numeradas.

15. Por carta datada de 30/05/07, a Entidade requerida informa os concorrentes que “...por lapso dos nossos serviços, no ofício enviado anteriormente, referência 777 datado de 24/05/07, onde se lê “deliberação n.º 547/07, datada de 29.03.07” que se refere à abertura de propostas do concurso, deverá ler-se deliberação n.º 548/07, datada de 24.05.07 ” – cfr. P.A. a fls. não numeradas.

16. Sobre todas as propostas apresentadas encontra-se uma chancela com os seguintes dizeres “Termalistur/ Termas S. Pedro do Sul, E.M./ A administração/ Termas S. Pedro do Sul.

III- 2. Matéria de direito

Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a indagação do imputado erro de julgamento à sentença recorrida, com violação do disposto na alínea a) do artº 120º do CPTA, em virtude do acto suspendendo enfermar de vício de violação de lei por infracção do enunciado nos artºs 3º nº 1 do Caderno de Encargos, 8º, 9º, 11º, 13º e 104º-6 do DL 197/99, de 08.JUN, e 5º, 6º e 6º-A do CPA.

A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais, a saber:

a) A evidência da procedência da pretensão principal - Cfr. artºs 132º-6, 1º parte, e 120º-1-a) do CPTA; e

b) A ponderação dos interesses em presença, segundo critérios de proporcionalidade” - Cfr. artº 132º-6, 2ª parte, do CPTA.

Contra tal entendimento insurge-se a Recorrente.

Com referência ao 1º dos indicados critérios de decisão das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, alega a Recorrente, sumariamente, que, por um lado, a não discriminação na proposta adjudicada dos produtos de cafetaria e pastelaria constitui violação à regra do art. 3º nº 1 do caderno de encargos; que, por outro lado, a não consideração desta conclusão pela entidade adjudicante, aceitando a proposta da concorrente adjudicada com uma referência genérica a todos os produtos, impede a entidade recorrida de exercitar o direito a que se reservara no nº 2 daquele artigo do caderno de encargos e coloca os demais concorrentes numa situação de desigualdade, constitui violação dos princípios da boa fé e da transparência definidos nos arts. 11º, 9º, 13º e 8º do DL 179/99, de 08.JUN, e nos arts. 6º, 5º, 6º-A do CPA; e, finalmente, que o encerramento do acto público de abertura das propostas sem que fosse decidida pelo júri a reclamação da aqui recorrente constitui uma violação frontal à regra do art. 104º nº 6 do DL 179/99, sendo que tais vícios de violação de lei integram o conceito de acto manifestamente ilegal para efeitos do disposto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, dispositivo que a douta sentença recorrida terá violado ao adoptar entendimento diverso.

Vejamos se assiste razão à Recorrente.

Sob a epígrafe de “Providências relativas a procedimentos de formação de contratos” dispõe-se no artº 132º do CPTA que:

“1- Quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.

(...)

6- Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

(...)”

Por seu lado, estabelece o artº 120º, no seu nº1, alínea a), do mesmo Código que:

“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:

a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”.

De tais normativos legais, infere-se constituírem critérios de decisão das providências relativas a procedimento de formação de contrato:

a) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e

b) O juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Em ordem à determinação dos critérios de decisão das providências relativas a procedimento de formação de contrato, com referência à providência cautelar requerida nos autos, decidiu-se na sentença recorrida, com referência à apreciação do pressuposto “evidência da procedência da pretensão principal”, a que aludem os artºs 132º-6, 1.ª parte, e 120º-1-a) do CPTA, que:

“(…)

a) Da evidente procedência da pretensão formulada no processo principal, v.g. da manifesta ilegalidade do acto suspendendo – fumus boni iuris ou fumus malus

A apreciação do direito e dos factos em sede de processo cautelar é sempre uma apreciação perfunctória e sumária, em conformidade com a função específica das providências cautelares: composição provisória de uma situação jurídica por forma a acautelar o efeito útil de sentença de procedência da acção principal e não a de apreciação e decisão, a título principal e autónomo, se a pretensão do particular merece protecção jurisdicional face à existência ou não de vícios de ilegalidade ou da pretensão material sub judice.

Assim, a apreciação judicial sobre a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal deve ser feita em moldes de sumaria cognitio, materializada num juízo de manifesta viabilidade ou inviabilidade da acção principal cujo efeito útil se pretende acautelar através da providência cautelar requerida.

Designadamente, verificar-se-á o critério referenciado quando a ilegalidade do acto a suspender resulte de forma clara dos autos, sem necessidade de mais provas, ou, por outras palavras, quando se esteja perante uma ilegalidade que “entre pelos olhos dentro” – in Acórdão do TCA – Norte, processo n.º 00065/04.6TA09457 – relator: Juiz Desembargador João Beato Oliveira de Sousa.

Assim, atentando aos exemplos descritos, a evidência da procedência da pretensão formulada no processo principal ocorre de forma excepcional – verifica-se apenas e tão só quando não restam quaisquer dúvidas (objectivamente fundadas) sobre a procedência da acção principal, sem que, para o efeito, se tenha de recorrer a indagações ou provas.

Trata-se de situações em que o fumus boni iuris é de tal modo forte que o tribunal está dispensado de verificar os demais requisitos, designadamente o de periculum in mora, na vertente prevista nas alíneas a) e b) do art. 120.º do CPTA.

Sendo que, “em princípio só quanto aos vícios graves, aqueles que concretizem uma lesão insuportável dos valores protegidos pelo direito administrativo e que por isso implicam a nulidade do acto, é possível ajuizar sobre a evidência da pretensão principal (…)” – in Acórdão do TCA do Norte de 17/02/2005, Proc. 00617/04.4BEPRT”.

E tais situações (de flagrante ilegalidade) exigem a célere reposição da legalidade (Vieira de Andrade, Tutela Cautelar, in Cadernos de Justiça administrativa n.º 34.º, p. 45 e ss …); e justificam que o julgador conceda de forma quase automática a providência Requerida – Carla Amado Gomes, O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a Reforma da Justiça Cautelar administrativa, in Cadernos de Justiça administrativa n.º 39.º, p. 3 e ss ….

Ora, atentando, de forma perfunctória, aos factos e direito invocados pela Requerente, e pelas Requerida e Contra-interessada, ao teor do acto suspendendo, documentos juntos aos autos e ao disposto nos normativos invocados, não resulta de forma flagrante e segura a ilegalidade do acto suspendendo, e por conseguinte, a procedência do objecto da acção principal.

Senão vejamos:

Os vícios de violação de lei imputados ao acto impugnado são susceptíveis de conduzir apenas à anulação do acto e não à sua nulidade, não estando afastada a hipótese de, a verificar-se algum deles, se poder, no contexto da degradação de formalidades essenciais, aproveitar o acto em causa, caso se verifique que o conteúdo do acto se mantém, mesmo depois de observadas tais formalidades – neste contexto, sobre teoria das formalidades (não) essenciais como válvula de escape do formalismo adjudicatório v. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa anotado, Almedina, p. 92 e ss.

Em relação ao primeiro vício invocado, de violação do n.º 6 art. 104.º do DL 197/99, por encerramento do acto público de abertura das propostas sem previamente ter decidido a reclamação nela apresentada pela Requerente, sem prejuízo da eventual mais valia do contra-argumento da Contra-interessada nos arts 11.º e 12.º da respectiva oposição R... “... a reclamação que apresentou, foi julgada improcedente como decorre do Ponto 2 da Deliberação ...consignou-se: “A segunda proposta apresentada mais vantajosa economicamente foi a apresentada em nome de R..., preenchendo todos os requisitos“, na eventualidade de procedência que tal vício, tal não acarretará necessariamente a anulação do acto suspendendo porquanto importará chamar à colação o princípio do aproveitamento dos actos administrativos por aplicação da referida teoria da degradação da preterição de formalidades essenciais.

Quanto à invocada violação do n.º 1 art. 104.º do DL 197/99, remete-se sem mais para o disposto no referido normativo, no n.º 2 do mesmo, e na alínea P) do probatório.

O vício invocado de violação do art. 106.º n.º 2 e 107.º n.º 2 do DL 179/99, por o júri não ter procedido ao ordenamento das propostas para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação fixado, nem elaborou nenhum relatório fundamentado sobre o mérito das propostas e, designadamente, não fundamentou a exclusão de qualquer das propostas, não resulta igualmente manifesto.

Atente-se ao contra-alegado pela requerida e Contra-interessado, designadamente que na "acta da abertura das propostas" "foram dados a conhecer os valores presentes nas mesmas" – donde resultou a ordenação de acordo com o crité­rio de adjudicação fixado no Caderno de Encargos.

Bem como para o facto de o relatório referido no n.º 2 do art. 106.º, se reportar ao mérito da proposta, sendo que no caso vertente o critério (único) de adjudicação é o “melhor preço” – alínea E) do probatório.

Quanto à invocada violação do n.º 2 art. 109.º do DL 197/99, remete-se sem mais para o disposto nas alíneas N) e O) do probatório.

No que respeita ao vício invocado de violação das regras do Programa de Concurso, do Caderno de Encargos e do Anúncio: a deliberação de adjudicação não define um ponto essencial: qual o prazo da concessão .... havendo divergência entre o prazo constante no anúncio de abertura – cinco anos – e o constante da alínea b) do n.º 1 do art. 2.º do Caderno de Encargos – 10 anos, atente-se ao contra-alegado pela Requerida que é jurisprudencial e unanimemente aceite que em situação de divergência entre o edital ou anúncio e o caderno de encargos deve ter-se sempre por referência o caderno de encargos sendo este que deve presidir à análise de propostas e adjudicação; e, noutra formulação pelo Contra-interessado, que sendo o Caderno de Encargos o documento donde constam as cláusulas jurídicas e técnicas, gerais e especiais, que regerão o contrato – art. 42.º do DL n.º 197/99, a prevalência do Caderno de Encargos relativamente ao anúncio, decorre da própria Lei, pelo que o prazo da concessão é de 10 anos.

No que respeita ao vício invocado de violação da regra do n.º 1 do art. 3.º do Caderno de Encargos, bem como da imparcialidade, da igualdade, da boa fé e da transparência, definidos nos arts. 11.º, 9.º, 13.º e 8.º do DL 179/99 e nos arts. 6.º, 5.º, 6.º-A do Código do Procedimento Administrativo, por a proposta da adjudicatária R... não mencionar os produtos de cafetaria e pastelaria a cujo comércio se destinará o bar ..., igualmente não resulta de forma flagrante e segura dos autos.

Atente-se para o efeito – e sem prejuízo de no âmbito dos poderes vinculados da administração, os princípios gerais de direito público (a sua violação) não terem relevo autónomo, pois que a haver violação, a mesma consubstancia-se, e esgota-se, na violação do normativo legal ou regulamentar invocado, ou na violação do princípio da legalidade por violação de normas legais que vinculam a Administração – entre outros, v. Acórdãos do STA de 11/05/2000, proc. n.º 44777 e de 16/04/2000, proc. n.º 46378 – ao alegado pela Requerida: o caderno de encargos, ao obrigar a que sejam comercializados tão só e apenas produtos de cafetaria e pastelaria, permite uma referência genérica, o que a concorrente vencedora fez na sua proposta, pois que referiu ir vender no estabelecimento a explorar todos os produtos de pastelaria e cafetaria, aceitando, por fazer parte do caderno de encargos que a Termalistur, dentro de tais produtos que são de comércio normal em cafetarias e pastelarias, limitasse ou proibisse a comercialização de alguns.

Por último, não é evidente que a deliberação suspendenda enferme de vício de violação de lei por falta de fundamentação: atente-se para o efeito ao teor da mesma transcrito supra na alínea M) em confronto com os factos assentes na alíneas E) e L).

Face ao exposto, não estamos assim perante uma situação que permita discernir de forma imediata, quase automática e baseada unicamente em critérios objectivos, a evidência dos vícios de ilegalidade alegados; antes pelo contrário, dada a natureza e complexidade dos vícios invocados, a respectiva apreciação reclama um juízo de ponderação e maturação dos factos (da sua prova) e do direito em causa, próprio da acção principal.

Fica assim afastado o fumus boni iuris na sua vertente mais forte.

(…)”.

E com relação à apreciação do pressuposto “ponderação dos interesses em presença, segundo critérios de proporcionalidade”, enunciado pelo artºs 132º-6, 2º parte, do CPTA, a apreciação que dele foi feita na sentença impugnada foi a seguinte:

“(…)

(b) Juízo de probabilidade – princípio da proporcionalidade – n.º 6 do artigo 132º do CPTA, in fine

Na falta de evidência do bem fundado da pretensão sub judice, a concessão da providência dependerá da formulação de um juízo de probabilidade quanto a saber se ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que eventualmente resultem da adopção da providência não se mostram superiores aos prejuízos que possam resultar da sua recusa (...) – n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.

Devendo recusar-se a providência quando, após tal ponderação, o Tribunal se convença face aos elementos de que dispõe nos autos sobre a probabilidade de os danos que resultam da concessão da providência Requerida serem superiores aos prejuízos que resultem da sua não adopção (…) – n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.

Assim, como interesses normais para efeitos de ponderação ressaltam, de um lado, as consequências negativas para o interesse público e para os interesses dos contra-interessados resultantes da concessão da providência, e de outro, as consequências negativas para os interesses dos Requerentes resultantes da concessão da providência.

Excluído deste âmbito está, pois, a conjugação «do periculum in mora com o fumus boni juris, segundo os critérios definidos no artigo 120.º, n.º 1, alíneas b) e c) – Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª ed., Coimbra, 2003, pág. 307.

Vejamos então:

Nos presentes autos, a Requerente alega que a execução do acto suspendendo implica a criação de uma situação de facto materializada na celebração do contrato e instalação no estabelecimento termal da adjudicatária, promovendo a instalação de equipamentos e aquisição de mercadorias.

E que os prejuízos para si são evidentes, uma vez que legitimamente esperaria obter com a exploração do bar um lucro interessante, tendo em conta que se trata da estância termal mais frequentada do país e da Península, tendo em consideração que os meios humanos de que dispõe actualmente a poderiam ser facilmente optimizados com este novo estabelecimento; esperaria obter um lucro mensal líquido com a exploração do bar correspondente ao dobro da sua proposta, ou seja, cerca de 3.000,00 € mensais – valores com enorme significado para a empresa Requerente, não deixando a sua preterição no concurso de constituir prejuízo apreciável.

A requerida sustenta que preside o interesse em administrar no maior proveito do Município, não vislumbrando qualquer existência de periculum que deva presidir à decisão de decretar a medida de suspensão requerida.

A contra interessada R... alega que o prejuízo do decretamento da providência, quer para o interesse publico quer para o interesse privado é claramente superior ao não decretamento.

Assim, resta ao Tribunal ponderar os interesses em presença.

Previamente, importa sublinhar que:

- Perante os interesses envolvidos passíveis de serem violados pela concessão da providência Requerida – os interesses da Requerida e os da Contra-interessada – ou pela sua recusa – os interesses da Requerente – ponderar-se-á, quais os que, em termos de probabilidade poderão sofrer danos superiores, face à sua dimensão, peso e intensidade.

- A lei não exige que a lesão ao interesse público e aos interesses dos contra-interessados seja grave ou substancialmente superior, não substantivizando tal lesão, mas apenas que não seja superior aos danos resultantes com a recusa da providência.

Assim, do lado da Requerente, o dano alegado (a não outorgação do contrato…) não pode, nesta sede, ser valorado em moldes de ser possível ou muito difícil a restauração in natura da esfera jurídica das Requerentes conforme à legalidade, já que o juízo de irreversibilidade/dificuldade de reparação foi afastado nas providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos.

Do que se trata é antes de comparar os prejuízos aos interesses em presença para efeitos de valorar os que, em termos de probabilidade, sejam superiores.

Sendo que é um risco normal para as empresas, tipo as da Requerente serem preteridas de alguns dos concursos a que apresentam propostas, sem que tal cause prejuízos de viabilidade económica da empresa.

E, quanto ao dano alegado de perda de lucros correspondente ao dobro da sua proposta, a verdade é a de que, mesmo fazendo fé nesta alegação, a Requerente nada ou pouco alega, e consequentemente não prova, sobre as consequências de tal perda na viabilidade económica da empresa, designadamente com reflexos na cessação de relações laborais ou outras para efeitos de aferição da respectiva gravidade.

Sendo que o lucro que se deixa de obter pela não realização de certa obra constitui um risco do próprio concurso – o qual não concede um direito à adjudicação.

Do outro lado da balança, temos os danos que a suspensão do acto pode causar ao interesse público (v.g. não funcionamento do bar em causa, que, como admite a Requerente, se insere numa estância termal muito frequentada, durante vários meses – até decisão do processo principal/trânsito em julgado/eventual recurso jurisdicional, com as inerentes consequências monetárias para o erário publico, e ao Contra-interessado (v.g. em sede de investimentos na aquisição em equipamentos de mercadorias e em pessoal, em consequência do acto adjudicatório, para além de perda de lucros correspondentes ao investimento efectuado).

Assim, ponderados os diversos interesses susceptíveis de serem violados – o interesse económico da Requerente consubstanciado no facto de com a adjudicação do fornecimento em causa obter um certo lucro em confronto com a afectação do interesse público a prosseguir pelo Requerido resultante de eventual decisão de concessão da providência até que seja proferida a decisão final na acção principal ou até que se decida eventual recurso jurisdicional (v.g. a paralisação do serviço de bar; o não arrecadamento dos correspondentes proveitos financeiros em forma de renda mensal) e para a contra-interessada nos termos referidos – considero provável que os danos que resultariam da concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia serão superiores àqueles que podem resultar da sua recusa – sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de contra-providências, as quais nem sequer foram solicitadas.

Não se mostra assim verificado, para efeitos de concessão da providência Requerida, o critério da superioridade dos danos alegados pelas Requerentes previsto no n.º 6 do artigo 132.º do CPTA

(…).”

Conclui, pois, pela improcedência da providência cautelar requerida, perante a falta de verificação dos respectivos pressupostos, ou seja, pela não verificação, por um lado, da manifesta procedência da acção principal (condição prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), e por outro, pela não configuração, na ponderação a que alude o nº 6 do artigo 132º do CPTA, no sentido dos danos que resultariam para a Requerente da não adopção das providências requeridas serem superiores aos prejuízos causados com a sua adopção.

Analisada a argumentação/fundamentação desenvolvida na sentença recorrida, atrás em parte reproduzida, temos, para nós, que a mesma fez uma apreciação criteriosa da factualidade indiciada nos autos, e ao seu enquadramento nos normativos legais, que contém os critérios de decisão das providências relativas a procedimentos de formação dos contratos, para daí inferir pela sua não verificação e, em função disso, concluir pelo indeferimento das providências requeridas.

Efectivamente, e no que tange à apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, aplicável às providências relativas a procedimentos de formação de contratos, ex vi do artº 132º-6, 1ª parte, do mesmo Código, objecto do presente recurso jurisdicional, porquanto a Recorrente conforma-se quanto à apreciação efectuada pela sentença recorrida no que respeita ao pressuposto ponderação de interesses a que alude o nº 6 do artigo 132º do CPTA, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.

Com efeito, imputando-se vícios de violação de lei ao acto impugnado, praticado no âmbito de um concurso público, em referência, como sejam as imputadas infracções aos artºs 3º nº 1 do Caderno de Encargos, 8º, 9º, 11º, 13º e 104º-6 do DL 197/99, de 08.JUN, 5º, 6º e 6º-A do CPA, por a proposta da adjudicatária R... não mencionar os produtos de cafetaria e pastelaria a cujo comércio se destinará o bar e decorrente do encerramento do acto público de abertura das propostas sem previa decisão da reclamação nela apresentada pela Requerente, somos de considerar que a apreciação destes exige uma análise morosa e detalhada seja do programa do concurso, seja das actas do júri, seja das propostas dos candidatos e das diversas regras e princípios jurídicos aplicáveis, pelo que, nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”.

(Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. deste TCAN de 12.JAN.06 e de 19.JAN.06, in Recs. nºs 489/05.1BECBR e 559/05.6BECBR).

Assim, no caso dos autos, perante a necessidade da indagação dos imputados vícios de violação de lei ao acto cuja revogação se pretende, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.

Assim, não tendo, no presente recurso jurisdicional, sido aduzidos novos argumentos que nos levem a alterar o sentido da sentença prolatada, limitar-nos-emos a remeter para a fundamentação constante da sentença recorrida, sabido que esta pode obter confirmação por remissão, de acordo com o que se dispõe nos 713°-5 e 749° do CPC, aplicáveis ex vi dos artºs 1º e 140º do CPTA.

Deste modo, improcedem as conclusões de recurso, não merecendo censura a sentença impugnada.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-1-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA.

Porto, 03 de Abril de 2008

Ass. José Luís Paulo Escudeiro

Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho