0691/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O poder de ordenar a demolição de obras executadas sem licença, ao abrigo do artº165º do RGEU, é um poder vinculado quanto à decisão de ordenar a demolição se a autoridade tiver concluído pela inviabilidade da legalização (cf. artº167º do mesmo diploma), mas discricionário, quanto ao momento de agir.

II- O poder de ordenar o despejo, com fundamento na falta de licença de utilização ou desconformidade com ela, ao abrigo do mesmo preceito legal, tem natureza discricionária.

III- A audiência prévia antes da decisão final é uma formalidade essencial e, por isso, obrigatória, excepto nos casos excepcionais em que a lei a não exige ou permite que o órgão instrutor a dispense fundamentadamente.

IV- Tendo sido omitida tal formalidade no procedimento que culminou com a ordem de demolição e despejo, ao abrigo do citado artº165º do RGEU, sem que se verifique nenhuma situação que excepcionalmente o permita e não podendo concluir-se, face ao referido em I e II, que a decisão tomada era a única concretamente possível, o acto deve ser anulado.

Acordam, em conferência, os juízes da secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

A…, com os sinais dos autos, interpõe recurso da sentença do Mmo. juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação que a recorrente interpôs do despacho do Vereador do Pelouro da Conservação de Edifícios e Obras Diversas da Câmara Municipal de Lisboa (CML) de 03.02.95, que a intimou « na qualidade de proprietária do prédio situado na Rua …, …, torneja Travessa …, portas … e …, em Lisboa», para « proceder à demolição das obras ilegalmente executadas» e « despejar o referido prédio.»

Termina as suas alegações de recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:

1ª O despacho sub judice circunscreve-se a um simples “concordo”, não identificando minimamente a informação, proposta ou parecer com que declara concordar, pelo que é manifestamente ininteligível o seu objecto e conteúdo (v. atº123 e 133,2,c) do CPA-…).

2ª Ainda que se entendesse que o acto em análise remete validamente para a proposta de fls.21-29 do Proc. Cam. 131/I/95- o que se impugna, sempre se teria de concluir que esta também não identifica minimamente as obras cuja demolição foi ordenada ou as razões porque estas seriam ilegais, nem porque razão seria ilegal a ocupação do edifício, para efeitos de determinar o seu despejo-( …)

3ª O despacho sub judice é assim manifestamente nulo, por serem ininteligíveis o seu objecto, conteúdo e efeitos jurídicos que visou produzir.

4ª O artº165º do RGEU é inaplicável in casu, pois a referida disposição legal foi revogada pelos artº 57º e 58º do DL 445/91, de 20.11.

5ª O artº165º do RGEU e os artº 57º e 58º do DL 445/91, de 20.11, têm o mesmo âmbito de aplicação, consubstanciado regulamentações contraditórias, pelo que os segundos operaram uma revogação implícita do primeiro (artº7º do CC).

6ª Ainda que assim não se entendesse, o despacho em análise sempre teria violado o disposto no artº165º do RGEU, pois a ora recorrente não executou quaisquer obras ilegais e as ordens de despejo, embargo e demolição não foram confirmadas pela CML no prazo de 20 dias a contar da sua notificação à recorrente, pelo que são ineficazes (artº165º, §2 do RGEU).

7ª No acto sub judice não foram indicadas concretamente as obras que, alegadamente, foram realizadas em violação do artº1º, 1, a) do DL 445/91, de 20.11, pelo que foram frontalmente violados os artº57º, nº1 e 58º, nº1 do referido diploma legal.

8ª A aprovação dos projectos e o licenciamento das obras requeridas pela anterior proprietária do edifício onde se encontra a Universidade Moderna foram tacitamente deferidos, pelo que essas obras encontram-se licenciadas.

9ª Dos artº 1º/1 e 3º/4 do DL 445/91, de 20.11, resulta que in casu as obras em causa não estão sujeitas a licenciamento municipal, pelo que a aliás douta sentença recorrida violou claramente os artº1º, 3º, 57º e 58º do DL 445/91.

10ª Ao contrário da tese sustentada na aliás douta sentença recorrida, os actos que aprovaram os projectos e licenciaram as obras requeridas pela ora recorrente em 1973 e 1974 (v. Proc. Cams. 7176/OB/73 e 3852/OB/74), e em 93.01.02, 93.07.14 e 95.01.19, bem como diversos deferimentos tácitos, imputáveis aos órgãos competentes do município de Lisboa, têm natureza constitutiva de direitos, consubstanciando actualmente “caso resolvido” ou “decidido”.

11º Os actos administrativos contidos na Portaria nº1061/89, de 9.12, na Portaria nº 949/91, de 18.12, na Portaria nº842/93, de 09.09 e no DL 313/94, de 23.12, imputáveis aos Senhores Secretário de Estado do Ensino Superior e Ministro da Educação e ao Conselho de Ministros, pelos quais foi reconhecido, além do mais, o interesse público da Universidade Moderna e autorizado o seu funcionamento no prédio objecto do despacho sub judice, têm natureza constitutiva de direitos e consubstanciam actualmente, também eles, “caso resolvido” ou “decidido”.

12ª Dos termos do acto sub judice e das circunstâncias em que foi proferido, resulta que apenas se pretendeu ordenar a demolição de obras e o despejo do prédio da recorrente e não a revogação dos referidos actos constitutivos de direitos, pelo que o despacho recorrido é nulo por falta de um elemento essencial, pois dele não resulta a voluntariedade dos seus efeitos revogatórios (artº123º e 133º, nº1 do CPA).

13ª O despacho sub judice, ao contrário do decidido pelo tribunal a quo, violou clara e frontalmente o disposto nos artº 140º e 141º do CPA, pois, por um lado, a entidade recorrida não dispunha de competência revogatória de tais actos (artº133, 1, 2, a) e b) e 142, 1 do CPA) e, por outro, revogou implícita e ilegalmente aqueles actos constitutivos de direitos, muito para além do respectivo prazo legal e sem se fundar na sua legalidade.

14ª Compete ao Ministro da Educação autorizar o funcionamento e determinar o encerramento de estabelecimento de ensino superior (v. artº9, b) e c), 33º, 34º, 45º e segs, 50º, 52º, 57º, 1, c)59º, 3, c) do DL 16/94, de 22.01; cf. artº17º, 18º, 2f), 29º e segs do DL 271/89, de 19.08).

15ª Ao ordenar a demolição e o despejo do prédio da recorrente, onde está em funcionamento a Universidade Moderna, o despacho sub judice determina o encerramento daquele estabelecimento de ensino, pelo que a entidade recorrida não dispunha de atribuições e competências para a sua prolação, sendo por isso nulo, ex vi do disposto nos artº133º, 2, b) do CPA.

16ª O despejo e demolição do edifício da ora recorrente competia à CML, ex vi do artº165º, §7º do RGEU, que serviu de fundamento ao acto em análise, ou, pelo menos, ao Presidente da CML não se verificando in casu os requisitos estabelecidos nos artº 51, 2, d) e 53, 2, m do DL 100/84, de 29.03 (cf. artº165 e 167º do RGEU).

17º O exercício desta competência pela entidade recorrida carecia assim de lei de habilitação, ou, pelo menos, de prévios actos expressos de delegação de poderes, devidamente publicados e que nunca poderiam ter eficácia retroactiva (v. artº122º da CRP; artº37º e 134º do CPA), pelo que a sua invalidade é manifesta (artº133º, 1,a) e b) do CPA).

18ª No caso sub judice deveria ter havido audiência prévia do interessado, pois não se verificam os requisitos legais da sua dispensa (v. artº103/1/b do CPA), ou mesmo que existissem, sempre deveria essa dispensa ser fundamentada (v. arts. 125 e 126 do CPA).

19ª A ora recorrente nunca foi informada do início do procedimento administrativo destinado à prática do acto sub judice, pelo que foi frontalmente violado o artº55, nº1 do CPA (v. artº267, nº4 e 268, nº1 da CRP; artº133º, 2/d do CPA).

20ª O acto recorrido não foi antecedido de audição da ora recorrente, nem foi elaborado o competente relatório instrutor, pelo que foi frontalmente violado o artº 58º, nº3 do DL 445/91, de 20.11 e os artº8º e 100º e segs. do CPA, bem como o princípio da participação dos particulares na actividade administrativa constitucionalmente consagrado ( v. artº267º, nº4 da CRP), sendo assim nulo ou, pelo menos, anulável (v. artº135 do CPA).

21ª O despacho em análise não contém, em si, quaisquer razões de facto e de direito da intimação para demolição das obras alegadamente ilegais e para o despejo da ora recorrente e da revogação de anteriores actos constitutivos de direitos, limitando-se à emissão de um simples “ concordo”, não se identificando minimamente as informações ou pareceres com que declara concordar e quais as obras que, alegadamente, foram executadas sem o necessário licenciamento camarário, nem as razões porque se decidiu em contrário da posição anteriormente assumida pela CML, ao deferir o pedido de aprovação dos projectos e o licenciamento das obras que pretendia levar a efeito no seu prédio.

22ª Da proposta de fls.28-29 do Proc. Cam. 131/1/95 também não constam quaisquer razões de facto e de direito da demolição e despejo ordenado, limitando-se à emissão de meros juízos conclusivos e à simples invocação de normas já revogadas, pelo que nunca seria apta para constituir a correcta fundamentação do acto sub judice.

23ª Da referida proposta não constam quaisquer normas jurídicas que fundamentassem as ordens de demolição e o despacho em análise, sendo manifesto que falta in casu a fundamentação de direito do despacho sub judice ou, pelo menos, este é obscuro e incongruente, pelo que foram frontalmente violados os artº 268º, 3 da CRP, o artº1º, 1, 2 e 3 do DL 256-A/77, de 17.06 e os artº124º e 125º do CPA.

24º O despacho em análise negou, restringiu e afectou os direitos e interesses legítimos da recorrente e revogou implicitamente anteriores actos constitutivos de direito, pelo que, não tendo por qualquer forma sido indicados os fundamentos de facto e de direito da decisão tomada, violou frontalmente o artº268º, 3 da CRP e os artº124 e 125 do CPA.

25º A ora recorrente não executou quaisquer obras ilegais, não sendo necessário qualquer licenciamento municipal, tendo o acto sub judice procedido à ilegal revogação de demais actos constitutivos de direitos.

26ª O acto sub judice pretendeu extinguir totalmente o ius utendi da ora recorrente sobre o prédio em causa, ofendendo frontalmente o conteúdo essencial do seu direito fundamental de propriedade, constitucionalmente consagrado (v. artº168º, 1, b) e 62 da CRP), em clara violação dos artº18º, 115º, 168º, 1,b), 237º, 242º e 266º da CRP (cf. artº133º, 2,d) do CPA).

27ª O despacho sub judice violou frontalmente os princípios da igualdade, da justiça e da boa fé, constitucionalmente consagrados (v. artº266 CRP, artº3º, 5º e 6º do CPA), pois a sua execução determina o encerramento do estabelecimento de ensino da ora recorrente e danos absolutamente desnecessários, sendo certo que não foram apontados quaisquer factos que determinassem a impossibilidade da eventual legalização das obras em causa, não constituindo a decisão tomada a medida proporcionalmente mais adequada para tutela dos interesses que se pretendiam salvaguardar.(v. artº266º da CRP e artº5º do CPA).

28ª A douta sentença recorrida enferma assim de manifestos erros de julgamento, tendo violado frontalmente, além do mais, o disposto nos artº62º, 266º e 268º da CRP, nos artº3º, 4º, 8º, 37º, 55º, 100º e segs., 123º a 125º e 138º e segs. do CPA, nos artº1º, 3º, 57º e 58º do DL 445/91, de 20.11, no artº7º do CC, no artº165º do RGEU, nos artº9º e segs. do DL 16/94, de 22.01 e nos artº17º e segs. do DL 271/89, de 19.08.

Nas suas contra-alegações, o recorrido pronunciou-se pela improcedência de todos os vícios imputados ao acto contenciosamente recorrido.

O Digno Magistrado do MP emitiu parecer no sentido da manutenção da decisão recorrida, por não padecer dos erros de julgamento que lhe são imputados.

Colhidos os vistos legais, cabe decidir.

II- OS FACTOS

A decisão recorrida deu por provados os seguintes factos, que ora se submetem a alíneas:

a) A ora recorrente é uma cooperativa que tem por objecto ministrar o ensino superior universitário, conferir licenciaturas e restantes graus académicos, estabelecer, manter e dinamizar centros de estudo e institutos universitários que se dediquem à investigação em áreas científicas ( artº22 dos Estatutos publicados na DR 3ª Série, nº84, de 93.04.10, a p.p. 6549 e segs.).

b) A ora recorrente é a proprietária dos prédios sitos na Rua …, …, tornejando para a Travessa …, …, onde está instalado e em funcionamento um estabelecimento de ensino superior denominado Universidade Moderna.

c) Em 1973 e 1974, a anterior proprietária do referido edifício – …., requereu na CML a aprovação dos projectos e o licenciamento das obras que pretendia levar a efeito no local (Proc. Cam. Nº 7176/08/73 e 3852/08/74).

d) Através da Portaria 1061/89, de 9 de Dezembro, o Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior reconheceu à ora recorrente o funcionamento dos cursos de Ciências do Desenvolvimento e Cooperação, Direito, Investigação Social Aplicada e Organização e Gestão de Empresas, a serem ministrados na Universidade Moderna.

e) Através da Portaria nº949/91, de 18 de Setembro, o Senhor Ministro da Educação autorizou à ora recorrente o funcionamento do curso de Estudos Europeus, a ser ministrado na Universidade Moderna.

f) A ora recorrente requereu na CML e, posteriormente, obteve a aprovação de licença para ocupação da via, junto ao seu prédio, com andaime, nos termos que constam do documento junto a fls.12.

g) A ora recorrente requereu na CML e, posteriormente, obteve a aprovação de licença para ocupação da via, junto ao seu prédio, com andaime, nos termos que constam do documento junto a fls.13.

h) No início de 1995, a ora recorrente apresentou nos serviços da CML, um requerimento a informar «que se propõe a realizar (…), ao abrigo do nº4 do artº32º do DL 445/91, republicado pelo DL 250/91, de 15 de Outubro, as obras interiores que constam do processo junto».

i) Em 95.02.06, a ora recorrente foi intimada “ na qualidade de proprietária do prédio situado na Rua …, nº …, torneja Travessa …, portas … e …, em Lisboa”, para, em execução do despacho de 95.02.03, do senhor Vereador …, “proceder à demolição das obras ilegalmente executadas” e “despejar o referido prédio”.

j) Pela polícia Municipal, foi elaborado o Auto de Embargo nº10/95 que referencia a existência de obras sem licença levadas a cabo pela ora recorrente, obras essas devidamente discriminadas nesse auto ( cf. doc. de fls.32).

k) Embargo esse devidamente confirmado pelo Presidente da Entidade Recorrida ( doc.fls.34).

l) Os serviços da Entidade Recorrida constataram que a Recorrente procedia, sem licença, à reconstrução de cinco paredes em alvenaria de tijolo e demolição de três ao nível do primeiro andar, à reconstrução de várias paredes divisórias para gabinetes e demolição de uma parede.

m) A anterior proprietária do edifício em causa requereu à CML, a aprovação e legalização das obras realizadas na Travessa … que passaram a constituir os processos nº7176/OB/73 e 3852/OB/74.

n) O pedido consubstanciado no primeiro daqueles referidos processos foi expressamente indeferido por despacho de 15.02.74, sendo o pedido que constituiu o processo 3852, a sequência do 7176.

o) O despacho de indeferimento expresso proferido no processo nº7176 foi devidamente publicado em 4.3.74- vide fls.1 do referido processo.

p) O que a recorrente requereu e viu deferido através do processo nº15321 não foi o licenciamento das obras aqui em causa e descritas no auto de embargo, mas tão somente licença para colocar andaime - ocupação da via pública - para beneficiação geral do edifício (fls.2 do processo instrutor).

q) No Processo 131/1/95, da Informação da Divisão de Fiscalização (fls.41 a 44), cujo conteúdo foi absorvido pela proposta que antecede o despacho recorrido, consta: “ … verifiquei que as obras executadas correspondem sensivelmente ao que havia sido previsto no processo nº7176/OB/73, que nunca chegou a ser licenciado, tendo contudo sido abertos e fechados alguns vãos de porta e sendo criada uma escada central de acesso às instalações do 1º andar. Verifiquei ainda que está em funcionamento um bar-refeitório a tardoz das instalações não se encontram licenciadas quer as previstas no processo nº7176/OB/73, quer as adaptações executadas. O uso que está a ser dado não está licenciado provocando o pejamento da via pública por veículos automóveis.”.

r) A Recorrente formulou em 30 de Janeiro o requerimento cuja cópia se mostra junta aos autos a fls.124, no qual “ informa que se propõe realizar (…) obras no interior do referido edifício, de acordo com as peças escritas e desenhadas em anexo”.

III- O DIREITO

Os recursos jurisdicionais têm por objecto as decisões judiciais e não os actos administrativos contenciosamente impugnados, pelo que apenas se apreciarão, neste recurso jurisdicional, os erros imputados pela recorrente à sentença recorrida, quanto ao julgamento das questões nela apreciadas, que se não mostrem prejudicadas pela solução dada a qualquer delas, já que não vem arguida qualquer nulidade da sentença, designadamente por omissão de pronúncia.

Assim:

Quanto à falta de atribuições e competência do autor do acto:

A sentença recorrida considerou que a autorização conferida pelo Ministro da Educação à recorrente, ao abrigo dos diplomas que invoca, relativa ao funcionamento do estabelecimento de ensino superior “Universidade Moderna”, não se sobrepõe nem colide com as competências da câmara aqui em causa.

Mas, segundo a recorrente, independentemente de se tratarem de licenciamentos diferentes, o despacho sub judice ao ordenar a demolição e o despejo do prédio da recorrente onde está em funcionamento a Universidade Moderna implicou automática e necessariamente o encerramento daquele estabelecimento de ensino superior, e, por isso, insiste que a entidade recorrida não dispunha de atribuições para a prática desse acto, que considera revogatório daquelas autorizações.

Mas é evidente que não tem razão quanto à falta de atribuições da entidade recorrida para a prática do acto objecto do presente recurso contencioso, pois sabido é que as ordens de demolição de obras ilegais e o despejo por utilização em desconformidade com a respectiva licença de utilização são da competência municipal e não da administração central ( cf. artº165º e § 4º do RGEU, artº 58º do DL 445/91 e artº53º, nº2, l) e m) do DL 100/84, de 29.03, na redacção do DL 18/91, de 12.06, então em vigor).

Por outro lado, o autor do acto, na qualidade de vereador do Pelouro da Conservação de Edifícios e Obras Diversas da Câmara Municipal de Lisboa, tinha competência subdelegada pelo Presidente da Câmara, para ordenar a demolição e despejo do prédio em causa, conforme despacho nº 57/P/94, de 19.01.94, do Presidente da Câmara nesse sentido, devidamente publicado no Diário Municipal nº16 798, de 19.01.94, proferido ao abrigo dos artº 52º, nº2 e 54º, nº1 e 2 do DL 100/84, de 29.03, na redacção da Lei 18/91, de 12.06 e do artº35º do CPA.

Portanto, decidindo pela improcedência destas questões, a sentença não merece reparo.

Quanto à ilegal revogação de actos constitutivos de direitos:

Segundo a decisão recorrida não existem quaisquer actos constitutivos de direitos que o acto contenciosamente recorrido possa ter revogado, pois o que resulta dos autos é que houve um indeferimento, em 1974, do pedido de licenciamento da anterior proprietária do edifício – a Gel Mar, que deu origem ao P.7176/OB/73, e que houve dois pedidos de ocupação de via pública para colocação de andaimes, formulados pela recorrente, que foram deferidos.

Contudo, segundo a recorrente, a aprovação dos projectos e o licenciamento das obras requeridas pela anterior proprietária do edifício foram tacitamente deferidas, pelo que se encontram licenciadas.

Mas não é isso que resulta da matéria provada constante das alíneas m), n) e o) e da informação dos serviços levada à alínea q) do probatório supra, factos que a recorrente não impugna especificadamente nas alegações de recurso jurisdicional, sendo que também não indica qualquer concreto meio probatório constante do processo, que prove o que alega, como lhe incumbia (cf. artº690º-A, nº1 do CPC).

E o que resulta do processo administrativo em apenso, designadamente das informações dos serviços nele prestada pelo chefe da Divisão de Fiscalização do DCEOD, em 24.01.95 e reproduzida em 01.02.95, que esteve na base da proposta sobre que incidiu o despacho contenciosamente recorrido e em parte transcrita na alínea q) do probatório da decisão recorrida, as obras objecto dos processos camarários 7176/OB/73 e 3852/OB/74, instaurados pela anterior proprietária, não chegaram a ser licenciadas.

O que se provou ter sido autorizado pela CML, foi, como se diz na sentença recorrida, a colocação de andaimes para beneficiação geral do edifício, conforme consta das alíneas f), g) e p) do probatório.

Consequentemente não pode proceder a pretendida revogação de actos constitutivos do direito ao licenciamento das obras em causa, que se não provaram existir.

Como também não procede, a pretendida revogação dos actos constitutivos de direitos contidos nas Portarias do Ministério de Educação referidas pela recorrente, relativamente à Universidade Moderna.

O acto contenciosamente recorrido, ao determinar a demolição e despejo das instalações onde funciona o estabelecimento de ensino da recorrente, não revogou, nem pretendeu revogar as autorizações concedidas, pelo Ministério da Educação, relativamente aquele estabelecimento de ensino, que assentam noutros pressupostos, que nada têm a ver com a matéria de urbanismo e construção, que é a que aqui está em causa.

Com efeito, embora a execução do acto contenciosamente recorrido, a concretizar-se, tenha, necessariamente implicações no funcionamento do estabelecimento de ensino superior aqui em causa, desde logo por importar o despejo do referido local, não contende, contudo, com as autorizações concedidas pelo Ministério da Educação relativamente ao estabelecimento de ensino “ Universidade Moderna”, já que o despejo é ordenado pelo facto de o uso que está a ser dado ao prédio onde funciona aquela Universidade estar em desconformidade com a licença camarária de utilização do mesmo e não por se não verificarem os pressupostos em que se assentaram as ditas autorizações. E, assim sendo, nada obsta a que o estabelecimento de ensino possa funcionar noutro local em Lisboa, verificadas as condições exigidas na lei para o efeito.

Decidindo pela improcedência destas questões, a decisão recorrida não merece reparo.

Quanto à revogação do artº165º do RGEU pelos artº57º e 58º do DL 445/91:

Considera a recorrente que, contrariamente ao decidido, o artº165º do RGEU é inaplicável ao caso, porque se encontra revogado pelos artº57º e 58º do DL 445/91, de 20.11.

Não tem porém razão, pois, o referido artº165º do RGEU não foi revogado pelo DL 445/91, mas tão só, mais tarde pelo artº129º do DL 559/99, de 16.12, na redacção dada pelo DL 177/01, de 04.06, como se refere na sentença e tem decidido este Tribunal (Por todos, o Ac. STA de 22.09.99, P.783/02) .

Quanto à falta de audiência prévia do interessado:

Segundo a sentença recorrida não havia, no caso, lugar à audiência prévia dos interessados, pois essa diligência podia comprometer a execução ou utilidade da decisão ( artº103º,nº1,b) do CPA).

A recorrente discorda, porque entende que a sua audição não poria em causa a execução e utilidade da decisão, e sempre a sua dispensa teria de ser fundamentada.

E aqui, a nosso ver, tem razão a recorrente.

O artº100º do CPA, dispõe que, « concluída a instrução, os interessados têm o direito de ser ouvidos no procedimento antes de ser tomada a decisão final, salvo o disposto no artº103º.»

Tal formalidade constitui concretização na lei ordinária do direito de participação dos cidadãos nas decisões administrativas que lhes digam respeito, constitucionalmente consagrado no nº5 do artº267º da CRP, revestindo a natureza de um princípio estruturante da lei especial sobre o processamento da actividade administrativa e como direito subjectivo procedimental (Cf. Pedro Machete, A audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, págs. 505 e segs. e Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, pág. 323).

Pretende-se, desse modo, não só garantir a participação do interessado nas decisões que o afectam, mas também contribuir para o acerto dessas decisões, já que a entidade decisora fica, assim, na posse de todos os elementos, para uma melhor ponderação dos interesses em jogo.

Trata-se, pois, de uma formalidade essencial, e, por isso obrigatória, excepto nos casos em que a lei a não exige ( nº1 do artº 103º), ou permite que o órgão instrutor a dispense fundamentadamente ( nº2 do mesmo preceito legal).

Assim, não há lugar a audiência de interessados:

a) Quando a decisão seja urgente.

b) Quando seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade da decisão.(nº1 do artº103)

A audiência de interessados pode ser dispensada pelo órgão instrutor:

a) Se os interessados já se tiverem pronunciado no procedimento sobre as questões que importem à decisão e sobre as provas produzidas.

b) Se os elementos constantes do procedimento conduzirem a uma decisão favorável ao interessado.(nº2 do artº103)

Como é jurisprudência do Pleno da 1ª Secção, as normas que prevêem, em certas situações o sacrifício do direito de audiência prévia, têm natureza excepcional.(cf. Ac. Pleno de 13.10.04, rec. 1218/02)

Ora, a entidade recorrida não referiu, no despacho ora sob recurso, a razão pela qual não procedia à audiência da recorrente antes da decisão contenciosamente recorrida, sendo todo o procedimento absolutamente omisso sobre tal.

E nada nos autos permite concluir que a audiência prévia da recorrente sobre a intenção de ordenar a demolição das obras alegadamente ilegais e o despejo administrativo do prédio por alegada desconformidade com o uso autorizado, pudesse pôr em causa ou impedir a realização da execução da decisão de demolição e despejo ora impugnada.

Como igualmente se não retira dos elementos juntos ao processo qualquer razão válida que justifique o não cumprimento de tal formalidade, designadamente não consta que a recorrente, independentemente da notificação para o efeito, se tivesse pronunciado no procedimento sobre os fundamentos da decisão contenciosamente recorrida, e, desse modo, tivesse antecipadamente assegurado o exercício cabal do seu direito a ser ouvida antes dessa decisão, sendo certo que houve lugar a instrução.

Por outro lado, não se pode dizer que a realização da diligência era desprovida de utilidade, já que não é de excluir que, face às razões que viessem a ser invocadas pela recorrente, a decisão não pudesse ser outra, designadamente que não seja possível chegar a uma solução que concilie os interesses em jogo, ou que, pelo menos, relegue para ulterior momento o cumprimento do despacho contenciosamente recorrido.

Refira-se, aliás, que na informação dos serviços de fiscalização levada à alinea q) do probatório, que esteve na base da proposta que mereceu o despacho de “concordo” contenciosamente recorrido, se fez constar, além do mais, que «… o processo nº7176/OB/73 que viria, contudo, a ser arquivado, pelo facto de se tratar de obras de legalização carecia de pagamento de taxa de vistoria sanitária, conforme consta de fls. 160 e 161 e tendo sido convocado o requerente a efectuar o pagamento o mesmo nunca o executou. Assim e não obstante o processo 7176/OB/73 tivesse já condições de licença, o mesmo nunca chegou a ser licenciado. É de realçar esta informação, porque o que neste momento está executado no local é, de certo modo, similar ao que se previa neste processo de legalização, com as devidas adaptações às funções actuais». cf. fls. 25 do processo administrativo em apenso)

Ora, dispõe o artº165º do RGEU, que as câmaras municipais, «poderão ordenar… a demolição … bem como o despejo sumário dos inquilinos e demais ocupantes das edificações ou partes das edificações utilizadas sem as respectivas licença ou em desconformidade com elas». (sublinhado nosso)

É jurisprudência deste Supremo (Cf. por todos, o Ac. de 24.10.2002, rec. 783/02) que, relativamente às obras executadas sem licença ou em desconformidade com ela, o poder conferido pelo citado preceito legal, embora discricionário quanto ao momento de agir, é vinculado quanto à decisão de ordenar a demolição se a autoridade tiver concluído pela inviabilidade da legalização das obras, o que decorre da análise conjugada do referido preceito legal com o artº167º do mesmo diploma que dispõe que « a demolição… só poderá ser evitada desde que a Câmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconheça que são susceptíveis de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e salubridade.», o que tratando-se de conceitos indeterminados, confere à Administração alguma margem de liberdade na sua densificação.

Já no que respeita à falta de licença de utilização ou ocupação desconforme com a mesma, este Tribunal tem entendido que o poder de ordenar o despejo com esse fundamento é claramente um poder discricionário.(Cf. citado Ac. 24.10.02, rec. 783/02 e o Ac. de 13.02.03, rec. 839/02, entre outros)

Ou seja, as câmaras não estão vinculadas a determinar a demolição, em todos os casos, de obras efectuadas sem licença, mas apenas relativamente aquelas que não sejam legalizáveis, como não estão obrigadas a ordenar o despejo, sempre que se verifique utilização das edificações ou parte delas sem licença ou em desconformidade com ela. Neste caso, poderão ou não ordená-lo, para o que deverão atender à diversidade das situações, suas causas e consequências.

Por isso, assume aqui especial relevância a audição dos interessados, pois estes poderão carrear para o processo novos dados, que permitam à entidade decisora uma melhor ponderação dos interesses público e privado em presença e se, possível, soluções menos drásticas, quiçá o próprio reconhecimento pela câmara municipal ou pelo seu presidente, conforme os casos, de que as obras em causa, ou parte delas, são susceptíveis de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, como prevê o artº167º do RGEU, ou que o uso do edifício pode afinal ser autorizado.

Refira-se que, recentemente, este Tribunal decidiu que:

«A proibição de demolir obras clandestinas que possam ser legalizadas é corolário do princípio constitucional da necessidade, que obsta a que sejam impostas aos particulares, restrições desnecessárias.

Assim, se as obras, apesar de ilegalmente efectuadas, satisfazem os requisitos legais e regulamentares de urbanização, de estética, de segurança e de salubridade, ou são susceptíveis de os virem a satisfazer, não é permitida a demolição (artº167º do RGU).

Essa apreciação de satisfação ou possibilidade de satisfação dos requisitos legais e regulamentares tem de anteceder a ordem de demolição prevista no artº165º do mesmo diploma, independentemente de existir ou não pedido de legalização apresentado pelo interessado» (Ac. STA de 02.02.2005, rec. 633/04).

Aliás, mesmo no âmbito dos poderes vinculados este Tribunal tem entendido que só é possível concluir pelo carácter não invalidante da violação do direito de audiência prévia se, sem margem para dúvidas, se concluir que a decisão tomada era a única concretamente possível. (cf. Acs. 24.10.02, rec. 783/02, de 13.02.03, rec. 839/02 e de 23.09.04, rec. 1697/02).

Há, pois, que concluir, pelos efeitos invalidantes, no presente caso, da omissão de tal formalidade.

Procede, pois, o vício de procedimento traduzido na falta de audiência prévia, pelo que a decisão recorrida não se pode manter. O que prejudica a apreciação dos demais erros de julgamento, à mesma imputados.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes deste Tribunal em conceder provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida e anular o acto contenciosamente impugnado, com fundamento em preterição do direito de audiência prévia.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Maio de 2005. – Fernanda Xavier (relatora) – Rosendo José – Alberto Augusto Oliveira.