IIIFundamentação de Direito
«AA», vem intentar processo cautelar contra o Município ..., no qual requerendo, a final, o seguinte:
“Nestes termos e nos mais de direito, requer-se que seja dado provimento à presente providência cautelar e, nessa consonância, determinar que o requerido mantenha o deferimento e coloque a requerente, até à decisão definitiva, na categoria de Técnica Superior com pedido de mobilidade e, bem assim, sobremaneira, se abstenha da prática de actos como os supra descritos, pois se trata da única forma de a requerente ter possibilidade de readquirir as competência funcionais perdidas, tudo com as legais consequências.”
A sentença julgou o pedido improcedente baseando-se na falta de fumus boni iuris. Pode ler-se, na sentença, designadamente, o seguinte:
“Desta forma, de acordo com o artigo 120.º do CPTA para a concessão de uma providência cautelar, é necessário que se verifique cumulativamente: 1) o periculum in mora; 2) o fumus boni iuris, e que, 3) ponderados os interesses em presença, a concessão da providência não cause mais danos do que aqueles que se verificariam com a sua recusa.
Ora, analisada os elementos documentais trazidos aos autos e a posição das partes vertidas nos respetivos articulados, afigura-se que não está reunido o pressuposto legal do fumus boni iuris.
Invoca a requerente que após a realização do estágio no serviço de ação social, e desde junho de 2022, passou a exercer funções correspondentes à categoria de técnica superior.
A entidade requerida na sua oposição invoca que a requerente está colocada na categoria de assistente técnico e exerce exclusivamente funções inerentes à categoria de assistente técnico.
No r.i. a requerente não especifica que concretas funções são essas que correspondem à categoria de técnica superior. Ao analisar o pedido de mobilidade apresentado pela requerente junto do Município requerido a 07.06.2025, percebe-se que a requerente se reporta a situações muito específicas e não a uma atividade reiterada: assegurou acompanhamento técnico a agregados familiares, elaboração de relatórios e realização de visitas nos bairros municipais e entrevistou, avaliou e integrou um dos moradores; em fevereiro de 2024 foi integrada a seu pedido no Departamento de Turismo e Eventos tendo colaborado com os responsáveis na elaboração do Plano Estratégico de Desenvolvimento Territorial.
Não se vislumbra que estes aspetos descritos sejam suficientes para concluir que a autora esteja a exercer junções do conteúdo funcional de técnico superior.
O anexo da LGTFP descreve o conteúdo funcional da categoria/carreira de técnico superior do seguinte modo:
Funções consultivas, de estudo, planeamento, programação, avaliação e aplicação de métodos e processos de natureza técnica e ou científica, que fundamentam e preparam a decisão.
Elaboração, autonomamente ou em grupo, de pareceres e projetos, com diversos graus de complexidade, e execução de outras atividades de apoio geral ou especializado nas áreas de atuação comuns, instrumentais e operativas dos órgãos e serviços.
Funções exercidas com responsabilidade e autonomia técnica, ainda que com enquadramento superior qualificado.
Representação do órgão ou serviço em assuntos da sua especialidade, tomando opções de índole técnica, enquadradas por diretivas ou orientações superiores.
Por sua vez a descrição do conteúdo funcional da categoria/carreira de assistente técnico é apresentada do seguinte modo:
Funções de natureza executiva, de aplicação de métodos e processos, com base em diretivas bem definidas e instruções gerais, de grau médio de complexidade, nas áreas de atuação comuns e instrumentais e nos vários domínios de atuação dos órgãos e serviços.
Da descrição dos aspetos apresentados pela requerente, e à míngua de pormenorização de aspetos específicos ligados à complexidade, à autonomia ou mera aplicação de métodos e processos, afigura-se que tais atividades estarão mais próximas do conteúdo funcional da categoria/carreira de assistente técnico que das da categoria/carreira de técnico superior.
De qualquer modo, é evidente que o eventual exercício pela requerente de funções correspondentes à categoria de técnica superior lhe dá direito a obter o correspondente salário dessa categoria/carreira enquanto exercer funções dessa categoria/carreira.
Efetivamente, por imposição dos artigos 13.º e 59.º, n.º 1, al. a) da CRP quando um funcionário, ainda que de outra categoria ou carreira, exerça funções de uma categoria/carreira superior sempre tem de ser remunerado como tal, de acordo com o princípio de que para trabalho igual deve ser atribuída remuneração.
Mas o que a autora pretende pela presente providência não é a atribuição de remuneração em função das funções efetivamente desempenhadas, mas antes a efetivação, ainda que provisória da mobilidade intercarreira.
E neste aspeto soçobra a sua pretensão.
Ao analisar os artigos 92º e ss. da LGTFP afigura-se que não existe um direito dos trabalhadores à mobilidade, esta resulta sempre de um juízo de conveniência de um órgão ou serviço.
O artigo 92.º, n.º 1 da LGTFP estabelece que “quando haja conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham, os trabalhadores podem ser sujeitos a mobilidade”. Há, pois, um critério de conveniência para o interesse público que está expressamente consagrado.
O artigo 93.º, n.os 3 e 4 estabelece o conceito e uma condição para que se opere a mobilidade intercarreiras:
3 - A mobilidade intercarreiras ou categorias opera-se para o exercício de funções não inerentes à categoria de que o trabalhador é titular e inerentes:
- a)A categoria superior ou inferior da mesma carreira; ou
- b)A carreira de grau de complexidade funcional igual, superior ou inferior ao da carreira em que se encontra integrado ou ao da categoria de que é titular.
4 - A mobilidade intercarreiras ou categorias depende da titularidade de habilitação adequada do trabalhador e não pode modificar substancialmente a sua posição.
Pela análise deste artigo poderia parecer que quem reúna a condição referida poderia ter direito a solicitar a mobilidade.
Mas não é assim se atendermos ao artigo 94.º:
Artigo 94.º
Forma de operar a mobilidade
1 - A mobilidade, em qualquer das suas modalidades, pode operar:
- a)Por acordo entre os órgãos ou serviços de origem e de destino, mediante a aceitação do trabalhador;
- b)Por acordo entre os órgãos ou serviços de origem e de destino, com dispensa de aceitação do trabalhador;
- c)Por decisão do órgão ou serviço de destino, com dispensa do acordo do órgão ou serviço de origem, mediante despacho do membro do Governo, em situações de mobilidade entre serviços do ministério que tutela, e com aceitação ou dispensa de aceitação do trabalhador, nos termos do artigo seguinte;
- d)Por decisão do órgão ou serviço, em caso de mobilidade entre unidades orgânicas, e com aceitação ou dispensa de aceitação do trabalhador, nos termos do artigo seguinte.
2 - Quando a mobilidade opere para categoria inferior da mesma carreira ou para carreira de grau de complexidade funcional inferior ao da carreira em que se encontra integrado ou ao da categoria de que é titular, o acordo do trabalhador nunca pode ser dispensado.
3 - Quando a mobilidade opere para órgão ou serviço, designadamente temporário, que não possa constituir vínculos de emprego público por tempo indeterminado e se preveja que possa ter duração superior a um ano, o acordo do trabalhador que não se encontre colocado em situação de requalificação nunca pode ser dispensado.
Ora, percebe-se pela leitura deste normativo que não há mobilidade sem acordo ou decisão favorável de um órgão ou serviço. Está, pois, sempre presente um juízo de conveniência.
Há situações em que pode dispensar-se o acordo do trabalhador (artigos 95.º e 98.º da LGTFP) e outras em que se dispensa o acordo do órgão ou serviço de origem (artigo 96.º da LGTFP).
Repare-se que a mera existência de uma vaga no quadro por preencher não é condição suficiente para a requerente ter direito a preenche-la por mobilidade. Até porque um tal direito, a existir, seria de todos e cada um dos funcionários. Criar-se-ia, por via de uma tal possibilidade, instabilidade nos recursos humanos, com graves prejuízos para o interesse público. Daí que o legislador tenha imposto que a aplicação do regime de mobilidade assenta num juízo de conveniência.
De acordo com o artigo 3.º, n.º 1 do CPTA “no respeito pelo princípio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais administrativos julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua atuação.”
Por força deste normativo, os Tribunais Administrativos não podem conceder aos particulares pretensões que se baseiam em critérios de conveniência ou oportunidade.
E afigura-se que face às normas legais descritas, a mobilidade pretendida pela requerente é uma dessas situações que se funda em juízos de conveniência.
Efetivamente, os Tribunais Administrativos podem condenar uma entidade administrativa a pagar ao trabalhador um salário correspondente à categoria/carreira das funções que está a exercer, pode proibir a entidade administrativa de atribuir a um trabalhador funções que não correspondam à sua categoria/carreira, pode impedir até uma situação de mobilidade quando não estão reunidas as condições legais, mas não pode obrigar uma entidade administrativa a deferir um pedido de mobilidade porque este depende de um juízo de conveniência a operar pelos serviços ou órgãos.
Assim, pelos motivos expostos, afigura-se que a pretensão material da requerente está votada ao insucesso e consequentemente é de indeferir o decretamento da providência cautelar requerida posto que os requisitos legais são cumulativos.”
Fim da transcrição.
Para chegar à conclusão a que o tribunal a quo chegou – a de que não pode haver mobilidade intercarreiras sem um juízo de conveniência de um órgão ou serviço, juízo que, no caso, não existiu (o que só por si faz claudicar o fumus boni iuris) - a matéria de facto elencada na sentença e dada como indiciariamente provada é suficiente.
Note-se que a sentença é bem clara quando afirma que ainda que houvesse exercício de funções correspondentes à carreira pretendida pela Recorrente, a mobilidade não poderia existir por falta de tal juízo de conveniência.
Ora, a Recorrente não impugna esta conclusão da sentença, nem os factos em que a mesma repousou.
O que a Recorrente pretende, visto o requerimento inicial, é que se lhe reconheça o direito a exercer as funções de técnico superior, pelo facto de já as exercer, de ter sido aberto concurso para o efeito, e de haver vaga para o efeito.
Mas, ainda que se viessem a dar tais factos como provados, tal não seria bastante para que lhe pudesse ser reconhecido o direito que se arroga.
Como foi sufragado na sentença recorrida, a mobilidade está sempre dependente de “um juízo de conveniência” (que não existiu) e “não há mobilidade sem acordo ou decisão favorável de um órgão ou serviço”.
De resto, tal como consta do anúncio de abertura do concurso para técnico superior na área da educação, aberto em 02.02.2023, o âmbito de recrutamento é dirigido a “trabalhadores com vínculo de emprego público por tempo indeterminado, pertencentes ao mapa de pessoal de outro organismo público, integrados na carreira e categoria de técnico superior (cf doc. 4 junto com o r.i.). O que significa que, ainda que a Recorrente tivesse apresentado candidatura no âmbito daquele procedimento, não reunia as exigidas condições de recrutamento: trabalhadores com vínculo de emprego público por tempo indeterminado, pertencentes ao mapa de pessoal de outro organismo público, integrados na carreira e categoria de técnico superior.
Por outro lado, ainda que tivesse restado após o concurso, uma vaga no mapa de pessoal de 2023 para técnica superior na área da educação, o Município Recorrido não verificou qualquer necessidade e conveniência para o interesse público no preenchimento dessa outra vaga.
Nos termos do disposto no n.º1 do art. 92º da LGTFP, a mobilidade está condicionada e dependente da existência de conveniência para o interesse público, designadamente quando a economia, a eficácia e a eficiência dos órgãos ou serviços o imponham.
Tal como anotam Paulo Veiga e Moura e Cátia Arrimar à LGTFP in “Comentários à LGTFP, 1º vol, pag. 503, relativamente ao artigo 92ª:” Para além da titularidade de um vínculo de natureza permanente, constitui ainda pressuposto da mobilidade a existência de interesse público na alteração do conteúdo da relação de emprego público, de tal forma que terão de ser razões de eficiência dos serviços ou de economia para o erário público a justificar o recurso a justificar o recurso a uma situação de mobilidade. Aliás, é justamente por a conveniência para o interesse público constituir pressuposto da mobilidade que a mesma nunca ocorrerá sem o acordo de um dos serviços públicos envolvidos (seja ele o de origem ou de destino), pelo que nunca se poderá constituir uma situação de mobilidade apenas em resultado de um interesse meramente pessoal do trabalhador público.”
A decisão de conveniência para o interesse público é da competência exclusiva do órgão ou serviço, e não do trabalhador. Em nenhuma das modalidades taxativamente previstas, a mobilidade pode operar por decisão unilateral do trabalhador, muito menos sem consentimento dos órgãos ou serviços, de origem e de destino.
Em suma,
O que a Recorrente pretende pela presente ação cautelar, pese embora as considerações marginais que tece, é a efetivação provisória da mobilidade intercarreiras, arrogando-se o direito a tal mobilidade e invocando que essa não efetivação provisória lhe causa prejuízos. São estes o pedido e a causa de pedir da presente ação cautelar.
Independentemente de toda a factualidade alegada e de todas as razões invocadas pela Recorrente, basta a conclusão da sentença (que a Recorrente não impugna) de que é preciso um juízo de conveniência sobre a mobilidade, juízo que não existiu, para que a mobilidade não possa ocorrer, e, consequentemente, para que a providência soçobre por falta de fumus boni iuris.
Por isso, estar este TCAN a verificar do erro de julgamento de facto que a Recorrente imputa à sentença, do défice instrutório e dos demais erros de julgamento, redundaria numa atividade inútil que o CPC proíbe, no seu artigo 130º, aplicável ex vi do artigo 1º do CPTA.
Da nulidade da sentença:
A Recorrente invoca a omissão de pronúncia da sentença por não ter sido apreciado o periculum in mora, nem o pedido cautelar autónomo de “cessação de condutas lesivas”.
Dispõe o nº 1 do artigo 615º do CPC/2013 que: “É nula a sentença quando:
(…)
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento (…)”
A nulidade prevista na 1ª parte da al. d) do n.º 1 deste art. 615º, chamada de omissão de pronúncia, relaciona-se diretamente com o estatuído no art. 608º, n.º 2, do CPC de 2013, nos termos do qual: “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; (…)”.
A omissão de pronúncia só existe quando o tribunal deixe, em absoluto, de apreciar e decidir a(s) questão(ões) que lhe são) colocada(s) pelas partes, isto é, o(s) problema(s) concreto(s) que haja sido chamado a resolver, com exceção das questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
Vejamos o caso concreto.
De acordo com o artigo 120.º do CPTA para a concessão de uma providência cautelar, é necessário que se verifique cumulativamente: 1) o periculum in mora; 2) o fumus boni iuris, e que, 3) ponderados os interesses em presença, a concessão da providência não cause mais danos do que aqueles que se verificariam com a sua recusa.
Estes requisitos são de verificação cumulativa, bastando que um deles não se verifique para que o pedido cautelar improceda.
A sentença julgou não verificado o requisito do fumus boni iuris, o que é o suficiente para a improcedência do pedido cautelar. Deste modo, ficou prejudicada, por desnecessária, a apreciação dos demais requisitos de decretamento da providência, atinentes ao periculum in mora e à ponderação de interesses.
Assim sendo, ao contrário do que pretende a Recorrente, não se verifica a apontada nulidade da sentença.
Quanto à invocada não apreciação do alegado “pedido cautelar autónomo de cessação de condutas lesivas”:
Vejamos como a Recorrente formulou o seu pedido cautelar:
“Nestes termos e nos mais de direito, requer-se que seja dado provimento à presente providência cautelar e, nessa consonância, determinar que o requerido mantenha o deferimento e coloque a requerente, até à decisão definitiva, na categoria de Técnica Superior com pedido de mobilidade e, bem assim, sobremaneira, se abstenha da prática de actos como os supra descritos, pois se trata da única forma de a requerente ter possibilidade de readquirir as competência funcionais perdidas, tudo com as legais consequências.”
A alusão à abstenção “da prática de atos como os supra descritos” é formulada no seguimento, ou como consequência, do pedido de colocação provisória na categoria de técnico superior. Ora, se o primeiro pedido soçobrou, este segundo teve o mesmo destino.
Por outro lado, a Recorrente não concretiza que atos são esses que pretende que a Recorrida se abstenha de praticar, pelo que, este pedido, ainda que fosse autónomo, como a Recorrente alega (mas que não foi formulado enquanto tal), é totalmente vazio de conteúdo, e, como tal, inócuo. Nessa medida, não existe qualquer dever de pronúncia sobre o mesmo.
Improcede, portanto, o vício de nulidade por omissão de pronúncia.
Improcede também a invocação da nulidade da decisão por alegada contradição entre os fundamentos e a decisão (art. 615.º, n.º 1, al. c), do CPC).
A contradição entre os fundamentos e a decisão, prevista no art. 615.º, n.º 1, alínea c) do CPC, é uma nulidade que ocorre quando existe um vício lógico na construção da sentença: os fundamentos expostos apontam num sentido (ex: condenação) e a decisão final toma o sentido oposto (ex: absolvição).
Sintetiza a Recorrente, na conclusão 6.ª de recurso que:
“6.A decisão é ainda nula por contradição entre os fundamentos e a decisão (art. 615.º, n.º 1, al. c), do CPC), pois admite elementos factuais e jurídicos indicativos de situação funcional relevante e de conduta administrativa irregular e, não obstante, conclui pela inexistência de plausibilidade jurídica bastante para tutela cautelar.”
A forma como a Recorrente enuncia esta conclusão é sintomática de que o vício que imputa à sentença é erro de julgamento e não nulidade por incoerência lógica entre os fundamentos e a decisão.
Ainda que o tribunal “a quo” tivesse reconhecido que a Recorrente exerceu funções inerentes ao conteúdo funcional da carreira de técnico superior (o que não fez), e a existência de vaga (o que também não fez), deixou bem claro que, independentemente disso, para que a mobilidade para a carreira de técnico superior se operasse seria necessário um juízo de conveniência, juízo que não existiu. E concluiu que por não ter existido tal juízo, a mobilidade não se podia operar. Por isso, a sentença decide pela inexistência de fumus boni iuris.
Não existe qualquer contradição lógica nos termos da sentença.
Termos em que improcedem as conclusões de recurso.