00608-A/99-COIMBRA - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O âmbito/objeto do processo de execução de julgado anulatório não se reconduz ou está limitado pelo pedido exequendo já que a pronúncia judicial que fixa os atos e operações devidos no quadro da execução da decisão anulatória não está, também ela, vinculada aos limites dentro dos quais o exequente balizou a execução, nada impedindo o julgador de condenar a Administração em termos diferentes daqueles que foram preconizados pelo exequente.

II. Nos mesmos autos não está vedada a possibilidade de apreciação e declaração de nulidade dos atos que hajam sido praticados em desconformidade com a decisão judicial anulatória exequenda, bem como a anulação de todos os atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal.

III. O CPTA admite ou permite que o tribunal, no quadro duma execução de decisão judicial anulatória e na sequência de dedução de pretensão por parte do exequente de que determinado ato foi praticado com o intuito ou, pelo menos, o alcance de obstar ilegitimamente à concretização do resultado visado no processo de execução, venha a emitir pronúncia consubstanciada não só na declaração da nulidade dos atos desconformes à decisão judicial exequenda, mas, também, na anulação dos atos que mantenham a situação ilegal.

IV. Do facto do ato administrativo haver sido proferido no quadro de diverso procedimento administrativo entretanto movido pela aqui co-executada [adquirente do imóvel propriedade do então recorrido-particular demandado no recurso contencioso de anulação onde foi proferida a decisão judicial exequenda], não deriva, como consequência direta e necessária, que o mesmo apenas possa ser sindicado em ação administrativa especial autónoma por ser esse alegadamente o único meio idóneo para o efeito.

V. Tal ato administrativo pode ser objeto de aferição quanto à sua legalidade no âmbito da ação executiva já que, no caso, estamos ainda em face de questão que é de “inexecução” porquanto, como deriva da leitura dos próprios termos do procedimento e que antecederam, o deferimento e emissão do alvará de licença de utilização emitido se extrai toda uma sequência quanto aos sucessivos alvarás emitidos para o mesmo imóvel, não podendo a edilidade e a co-executada alhearem-se ou quererem alhear-se de todo um historial antecedente quanto à situação do concreto imóvel e como se este agora se tratasse dum imóvel que não existia e veio a ser “ex novo” edificado e licenciado na sua utilização.

VI. Não se descortina que o julgado anulatório sob execução haja sido integral e cabalmente executado com a emissão do ato administrativo conducente à atribuição do alvará de licença de utilização quando a atuação/conduta constituiu uma via de procura formal tendente a uma pretensa reposição da legalidade que não acata devida e corretamente o alcance/efeito material do caso julgado firmado.

VII. Não pode aceitar-se que a reposição da legalidade passe por uma solução em que, mantendo no essencial as áreas do imóvel, se preveja “criação” de 06 lugares de estacionamento em que 02 ficavam no logradouro e os restantes 04 lugares ficavam situados no interior do edifício numa área designada de garagem, solução essa que nem formal nem materialmente poderá ter-se como acertada à luz do quadro normativo reputado violado pela decisão judicial exequenda.

VIII. A impossibilidade de cumprimento do julgado anulatório não se reconduz à mera dificuldade ou onerosidade da execução da prestação, porquanto a mesma configura-se como um absoluto impedimento irremovível à sua efetivação decorrente da existência de um obstáculo de natureza material ou legal inultrapassável.

IX. Não se vislumbra ainda que a obrigação de realizar a prestação decorrente da execução do julgado se mostre impossível já que não resulta a consumação de modo irreversível duma situação de facto constituída ao abrigo do ato declarado nulo, não se mostrando, em sede do reexercício pela edilidade e das suas competências, como impossível no plano dos factos e do direito o equacionar uma hipótese consistente e credível de substituição desse ato por outro com ou de conteúdo diverso.

X. Mostra-se conforme com o princípio da proporcionalidade o juízo em que se faz, desde logo, uma opção pela legalização do imóvel e não pela sua demolição sem mais, passando a solução, pois, pela legalização na certeza de que desta não deriva que só possa passar pela manutenção do edificado tal como o mesmo fisicamente se mostra construído, tanto mais que a legalização pode passar por soluções técnicas [arquitetónicas e de engenharia] que envolvam redução/alteração do edificado e consequentes demolições parciais tendentes à sua materialização.

XI. Em aplicação do que se mostra disposto no n.º 3 do art. 134.º do CPA o reconhecimento dos designados efeitos putativos de situações de facto decorrentes de atos nulos supõe, além do mais, a estabilização dessas situações por períodos dilatados de tempo.

XII. Não vale para a contabilização do período de consolidação aquele que entretanto haja transcorrido no julgamento dos autos de impugnação do ato e sua execução.

XIIII. Não se vislumbra que o tempo que mediou tenha sido suficiente para que haja uma situação de facto consolidada visto o lapso temporal que decorreu não constitui fator e prova de estabilidade enquanto «tempo razoável» para a “geração, nas circunstâncias concretas, da confiança digna da proteção” ou “o tempo suficiente para fundar o juízo de excesso”.

XIV. Não integra a previsão do art. 133.º, n.º 2, al. i) do CPA a situação em presença na qual o ato de licenciamento, prolatado em 08.01.2009, não se apresenta minimamente como consequente do ato administrativo que veio a ser declarado nulo pela decisão judicial exequenda, datado de 07.05.1999, dado que aquele ato, quer quanto ao momento em que foi praticado quer quanto ao seu conteúdo, não está dependente da existência de ato anterior que lhe serviu de causa, base ou pressuposto e que, assim, é dele raiz e fundamento.

XV. Tendo ocorrido aquisição do imóvel muito depois do trânsito em julgado da decisão do STA lavrado nos autos de recurso contencioso de anulação também não poderá a aqui co-executada beneficiar do regime do art. 133.º, n.º 2, al. i) do CPA já que este valeria apenas para aqueles que haviam adquirido os seus direitos ou a sua posição de vantagem em momento anterior à data do trânsito em julgado da decisão anulatória exequenda.

XVI. Só esses é que poderiam ser «surpreendidos» com tal decisão e, como tal, só a boa-fé, a confiança, por eles depositada na estabilidade do ato é que seria merecedora de tutela, já que quanto às outras situações jurídicas as posições foram criadas indevidamente pelos interessados diretos no processo principal e pela qual são responsáveis nos termos gerais.

XVII. Para a imposição da sanção pecuniária compulsória não se mostra necessário que haja uma atuação/omissão culposa por parte do titular do órgão a quem compete dar execução à decisão judicial em crise, não sendo pressuposto da aplicação da sanção um anterior comportamento culposo da entidade responsável pela execução do julgado que tivesse de ser invocado e demonstrado.

XVIII. A imposição duma tal sanção sem a audição do visado, permitindo-lhe a possibilidade de tomar posição sobre a concreta questão e, assim, assegurar o contraditório no âmbito da mesma, mostra-se inaceitável e violadora das mais elementares regras de defesa [cfr. arts. 06.º, 169.º, 179.º, n.º 3 do CPTA, 03.º do CPC].*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

CÂMARA MUNICIPAL DA MARINHA GRANDE (abreviada e doravante «CMMG») e “EE. …, LDA.”, devidamente identificadas nos autos, inconformadas, interpuseram de per si recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 17.01.2011, que nos autos de execução de julgado anulatório contra as mesmas movido por JA. … e MF. …, ambos igualmente identificados nos autos, julgou “… a oposição improcedente ...” e determinou a “… criação de lugares de estacionamento no número de seis no prédio em causa, procedendo-se à desconstrução do edificado na medida do necessário para esse efeito ... ” bem como, no prazo de 120 dias, a “… reforma do ato de licenciamento Alvará de Licença de Utilização n.º 03/09 de 08.01.2009, de forma a contemplar as alterações produzidas em função da execução do julgado …”, condenando a executada na pessoa do seu Presidente “… AM. …, a título pessoal, ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 25,00 € por cada dia de atraso na execução de sentença ...”.

Formula a recorrente “CMMG” nas respetivas alegações [cfr. fls. 427 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário], as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. Ao determinar a reforma do ato de licenciamento Alvará de Licença de Utilização n.º 03/09 de 08.01.2009, incorreu o Tribunal «a quo», em excesso de pronúncia.

2. O supra referido Alvará, deu azo à prática de um novo ato administrativo, praticado no âmbito de uma nova relação jurídico administrativa, cuja (i)legalidade/(ir)regularidade, só pode ser apreciada em sede de ação administrativa para o efeito, e nunca em sede executiva.

3. A análise de questões prendidas com a validade/invalidade de tal ato, não podem ser apreciadas no âmbito de uma ação executiva, e muito menos, quando tal declaração de invalidade sustenta o sentido e conteúdo da decisão tomada, por isso,

4. Andou mal, o Tribunal «a quo», ao analisar questões que por si não podem nem devem ser conhecidas, nomeadamente em sede executiva, pelo que, é a sentença nesta parte nula, por manifesto excesso de pronúncia, nos termos do arts. 668.º, n.º 1 al. d) do Código de Processo Civil e 1.º do CPTA.

5. Ao determinar a invalidade de tal ato, e, consequentemente, ordenar a desconstrução na medida do necessário do prédio em questão, está a sentença inquinada por manifesto erro de julgamento, pois que, há uma impossibilidade de executar o ordenado.

6. A demolição, mesmo que parcial, do prédio em questão nos presentes autos, destruirá por completo a utilidade do mesmo, deixando de poder funcionar naquele, qualquer atividade adstrita às suas funcionalidades.

7. Não podendo, por isso, prestar-se mais qualquer tipo de serviços, nomeadamente, os aí prestados à presente data, e que são serviços de saúde.

8. É inconcebível o funcionamento de uma clínica de saúde só em parte, pelo que, a demolição a operar-se elimina as utilidades que dela se podem retirar.

9. As consequências negativas da demolição, deveriam, assim, ter sido tomadas em consideração pelo Tribunal «a quo», sendo que, são mais do que suficientes para determinar uma impossibilidade de cumprir o julgado.

10. Ao não fazer, incorre a sentença recorrida em notório erro de julgamento nos termos dos artigos 173.º, n.ºs 1 e 2 e 179.º, n.ºs 1 e 2, todos do CPTA.

11. Mesmo que assim se não entenda, ao que se não concede, já houve efetivamente cumprimento do julgado, nomeadamente com a emissão em 14.05.2007, do Alvará de Utilização n.º 62/07 - onde se previa a existência de 6 lugares de estacionamento, razão pela qual existe um ato administrativo no interior da licitude em conformidade com a decisão proferida no âmbito do recurso contencioso de anulação.

12. A emissão de tal ato, possibilita em definitivo a expurgação e eliminação do mundo jurídico do ato considerado nulo, dado que, estabeleceu um projeto de alterações destinadas a suprir todas as irregularidades sem interferir com a ratio de utilização do prédio.

13. Qualquer outra solução que fosse adotada punha fim à utilidade que estava adstrita ao prédio em questão.

14. Esgota-se o alcance executivo da anulação do ato administrativo, pois que, não existe já qualquer ato que permitisse uma utilização do imóvel fora dos preceitos regulamentares.

15. A invocação de que as irregularidades ainda existem, tal como descrito na douta decisão, apenas pode ser confirmada, como supra se referiu, num direito de ação que exorbita o presente objeto processual.

16. Apresentadas que foram outras soluções que possibilitaram o cumprimento do julgado, resulta apodítico que a demolição do prédio na medida do necessário, e pelas consequências negativas que dai advirá, é desnecessária e desproporcional, até porque, o que se pretende ver executado, efetivamente, já o foi.

17. Por fim, e por excesso de zelo no patrocínio, caso assim se não entenda, - ao que se não concede, reitera-se - o Tribunal devia ter considerado os efeitos putativos do ato considerado nulo, por força do disposto no art. 134.º, n.º 3 do CPA.

18. O simples decorrer do tempo, no caso em apreço, permitiu a estabilização da situação de facto advinda do ato administrativo considerado nulo, pelo que, os seus efeitos, ainda que decorrentes de tal nulidade, estão inteiramente enraizados no conjuntura legal e factual do prédio em causa, dado que,

19. Estão decorridos mais de 10 anos sobre a origem de tal situação factual, pelo que, andou mal o Tribunal «a quo», ao não conhecer dos efeitos putativos do despacho de 7 de maio de 1999, proferido pela Vereadora do Pelouro de Obras e Urbanismo da Câmara Municipal da Marinha Grande, nos termos e para os efeitos do art. 134.º, n.º 3 do CPA.

20. Por último, padece a sentença recorrida do vício de falta de fundamentação, no que diz respeito à aplicação da sanção pecuniária compulsória.

21. É notória a falta de indicação, por parte do Tribunal «a quo», do itinerário cognoscitivo e valorativo que justifique o porque de ser condenado o Presidente da Câmara Municipal da Marinha Grande numa sanção compulsória, e no valor de € 25 por cada dia de atraso no cumprimento da execução.

22. Em momento algum é percetível enxergar na sentença ora recorrida uma alusão ao critério de razoabilidade eleito pelo Tribunal por forma a justificar a sanção aplicada, e que permitiu a determinação do montante de €25.

23. Tal montante, é apoditicamente, determinado por um juízo de livre arbítrio, pois nada na douta decisão permite ao aqui Recorrente alcançar o critério e os pilares matemáticos da sua determinação, sobretudo quanto à percentagem do salário mínimo corresponde a tal valor.

24. Sempre e em qualquer caso, a aplicação da sanção pecuniária compulsória revela-se desproporcional e dispensável.

25. Os pressupostos que justificam a sua aplicação nos termos do artigo 169.º, n.º 1 do CPTA, não mais estão presentes, dado que, a pessoa sobre o qual recai tal sanção, cessou há muito as suas funções, pelo que, cessa também a sua aplicação, tal como dispõe o n.º 4 deste mesmo artigo.

26. A aplicação ao atual titular, da sanção pecuniária compulsória, revela uma inadequada aplicação da lei, que fere, a nosso entender princípios constitucionais, designadamente o do contraditório, porquanto o cidadão AM. …, enquanto tal e na qualidade de, nunca foi chamado aos autos para se pronunciar por qualquer forma, sequer, agiu com culpa na produção dos atos cuja génese foi posta em crise nos termos da decisão que sustenta a execução.

27. A responsabilização pela situação de facto criada e ainda hoje existente apenas poderá ser apontada ao titular do órgão à data da prática dos factos, sendo que, o mesmo já cessou funções, pelo que, é de dispensar a aplicação da sanção pecuniária compulsória.

28. Revelando-se nesta medida, inteiramente desproporcional e desnecessária a sua aplicação ao caso que nos ocupa …”.

Conclui no sentido da revogação da decisão recorrida e da sua total absolvição.

A co-executada “EE. …, Lda.” apresentou igualmente alegações [cfr. fls. 392 e segs.], concluindo nos seguintes termos:

“...

A. O Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao ordenar a reforma do «alvará de licença» (sic) de utilização n.º 03/09, de 8 de janeiro de 2009, tendo, assim, interpretado incorretamente e violado o regime dos artigos 179.º/ 1 e 2 e 173.º/ 1 e 2 ambos do CPTA;

B. A autorização de utilização titulada pelo referido alvará foi emanada no âmbito de um processo de licenciamento distinto daquele que originou a instauração, em 1999, do recurso contencioso de anulação pelo Exequentes e que culminou com o acórdão do STA de 20.01.2005;

C. No processo executivo, apenas poderia estar em causa o ato de licenciamento de 1999 e atos praticados após o trânsito em julgado do acórdão do STA, com o objetivo de dar cumprimento a este acórdão ou que, de alguma forma, estivessem relacionados com esse licenciamento, designadamente os chamados «atos consequentes», o que não é o caso;

D. Pelo que o Tribunal a quo ao ordenar a reforma do alvará de licença de utilização n.º 03/09 interferiu indevidamente com um ato que não poderia ser afetado no processo executivo e cuja validade apenas poderia ser apreciada/ determinada em ação especificamente proposta para o efeito;

E. Ao bulir com um ato que não poderia ser sindicado no processo executivo, o Tribunal a quo conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, padecendo também a sentença recorrida de nulidade nos termos do disposto na alínea d) do número 1 do artigo 668.º do CPC aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA;

F. Por outro lado, a sentença recorrida está inquinada de erro de julgamento, posto que foi ordenada a criação de 6 lugares de estacionamento, pese embora não seja materialmente possível a construção de mais três lugares de estacionamento sem comprometer o edifício principal, conforme resulta da análise do relatório do perito nomeado pelo Tribunal «a quo» [de fls. 214 e 215 do processo executivo];

G. O Perito refere, no mencionado relatório, que no exterior do imóvel havia «um logradouro sem qualquer vedação, na sua estrema com a via pública (passeio) com o pavimento em betonilha de cimento, tendo demarcados os espaços para estacionamento de três viaturas», e que «a fachada de um imóvel de simples rés-do-chão [ocupa] toda a largura do logradouro (…)»;

H. Em face do teor do relatório, com base no qual foi tomada a decisão, o Tribunal deveria ter verificado que não é materialmente possível a construção de mais três lugares de estacionamento, sem afetar o imóvel;

I. Por último, e por mera cautela de patrocínio, caso se entenda que a autorização de utilização titulada pelo alvará de utilização n.º 03/09 não configura um ato autónomo do licenciamento, ao ordenar a reforma deste alvará o Tribunal recorrido violou o disposto no número 3 do artigo 173.º do CPTA;

J. A Recorrente adquiriu o imóvel de boa-fé, ignorando, sem culpa, que havia sido declarada por sentença transitada em julgado a invalidade do processo de licenciamento anterior;

K. A Recorrente enquanto beneficiária de ato consequente tem direito a conservar a sua situação jurídica, em face da difícil reparação dos danos em que incorrerá com o cumprimento da sentença recorrida, pela desproporção existente entre o seu interesse na manutenção da situação e o interesse na execução da sentença anulatória, o que foi desconsiderado na sentença recorrida;

L. A construção de três lugares de estacionamento adicionais tem, comparativamente, reduzido interesse se tivermos presente que (i) implica que seja comprometida a utilização de um imóvel, no qual está instalada uma empresa destinada a prestar serviços médicos a uma população com reduzida oferta deste tipo de serviços; bem como (ii) a aniquilação de todo um negócio, que acarretou avultados investimentos, em particular a nível de tecnologia de diagnóstico clínico, razão pela qual não devia a sentença recorrida ter concluído pela necessidade de reforma do alvará de utilização emitido a favor da Recorrente …”.

Os exequentes, aqui recorridos, apresentaram contra-alegações [cfr. fls. 482 e segs.], nas quais terminam concluindo do seguinte modo:

“...

1.ª Os recorrentes confundem os institutos «excesso de pronúncia» com a «plena jurisdição do processo executivo» em sede de execução de julgado regulado nos arts. 176.º e seguintes do CPTA; é o processo executivo a sede própria para serem apreciados e, eventualmente, anulados os atos supervenientes praticados pelas entidades executadas, em sede de execução de julgado, que visem dar cobertura formal à situação de facto existente.

2.ª Tal como decidido, e doutamente, na sentença em recurso, o caso em apreço consubstancia uma execução de uma sentença anulatória de um ato administrativo, em concreto, a anulação do ato de licenciamento praticado em 7 de maio de 1999, pela Câmara Municipal da Marinha Grande, no âmbito do processo de licenciamento de obras n.º 651/98, através do qual foi autorizada a ampliação de um armazém do prédio sito na Rua Infante D. Henrique, n.º…, Marinha Grande.

3.ª Acha-se demonstrado nos presentes autos que os exequentes suscitaram no âmbito do presente processo de execução a apreciação da legalidade/validade das licenças de utilização n.º 62/07 e n.º 03/09; bastará, para tanto, atender aos requerimentos apresentados em 9.01.2009 e 4.01.2010 nos presentes autos de execução para deles se concluir que a apreciação feita pela sentença recorrida está prevista no art. 167.º, n.º 1 do CPTA.

4.ª Não tem o interessado que seja afetado pela ilegalidade de um ato consequente de uma decisão judicial que o impugnar em sede autónoma, quando lançou mão da execução do julgado e quando o ato é dele consequência; entender de outra forma, seria violar os princípios da segurança jurídica, da economia processual e da obediência que todos devem às sentenças judiciais, com força de caso julgado.

5.ª A situação de facto atual continua a ser ilegal, porquanto o ato de licenciamento emitido pela entidade executada, na pendência dos presentes autos, viola os fundamentos que levaram o STA a anular o 1.º ato de licenciamento - a inexistência do número de estacionamentos exigíveis legalmente (6) - tal como é atestado no relatório do Sr. Perito (fls. 214 dos autos) e na descrição que nele se faz do imóvel vistoriado - o logradouro tem demarcado os espaços para estacionamento apenas para três viaturas.

6.ª Enquanto o imóvel não contemplar o número de estacionamentos que são exigíveis pelo regulamento do PDM, enquanto o imóvel na sua configuração não prever o número de estacionamentos exigíveis (6) - e que o aresto exequendo considerou como motivo para anulação do anterior ato impugnado - não pode considerar-se que a sentença exequenda tenha sido plena e validamente executada.

7.ª Quando se constitui uma relação jurídica que tem por objeto um determinado bem (ou coisa) essa relação jurídica mantém-se inalterável mesmo que o titular/proprietário da coisa mude de sujeito; ou seja, não se constitui uma nova relação jurídica, constituída sobre uma coisa/bem, só porque o titular da coisa/bem se altera; carece, pois, de fundamento a arguição de que a alteração do proprietário do imóvel, objeto do ato de licenciamento declarado nulo, altera a relação jurídica constituída, dando lugar a uma «nova» relação jurídica, não abrangida pelo caso julgado formado com os anteriores arestos.

8.ª A alegada situação de facto - edificação do armazém - tem decorrido sob a pendência de uma ação de impugnação judicial do ato de licenciamento de construção que obteve provimento parcial; e desse provimento resultou acórdão com trânsito em julgado cuja execução deu causa aos presentes autos; os proprietários do imóvel foram citados, na qualidade de contrainteressados para intervirem na ação judicial administrativa e nela apresentaram a sua versão.

9.ª O direito não sufraga situações de facto, convolando-as em situações legais, quando as mesmas são objeto de apreciação judicial e sobre elas é emitida pronúncia.

10.ª A situação da edificação do armazém, nos termos em que se encontra ao longo dos anos que decorreram desde a atempada impugnação do ato de licenciamento, porque constituída à sombra de um ato ilegal, impugnado judicial e atempadamente, não é nem nunca foi uma situação pacífica e de boa fé, pressupostos estes que não se verificaram para que possam agora os recorrentes invocar o que invocam nas conclusões 6.ª a 19.ª das alegações do Município e F. a L. das alegações da contrainteressada.

11.ª Por último, mas não menos relevante do que já se disse, a decisão recorrida é proferida em sede de execução de julgado não tendo sido invocado oportunamente pelo Município executado causa legítima de inexecução do julgado; e na oposição que o executado Município apresentou ao requerimento executivo alegou este, confessando expressamente, que a sentença seria integralmente cumprida desde que os lugares de estacionamento previstos correspondessem aos indicados na norma violada.

12.ª Tendo-se suscitado dúvidas quanto à sua criação e tendo ficado provado que os lugares de estacionamento não foram criados, a condenação da entidade executada, ao integral cumprimento do julgado, decorridos que são mais de cinco anos após a instauração da presente execução, não poderia deixar de aplicar a sanção pecuniária compulsória que fixou, sob pena de total ineficácia da decisão proferida.

13.ª Negando-se provimento ao presente recurso far-se-á justiça! …”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido de dever ser negado provimento a ambos os recursos [cfr. fls. 521/522 v.], posicionamento este que alvo de contraditório mereceu resposta discordante da co-executada “EE. …, Lda.” [cfr. fls. 529 e segs.].

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrentes, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do Código de Processo Civil (CPC) [na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC] “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas em ambos os recursos jurisdicionais resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma, por um lado de nulidade, por excesso de pronúncia [art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC] e, por outro lado, de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação, mormente, do disposto nos arts. 173.º, 179.º, n.ºs 1 e 2 e 169.º todos do CPTA e 134.º, n.º 3 do CPA [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida [corrigidos o lapso material de numeração - 02 n.ºs «9» e, bem assim, a data aposta sob o n.º IX) «08.06.2006» e não «06.06.2008» como deriva do teor dos documentos de fls. 101 a 116 do autos] resultaram provados os seguintes factos:

I) Os recorrentes são donos e legítimos possuidores de um prédio urbano, composto por habitação unifamiliar, de rés-do-chão e 1.º andar, situado ao n.º … da Rua Infante D. Henrique, freguesia e concelho de Marinha Grande, inscrito na matriz predial urbana sob o art. 5768 e descrito na C.R. Predial da Marinha Grande, sob a descrição n.º 11790/230/265 e inscrito a seu favor.

II) O prédio dito em I, provém do lote «O», com a área de 648 m2, inserido num loteamento promovido pela Câmara Municipal da Marinha Grande [«CMMG»], de que faziam parte mais quatro lotes [«L», «M», «N» e «P»], destinados a construção de moradias, conforme alvará n.º 203, de 23.03.1964.

III) Do lote O [referido em II)] foi destacada, em 22.08.1996, uma parcela de 201 m2, que os recorrentes venderam ao pai do recorrido particular VJ. …, descrita na C.R. Predial da Marinha Grande sob a descrição n.º 07463/0/80293 da freguesia da Marinha Grande, onde este construiu uma casa de rés-do-chão, destinada a oficina e logradouro, com a superfície coberta de 90 m2 e logradouro com 111 m2, inscrito na matriz sob o n.º 10218.

IV) Tendo, em 15.04.1998, o recorrido VJ. …, requerido a ampliação do referido armazém/oficina - processo camarário n.º 651/89 -, por decisão de 14.10.1998, foi aprovado o projeto de arquitetura.

V) Pelo despacho de 07.05.1999, a entidade recorrida, no exercício de competência subdelegada pelo Presidente da C.M. da Marinha Grande, aprovou os projetos de especialidade e licenciou, no âmbito do processo de obras n.º 651/98, referido em IV), a ampliação do armazém/oficina - [DESPACHO RECORRIDO - PROCESSO PRINCIPAL].

VI) Por despacho de 06.09.1999, o Presidente da C.M. da Marinha Grande embargou a obra licenciada por se mostrar executada em desconformidade com o projeto licenciado, sendo que apresentado, em 31.08.1999, pedido de licenciamento de alterações [aditamento], em 25.11.1999, foi o mesmo deferido e, em 03.12.1999, emitido alvará de licença de construção [n.º 853/99].

VII) A construção licenciada com o ato recorrido situa-se na denominada «área do centro» ou «limite do centro», nos termos do Regulamento do PDM da Marinha Grande [aprovado por Resolução do Conselho de Ministros de 09.03.1995 e publicado no DR, I.ª Série B, n.º 94, de 21.04.1995], com uma volumetria de 1271 m3, onde se prevê um índice de construção bruto de 1,2, sendo que a construção licenciada tem uma área total de construção de 375,8 m2, dos quais 226,6 m2 de superfície coberta, mostrando-se, assim, ultrapassado o índice total de construção.

VIII) A área licenciada e destinada a armazém, sita no rés-do-chão, tem uma área de 216,78 m2 e a área de exposição, no 1.º andar, tem uma área coberta de 151,73 m2.

IX) Com data de 08.06.2006 VJ. … solicitou à Câmara Municipal da Marinha Grande autorização para licenciamento de obras onde se incluíam a criação no interior de quatro lugares de estacionamento e no exterior dois lugares. Tal alteração foi deferida por deliberação da Câmara Municipal de 08.06.2006 [fls. 101-107].

X) Na construção em causa nos autos, após abril de 2005, foram marcados no logradouro do terreno os espaços para estacionamento de três viaturas, conforme relatório do perito judicial, a fls. 214/215 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

XI) O imóvel foi transmitido à sociedade “EE. …, Lda.”, por VJ. … e esposa, em 28.06.2007, conforme documento a fls. 258/261 e 294/295 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

XII) Na sequência da aquisição, a sociedade referida em X) supra, apresentou requerimento para novo licenciamento que, correndo os seus termos na Câmara Municipal de Marinha Grande, veio a resultar na emissão do Alvará de Licença de Utilização n.º 03/09 de 08.01.2009. Neste processo de licenciamento estão contemplados 03 lugares de estacionamento no logradouro frontal do prédio, conforme documento a fls. 292/293, 296/298, dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.

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Nos termos do art. 712.º do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA e porque decorrentes da análise dos autos, seus apensos e documentação neles inserta adita-se a seguinte factualidade que se mostra necessária à adequada apreciação das questões suscitadas nos mesmos:

XIII) No âmbito do recurso contencioso que correu termos no então Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra com o n.º 608/99 foi proferido acórdão pelo STA em 20.01.2005 que, negando provimento ao recurso jurisdicional, confirmou a sentença daquele TAC, datada de 16.01.2003, no segmento em que nesta se havia julgado violado o disposto no art. 05.º, n.º 8 do Regulamento do PDM da Marinha Grande e declarado nulo o ato referido em V) [fls. 351 a 358, 609 a 615 e 638 do processo principal cujo teor aqui se dá por reproduzido].

XIV) Do acórdão referido em XIII) consta a seguinte fundamentação que se transcreve: “… A sentença, depois de equacionar as cinco questões controvertidas, começou por conhecer da alegada violação do alvará de loteamento n.º 203, de 23/03/1964. (…) E concluiu que o ato teria afrontado o art. 63.º, n.º 1, al. a) do DL n.º 445/91 …, com as alterações introduzidas pelo DL n.º 250/94 (…). (…) Assim, e nos termos do art. 52.º, n.º2, al. b), do mesmo diploma, estaria cometida a nulidade do ato administrativo em apreço, pelo facto de licenciar a ampliação de um armazém/oficina num lote integrado numa operação de loteamento apenas destinado, segundo o alvará, à construção de moradias isoladas unifamiliares ou bifamiliares. (…) Essa é, efetivamente, a sanção prescrita naqueles dispositivos quando, como ali se prevê a título exemplificativo, se cometam violações a alvará de loteamento. (…) Contudo, no caso sub judice a matéria de facto é clara e aponta noutro sentido. (…) Está assente que o lote O em causa é um de cinco talhões resultantes do fracionamento de terrenos no Casal da ..., outrora pertencentes ao Atlético Club Marinhense e que o Município entretanto adquiriu (fls. 29 dos autos). (…) Provado ainda que a esse lote correspondeu o «alvará de venda» (sic) n.º 203, de 23/03/1964, em cuja cláusula especial 1.ª estabelecia que «neste lote será autorizada apenas a construção de moradia isolada, unifamiliar e bifamiliar» e na 2.ª prescrevia que «neste lote a construção compreenderá rés-do-chão e primeiro andar subordinando-se aquela à cota de cinquenta centímetros acima do passeio» (fls. 5 e 6 do p.i.). (…) Desse talhão foi destacada uma parcela de 201m2 que os aqui recorrentes jurisdicionais particulares venderam ao pai de ..., na qual este construiu uma casa de rés-do-chão, destinada a oficina e logradouro, com a superfície coberta de 90m2 e descoberta de 111m2. (…) E apurado está, finalmente, que em 15 de Abril de 1998 ... requereu a ampliação do referido armazém. (…) Ora, se a investida que ao ato foi dirigida se situava no plano do uso ou destino do lote, isto é, se a frente de ataque contenciosa se fundava numa alteração da capacidade de utilização definida no alvará (o lote seria destinado a habitação, não a armazém), então o que se pode dizer é que não foi o ato em crise a criar ab initio essa alteração. A origem da alteração produziu-se no momento do licenciamento da casa de rés-do-chão a ..., destinada que fora a oficina e logradouro. O ato impugnado simplesmente permitiu a «ampliação» da área de construção, mas sem modificação do fim que até então estava a ser prosseguido. Por conseguinte, o ato limitou-se a manter a utilização anterior e nesse aspeto não há inovação. (…) O que nele há de inovador é a capacidade construtiva permitida, aquilo que em relação ao status quo ante foi autorizado no domínio da edificação. Esse, porém, é outro aspeto, diferente e específico, que tem que ver apenas com a conformação às regras próprias dos instrumentos jurídicos que disciplinam a construção. (…) Deve, aliás, dizer-se que este caso não toca o domínio estrito das operações de loteamento como as conhecemos a partir de 1991, com o DL n.º 448/91 (…). Da mesma maneira, não se pode subsumir a matéria ao DL n.º 46673, de 29/11/1965 (que permite a intervenção das autoridades administrativas nas operações de loteamento urbano), visto que o alvará em causa é anterior à entrada em vigor deste diploma. (…) Na verdade, o «lote» O não passa do resultado de uma operação de destaque de parcelas (que abrangeu mais quatro talhões) e que a Câmara colocou em venda em hasta pública. (…) Isto significa que o alvará n.º 203 não era um alvará de loteamento (que tem, como se sabe, um âmbito mais vasto e alargado a todo o conjunto resultante da operação: cfr. art. 28.º do cit. dip.), mas sim e apenas um «alvará de venda», título jurídico pelo qual se definia a constituição do direito de propriedade na esfera do interessado comprador (cfr. art. 356.º do C.A.). (…) Concluímos, por isso, não terem sido violados os art. 52.º, n.º 2, al. b) e 63.º, n.º 1, al. a), do DL n.º 445/91, na redação do DL n.º 250/94 (…). (…) Abordou, de seguida, a sentença a violação do art. 5.º, ponto 8 do Regulamento do PDM da Marinha Grande. (…) Em questão estava a ultrapassagem do índice de construção fixado (1,2) e o não asseguramento do número de lugares de estacionamento. (…) Vejamos. (…) Sendo certo que o terreno em apreço se situa na «área do centro», o «índice de construção bruto» é de 1,2, conforme o preceitua o ponto 8, do art. 5.º do PDM. (…) A questão é: o «índice de construção bruto» apenas se aplica às operações de urbanização? Ou também à construção em cada lote? (…) O art. 4.º, n.º 5, al. d) do Regulamento do PDM diz que aquele índice é «o quociente entre a área total de pavimentos a construir e a área total do terreno a urbanizar». (…) Ora, se é assim que o conceito se apresenta definido, parece-nos óbvio que ele não se aplica à quantidade da massa construtiva possível para cada lote. (…) Na verdade, se o próprio artigo 3.º, n.º 1 começa logo por admitir a existência de áreas «urbanas» e áreas «urbanizáveis», o que inculca a diferença assente em critérios de aglomeração populacional existente em espaços presentes e futuros, o artigo 4.º, na mesma senda, veio acentuar essa distinção. Por isso, ele se refere às primeiras como sendo «áreas de ocupação atual» e às segundas como sendo as que se mostrem «necessárias à expansão no horizonte do Plano» [n.º 1; A mesma ideia perpassa, também, no n.º 4, alíneas a) e b)]. (…) Ou seja, quando a alínea d), do n.º 5 alude à «área do terreno a urbanizar», referir-se-á às áreas onde a expansão se verificará, logo, às áreas onde se projetam novos loteamentos e novas urbanizações. Nesta medida, o índice ali mencionado refere-se ao índice total de construção no âmbito da operação de urbanização a realizar. (…) Ao contrário do que o afirma a sentença, tal não significa que não haja condicionantes para cada parcela ou lote, autónoma ou isoladamente. Existem e são a «percentagem de ocupação» (quociente entre a área de implantação da construção e a área total da parcela ou lote de terreno: art. 4.º, n.º 5, al. c)) e o «índice volumétrico bruto» (quociente entre o volume do espaço ocupado pelos edifícios e a área total da parcela ou do lote: alínea f), do n.º 5, do art. 4.º cit.). Simplesmente, não estão aqui em causa. (…) Portanto, porque não se pode transpor para a área de construção num lote os índices que são próprios da totalidade da operação de urbanização, não se pode dar por violado o art. 4.º, n.º 5, al. d) do Regulamento do PDM, nem, consequentemente, o n.º 8 do mesmo artigo, ao contrário do decidido na sentença recorrida. (…) Quanto aos lugares de estacionamento, a Câmara e o recorrente ... consideram que só o piso superior se destina a «serviços». E por isso, porque apenas dispõe de uma área de 151,73 m2 não estaria abrangida pela imposição normativa de criação de lugares de estacionamento (n.º 8, do art. 5.º do Regulamento do PDM). (…) A sentença, porém, julgou pela violação da norma. (…) E bem, segundo cremos. (…) Na verdade, de acordo com a disposição legal citada, a criação de lugares de estacionamento depende da área coberta do espaço: 1 lugar por cada 50m2 de área coberta para comércio e serviços de 200 m2 a 1000 m2. (…) Em primeiro lugar, ao contrário do que pensam os recorrentes, não faz nenhum sentido dizer que o 1.º andar está destinado a «serviço» e que o rés-do-chão apenas está destinado a «armazém». Serviço aqui não é sinónimo de «serviço de exposição» ou «serviço de venda». O vocábulo «serviços» contido na norma é utilizado para expressar a noção de atividade independente no sector terciário da economia. (…) Por outro lado, naqueles parâmetros não entram apenas as áreas da edificação destinadas aos atos de comércio propriamente ditos de compra e venda, mas sim todo o espaço destinado à atividade. Assim é que o armazém, seja para dar apoio ao 1.º andar, seja para autonomamente permitir o exercício da atividade comercial do interessado, é uma área destinada ao «comércio». Nessa medida, entra no cômputo da área total sujeita à obrigatoriedade de lugares de estacionamento. (…) Ora, o ato em apreço não impôs nenhum lugar de estacionamento, nem o projeto aprovado o previa, não obstante o conjunto das áreas de ambos os pisos do prédio. Assim sendo, entendemos violada a correspondente disposição legal, tal como foi decidido pela 1ª instância …”.

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos dos recursos jurisdicionais interpostos.

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3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão deduzida pelos exequentes, aqui ora recorridos, contra a “CMMG” e a co-executada “EE. …, Lda.” [pretensão consubstanciada em que se “… Julgue procedente o requerimento executivo apresentado e, em consequência, especificados os atos e as operações em que consiste a integral execução do doutos arestos …” devendo “… declarar-se a inexistência de causa legítima de inexecução dos sobreditos arestos, transitados em julgado, com todas as consequências legais …” e condenar-se “… a entidade executada a: - no imediato emitir despacho ou deliberação de cassação do alvará/licença de construção n.º 342/99 emitida a 17 de maio de 1999 em nome de VJ. … para ampliação do armazém bem como de todas as alterações posteriormente aprovadas ou licenciadas em consequência do licenciamento inicial revogado judicialmente; - ordenar o imediato encerramento de toda a atividade comercial/industrial desenvolvida no dito armazém, por inexistência de licença de ocupação em face da ilegalidade verificada na sua edificação; - ordenar a demolição de todas as obras executadas e não passíveis de regularização/legalização de acordo com os regulamentos urbanísticos; - comunicar à Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande que a destinação do prédio urbano descrito sob o n.º 07463 da Freguesia da Marinha Grande para os fins aí consignados - armazém - não se encontra licenciada; - fixar prazo ao particular VJ. … para dar integral cumprimento ao disposto no n.º 8 do art. 5.º do PDM da Marinha Grande, com referência à edificação do armazém a que se refere o alvará n.º 342/99 emitido pela executada …” e o “… executado particular no pagamento aos exequentes de todas as despesas judiciais suportadas com o presente processo judicial e que a final se indicarão, por serem de momento ainda indetermináveis …”], concluiu, como supra já aludimos, no sentido da improcedência da oposição e determinou a “… criação de lugares de estacionamento no número de seis no prédio em causa, procedendo-se à desconstrução do edificado na medida do necessário para esse efeito ...”, bem como, no prazo de 120 dias, a “… reforma do ato de licenciamento Alvará de Licença de Utilização n.º 03/09 de 08.01.2009, de forma a contemplar as alterações produzidas em função da execução do julgado …”, condenando a executada na pessoa do seu Presidente “… AM. …, a título pessoal, ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 25,00 € por cada dia de atraso na execução de sentença ...” nos termos do art. 169.º, n.ºs 2 e 4 do CPTA.

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3.2.2. DA TESE DAS RECORRENTES

Reagindo contra tal decisão insurgem-se as executadas sustentando haver o tribunal “a quo” incorrido em nulidade e em erro no julgamento de direito de harmonia com os fundamentos e a violação dos normativos supra enunciados.

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3.2.3. DO OBJETO DE RECURSO NESTA INSTÂNCIA

3.2.3. 1. DA NULIDADE DECISÃO/DO ERRO JULGAMENTO QUANTO AO OBJETO PROCESSO EXECUTIVO

Deriva das alegações das recorrentes a invocação da existência de nulidade decorrente da preterição, alegadamente, do disposto no art. 668.º, n.º 1, al. d) do CPC porquanto na decisão judicial sindicada procedeu-se à análise de questão que se prende com a validade/invalidade do ato referido em XII), questão essa que, no seu entendimento, não poderia ser apreciada no âmbito da presente ação executiva, constituindo, igualmente, erro de julgamento com infração ao disposto, nomeadamente, nos arts. 173.º e 179.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.

Vejamos.

I. Preceitua-se na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC que é “… nula a sentença: … d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento ...” (n.º 1), derivando ainda do mesmo preceito que as “… nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário; no caso contrário, o recurso pode ter como fundamento qualquer dessas nulidades ...” (n.º 3).

II. As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

III. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. d) temos que a mesma se traduz na infração ao dever que impende sobre o tribunal de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja ou fique prejudicada pela solução dada a outras [cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC].

IV. Trata-se, nas palavras de M. Teixeira de Sousa, do “... corolário do princípio da disponibilidade objetiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º, 2.ª parte) …” que “… significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com exceção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões. (...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia …” [in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221].

V. Questões para este efeito são “... todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer ato (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes …” [cfr. A. Varela in: RLJ, Ano 122.º, pág. 112] e não podem confundir-se “... as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão …” [cfr. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143].

VI. Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido, afirmando ainda neste âmbito M. Teixeira de Sousa que o “... tribunal não tem de se pronunciar sobre todas as considerações, razões ou argumentos apresentados pelas partes, desde que não deixe de apreciar os problemas fundamentais e necessários à decisão da causa. (...) Verifica-se, pelo contrário, uma omissão de pronúncia e a consequente nulidade [art. 668.º, n.º 1, al. d) 1.ª parte] se na sentença, contrariando o disposto no art. 659.º, n.º 2, o tribunal não discriminar os factos que considera provados (...) ou se abstiver de apreciar a procedência da ação com fundamento numa das causas de pedir invocadas pelo autor (...). … Se o autor alegar vários objetos concorrentes ou o réu invocar vários fundamentos de improcedência da ação, o tribunal não tem de apreciar todos esses objetos ou fundamentos se qualquer deles puder basear uma decisão favorável à parte que os invocou. (...) Em contrapartida, o tribunal não pode proferir uma decisão desfavorável à parte sem apreciar todos os objetos e fundamentos por ela alegados, dado que a ação ou a exceção só pode ser julgada improcedente se nenhum dos objetos ou dos fundamentos puder proceder …” [in: ob. cit., págs. 220 a 223].

VII. A sentença ou o acórdão constituem decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, num caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses [públicos e/ou privados] no âmbito das relações jurídicas administrativas [cfr. arts. 01.º e 04.º ambos do ETAF], sendo que os mesmos conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que tais decisões podem estar viciadas de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito: - Por um lado, podem ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação; - Por outro, como atos jurisdicionais, podem ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra do qual são decretados e, então, tornam-se passíveis de nulidade nos termos do art. 668.º do CPC.

VIII. Caraterizada que se mostra a nulidade de decisão que foi invocada importa, ainda, para o seu conhecimento e, bem assim, do também alegado erro de julgamento, tecer alguns considerandos de enquadramento quanto àquilo que constitui o objeto da execução de julgado anulatório e, nessa medida, definir aquilo que são os deveres de pronúncia do julgador no seu âmbito, para o que cumpre convocar o demais quadro normativo pertinente.

IX. Assim, resulta do n.º 1 do art. 164.º do CPTA que quando “… a Administração não dê execução espontânea à sentença no prazo estabelecido no n.º 1 do artigo 162.º, pode o interessado pedir a respetiva execução ao tribunal que tenha proferido a sentença em primeiro grau de jurisdição …”, sendo que se estipula no n.º 1 do art. 167.º que quando “… dentro do prazo concedido para a oposição, a Administração não dê execução à sentença nem deduza oposição, ou a oposição deduzida venha a ser julgada improcedente, o tribunal deve adotar as providências necessárias para efetivar a execução da sentença, declarando nulos os atos desconformes com a sentença e anulando aqueles que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal …”.

X. Decorre, por sua vez, do art. 173.º do CPTA que sem “… prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um ato administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no ato entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado …” (n.º 1), sendo que para “… efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir atos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação …” (n.º 2).

XI. Deriva, por seu turno, do art. 176.º do mesmo diploma que quando “… a Administração não dê execução à sentença de anulação no prazo estabelecido no n.º 1 do artigo anterior, pode o interessado fazer valer o seu direito à execução perante o tribunal que tenha proferido a sentença em primeiro grau de jurisdição …” (n.º 1), que a “… petição, que é autuada por apenso aos autos em que foi proferida a sentença de anulação, deve ser apresentada no prazo de seis meses contado desde o termo do prazo do n.º 1 do artigo anterior ou da notificação da invocação de causa legítima de inexecução a que se refere o mesmo preceito …” (n.º 2), devendo o A./exequente naquela peça processual “… especificar os atos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração ao pagamento de quantias pecuniárias, à entrega de coisas, à prestação de factos ou à prática de atos administrativos …” (n.º 3) e quando for caso disso “… pode pedir ainda a declaração de nulidade dos atos desconformes com a sentença, bem como a anulação daqueles que mantenham, sem fundamento válido, a situação constituída pelo ato anulado …” (n.º 5).

XII. Por fim, prevê-se no art. 179.º que quando “… julgue procedente a pretensão do autor, o tribunal específica, no respeito pelos espaços de valoração próprios do exercício da função administrativa, o conteúdo dos atos e operações a adotar para dar execução à sentença e identifica o órgão ou os órgãos administrativos responsáveis pela sua adoção, fixando ainda, segundo critérios de razoabilidade, o prazo em que os referidos atos e operações devem ser praticados …” (n.º 1) e sendo caso disso “… o tribunal também declara a nulidade dos atos desconformes com a sentença e anula os que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal …” (n.º 2).

XIII. Munidos do quadro normativo temos que do mesmo se extrai que a execução duma decisão judicial anulatória de ato ilegal consistirá na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos atos e operações materiais necessários à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do ato ilegal, bem como a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o ato não tivesse sido praticado.

XIV. Com efeito, em termos de princípio geral temos como dado adquirido que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação atual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada.

XV. Tal atividade passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos atos jurídicos e das operações materiais necessários à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.

XVI. Temos, ainda, que a decisão judicial anulatória possui, por um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do ato impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento.

XVII. E detém um outro efeito que lhe advém da força do caso julgado ou do dever de respeitar o julgado, denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, dever esse que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o ato com as mesmas ilegalidades individualizadas e, assim, declaradas pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade [cfr. art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA].

XVIII. Tal decisão judicial anulatória goza, ainda, dum outro efeito que é o da reconstituição da situação hipotética atual, também apelidado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo.

XIX. É à luz deste efeito que a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o ato ilegal ou se o ato tivesse sido praticado sem a ilegalidade.

XX. Na verdade, e como resulta do n.º 1 do citado art. 173.º do CPTA os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um ato administrativo podem situar-se em três planos, ou seja, o da reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação (1.º), o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do ato ilegal, porque este ato disso a dispensava (2.º) e o da eventual substituição do ato ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (3.º).

XXI. E na observância e cumprimento destes deveres, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de atuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado [art. 173.º, n.º 1 do CPTA] e de praticar, quando for caso disso, atos administrativos retroativos, desde que esses atos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” [cfr. n.º 2 do citado normativo].

XXII. Atente-se que, como sustenta M. Aroso de Almeida citando A. M. Sandulli, a decisão judicial anulatória “… elimina direta e imediatamente do mundo jurídico o ato administrativo anulado, repristinando automaticamente ex tunc o statu quo ante, sem que para tal fim ocorra qualquer intervenção da autoridade administrativa …” [in: “Anulação de atos administrativos e relações jurídicas emergentes”, pág. 225].

XXIII. Tal como se considerou no acórdão do STA de 30.01.2007 [Proc. n.º 040201A in: «www.dgsi.pt/jsta»], a propósito do “efeito ultraconstitutivo da sentença de anulação”, “... por a Administração não querer, não saber ou não poder, proceder à reconstituição da situação que era definida pelo julgado anulatório, nada mais restando ao administrado, ao abrigo do quadro normativo definido (art. 173.º, n.º 1 do CPTA), do que ir novamente ao tribunal solicitar a execução do julgado. São os designados efeitos ultraconstitutivos da sentença de anulação, que se manifestam hoje no processo de execução de julgados, pelo qual os interessados podem obter a especificação do conteúdo dos atos e operações a adotar pela Administração e o prazo para a sua prática (art. 179.º, n.º 1 do CPTA), a declaração de nulidade dos atos desconformes com a sentença e a anulação dos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal …”.

XXIV. E é esta declaração dos atos devidos, correspondente à decisão de procedência do pedido de condenação formulado pelo interessado [arts. 176.º, n.º 2 e 179.º, n.º 1 CPTA] e passível de execução forçada [art. 179.º, n.ºs 4 e 5], que hoje assume a natureza de título executivo [cfr. Ac. STA/Pleno de 03.05.2007 - Proc. n.º 030373A in: «www.dgsi.pt/jsta»], já que, tal como sucedia no domínio da lei anteriormente vigente [DL n.º 256-A/77, de 17.06 e LPTA], o que está em causa na execução de julgado anulatório é a reconstituição da situação que existiria se o ato administrativo anulado não tivesse sido praticado constituindo este processo complemento do processo de anulação de atos administrativos [cfr. arts. 47.º, n.ºs 2, al. b) 3, 176.º e 179.º do CPTA].

XXV. Pelo que mesmo que a decisão anulatória proferida não contenha a indicação dos atos e operações necessários a tal reconstituição da situação atual hipotética, tal como acontecia do anterior contencioso e ainda hoje pode ocorrer quando não haja sido cumulado pedido ao abrigo da previsão do art. 47.º, n.ºs 2, al. b) 3 do CPTA, não significa que a Administração não esteja constituída no dever de executar a decisão judicial anulatória em termos de desenvolver atos e comportamentos tendentes a dar corpo pleno à modificação operada pela prolação daquela decisão judicial [através da prática de atos jurídicos e da realização de operações materiais necessários à reposição da situação no plano do Direito e dos factos em conformidade com a modificação operada] e que o juiz administrativo não seja convocado para o respetivo controlo e emissão de decisão condenatória no quadro dos poderes insertos no art. 179.º do CPTA.

XXVI. Atente-se que a pronúncia judicial que fixa os atos e operações, enquanto atos devidos no quadro da execução da decisão anulatória, constitui uma pronúncia condenatória [cfr. art. 176.º, n.º 3 do CPTA], na certeza de que o julgador não está “… vinculado aos limites dentro dos quais o exequente balizou a execução …”, nada o “… impedindo … de condenar a Administração em termos diferentes daqueles que foram preconizados pelo exequente na petição apresentada …” [cfr. M. Aroso de Almeida e Carlos A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 1137/1138; J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, pág. 375; Acs. STA de 22.03.2007 e de 18.09.2008 (Pleno) - Proc. n.º 24690-A ambos in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. TCAN de 10.12.2010 - Proc. n.º 00345-A/01-Coimbra, de 25.02.2011 - Proc. n.º 00656-A/96-Porto, de 22.06.2012 - Proc. n.º 01387/04.1BEBRG-A in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XXVII. Como foi considerado pelo STA/Pleno, no seu acórdão de 18.09.2008 [Proc. n.º 024690A atrás referido], do facto da lei determinar que o exequente, na petição, “… «deve especificar os atos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração ao pagamento de quantias pecuniárias» …” não deriva “… a vinculação do Tribunal a seguir o caminho indicado pelo exequente nem que só possa decidir dentro dos limites que este balizou …”, nada impedindo, nomeadamente, que o tribunal fixe e condene a Administração na realização de atos e operações diversos dos que foram peticionados sem que daí se possa considerar que “… está a condenar em objeto diverso do pedido porque este era o da execução do julgado anulatório e tal foi deferido, ainda que de forma diferente da que vinha requerida …”.

XXVIII. E extrai-se da sua fundamentação na parte que aqui ora releva que a “… Administração, por força do julgado anulatório, ficou constituída no dever de substituir o ato ilegal por um ato legal ou, sendo tal impossível ou inútil, ficou obrigada a reconstituir a situação que existiria se aquele ato não tivesse sido praticado cumprindo ao Tribunal, verificando-se desacordo entre as partes, especificar os atos em que o cumprimento do julgado se deve materializar e o prazo dentro do qual tal deve ser feito - vd. arts. 173.º e 179.º do CPTA. (…) E, porque assim, é que a lei determina que o exequente, na petição, «deve especificar os atos e operações em que considera que a execução deve consistir, podendo, para o efeito, pedir a condenação da Administração ao pagamento de quantias pecuniárias» - n.º 3 do art. 176.º do CPTA. (…) Todavia, o disposto neste n.º 3 não significa … a vinculação do Tribunal a seguir o caminho por elas indicado nem, tão pouco, que só possa decidir dentro dos limites que elas balizaram, pelo que nada impedia este Tribunal de condenar a Administração em coisa diversa do que havia sido pedido - designadamente a renovar o ato anulado quando se requerera a atribuição de uma quantia indemnizatória - desde que se entendesse que essa renovação ainda era possível e que constituía a forma legalmente adequada de execução do julgado. (…) Isto porque o que estava em causa era o cumprimento do decidido no recurso e a forma como tal devia ser feito e, sendo assim, havendo desacordo entre as partes ou inércia da Administração, caberia ao Tribunal indicá-la. (…) Ao … decidir estava a deferir o pedido de execução do julgado, muito embora tivesse entendido que essa execução deveria ser feita por forma diferente da solicitada pelas exequentes. O que quer dizer que, contrariamente ao alegado, o Tribunal não condenou em objeto diverso do pedido pois que este era o pedido de execução do julgado e este pedido foi satisfeito, ainda que por forma diferente da requerida …”.

XXIX. Temos, por outro lado, que na delimitação do âmbito do processo de execução de julgado anulatório não nos poderemos esquecer do que se mostra previsto nos arts. 167.º, n.º 1, 173.º, n.º 2, 176.º, n.ºs 3 e 5 e 179.º, n.º 1 do CPTA.

XXX. Na verdade, dos referidos normativos extrai-se a existência ou a afirmação no nosso contencioso administrativo do princípio da plenitude do processo de execução, permitindo-se que, nessa sede, possam ser não só declarados nulos os atos praticados em desconformidade com a decisão judicial anulatória exequenda mas também anulados todos os “atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal”.

XXXI. Tal como sustentam M. Aroso de Almeida e Carlos A. F. Cadilha “… o conceito de desconformidade com a sentença tem sido interpretado no sentido de cobrir as situações de ofensa do caso julgado e os casos em que o ato administrativo, embora dirigido a fazer o que é devido, determine um resultado que não corresponde àquele que deveria ser produzido porque não foi corretamente praticado (…). (…) A referência aos «atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal» vai mais longe, permitindo ao exequente deduzir também, logo no início ou no decurso do processo de execução, o pedido de anulação dos eventuais atos administrativos supervenientes que configurem uma recusa disfarçada de executar, por virem dar, de modo ilegal, uma nova definição jurídica à situação a que respeitava o ato anulado, com o propósito ou, pelo menos, com o alcance de afastar a reconstituição da situação que deveria existir se aquele ato não tivesse praticado. (…) Com efeito, quando a lei admite a possibilidade da declaração da nulidade dos atos desconformes à sentença e da anulação dos que mantêm a situação ilegal, está a admitir, no âmbito da execução de julgado, a apreciação de vícios de que podem enfermar atos administrativos entretanto praticados e que não decorrem da violação do caso julgado, para a qual a lei comina a sanção da nulidade …” [in: ob. cit., pág. 1083] [sublinhados nossos].

XXXII. E mais à frente nesta sequência sustentam os referidos Autores que “… a jurisprudência entendia que estes atos só podiam ser fiscalizados no âmbito do processo autónomo de impugnação. Agora há que distinguir. Quando o exequente alegue que o ato foi praticado com o intuito ou, pelo menos, o alcance de obstar ilegitimamente à concretização do resultado visado no processo de execução, mantendo, sem fundamento válido, a situação ilegal existente, o exequente está a colocar uma questão que ainda é de inexecução, pelo que … deve ser apreciada e decidida no processo executivo. Só deverão ser, pelo contrário, objeto de impugnação autónoma os atos aos quais o exequente impute ilegalidades que devam ser subsumidas a tipos diferentes de vícios, próprios desses atos …” [in: ob. cit., pág. 1084] [ver, também, M. Aroso de Almeida in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 503/504] [sublinhados nossos].

XXXIII. Também o STA no seu acórdão de 10.09.2009 [Proc. n.º 0164B/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»] veio sufragar este entendimento quando, reportando-se ao disposto no art. 167.º, n.º 1 do CPTA, conclui que o mesmo “… permite ao exequente deduzir, no âmbito do processo de execução, o pedido de anulação de atos supervenientes que se consubstanciem numa recusa disfarçada de executar, visando dar uma cobertura formal à situação existente, caso em que a questão suscitada pelo exequente se apresenta ainda como de inexecução do julgado anulatório, podendo ser apreciada no processo executivo …”, exigindo, todavia, que a decisão administrativa “… tenha sido praticada com o objetivo de obstar ilegitimamente à concretização do resultado visado no processo de execução …”, na certeza de que se a hipotética ilegalidade de tal ato, a existir, não se consubstanciar em questão que se possa reconduzir ainda à figura de inexecução do julgado anulatório então a apreciação da mesma será “… matéria a dirimir em processo autónomo de impugnação …”.

XXXIV. Cientes dos contornos da nulidade de decisão invocada e do âmbito/objeto do processo de execução de julgado anulatório e respetivos poderes/deveres de pronúncia do julgador à luz do quadro normativo pertinente estamos, então, habilitados a apreciar da procedência deste fundamento comum a ambos os recursos.

XXXV. E para, desde já, concluirmos no sentido da sua improcedência quanto a ambos os fundamentos motivacionais neste quadro expendidos.

XXXVI. É que, ao invés do sustentado pelas recorrentes, o âmbito/objeto do processo de execução de julgado anulatório não se reconduz ou está limitado pelo pedido exequendo; a pronúncia judicial que fixa os atos e operações devidos no quadro da execução da decisão anulatória não está, também ela, vinculada aos limites dentro dos quais o exequente balizou a execução, nada impedindo o julgador de condenar a Administração em termos diferentes daqueles que foram preconizados pelo exequente; e nos autos não está vedada a possibilidade de apreciação e declaração de nulidade dos atos que hajam sido praticados em desconformidade com a decisão judicial anulatória exequenda, bem como a anulação de todos os atos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal.

XXXVIII. De harmonia com o que supra se referiu, temos que no quadro duma execução de julgado como a “sub judice” é permitido ao exequente, logo no início ou no decurso do processo [no caso vertente ocorreu através do requerimento que foi deduzido no decurso ao processo e que se mostra inserto a fls. 157/166 dos autos], a dedução de pedido de anulação dos eventuais atos administrativos supervenientes que configurem uma recusa disfarçada de executar a decisão judicial anulatória na medida em que, de forma ilegal, venham a dar uma nova definição jurídica, uma nova “roupagem”, à situação com o propósito ou, pelo menos, com o alcance de afastar a reconstituição da situação que deveria existir se o ato administrativo que entretanto foi anulado não tivesse sido praticado.

XXXIX. Na certeza de que não podendo ignorar que o caso julgado firmado pela decisão judicial exequenda delimita os poderes de pronúncia do juiz de execução o mesmo servirá, também, como elemento referenciador naquele juízo de aferição da legalidade do ato administrativo superveniente que haja sido proferido.

XL. O CPTA admite ou permite que o tribunal, no quadro duma execução de decisão judicial anulatória e na sequência de dedução de pretensão por parte do exequente de que determinado ato foi praticado com o intuito ou, pelo menos, o alcance de obstar ilegitimamente à concretização do resultado visado no processo de execução, venha a emitir pronúncia consubstanciada não só na declaração da nulidade dos atos desconformes à decisão judicial exequenda, mas, também, na anulação dos atos que mantenham a situação ilegal.

XLI. Tal âmbito de pronúncia e que constitui o julgador administrativo no correspetivo dever decisório mostra-se, assim, no caso inteiramente observado, não enfermando a decisão judicial sindicada no segmento em crise nem de nulidade por excesso de pronúncia, nem de erro de julgamento quanto àquilo que são os poderes/deveres do juiz em sede executiva considerando o objeto/âmbito do mesmo processo.

XLII. Por um lado, nos termos do quadro normativo e enquadramento antecedente, impunha-se a pronúncia sobre a validade do ato administrativo em crise e, como tal, inexiste qualquer excesso de pronúncia por violação daquilo que são os limites decisórios decorrentes das questões objeto de dever de decisão.

XLIII. Por outro lado, pelos termos da pronúncia aqui sindicada o julgador “a quo” interpretou e observou com acerto aquilo que era e é o objeto do processo, delimitando devidamente o mesmo e proferindo decisão que se enquadra no que se mostra definido pelos arts. 167.º, n.º 1, 173.º, n.º 2, 176.º, n.ºs 3 e 5 e 179.º, n.º 1 do CPTA, sem violar, por conseguinte, este quadro normativo.

XLIV. Note-se, neste âmbito, que do facto do ato administrativo referido sob o n.º XII) dos factos apurados haver sido proferido no quadro de diverso procedimento administrativo, entretanto movido pela aqui co-executada aqui recorrida [adquirente do imóvel propriedade do recorrido-particular demandado no recurso contencioso de anulação onde foi proferida a decisão judicial exequenda], não deriva, como consequência direta e necessária, que o mesmo apenas possa ser sindicado em ação administrativa especial autónoma por ser esse alegadamente o único meio idóneo para o efeito.

XLV. Com efeito, em consonância com o quadro legal referido temos que tal ato administrativo no segmento e com o fundamento que foi utilizado na decisão judicial recorrida poderia ser objeto de aferição quanto à sua legalidade no âmbito da ação executiva já que, no caso, estaríamos ainda em face de questão que é de “inexecução”, tanto para mais que, como deriva da leitura dos próprios termos do procedimento e que antecederam o deferimento e emissão do alvará de licença de utilização emitido [cfr. fls. 292 a 299 dos autos], do mesmo extrai-se toda uma sequência quanto aos sucessivos alvarás emitidos para o mesmo imóvel, não podendo a edilidade e a co-executada alhearem-se ou quererem alhear-se de todo um historial antecedente quanto à situação do concreto imóvel e como se este agora se tratasse dum imóvel que não existia e veio a ser “ex novo” edificado e licenciado na sua utilização.

XLVI. Configurando-se no caso em análise uma situação em que, no âmbito de execução de julgado, se deduz pedido de anulação de ato administrativo superveniente visto este, pelo menos, possuir o alcance de afastar a reconstituição da situação que deveria existir se aquele ato não tivesse praticado, não vislumbramos qualquer desacerto na decisão judicial em crise que da legalidade do mesmo conheceu e emitiu pronúncia quanto ao dever de reformulação dos seus termos.

XLVII. Estamos, no nosso entendimento, perante uma forma de “legalização” duma situação jurídica que foi encontrada pelos intervenientes envolvidos que se traduz, no fundo e afinal, numa “fuga” à reconstituição decorrente do julgado anulatório, consubstanciando uma recusa disfarçada de executar e, por essa, via dar cobertura formal à situação que existia e que, materialmente, não se alterou.

XLVIII. Importa, por conseguinte, improceder este fundamento recursivo.

3.2.3. 2. DO ERRO JULGAMENTO QUANTO AO CUMPRIMENTO/EXECUÇÃO DO JULGADO ANULATÓRIO

Sustenta a recorrente «CMMG» que a decisão judicial em análise enferma de erro porquanto o julgado anulatório se mostra já executado com a emissão, em 14.05.2007, do alvará de utilização n.º 62/07.

Analisemos.

XLIX. Valendo e reiterando-se aqui os considerandos de enquadramento tecidos sob o ponto antecedente em matéria daquilo em que consiste a execução de julgado e dos efeitos decorrentes duma decisão judicial anulatória importa, ainda, frisar que a execução da decisão judicial anulatória passa pela prática pela Administração de todos os atos jurídicos e operações materiais que se tomem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, sendo que o âmbito dessa atividade e da atividade de controlo exercido pelo tribunal quanto à atuação/omissão daquela está condicionada ou reconduz-se pelo âmbito definido pelo caso julgado decorrente daquela decisão judicial e respetivos limites [cfr. Acs. STA de 02.07.2008 (Pleno) - Proc. n.º 01328A/03, e de 18.11.2009 - Proc. n.º 0581/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»].

L. É que os limites objetivos do caso julgado das decisões anulatórias de atos administrativos, seja no que respeita ao efeito preclusivo, seja no que se reporta ao seu efeito conformador em termos do reexercício do poder administrativo, determinam-se pela(s) ilegalidade(s) que fundaram a decisão que se executa, pelo que a eficácia de caso julgado anulatório encontra-se circunscrita à(s) ilegalidade(s) que ditou(aram) o fundamento de invalidade do ato.

LI. Quer isto dizer que o critério pelo qual havemos de aferir se a decisão judicial anulatória foi ou não devidamente executada é o do âmbito das ilegalidades que conduziram à invalidação do ato na certeza de que, não sendo de modo algum exigível ou imposto a prolação dum novo ato que dê satisfação ao interesse final subjacente à pretensão anulatória do A./requerente, importa, todavia, que o ato administrativo que haja ou venha a ser praticado observe e cumpra estrita e integralmente os limites do caso julgado firmado não podendo “subverter” ou “simular” uma execução que materialmente não exista.

LII. Revertendo ao caso e ao fundamento em epígrafe não se vislumbra assistir razão à recorrente na crítica que dirige à decisão considerando o quadro factual apurado nos autos [cfr. n.ºs III), IV), V), VI), VII), VIII), IX), X), XI), XII), XIII) e XIV)], que, aliás, não mereceu impugnação.

LIII. Na verdade, não se descortina que o julgado anulatório sob execução haja sido integral e cabalmente executado com a emissão do ato administrativo conducente à atribuição do alvará de licença de utilização com o n.º 62/07, tanto mais que tal atuação/conduta constituiu uma via de procura formal tendente a uma pretensa reposição da legalidade que não acata devida e corretamente o alcance/efeito material do caso julgado firmado.

LIV. Não poderemos aceitar que, no caso, a reposição da legalidade passe por uma solução como aquela que foi encontrada na qual, mantendo-se no essencial as áreas do imóvel, prevê-se a “criação” de 06 lugares de estacionamento em que 02 ficavam no logradouro e os restantes 04 lugares ficavam situados no interior do edifício numa área designada de garagem [cfr. docs. de fls. 101 a 116, em especial, fls. 103/104], solução essa que nem formal nem materialmente poderá ter-se como acertada à luz do quadro normativo reputado por violado pela decisão judicial exequenda.

LV. Tem-se, assim, como inteiramente acertado o juízo firmado na decisão judicial recorrida quando se afirmou, e passa-se a citar, que “… está em causa a criação de seis lugares de estacionamento na construção licenciada em 1999. (…) o ato administrativo foi anulado pela violação do n.º 8, do art. 5.º do regulamento do PDM da Marinha Grande, relativo aos lugares de estacionamento, nomeadamente por não comportar o número de lugares de estacionamento em conformidade com a área coberta licenciada para comércio e serviços, na proporção de 1 lugar de estacionamento por cada 50 m2. (…) Provou-se, nos presentes autos, que a situação de desconformidade se mantém, ainda hoje, vide n.º 9 dos factos provados. (…) a situação de facto constituída, mantém-se até hoje sem o número de lugares de estacionamento correspondente à área de comércio do imóvel, conforme o PDM da Marinha Grande, e que fundamentou a anulação do ato administrativo. (…) Tendo o prédio urbano sido objeto de novos licenciamentos inclusive, o último dos quais em 08/01/2009. (…) É, no entanto, convicção deste Tribunal, que a sentença em causa não se encontra executada. (…) E pelas seguintes razões: i) a situação de facto ainda hoje existente mantém um número de lugares de estacionamento inferior ao que resulta da decisão judicial exequenda; ii) após a sentença anulatória proferida por este Tribunal, e confirmada pelo acórdão do STA, os atos jurídicos praticados pelo executado não consubstanciam uma execução do julgado, configurando-se antes como uma adaptação artificial do licenciamento de forma a manter a situação de facto entretanto criada. (…) Na verdade e do relatório pericial conclui-se que apenas se encontram marcados no exterior do edifício três lugares de estacionamento. (…) Refere a entidade executada que foram licenciados para o seu interior 4 lugares de estacionamento, pelo que estaria assim preenchido o número de lugares necessário à execução da sentença. (…) No entanto, apesar de terem sido criados, na planta, quatro lugares de estacionamento no interior do edifício, nunca se conseguiu fazer prova da sua existência. (…) De acrescentar, no entanto, que a criação de lugares de estacionamento no espaço (interior) afeto inicialmente a armazém redunda numa solução pouco clara, não compatível com a legalidade exigível. (…) Desde logo, porque no mesmo espaço se confunde uma área de armazém com uma área de estacionamento. Ademais, porque tais lugares de estacionamentos criados no interior do armazém, não se configuram como estacionamentos para efeitos do art. 5.º, n.º 8 do Regulamento do PDM da Marinha Grande. Certo é que a criação de lugares de estacionamento em adequação com a criação de espaços de comércio, pretende acautelar a sua utilização livre pelo público utilizador, o que não sucede, manifestamente, com lugares de estacionamento criados no interior de um armazém. (…) Por seu lado quando do último ato de licenciamento verifica-se que apenas se faz referência a três lugares no exterior, e que também por este facto se conclui que, de facto, nunca foram criados os seis lugares de estacionamento. (…) De notar que este último ato de licenciamento em nada veio afetar a execução da sentença anteriormente proferida. Na verdade, em primeiro lugar, conclui-se pelo anteriormente referido que nunca a sentença exequenda foi executada, uma vez que nunca foram criados, de facto, os lugares de estacionamento previstos na lei. Por outro lado o último ato de licenciamento não implica alteração do destino a dar ao prédio, ou seja, também é para o exercício de comércio e serviços pelo que sempre se torna necessário proceder à criação dos lugares de estacionamento referidos. (…) considera este Tribunal que o executado deve ser compelido a alterar a situação de facto criada de forma a que a mesma se conforme com o julgado anulatório. (…) Ora, no caso dos autos, a operação urbanística pode e deve ser legalizada mediante a correção da situação de facto já consolidada. Trata-se da realização de trabalhos que afetam parcialmente o imóvel e que se reputam necessários para o cumprimento da legalidade, tendo estado na origem do vício que fundamentou a anulação do ato de licenciamento por este Tribunal …”.

LVI. Soçobra, pois, este fundamento de impugnação.

3.2.3. 3. DO ERRO JULGAMENTO QUANTO À IMPOSSIBILIDADE EXECUÇÃO

Resulta, ainda, das alegações das recorrentes a invocação doutro erro de julgamento porquanto, segundo sustentam, estaríamos perante situação de impossibilidade material de execução dado a demolição, mesmo que parcial do edificado, irá destruir por completo a funcionalidade do imóvel termos em que a decisão judicial recorrida infringiu o disposto, nomeadamente, nos arts. 173.º, n.ºs 1, 2 e 3 e 179.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, bem como o próprio princípio da proporcionalidade.

Vejamos.

LVII. Decorre do regime legal vigente em sede de execução de julgado anulatório a existência de casos em que aquela execução não pode ser realizada, quer porque a referida reconstituição é impossível quer porque, atento o grave prejuízo para o interesse público que dela decorreria, não é exigível [cfr. arts. 163.º e 175.º do CPTA].

LVIII. Nesses casos admite-se que a Administração invoque essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento para a recusa da reconstituição da realidade, cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação de executar a decisão judicial invalidatória [cfr. arts. 175.º, n.º 2 e 163.º, n.º 1 ambos do CPTA].

LIX. Na definição proposta por Freitas do Amaral, cuja atualidade permanece intacta, as causas legítimas de inexecução são “… situações excecionais que tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução das sentenças dos tribunais administrativos, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução …” [in: “A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, pág. 123].

LX. Atente-se que a impossibilidade de cumprimento do julgado anulatório não se reconduz à mera dificuldade ou onerosidade da execução da prestação, porquanto a mesma configura-se como um absoluto impedimento irremovível à sua efetivação decorrente da existência de um obstáculo de natureza material ou legal inultrapassável [cfr., entre outros, Freitas do Amaral in: ob. cit., pág. 128; Ac. do STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 035910B in: «www.dgsi.pt/jsta»].

LXI. Como sustenta M. Aroso de Almeida a “… impossibilidade em si mesma, deve ser … encarada de forma objetiva, como circunstância cujo reconhecimento não envolve a formulação de qualquer juízo valorativo e que sempre teria de ser admitida como fundamento para a inexecução da sentença, por força da máxima ad impossibilia nemo tenetur. É, com efeito, pacificamente reconhecido que a situação de impossibilidade nem sequer careceria de previsão legal para ser necessariamente admitida como fundamento legitimador da inexecução da sentença por parte da Administração. A eventualidade de a prestação do obrigado se tornar impossível não tem de ser autorizada pela lei, pois é algo que resulta da própria natureza das coisas e é geralmente aceite como uma evidência. A obrigação de realizar uma prestação só subsiste se e na medida em que a prestação for possível. A partir do momento em que ela não é possível, a obrigação de a realizar deixa de existir …” [in: “Anulação …”, págs. 789 e 790].

LXII. Refere o mesmo Autor ainda neste âmbito que num “… momento em que já se consumou de modo irreversível a situação de facto constituída pelo ato anulado, não é possível equacionar a substituição desse ato por outro de conteúdo diferente. Que sentido faria, na verdade, a emissão, com efeitos retroativos, de um ato que viesse a determinar a produção de efeitos incompatíveis com aqueles que, de modo irreversível, resultaram do ato anulado? (…). …, a existência efetiva, na sequência de anulação, da possibilidade da prática de um ato administrativo de conteúdo diferente daquele que foi anulado é essencial para que, ao mesmo tempo, se justifique e seja possível a substituição do ato anulado por outro, no reexercício da mesma competência. E isto por uma razão simples: se, no caso em apreço, não existe a possibilidade da prática de um ato administrativo de conteúdo diferente daquele que foi anulado, isso deve-se ao facto de já não subsistir, no plano dos factos, a necessidade de interesse público a que o ato anulado pretendeu dar resposta, mercê da alteração irreversível do quadro factual entretanto ocorrida. (…). (…) Reconhecer isto é, naturalmente, reconhecer relevância à situação de facto constituída pelo ato anulado. …, o reconhecimento de que o novo ato substitutivo do ato anulado não viria a dar hoje resposta a uma necessidade de interesse público deixou de existir em consequência do ato anulado e, portanto, no reconhecimento dos efeitos irreversíveis que a execução material do ato anulado produziu no plano dos factos. … Encontramo-nos, com efeito, perante um tipo de situação em que não se pode deixar de reconhecer o que, de facto, aconteceu sob a égide do ato anulado durante o período de tempo que precedeu o momento da sua anulação e, portanto, os limites da construção da anulação como uma ficção. A situação de facto irreversivelmente constituída ao abrigo do ato anulado impede, na verdade, a Administração de retomar o procedimento como se ainda estivessem em aberto as opções de que dispunha à partida. A verdade é que essas opções já não estão em aberto e não há ficção que se possa sobrepor a essa realidade …” [em “Renovação do ato anulado e causa legítima de inexecução: revisitação do tema” in: CJA, n.º 73, págs. 28 e 29] [sublinhados nossos].

LXIII. Analisados os autos e no que nos mesmos resulta apurado dúvidas não temos de que, no caso vertente, não se mostra como existente uma situação de grave prejuízo para o interesse público enquanto uma das modalidades possíveis que pode revestir o conceito/figura da causa legítima de inexecução.

LXIV. Nada se demonstrou nessa sede e que cumpra assim ser ou poder ser considerado, pelo que importa, então, analisar e cuidar do preenchimento em concreto da outra modalidade de causa legítima de inexecução.

LXV. E esta, como referimos supra, não tem a ver com a sua maior ou menor dificuldade, ou com a maior ou menor onerosidade da execução, mas antes com a existência de um obstáculo de natureza material ou legal inultrapassável.

LXVI. Ora também aqui não se descortina que da materialidade alegada e apurada ocorra ou se extrai uma situação de impossibilidade jurídica e/ou material de reintegração/reposição da legalidade.

LXVII. Desde logo, não se vislumbra que a obrigação de realizar a prestação decorrente da execução do julgado se mostre impossível já que, do quadro factual apurado, não resulta a consumação de modo irreversível duma situação de facto constituída ao abrigo do ato declarado nulo, não se mostrando em sede do reexercício pela edilidade das suas competências como impossível, no plano dos factos e do direito equacionar, a hipótese consistente e credível da substituição desse ato por outro com ou de conteúdo diverso.

LXVIII. Na verdade, tal como deriva da prática sucessiva de atos de licenciamento quanto ao imóvel em questão por parte da edilidade recorrente e que, aliás, se mostram enunciados nos factos apurados dúvidas não podem existir quanto à possibilidade efetiva, na sequência da invalidação declarada, da prática de um ato administrativo de conteúdo diferente daquele que foi julgado ilegal e inválido.

LXIX. Nada impede aquele ente, diríamos mesmo que tal lhe é imposto, de emitir decisão nos termos da qual aprecie e conforme a realidade jurídica e factual àquilo que são as vinculações decorrentes do caso julgado firmado e de todo o quadro normativo no domínio urbanístico, ainda que tal ato possa/deva ter implicações ou consequências sobre a realidade física do património edificado, mormente, alterações na estrutura física do imóvel que podem passar pela sua demolição ainda que só em termos parciais.

LXX. Temos, por conseguinte, que à luz de tudo o que se mostra aportado aos autos inexiste situação que se possa configurar como causa legítima de inexecução da decisão judicial exequenda, não envolvendo o juízo feito pelo tribunal “a quo” uma qualquer infração ao preceituado nos arts. 173.º e 179.º do CPTA.

LXXI. Mas envolverá o decidido uma violação do princípio da proporcionalidade?

LXXII. Entendemos que no caso sob apreciação a resposta à questão antecedente terá de ser negativa, julgamento este cuja fundamentação passamos a explicitar.

LXXIII. Tal como sustenta M. Aroso de Almeida, a propósito das consequências advenientes das situações de invalidação de atos de licenciamento e dos poderes detidos pela Administração, a “… circunstância de a Administração ser corresponsável pela situação ilegal, por ter contribuído para a lesão do interessado, constitui um evidente fator delimitador dessa eventual discricionariedade …” pelo que tal circunstância “… constitui a Administração numa verdadeira obrigação de agir para com o recorrente que obteve a anulação daquele ato. (…) Isto deve-se ao facto, …, de não estar, aqui, em causa o normal exercício, por parte da Administração, dos seus poderes de intervenção sobre construções ilegais, mas o cumprimento do dever de executar o efeito repristinatório da anulação. … Justifica-se, por isso, que, neste contexto, se acentue o dever de a Administração atuar relativamente às situações que ela própria criou através da adoção de um ato administrativo ilegal. Sobre ela recai, nesses casos, um dever qualificado de intervenção, uma vez que já não se trata de cumprir uma obrigação pública genérica de pôr cobro aos ilícitos que outros cometem, mas de eliminar um ilícito público, imputável a si própria ...” [in: “Anulação ...”, págs. 510/512].

LXXIV. E ainda com interesse para o nosso caso prossegue aquele Professor que “… no que, entretanto, se refere à determinação do concreto conteúdo das medidas a adotar, a execução do efeito repristinatório da anulação apenas exige a demolição na medida em que outra definição não a venha legitimamente afastar. Ao lado da demolição - ou seja, ao lado da execução do efeito repristinatório, que a sentença anulatória, à partida, reclama - permanecem, assim, intactos os poderes de valoração de que a Administração disporia mesmo que a construção tivesse sido, ab initio, clandestina e não tivesse sido, pois, edificada ao abrigo de uma licença inválida. Com o que se transita para o plano da redefinição da situação, no (re)exercício de poderes autónomos de definição jurídica, no respeito pelos limites impostos pelo caso julgado da sentença de anulação. (…) Por conseguinte, se o ato puder e dever ser renovado, é isso, naturalmente, que a Administração deve fazer. Dependendo do caso concreto, pode ser que a simples realização de obras de adaptação baste para assegurar, entretanto, a legalidade da construção. A emissão, nesse caso, de uma ordem de demolição seria incompatível com o princípio da proporcionalidade e com a própria Bestandsgarantie inerente ao direito de propriedade, devendo a Administração dar ao interessado a possibilidade de requerer a legalização da construção e, nessa perspetiva, escolher, de entre as correções indispensáveis, mas suficientes para repor a legalidade, aquela que para ele seja menos onerosa, de acordo com os critérios de aptidão, necessidade e proibição do excesso que decorrem do princípio da proporcionalidade. (…) Na sequência da anulação, a Administração deverá, assim, ponderar se a reintegração da legalidade e da esfera jurídica do recorrente que obteve a anulação pode ser alcançada através de soluções menos onerosas para o proprietário da construção edificada e, porventura, para o próprio interesse público, do que seria a pura e simples demolição. Tudo depende do conteúdo das normas materiais cuja violação esteve na base da anulação da licença. A demolição só deve ser, desde logo, imposta nas situações em que, dadas as circunstâncias concretas, a legalização não seja possível. (…) Por via de regra, a Administração deve, assim, na sequência da anulação, mandar notificar de imediato o proprietário do prédio para que proceda à demolição ou, sendo isso possível, requeira a sua legalização. Na primeira das hipóteses, a imposição à Administração do dever de proceder, ela própria, à demolição poderá ser pedida pelo recorrente no processo impugnatório ou, se necessário, no processo de execução da sentença de anulação. Neste último caso, o recorrente terá a oportunidade de acompanhar os ulteriores desenvolvimentos do eventual procedimento de legalização. Se, no entanto, ele não vier a ser desencadeado ou não tiver seguimento, ele poderá exigir, no processo de execução de sentença, que o tribunal fixe o prazo razoável dentro do qual a Administração deve proceder à demolição, sem prejuízo ainda, dentro do mesmo prazo, da eventual legalização do edificado. Se a Administração nada fizer dentro do prazo fixado, o recorrente será indemnizado pelo facto de a construção não ter sido demolida, sem que, para esse efeito, possa já relevar a possibilidade da sua legalização …” [in: ob. cit., págs. 512/514].

LXXV. Na mesma linha de entendimento sustentam Pedro Gonçalves e Fernanda Paula Oliveira que “… a demolição das operações urbanísticas efetuadas ao abrigo de atos administrativos nulos não pode deixar de ser uma ultima ratio; isto é, a demolição só deverá ser determinada quando não for possível manter a operação urbanística …”, fundando tal posicionamento, por um lado, no facto de que “… não há, nas leis urbanísticas, nenhuma norma que determine a demolição como consequência necessária da existência de um ato administrativo nulo …” e, por outro, no princípio da proporcionalidade “… que exige que a Administração, na prossecução do interesse público, eleja, de entre os meios disponíveis, aqueles que lesem menos intensamente os interesses lesados com a declaração (administrativa ou judicial) de nulidade …”, fazendo apelo ainda ao regime legal inserto no n.º 2 do art. 106.º do RJUE por maioria de razão mesmo para as situações de operações urbanísticas realizadas com base em atos nulos [em “O regime da nulidade dos atos administrativos de gestão urbanística que investem o particular no poder de realizar operações urbanísticas” in: Revista do CEDOUA, Ano II, 2, págs. 18, 19 e segs.].

LXXVI. E os referidos Autores reportando-se às situações em que a legalização das operações urbanísticas só será possível mediante a alteração da situação de facto ou a alteração do direito aplicável vêm defender que ainda assim aquela legalização é possível, nomeadamente, em termos factuais “… através da realização de trabalhos de correção ou de alteração (v.g. demolições parciais) …” ou em termos de alteração do quadro legal aplicável quando se esteja perante “… violação de normas de planos municipais cujo conteúdo tenha sido determinado no exercício de uma discricionariedade de planificação …” e não quando “… estejam em causa situações de nulidade decorrentes de violação de normas que têm subjacente a vinculação situacional dos solos e de violação de normas de planos municipais que estabelecem restrições decorrentes de standards urbanísticos …”, bem como “… pode resultar da suspensão do plano (que só poderá ser decidida no âmbito de um procedimento de alteração ou de revisão) ou da sua alteração ou revisão …” [in: loc. cit., págs. 22/23] [cfr., nesta mesma linha, Fernanda Paula Oliveira in: “Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão”, CEJUR, Março 2010, págs. 256/257].

LXXVII. Uma vez convocada a dirimir litígios nos quais se discutia nomeadamente esta questão a jurisprudência tem ela também vindo a emitir posicionamento uniforme.

LXXVIII. Assim, em recente acórdão do STA de 07.04.2011 [Proc. n.º 0601/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»] considerou-se que a “… demolição de obras não licenciadas só deve ser ordenada como última e indeclinável medida sancionatória da ilegalidade cometida, por força dos princípios da necessidade, adequação e indispensabilidade ou menor ingerência possível, decorrentes do princípio da proporcionalidade, e o poder de opção entre a demolição e a legalização de obras ilegais, não licenciadas, é discricionário quanto ao tempo da decisão, pois que esta pode ser tomada a todo o tempo ...” e que esse “… poder de escolha funciona na base de um pressuposto vinculado, já que a demolição só pode ter lugar se a autoridade houver previamente concluído pela inviabilidade da legalização das obras, por estas não poderem satisfazer aos requisitos legais e regulamentares aplicáveis ...” [cfr. também Acs. do STA de 30.09.2009 - Proc. n.º 0210/09, de 24.03.2011 - Proc. n.º 090/10 in: «www.dgsi.pt/jsta»].

LXXIX. Também este TCAN já tomou e por várias vezes posição uniforme sobre a matéria extraindo-se da fundamentação do acórdão datado de 05.06.2008 (Proc. n.º 00232-A/2003-COIMBRA in: «www.dgsi.pt/jtcn»), no que para aqui releva, que as “… consequências executivas da declaração judicial de nulidade de uma licença de construção, dado não serem explicitamente ditas na lei, deverão ser procuradas, desde logo, no âmbito do regime jurídico da própria nulidade. (…) Este regime jurídico consagra a regra básica de que o ato nulo não produz quaisquer efeitos, independentemente da declaração de nulidade [artigo 134.º, n.º 1 do CPA], mas ressalva que esta ausência de efeitos não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais do direito [artigo 134.º, n.º 3 do CPA]. (…) Constata-se, assim, que o legislador, apesar de fixar a completa esterilidade jurídica do ato nulo [n.º 1], não esquece simplesmente a situação de facto que esse ato poderá ter gerado, abrindo, até, a possibilidade de atribuir a essa situação de facto alguma relevância jurídica, por força do simples decurso do tempo e de harmonia com os princípios gerais do direito. (…) Não é nosso intento escalpelizar, nesta sede, os pressupostos necessários ao funcionamento dessa possível relevância, mas apenas sublinhar, para o que aqui importa, a atenção que a lei acaba por dar às situações de facto decorrentes dos atos nulos. (…) Também é interessante verificar, agora no plano mais concreto do regime jurídico da urbanização e edificação, como a lei atende a situações de facto surgidas à sua margem, permitindo [nomeadamente] que a demolição de edificações clandestinas possa vir a ser evitada no caso de se mostrar possível o seu licenciamento, nomeadamente mediante a realização de trabalhos de correção ou de alteração - ver o então artigo 167.º do RGEU, e o atual artigo 106.º n.º 2 do RJUE. (…) Em face disto, cremos que se impõe ao julgador, no plano da execução coerciva de uma sentença que declarou nula a licença de construção de um prédio, construído e habitado, que preste a devida atenção aos contornos da situação de facto que foi gerada por esse ato nulo, e que pondere a possibilidade executiva de ser extirpada a causa dessa declaração de nulidade, revertendo a situação de facto ilegal numa situação jurídica de legalidade, e evitando, desta forma, a total demolição do edificado. (…) Efetivamente, esta solução radical [demolição total] pode não ser imposta pela concreta ilegalidade que inquinou o ato administrativo e justificou a sua declaração de nulidade, e pode surgir, até, como claramente desproporcionada em face da situação de facto que, não obstante ser gerada por um licenciamento contrário ao ordenamento jurídico, veio a consolidar-se no mundo real. (…) A execução coerciva de sentença que declarou nula a licença de construção de um edifício, já construído e habitado, não passa, pois, necessariamente, pela demolição total do edificado, mas não poderá deixar de consistir no conjunto de atos e operações materiais que se mostrem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, de molde a que seja restabelecida uma situação de legalidade. (…) Tais atos executivos não podem aplicar cegamente a lei, mas antes fixar a forma mais proporcionada de restabelecer a legalidade tendo em conta os pressupostos de facto e de direito atendíveis, mormente a causa concreta que justificou a declaração da nulidade do licenciamento (…). (…) A demolição total só se imporá, portanto, quando não houver outra forma de proceder a este restabelecimento da legalidade, isto é, e em termos práticos, quando não for possível manter total ou parcialmente o edificado. (…) Assim o impõe, cremos, o princípio da proporcionalidade, que manda eleger, de entre os meios que se mostrem possíveis, os que lesem menos intensamente os interesses afetados pela declaração de nulidade. (…) É importante, por conseguinte, ter em conta o fundamento pelo qual a nulidade da licença de construção foi decretada, pois que este não só consubstancia o vício sancionado mas também delimita a possibilidade da sua respetiva sanação …” [cfr., ainda entre outros, os Acs. deste TCAN de 06.09.2007 - Proc. n.º 00422-A/96-PORTO, de 08.07.2010 - Proc. n.º 01656/06.6BEVIS, e de 15.04.2011 - Proc. n.º 00044-A/03-PORTO, de 27.05.2011 - Proc. n.º 00516-A/03 - Coimbra in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

LXXX. E no acórdão deste Tribunal de 27.05.2010 [Proc. n.º 00240/08.4BEPNF in: «www.dgsi.pt/jtcn»] referiu-se ainda que dúvidas não havia de “… que face ao quadro legal definido no art. 106.º do RJUE, tal como acontecia com o regime jurídico fixado nos arts. 165.º e 167.º do RGEU, se pauta pelo princípio da proporcionalidade, numa lógica de impor ao infrator o menor sacrifício possível, e que, por ser assim, não se pode ordenar a demolição de obras que, apesar de ilegalmente construídas, cumprem as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, ou são suscetíveis de os vir a satisfazer. (…) Tal significa que a demolição das obras ilegais tem de ser precedida por um juízo relativo à possibilidade das mesmas poderem vir a ser legalizadas e desse juízo ser negativo. (…) Este regime não elege, assim, em caso de obra construída ilegalmente, a demolição como a única medida capaz de satisfazer interesse público visto prever o aproveitamento da construção, desde que a Administração reconheça que a mesma é suscetível de vir a satisfazer aos requisitos legais e regulamentares legalmente previstas para aquele local e tipo de edificação, salvaguardando-se, desta forma, não só as obras que, sem mais, cumpram aqueles requisitos, mas também as que, com modificações, possam vir a satisfazê-los. (…) A solução legislativa consagrada é, pois, informada pelo princípio da proporcionalidade, nas suas vertentes de necessidade e da proporcionalidade propriamente dita. A primeira a proclamar que só deve lesar-se a posição do particular se não houver outro meio para lograr prosseguir o interesse público. A segunda a ditar que a medida corretiva a suportar pelo administrado deve ser justa, na relação custo/benefício, ou seja, deve reduzir-se ao mínimo indispensável para obter a reintegração da legalidade urbanística ofendida. (…) Temos, por conseguinte, que a Administração está vinculada a não ordenar a demolição se a obra, com ou sem alterações, for passível de ser legalizada. (…) Atente-se que do facto duma obra poder ter sido passível de legalização que não foi concretizada, por ausência duma atitude efetiva e proactiva do interessado na sua legalização, não deriva a impossibilidade legal por parte da Administração de determinar a sua demolição, nem a isso obsta o princípio da proporcionalidade, já que como referem Fernanda Paula Oliveira e Dulce Lopes «… o que determina o n.º 2 do artigo 106.º não é a que a demolição não pode ser ordenada se a obra for suscetível de ser licenciada, …, mas que a demolição pode ser evitada se a obra for suscetível de ser licenciada …» (in: «Direito do Urbanismo …», pág. 176) …”.

LXXXI. Ora valendo-nos dos posicionamentos extraídos dos pontos antecedentes e presentes todos os contornos fácticos e jurídicos do caso “sub judice” temos que o julgado aqui sindicado, na pronúncia que emitiu no segmento sob análise, mostra-se conforme com o princípio da proporcionalidade, não envolvendo no nosso juízo qualquer infração ao mesmo princípio.

LXXXII. Importa frisar que a decisão judicial em crise não determina em momento algum a demolição total do edificado, sustentando e decidindo, com acerto, que face à manutenção da estrutura e do fim do imóvel em causa na sua legalização “… o executado deve ser compelido a alterar a situação de facto criada de forma a que a mesma se conforme com o julgado anulatório. (…) a operação urbanística pode e deve ser legalizada mediante a correção da situação de facto já consolidada. Trata-se da realização de trabalhos que afetam parcialmente o imóvel e que se reputam necessários para o cumprimento da legalidade, tendo estado na origem do vício que fundamentou a anulação do ato de licenciamento por este Tribunal …”, impondo-se determinar a “… a criação de lugares de estacionamento no número de seis no prédio em causa, procedendo-se à desconstrução do edificado na medida do necessário para esse efeito …” e “… a reforma do ato de licenciamento Alvará de Licença de Utilização n.º 03/09 de 08.01.2009, de forma a contemplar as alterações produzidas em função da execução do julgado …”.

LXXXIII. No juízo formulado e respetivo segmento decisório faz-se, desde logo, uma opção pela legalização do imóvel e não pela sua demolição sem mais, passando a solução, pois, pela legalização na certeza de que esta, como deriva dos posicionamentos jurisprudenciais e doutrinais convocados, não deriva que só possa passar pela manutenção do edificado tal como o mesmo fisicamente se mostra construído, tanto mais que a legalização pode passar por soluções técnicas [arquitetónicas e de engenharia] que envolvam redução/alteração do edificado e consequentes demolições parciais tendentes à sua materialização, assim se implementando solução que se mostra conforme com o princípio da proporcionalidade.

LXXXIV. De referir, também, que nada nos autos foi demonstrado pelas executadas e muito menos por estas provado que um ato de legalização do edifício que mantenha o mesmo destino/fim que possuía e continua a possuir ainda hoje, com observância do caso julgado anulatório firmado, implique uma total inutilização do imóvel quanto às suas funcionalidades pretéritas e atuais, ou que exista uma impossibilidade material/técnica de alteração da sua estrutura que comporte solução que preveja e implemente efetiva e realmente os devidos e legais lugares de estacionamento, ou sequer que tal alteração e sua implementação envolvam custos financeiros de tal monta que conduzam a uma total desproporção na prossecução/compatibilização dos interesses em confronto.

LXXXV. Tem-se, por conseguinte, como totalmente improcedente este fundamento de impugnação dado inexistir qualquer infração aos preceitos e princípio normativos tidos por violados.

3.2.3. 4. DO ERRO JULGAMENTO POR VIOLAÇÃO DOS ARTS. 133.º e 134.º, N.º 3 CPA

Extrai-se, por outro lado, das alegações das recorrentes a invocação do erro de julgamento em epígrafe já que, segundo se pode colher conjugadamente das peças processuais produzidas nesta sede, o imóvel mostra-se edificado há mais de 10 anos e como tal pelo decurso do tempo deveriam ser reconhecidos efeitos putativos ao ato declarado nulo obstando dessa forma à sua execução. Mais é referido que o imóvel em causa tendo sido adquirido pela co-executada, aqui recorrente “EE. …, Lda.”, de boa-fé e ignorando a pronúncia judicial anulatória exequenda a mesma, enquanto beneficiária de ato consequente, teria direito a manter a sua situação jurídica, sob pena de desproporção e de vir a sofrer elevados prejuízos.

Apreciemos.

LXXXVI. Dispõe-se no n.º 2 do art. 133.º do CPA, no que para o caso importa considerar, que são “… designadamente, atos nulos: …h) Os atos que ofendam os casos julgados; i) Os atos consequentes de atos administrativos anteriormente anulados ou revogados, desde que não haja contrainteressados com interesse legítimo na manutenção do ato consequente …”, prevendo-se, por sua vez, no art. 134.º do mesmo Código que o “… ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade …” (n.º 1), que a “… nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal …” (n.º 2) na certeza de que o “… disposto nos números anteriores não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de atos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais de direito …” (n.º 3).

LXXXVII. Em aplicação do que se mostra disposto no n.º 3 do art. 134.º do CPA extrai-se, no essencial, da jurisprudência do STA que o reconhecimento dos designados efeitos putativos de situações de facto decorrentes de atos nulos supõe, além do mais, a estabilização dessas situações por períodos dilatados de tempo [cfr., entre outros, no mesmo sentido os Acs. TCAN de 05.06.2008 - Proc. n.º 00232-A/2003-COIMBRA, de 13.01.2011 - Proc. n.º 00069/06.4BECBR in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

LXXXVIII. Assim, extrai-se do acórdão do STA de 16.01.2003 (Proc. n.º 01316/02 in: «www.dgsi.pt/jsta») que a “... possibilidade de atribuição de «certos efeitos jurídicos» a situações de facto decorrentes de atos nulos tem em vista os chamados efeitos putativos, tradicionalmente admitidos relativamente aos funcionários ou agentes putativos, investidos por ato nulo, mas deve ser ponderada com extrema cautela, sendo imperioso distinguir entre «sanação de ato nulo» (legalmente impossível) e «admissão de certos efeitos decorrentes da manutenção prolongada de uma situação de facto», à luz do interesse público da estabilização das relações sociais. (…) Por isso, importa reter que o n.º 3 do art. 134.º do CPA não consagra a sanação ou supressão da ilegalidade do ato nulo, o qual não é … passível de sanação jurídica. (…) Como já advertia Marcello Caetano, «não se trataria de sanar um ato nulo, o que seria impossível, mas sim atribuir certos efeitos ao tempo decorrido» (Manual, pág. 421), sendo certo, por outro lado, como referem Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, que «nem todo o ato nulo tem efeitos putativos» (CPA Anotado, 2.ª ed., pág. 654). (…) Os denominados efeitos putativos, para além de deverem decorrer, em princípio, da necessidade de estabilidade das relações jurídico-sociais, dependem, em grande parte, de períodos dilatados de tempo em que tais situações se verificam, não podendo, por razões de coerência do próprio instituto, beneficiar aqueles que direta, ou mesmo dolosamente, deram causa à nulidade do ato à sombra do qual os referidos efeitos são reclamados, devendo a sua admissão estar sempre ligada à ideia de persecução do interesse público (cfr. Ac. STA de 16.06.98 - Rec. n.º 43.415). (…) Admitir in casu a legalidade do ato nulo contenciosamente recorrido, a reboque da produção de efeitos putativos, seria admitir uma verdadeira sanação de atos de licenciamento nulos, em benefício de quem (requerente do licenciamento e entidade licenciadora) foi responsável pelas ilegalidades geradoras dessa mesma nulidade …” [cfr., também, Ac. STA de 07.11.2006 - Proc. n.º 0175/06 «www.dgsi.pt/jsta»].

LXXXIX. De igual modo e a este mesmo propósito se sustentou no acórdão daquele Supremo de 09.12.2009 (Proc. n.º 0100/08 in: «www.dgsi.pt/jsta») que “… os efeitos putativos considerados nesse preceito são, apenas, «os que resultam da efetivação prática dos efeitos do ato nulo por um período prolongado de tempo» (M. Esteves de Oliveira/P. Costa Gonçalves/J. Pacheco de Amorim, in Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª ed. 1997, 655). (…) Assim, e como tem acentuado a jurisprudência deste Supremo Tribunal, em consonância, aliás, com a doutrina, deve tal possibilidade ser ponderada com extrema cautela, (…) e que a eventual admissão destes, além de corresponder à necessidade de estabilidade das relações jurídico-sociais, deve estar sempre ligada à ideia de prossecução do interesse público …. (…) Nesta perspetiva, e no sentido de que …, não deve, no caso dos autos, reconhecer-se prevalência às invocadas expectativas de estabilidade da situação de facto existente, importa notar que, como salienta o acórdão de 16.12.03 (R.º 414/03), «a razão de ser da lei cominar com nulidade as violações dos instrumentos de ordenamento territorial é precisamente para evitar a prática do ‘facto consumado’, que os prazos da impugnação de atos anuláveis não acautela plenamente». Daí que, como também regista o mesmo aresto, os casos em que ocorrem tais violações nunca tenham sido vistos nem pela doutrina nem pela jurisprudência como revestindo a especialidade que justifica, designadamente, no caso dos referidos ‘agentes putativos’, o reconhecimento da relevância jurídica de situações de facto, criadas e duradouramente mantidas com base em atos nulos. (…) E, de qualquer modo, na situação a que respeitam os autos, o tempo decorrido desde a tomada das deliberações em causa e a interposição do recurso contencioso, de 1998/1999 a 2003, não se afigura bastante para criar uma situação de facto merecedora de tutela jurídica, à luz da invocada disposição do art. 134.º, n.º 3, do CPA …”.

XC. Ora na situação em presença não se vislumbra que se haja consolidado uma situação de facto que mereça a tutela da previsão do n.º 3 do art. 134.º do CPA.

XCI. Na verdade, importa ter presente que o recurso contencioso de anulação impugnando a decisão licenciadora datada de 07.05.1999 foi instaurado em 15.09.1999 [cfr. fls. 02 daqueles autos] não valendo para a contabilização do período de consolidação aquele que entretanto haja transcorrido no julgamento dos autos e sua execução, termos em que não se descortina que seja possível configurar aqui uma qualquer situação de facto suscetível de ter gerado legítimas expetativas ou interesse atendível em termos de estabilidade, conservação, firmeza, consistência ou segurança das relações jurídicas e, assim, integrar os pressupostos do operar do regime previsto naquele normativo.

XCII. Note-se que a idêntica conclusão se chega com apelo a um entendimento que considera que o n.º 3 do art. 134.º do CPA não exige necessariamente o decurso dum período longo de tempo para o seu operar [cfr. Fernanda Paula Oliveira in: “Nulidades Urbanísticas - Casos e Coisas”, págs. 129/130; Pedro Gonçalves e Fernanda Paula Oliveira in: loc. cit., págs. 25/26 e 31; J.C. Vieira de Andrade em “Nulidade administrativa essa desconhecida” in: RLJ Ano, 138, págs. 342/346 e em “Inconsequências e iniquidades na aplicação da doutrina da nulidade do «ato consequente» de ato anulado …” in: RLJ Ano 139, págs. 14/15], já que ainda assim não se vislumbra que o tempo que mediou tenha sido suficiente para que haja uma situação de facto consolidada visto o lapso temporal que decorreu não constitui fator e prova de estabilidade enquanto «tempo razoável» para a “geração, nas circunstâncias concretas, da confiança digna da proteção” ou “o tempo suficiente para fundar o juízo de excesso”.

XCIII. Inexistindo, por conseguinte, infração ao disposto no art. 134.º, n.º 3 do CPA por parte da decisão judicial recorrida importa, então, aferir da eventual violação do regime inserto na al. i) do n.º 2 do art. 133.º do mesmo diploma.

XCIV. E também nesta sede não se considera que haja ocorrido infração a este último preceito enquanto preceito onde se consagrou um regime de salvaguarda ao regime da nulidade automática dos atos consequentes de atos declarados nulos decorrente do principio de que “quod nullum est nullum producit effectum”.

XCV. Explicitando nosso entendimento afigura-se, desde logo, que situação jurídica da executada/contrainteressada, aqui recorrente, não se integra na previsão do art. 133.º, n.º 2, al. i) do CPA, já que o ato de licenciamento de que é beneficiária, prolatado em 08.01.2009, não se apresenta minimamente como consequente do ato administrativo que veio a ser declarado nulo pela decisão judicial exequenda, datado de 07.05.1999.

XCVI. É que aquele ato, quer quanto ao momento em que foi praticado quer quanto ao seu conteúdo, não está dependente da existência de ato anterior que lhe serviu de causa, base ou pressuposto e que, assim, é dele raiz e fundamento.

XCVII. Note-se, aliás, que o mesmo quando foi praticado [ano de 2009] já o pretenso ato de que alegadamente seria consequente se mostrava eliminado da ordem jurídica por decisão judicial transitada em julgado [ano de 2005] [cfr. n.ºs V), XI), XII), XIII) e XIV) dos factos apurados].

XCVIII. Mas ainda que assim se não entenda e se considere que a situação poderá encontrar enquadramento do normativo em questão ocorre, porém, que também do mesmo não poderá beneficiar nos termos que passaremos a explicitar.

XCIX. É verdade que a nulidade dos atos consequentes decorre ou opera por força da lei em decorrência de ato anterior declarado nulo que com ele tem uma conexão intima, sendo, todavia, que importa ter presente que podem existir interessados que viram a sua esfera jurídica ampliada ou beneficiada por tais atos consequentes e que estando de boa-fé devem ver essa sua posição jurídica de vantagem mantida ou pelo menos acautelada.

C. Tais terceiros seriam, então, todos aqueles que eram, e foram, alheios ao processo onde se discutiu a legalidade do ato de cuja validade depende a validade dos atos que lhes conferiu a dita posição de vantagem e que, por isso, lhes confere, agora, um interesse legítimo em defender determinada posição jurídica, não se confundindo, por isso, com os contrainteressados diretos na anulação ou manutenção do ato principal [cfr. M. Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco Amorim in: ob. cit., pág. 651; M. Aroso de Almeida em “Regime jurídico dos atos consequentes de atos administrativos anulados” in: CJA, n.º 28, pág. 19, nota 8; Ac. TCA Norte de 17.05.2007 - Proc. n.º 00516/96-A-COIMBRA in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

CI. Valendo-nos de novo da doutrina sustentada a este propósito por M. Aroso de Almeida no quadro do regime legal em referência temos que um “… o que se pretende notar é que estender aos terceiros, nos termos descritos, a eficácia da sentença não pode equivaler a estender-lhes a respetiva autoridade de caso julgado, com o alcance de os impedir de fazer valer as suas eventuais razões contra a modificação por ela introduzida. O reconhecimento de que a eficácia constitutiva da sentença anulatória opera, por determinação da lei substantiva, sobre os beneficiários dos atos consequentes não impede, mas antes impõe, que se distinga a extensão subjetiva do efeito constitutivo da anulação, da extensão subjetiva do caso julgado e, portanto, da incontestabilidade desse efeito. (…) Afigura-se, pois, de rejeitar a ideia de que a autoridade do caso julgado das sentenças de anulação se imporia, por definição, não só em relação às partes, mas também em relação a todos aqueles que, tendo sido estranhos ao respetivo processo, sejam titulares de situações jurídicas dependentes em relação à modificação introduzida pela sentença. Ora, se o caso julgado da sentença não se impõe aos beneficiários dos atos consequentes, a quem não foi assegurada a possibilidade de participarem no processo, não pode deixar de admitir-se que, sofrendo embora os efeitos da anulação - rectius, como foi dito, um efeito secundário, lateral ou indireto … do qual, no entanto, podem vir a ser extraídas consequências danosas para os seus interesses - lhes deve ser reconhecida a possibilidade de, se assim o entenderem, contestarem esse efeito, questionando a justiça, a correção do accertamento em que o tribunal se baseou para decretar a anulação e que não se lhes impõe com autoridade de caso julgado. (…) Por conseguinte, se a Administração invocar a anulação para sustentar que a posição do beneficiário do ato consequente não existe e, assim, adotar medidas contra ele, deve ser a este permitido alegar que a anulação não devia ter sido decretada e, portanto, defender-se, seja impugnando os eventuais atos administrativos que contra si sejam praticados, seja solicitando o reconhecimento judicial do seu direito a conservar a situação que resulta do quadro que antecedeu a anulação ou, se já for caso disso, ao restabelecimento dessa situação. (…) nenhuma das soluções extremas se afigura satisfatória, por não assegurar a equilibrada conciliação dos interesses - porventura dos direitos, quiçá fundamentais - do recorrente e dos beneficiários dos atos consequentes. Com efeito, não se pode partir de uma regra de absoluta consolidação da posição destes últimos, pelo simples factos de eles não terem participado - como teria sido desejável - no processo; mas, uma vez que não participaram e que a anulação pode ter sido injustamente decretada, também não se pode impedi-los de verificar se assim foi: exige-o o princípio do contraditório, «regra fundamental do processo, de qualquer forma de processo, garantida pela Constituição», em nome da qual se impõe suportar «até o inegável inconveniente de possíveis contradições lógicas de julgados, para não sacrificar aquele direito humano fundamental que é o direito de defesa em juízo» (…). (…) o facto, só por si, de o terceiro beneficiário de uma posição constituída por um ato consequente não ficar abrangido pela autoridade do caso julgado da sentença anulatória não implica … que a sua posição fique definitivamente salvaguardada, no plano substantivo, contra as consequências da anulação, em termos de o eximir, de todo em todo, da possibilidade de sofrer os seus efeitos. Ainda que se lhes reconheça o direito de impugnar a sentença de anulação ou os atos que a Administração possa vir a adotar em execução dessa sentença, o eventual reconhecimento, pelo tribunal, de que o juízo que tinha presidido à sentença anulatória era fundado não afastará a destruição do ato consequente, que inexoravelmente se considerará ter sido automaticamente arrastado pela legítima invalidação do ato que o tinha precedido …” [in: “Anulação …”, págs. 388, 389, 392, 393 e 394].

CII. Este Tribunal no seu acórdão de 17.05.2007 [Proc. n.º 00516/96-A-COIMBRA supra citado], sobre a matéria em análise, veio entender que esses “… terceiros, em função das circunstâncias do caso concreto, podem e devem ver os seus direitos acautelados, podendo mesmo tais direitos prevalecer sobre o direito do exequente, se após ponderados os vários interesses em conflito se concluir, face a tal cláusula de salvaguarda, que os interesses daqueles assumem uma maior relevância que os interesses deste. (…) Na verdade esta cláusula de salvaguarda existe precisamente por ser impossível chamar ao processo principal todos aqueles que possam ver a sua esfera jurídica afetada com a declaração de nulidade do ato principal com o qual o ato consequente que lhes deu a posição de vantagem se conexiona de tal forma que dele depende a sua validade, e portanto, estes terceiros podem vir posteriormente a questionar a solução que foi encontrada na sentença que declarou a nulidade do ato principal. (…) Daqui se surpreende que os direitos destes terceiros não ficam desacautelados pelo facto de ter existido um processo, no caso um recurso contencioso de anulação, no qual não tiveram qualquer intervenção, porque a ele não foram chamados, onde se julgou nulo e de nenhum efeito um ato administrativo do qual eram dependentes os atos consequentes que lhes conferiram os direitos e a posição de vantagem que agora detêm. (…) E portanto o «mero» facto de não terem sido «ouvidos» em tal processo não lhes impede de exercerem os seus direitos e de reagirem contra quaisquer atos administrativos que ponham em causa esses mesmos direitos. (…) Contudo, também não se pode deixar de referir aqui que no presente caso só se poderão considerar terceiros para efeitos do disposto no art. 133.º, n.º 2, al. i) do CPA todos aqueles que adquiriram os seus direitos ou a sua posição de vantagem em momento anterior à data do trânsito em julgado do acórdão do STA que declarou a nulidade do ato administrativo impugnado nos autos principais. (…) Na verdade só esses é que poderiam ser «surpreendidos» com tal decisão e portanto só a confiança que esses depositaram na estabilidade do ato consequente é que é merecedora de tutela; relativamente aos outros, caso os haja, é evidente que as suas posições precárias foram criadas indevidamente pelos interessados diretos no processo principal, v.g. pela ora recorrente e executada que deveria ter lançado mão de todos os meios ao seu dispor (e que não são poucos) para impedir a criação de tais situações lesivas para esses terceiros, que agora não podem fazer valer tais posições (efetivamente todos os atos administrativos que conferem posições de vantagem e que são presumivelmente «dependentes» e «consequentes» de atos já anteriormente anulados, na verdade já o não são, porque no momento em que são praticados já o ato principal não produzia quaisquer efeitos, cfr. o Ac. do STA de 15-02-2001, Recurso n.º 37190). (…) É que, feita a ponderação de interesses, ou a «equilibrada conjugação dos interesses em presença» a que se refere M. Aroso de Almeida que esta norma exige, facilmente se poderia concluir que os interesses de todos aqueles que apenas adquiriram a posição de vantagem após o trânsito em julgado do dito Acórdão do STA só existem por a recorrente não ter atuado atempadamente no sentido de impedir a criação de tais situações e com isso ter tornado mais difícil a posição do recorrido/exequente que, neste caso, deve prevalecer sobre a daqueles. (…) Daqui se pode concluir, assim, que o argumento esgrimido pela recorrente para daí concluir que há causa legitima de inexecução cai por terra, já que, os eventuais direitos dos terceiros, de propriedade ou outros, que o art. 133.º, n.º 2, al. i) do CPA visa salvaguardar podem ainda ser exercidos pelos seus titulares legítimos, sendo certo no entanto que, tal como a recorrente os configura - direito de propriedade - equivalem-se em dignidade ao direito que o recorrido pretende fazer valer em juízo e por isso não se vê em que medida é que esses possam prevalecer sobre o do recorrido que aliás já se mostra suficientemente reconhecido pelo acórdão que agora se executa …”.

CIII. Ora munidos e reiterando estes fundamentos plenamente subsumíveis e transponíveis para o caso em presença temos que a recorrente, havendo adquirido o imóvel muito depois do trânsito em julgado da decisão do STA lavrado nos autos de recurso contencioso de anulação, não poderá beneficiar do regime do art. 133.º, n.º 2, al. i) do CPA já que este valeria apenas para aqueles que haviam adquirido os seus direitos ou a sua posição de vantagem em momento anterior à data do trânsito em julgado da decisão anulatória exequenda.

CIV. Só esses é que poderiam ser «surpreendidos» com tal decisão e, como tal, só a boa-fé, a confiança, por eles depositada na estabilidade do ato é que seria merecedora de tutela, já que quanto às outras situações jurídicas, como a dos autos, as posições foram criadas indevidamente pelos interessados diretos no processo principal e pela qual são responsáveis nos termos gerais, na certeza de que, face ao quadro factual apurado, mesmo uma ponderação de interesses, ou uma «equilibrada conjugação dos interesses em presença» para utilizar a expressão de M. Aroso de Almeida, não aponta no sentido da tutela dos interesses da executada/contrainteressada em detrimento dos detidos pelos aqui recorridos.

CV. Não enferma, pois, a decisão judicial recorrida do erro de julgamento e das ilegalidades aludidas em epígrafe.

3.2.3. 5. DO ERRO JULGAMENTO POR VIOLAÇÃO DO ART. 169.º CPTA

Invoca, por fim, a edilidade recorrente que a decisão judicial sob apreciação padece do erro de julgamento em epígrafe já que não estariam reunidos os requisitos para tal condenação na sanção pecuniária compulsória do atual Presidente da «CMMG».

Vejamos.

CVI. Dispõe-se no art. 169.º do CPTA, no que para o caso importa considerar, que a “… imposição de sanção pecuniária compulsória consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença …” (n.º 1), que se “… o órgão ou algum dos órgãos obrigados for colegial, não são abrangidos pela sanção pecuniária compulsória os membros do órgão que votem a favor da execução integral e imediata, nos termos judicialmente estabelecidos, e que façam registar em ata esse voto, nem aqueles que, não estando presentes na votação, comuniquem por escrito ao presidente a sua vontade de executar a sentença …” (n.º 3), sendo que a “… sanção pecuniária compulsória cessa quando se mostre ter sido realizada a execução integral da sentença, quando o exequente desista do pedido ou quando a execução já não possa ser realizada pelos destinatários da medida, por terem cessado ou sido suspensos do exercício das respetivas funções …” (n.º 4).

CVII. Decorre, ainda, do art. 44.º do CPTA “ex vi” art. 49.º do mesmo Código, que nas “… sentenças que imponham o cumprimento de deveres à Administração, o tribunal tem o poder de fixar oficiosamente um prazo para o respetivo cumprimento, que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como, quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no artigo 169.º …” [cfr. ainda art. 03.º, n.º 2 do CPTA].

CVIII. Tal como tem sido entendimento jurisprudencial o recurso à aplicação desta medida só dever ser feito “quando tal se justifique”, isto é, “quando a mesma se revele necessária ao cumprimento do dever imposto”, na certeza de que a mesma deve recair sobre a pessoa do titular do órgão encarregado da execução do julgado anulatório no momento em que a mesma haja de ter lugar [cfr. Ac. STA/Pleno de 23.11.2005 - Proc. n.º 032377A; Ac. STA de 28.01.2010 - Proc. n.º 0941A/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»], nada tendo que ver com quem interveio ou foi autor da decisão administrativa que veio a ser declarada nula ou anulada judicialmente e que está a ser executada.

CIX. Como se refere no acórdão do STA de 28.01.2010 [Proc. n.º 0941A/05] nas “… sentenças que imponham o cumprimento de deveres à Administração o Tribunal pode fixar oficiosamente um prazo para o respetivo cumprimento que, em casos justificados, pode ser prorrogado, bem como tem «quando tal se justifique, o poder de impor sanção pecuniária compulsória destinada a prevenir o incumprimento, segundo o disposto no art. 169.º» (art. 44.º do CPTA). Medida que «consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença» (…). (…) O que significa que o recurso à aplicação desta medida só pode ser feito «quando tal se justifique», isto é, quando a mesma se revele necessária ao cumprimento do dever imposto sendo, por outro lado, que a mesma recai sobre a pessoa do titular do órgão encarregado da execução. (…) Deste modo, e apesar dos Executados não terem cumprido espontaneamente o julgado, nada faz supor que, postos perante a presente decisão, continuem indiferentes ao seu cumprimento ou a ele se recusem e, consequentemente, que para esse cumprimento seja indispensável aplicar a medida solicitada …”.

CX. Reportando-se à aplicação de sanção pecuniária compulsória no âmbito do processo executivo sustenta J.C. Vieira de Andrade que a sua “… finalidade será a de conseguir a execução específica da sentença, mas resta a pergunta sobre se não será ainda de consegui-la em prazo razoável - então, o juiz também deveria conseguir a urgência na execução, avaliada do ponto de vista do interesse substancial em causa e/ou na prognose do incumprimento. (…) a lei parece determinar a aplicação da sanção também no âmbito da execução forçosa, quando a Administração não tenha cumprido espontaneamente a sentença condenatória a uma prestação de facto infungível, sem ter invocado dentro do prazo respetivo uma causa legítima de inexecução (ainda que tenha entretanto deduzido oposição, se ela for julgada improcedente) – uma situação em que se detete um comportamento administrativo que sugere a probabilidade de um novo incumprimento …” (in: “A Justiça …”, pág. 381).

CXI. E no acórdão do STA/Pleno de 03.05.2007 [Proc. n.º 030373A consultável no mesmo sítio] refere-se ainda que “… a imposição de uma tal sanção não tem como pressuposto um anterior comportamento culposo, que tivesse de ser invocado e demonstrado, da entidade responsável pela execução do julgado. (…) Trata-se, antes, de uma faculdade, que o tribunal pode usar, a requerimento ou mesmo oficiosamente, para prevenir situações, que ainda se perspetivam, apenas, como de eventual incumprimento …”.

CXII. Presentes os considerandos expendidos que aqui se acompanham e secundam é, nosso entendimento, o de que a motivação fundamentadora do assacado erro de julgamento apenas em parte poderá proceder.

CXIII. Com efeito, desde logo, temos como totalmente insubsistente a alegada falta de fundamentação da decisão judicial no segmento que se prende com a condenação/imposição duma sanção pecuniária compulsória e do valor fixado já que o juízo em questão se mostra espraiado ao longo de duas páginas e o valor fixado, tal como referido, oscila entre 5% e 10% do valor do salário mínimo nacional [valor diário de 25,00 € fixado mostra-se, praticamente, como correspondendo ao valor arredondado dos 05% do valor do salário mínimo nacional - 485,00 €], não podendo confundir-se discordância com o ali referido com ausência de fundamentação.

CXIV. Por outro lado, não se vislumbra em que haja desproporção quer na sua imposição quer na fixação do montante, na certeza de que a imposição da sanção não poderá recair sobre quem era o titular da recorrente à data da emissão do ato administrativo que veio a ser declarado ilegal, porquanto a obrigação de executar impende sobre quem, à data em que a mesma terá de ter lugar, esteja em funções já que é a este quem incumbe acatar e dar integral e cabal cumprimento ao julgado anulatório.

CXV. Para além disso temos que a imposição da sanção pecuniária compulsória, como vimos, não carece que haja uma atuação/omissão culposa por parte do titular do órgão a quem compete dar execução à decisão judicial em crise, não sendo pressuposto da aplicação da sanção em crise um anterior comportamento culposo da entidade responsável pela execução do julgado que tivesse de ser invocado e demonstrado.

CXVI. Já no nosso juízo a imposição duma tal sanção sem a audição do visado, permitindo-lhe a possibilidade de tomar posição sobre a concreta questão e, assim, assegurar o contraditório no âmbito da mesma nos parece inaceitável e violador das mais elementares regras de defesa [cfr. arts. 06.º, 169.º, 179.º, n.º 3 do CPTA, 03.º do CPC].

CXVII. A imposição da sanção pecuniária compulsória exige para a sua legitimação/legalidade que seja proferida na sequência da abertura do contraditório, mediante audição do titular do órgão a quem compete dar execução à decisão judicial exequenda.

CXVIII. Preteridas tais garantias de audição prévia e de contraditório tem-se a decisão nesse âmbito como ilegal, impondo-se, nesse quadro, a sua revogação com todas as legais consequências.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pela executada/recorrida «CMMG» e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida apenas no segmento relativo à imposição da sanção pecuniária compulsória, mantendo no mais o julgado;

B) Negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pela executada “EE. …, Ld.ª” e, em consequência, manter a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo das recorrentes/executadas, sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça nesta instância se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 14.963,95 € [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 14 de dezembro de 2012

Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass. Fernanda Brandão

Ass. Antero Salvador (vencido)

VOTO VENCIDO

Manteria na totalidade a decisão de 1.ª instância porquanto, atenta a função específica da aplicação ao titular do órgão da sanção pecuniária compulsória, prevista no art. 169.º do CPTA, ou, se defere a sua aplicação para momento oportuno se se vier a tornar necessário para assegurar o efectivo cumprimento de decisão judicial transitada em julgado, ou, havendo justificação para tal, logo na decisão final do processo - como será o caso dos autos -, pelo que, no meu entender, inexiste razão suficiente para a notificação prévia do órgão ou do seu titular, a título do exercício do contraditório.

Verificado o eventual incumprimento da decisão judicial, transitada em julgado, para efectivação concreta de aplicação de sanção pecuniária compulsória, pode então notificar-se o visado para justificar a sua eventual inacção, assim se assegurando o princípio do contraditório.

Assim, desta decisão judicial apenas teria obrigatoriamente de ser a mesma notificada ao titular do órgão; in casu, ao Sr. Presidente da C.M. da Marinha Grande, aliás identificado na decisão do TAF de Coimbra, ora recorrida.

Deste modo e em conclusão, confirmaria na totalidade a decisão de 1ª instância, pelo que voto vencido o presente acórdão, quanto à parte A).

Ass. Antero Pires Salvador