48807/25.8BELSB.CS1 - Tribunal Central Administrativo Sul

I. Os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares têm efeito meramente devolutivo [artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA];

II. A circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência;

III. Da interpretação do artigo 77.º, n.º 1 al. i) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, conjugado com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 11.º, n.º 4 da Diretiva 2008/115/CE, resulta que, apenas e sempre, que a entidade administrativa (do Estado-Membro da concessão/execução) pondere/considere a concessão ou prorrogação de um título de residência a um nacional de Estado terceiro que seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, não poderá decidir o pedido sem cumprir o subprocedimento de consulta prévia, previsto, consoante o caso, no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ao Estado-Membro autor da indicação;

IV. Quando está em causa o requisito da “ausência de indicação no SIS”, impõe-se que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação, como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07;

V. Só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do Autor, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou pondera essa concessão nos termos do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, de 04/07;

VI. A perda da regularidade da sua situação em território nacional e, consequentemente dos direitos a esta inerentes (artigo 83.º da Lei n.º 23/2007), durante o período de duração da ação principal, representa em si mesmo um prejuízo, que não pode ser integralmente reparado, se não para o futuro;

VII. Em virtude da sujeição à obrigação de abandonar o território nacional, o ato suspendendo tem como efeito a rutura dos vínculos, laboral e de residência, que a permanência em território nacional durante um período per si considerável criou na esfera do autor, em termos que são, em si mesmos e à luz das regras da experiência, e num contexto em que não é possível antecipar que a decisão da causa principal venha a ser tomada num período de tempo tão curto apto a evitá-los ou torná-los inconsequentes, representativos de um prejuízo de difícil reparação;

VIII. A privação da liberdade, decorrente da possibilidade de detenção com vista ao posterior afastamento coercivo, é considerada um prejuízo de difícil reparação, pois retira do indivíduo um dos direitos fundamentais mais básicos do ser humano, que sofre limitações na sua autodeterminação, sem possibilidade de, com a prolação de decisão na ação principal, vir a ser reparada.

1. Relatório

T. .... (doravante Requerente/Recorrente) instaurou, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria, ação cautelar contra a Agência para a Integração, Migrações e Asilo, I.P. (doravante Entidade Requerida/Recorrida), peticionando a suspensão de eficácia do ato praticado em 01.04.2025, que lhe indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência.

Por sentença proferida em 8 de setembro de 2025, o referido Tribunal indeferiu a providência cautelar requerida.

Inconformado, o Requerente interpôs recurso jurisdicional dessa decisão para este Tribunal Central Administrativo, concluindo nos seguintes termos:

“1. Enquanto o recorrente aguardava a decisão da autorização de residência, encontrava-se numa situação de legalidade.

2. Com o indeferimento da autorização de residência e com a respetiva não concessão da mesma o recorrente fica mais vulnerável a abusos.

3. No final do prazo concedido para abandono legal, transforma-se numa situação de permanência irregular.

4. O recorrente, após os 20 dias, terá mesmo de se ausentar forçosamente do país.

5. O ato administrativo em causa é dinâmico na medida em que ao indeferir o pedido de autorização de residência, viu associado a esse indeferimento a ordem de abandono voluntário e coercivo se incumprir o prazo para o voluntário, imposta ao recorrente,

6. Ultrapassados os 20 dias concedidos para tal coloca-o numa situação de permanência irregular e por isso adversa a qualquer comportamento legal regulamentar legal ou social e legitimando até mesmo a sua detenção, como é já do conhecimento público pela divulgação que a comunicação social vem fazendo destas situações.

7. Permanência irregular que se avizinha perante um cidadão que ainda irá atacar o ato administrativo com a respetiva ação judicial é completamente diferente daquela que existia antes.

8. A ordem de abandono do país e, consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias daquele ato administrativo.

9. A decisão de indeferimento é um ato de conteúdo negativo, porém, é o ato definidor a situação jurídica, e é o pressuposto do segundo ato “ordem de abandono voluntário” sem o qual este não existiria.

10. Trata-se de uma categoria de atos em que há, efetivamente, uma utilidade na suspensão,

11. Na medida que deles advém efeitos secundários positivos.

12. O que está em causa são os efeitos positivos, agarrados ao ato administrativo de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência.

13. Daí a necessidade da presente providência, único mecanismo processual adequado à suspensão da eficácia do ato.

14. É evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário.

15. Não é necessário que o perigo já tenha ocorrido, mas é sim a iminência do mesmo que gera o periculum.

16. Deverá a presente decisão ser revogada e ser substituída por outra decisão que defira a providência cautelar requerida.

17. Decidindo-se a final como se pede na mesma.

18. O fundado receio do perigo na demora da decisão pode concretizar-se em duas modalidades: a ocorrência de uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação.

19. “Facto consumado” ocorre quando a decisão da acção principal não chegar a tempo de dar resposta às pretensões jurídicas envolvidas no litígio, porque a evolução da situação, entretanto, a tornou totalmente inútil.

20. “Prejuízos de difícil reparação” ocorre quando “…a reintegração da legalidade não é capaz de os reparar, ou pelo menos de os reparar integralmente…”- cf. Acórdão STA, 14.06.2018, proc. n.º 0435/18).

21. Através do processo cautelar pretende-se evitar que o tempo necessário ao julgamento do processo principal origine a inutilidade da decisão final

22. Ou coloque o interessado numa situação de facto consumado ou em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter a situação que existiria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

23. A Entidade Requerida notificou o Requerente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias,

24. Sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”

25. O prazo concedido (20 dias úteis) já foi ultrapassado,

26. A Entidade Requerida notificou o Requerente da possibilidade de detenção como ato subsequente ao incumprimento do afastamento voluntário.

27. O ato de afastamento voluntário, por sua vez, é subsequente ao ato de indeferimento da autorização de residência temporária, cuja legalidade o Requerente impugna.

28. O incumprimento da decisão de afastamento voluntário é condição contributiva para a detenção com vista ao afastamento coercivo.

29. A mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente.

30. A mera possibilidade de uma pessoa ser detida, a qualquer momento, por uma força policial, configura uma restrição de um dos direitos fundamentais mais próximos à dignidade da pessoa humana.

31. A liberdade e a segurança individual não é apenas direito dos nacionais portugueses, mas de todas as pessoas que se encontrem em território nacional.

32. Está verificado o fundado receio do Requerente sofrer prejuízo de difícil reparação até à decisão da causa principal,

33. O procedimento de expulsão coerciva inicia-se após o termo do prazo para o abandono voluntário, não impedirá a detenção do Recorrente pelas forças policiais e todo o efeito negativo que tal situação gera na vida do Recorrente.

34. O Recorrente julga que fumus boni iuris é evidente na sua pretensão formulada.

35. A Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen relativa ao Recorrente.

36. Tal consulta é obrigatória, como resulta do verbo “dever” e do vocábulo “sempre” devidamente escritos na norma, tratando-se, por isso, de uma formalidade essencial.

37. A mera indicação no sis é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência.

38. Há que saber a razão da inscrição sis e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas.

39. A ausência de consulta no âmbito do sis consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão.

40. A providência deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do Requerente.

41. Não há qualquer indício no processo que o Recorrente seja um perigo para a ordem ou segurança públicas.

42. É publico e notório que os imigrantes que se encontram inseridos no mercado de trabalho têm contribuído de forma determinante, não só para a sobrevivência da segurança social, mas também para colmatar a falta de mão de obra que há em alguns setores essenciais da nossa economia, nomeadamente, construção civil, trabalho rural e restauração.

43. Nos autos não há qualquer indício que o Recorrente constitua algum perigo para a ordem e seguranças públicas nacionais.

44. Não há, pois, perigo para o interesse público.

45. O artigo 120.º, n.º 3 do CPTA permite ao tribunal adotar outra providência em substituição da que é requerida,

46. Desde que se limite ao necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente e quando tal se revele menos gravoso para os interesses públicos em presença.

47. O que é pedido pelo Recorrente é a suspensão do ato administrativo negativo de indeferimento da autorização de residência.

48. A tutela cautelar permite ao tribunal alterar e até substituir a providência requerida, desde que se afigure necessária para evitar a lesão dos interesses do Requerente e menos gravosa para os demais interesses em presença (artigo 120.º, n.º 3 do CPTA).

49. Trata-se de uma permissão, mas também de um dever (poder-dever) que impende sobre o tribunal em acautelar a situação carente de tutela urgente.

50. O tribunal pode autorizar provisoriamente o início de uma atividade ou a adopção de uma conduta ou regular provisoriamente a situação jurídica em liça (artigo 112.º, n.º 2, alíneas d) e e) do CPTA).

TERMOS EM QUE DEVE PRESENTE RECURSO SER PROCEDENTE E, EM CONSEQUÊNCIA, REVOGAR-SE A DOUTA DECISÃO E SUBSTITUIR-SE POR OUTRA QUE DEFIRA A PROVIDÊNCIA CAUTELAR COM TODA A DEMAIS TRAMITAÇÃO LEGAL.”

A Entidade Requerida/Recorrida, regularmente notificada, não apresentou contra-alegações.

No despacho que admitiu o recurso como apelação, com subida imediata, nos próprios autos, com efeito suspensivo.

O Ministério Público junto deste TCA Sul, notificado nos termos e para efeitos do disposto no n.º 1, do artigo 146.º do CPTA, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Notificado do aludido parecer, o Recorrente ofereceu resposta defendendo da necessidade da requerida providência cautelar, porquanto “único mecanismo processual adequado à suspensão da eficácia do ato”.

Prescindindo-se dos vistos legais, atento o carácter urgente do processo, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Delimitação do objeto do recurso

Considerando que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso (cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA), a este Tribunal cumpre apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao indeferir a providência cautelar.

Como questão prévia haverá que apreciar da atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

3. Fundamentação de facto

3.1. Na decisão recorrida deram-se como provados os seguintes factos,

“1. Em 17.09.2022, o Requerente apresentou à Entidade Requerida uma Manifestação de Interesse destinada a obter de autorização de residência em Portugal - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 1e ss. de 16/07/2025 22:54:24;

2. Ao pedido referido em 1 foi atribuído o número 069..... - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 1 de 16/07/2025 22:54:24;

3. O Requerente é titular no Número de Identificação da Segurança Social 120...... - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 17 de 16/07/2025 22:54:24;

4. O Requerente é titular no Número de Identificação Fiscal 313470588 - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 19 de 16/07/2025 22:54:24:

5. Com data de 15.02.2025, a Entidade Requerida enviou ao Requerente o "Projeto de Decisão de Indeferimento - Audiência Prévia de Interessados", referente ao pedido de autorização de residência referido em 1 e 2 - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 5 e ss. de 16/07/2025 22:54:24:

6. No documento referido em 5, consta, além do mais, o seguinte - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 5 e 6 de 16/07/2025 22:54:24:

"Nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 121.° e 122.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), fica V. Ex.a, notificado(a) do projeto de decisão de indeferimento do pedido de concessão de autorização de residência temporária para exercício de atividade profissional subordinada apresentado nos termos do artigo 88.°, n.° 21 do artigo 89.°, n.°2, da Lei n.°23/2007, de 4 de julho, na redação em vigor à data do pedido, uma vez que se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s):

a) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punido com pena privativa de liberdade superior a 1 ano - a comprovar pela apresentação do certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de 1 ano

- Artigo 77.°, n.° 1, al. g), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho.

- Artigos42.°-C, 42.°-D e 53.°, n.° 4, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 5 de novembro.

b) Contrato de Trabalho

- Artigo 88.°, n.° 2, al. a), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação da manifestação de interesse.

- Artigo 42.°-G e artigo 54.°, n.° 2, al. a), do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 5 de novembro.

c) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen

- Artigo 77.° n.° 1, al. i), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho.

d) Outras informações

O Certificado de Registo Criminal não se encontra reconhecido e legalizado nos termos do artigo 440.° do Código do Processo Civil.

O contrato de trabalho foi celebrado com entidade patronal que não corresponde à que se encontra a fazer descontos na Segurança Social.

Foi aplicada ao Requerente a medida cautelar "Nacional de Países terceiros não admissível na área Schengen - Regulamento Art 24 SIS II", em 13/05/2024, posteriormente à data de submissão da Manifestação de Interesse, 17/09/2022, o que constitui motivo de indeferimento.

(…)"

7. Recebido o documento referido em 6, o requerente enviou à Entidade Requerida a sua pronúncia - Resposta (1224748) Resposta (012117572) Pág. 10 de 19/08/2025 17:41:53;

8. Com data de 24.03.2025, o Requerente celebrou um contrato de trabalho a termo certo com a empresa O......., LDA, com sede na Avenida D....... concelho de Lousada - Resposta (1224748) Resposta (012117572) Pág. 21 e ss. de 19/08/2025 17:41:53;

9. Em 01.04.2025, a Entidade Requerida indeferiu o pedido do Requerente de autorização o de residência referido em 1 e 2 - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 7 e ss. de 16/07/2025 22:54:24;

10. Na decisão referida em 9, consta, além do mais, o seguinte - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 7 e ss. de 16/07/2025 22:54:24:

"Considerando que:

1. O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.° 6971124, de acordo com o disposto no n. °2 do artigo 88.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido.

2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas b) a j) do n.° 1 do artigo 77.° da Lei n.° 2312007, de 4 de julho.

3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que:

a) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.° e 33.°-A da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.°, n.° 1, al. i), da Lei n.°23/2007, de 4 de julho.

4. Notificado para se pronunciar em sede de audiência prévia sobre o projeto de decisão de indeferimento, nos termos dos artigos 121.° e 122.° do Código de Procedimento Administrativo (CPA), com fundamento nas circunstâncias anteriormente identificadas no ponto 3, tendo-lhe sido concedido prazo para apresentar alegações, em sede de audiência prévia, sob pena de ver o seu pedido ser alvo de indeferimento final.

5. Na sequência da audiência prévia realizada não se recolheram elementos que justifiquem a alteração da proposta de decisão sobre a qual o requerente foi convidado a pronunciar-se em sede de audiência prévia, nomeadamente que prejudiquem a validade da circunstância invocada como fundamento para o indeferimento.

DECISÃO FINAL

Face ao exposto, determina-se o indeferimento do pedido de autorização de residência apresentado pelo requerente, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 88.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.° 1.° do art.° 77.° do referido diploma legal.

(...)

NOTIFICAÇÃO DE ABANDONO VOLUNTÁRIO DO TERRITÓRIO NACIONAL

Considerando a presente a decisão de indeferimento, fica por este meio notificado o requerente de que deverá abandonar o Território Nacional no prazo de vinte (20) dias, nos termos do artigo 138.° da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na sua atual redação.

Este prazo para abandono voluntário pode ser prorrogado tendo em conta, designadamente, a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais, podendo enviar o pedido de prorrogação do prazo e/ou os documentos para a AIMA, I.P., preferencialmente para o e-mail [email protected] ou por correio para a sede da AIMA, sita na Avenida António Augusto de Aguiar, n.° 20,1069-119 Lisboa, ou entregar as alegações e/ou documentos numa Loja AIMA.

(…)"

11. Com data de 27.05.2025, o Ponto Único de Contacto para a Cooperação Policial Internacional emitiu uma "Declaração", cujo teor se dá por integralmente reproduzido e do qual extrai-se o seguinte - Resposta (1224748) Resposta (012117572) Pág. 12 de 19/08/2025 17:41:53:

"Nossa Referência: 25/11078

Nome Completo: T

Nacionalidade: Índia

Data Nascimento: 28/08/1995

Requereu, nos termos legais, o apagamento dos seus dados pessoais no Sistema de Informação de Schengen (SIS).

Consultado o mencionado Sistema, verificou-se: NADA CONSTA.

A presente declaração não serve de prova para solicitar ou obter autorização de residência ao abrigo do artigo 88.º da Lei n. 2 23/2007, de 4 de julho.

(…)"

12. Em 24.06.2025, a Entidade Requerida enviou ao Requerente, por correio eletrónico, o documento referido em 9 e 10 - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 7 de 16/07/2025 22:54:24;

13. Em 25.06.2025, o Requerente apresentou à Autoridade Tributária a Declaração de Rendimentos - IRS Modelo 3, à qual foi atribuído o número de identificação 3530-13278-37, referente aos rendimentos auferidos no ano de 2024 - Petição Inicial (1188750) Documento(s) (011.....) Pág. 21 e ss. de 16/07/2025 22:54:24;

14. Em 16.07.2025, o Requerimento Inicial deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - Petição Inicial (1188750) Petição Inicial (Comprovativo Entrega) (011896245) Pág. 1 de 16/07/2025 22:54:24.”

3.2. Consignou-se na sentença a respeito dos factos não provados,

“Não há factos alegados e não provados com interesse para a decisão da causa.”

3.3. A respeito da motivação da matéria de facto consignou-se na sentença recorrida,

“Os factos provados assentam na análise crítica aos documentos juntos aos autos, e não impugnados, conforme se indica em cada número do probatório.”

4. Fundamentação de direito

4.1. Do efeito do recurso

Em sede de alegações de recurso veio o Recorrente pugnar pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sustentando que pretende evitar que o ato produza efeitos irreversíveis – a sua saída forçada do país ou a permanência em situação irregular – antes da decisão final, entendendo que a execução imediata da decisão recorrida causaria ao Recorrente prejuízo grave e de difícil reparação, e não causa qualquer lesão significativa do interesse público.

Por despacho de 6.11.2025, o Tribunal recorrido admitiu o recurso, atribuindo-lhe, como requerido, o efeito suspensivo. Contudo, porque a decisão do tribunal recorrido que fixa o efeito do recurso (devolutivo ou suspensivo), “não forma caso julgado, devendo a questão ser (re)apreciada no tribunal de recurso pelo juiz a quem o processo é distribuído [cfr. artigo 652.º, n.º 1, al. a), do CPC]” (Ac. do STJ de 15.5.2025, proferido no processo 1518/14.3T8VNG.P1-A.SI), cumpre alterar o efeito suspensivo atribuído ao recurso por o mesmo não encontrar acolhimento legal.

De facto, como emerge do artigo 143.º, n.º 2 al. b) do CPTA os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares têm efeito meramente devolutivo.

Prevendo-se nos n.ºs 3 a 5 deste artigo 143.º que,

“3- Quando a suspensão dos efeitos da sentença seja passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses, públicos ou privados, por ela prosseguidos, pode ser requerido ao tribunal para o qual se recorre que ao recurso seja atribuído efeito meramente devolutivo.

4- Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos.

5- A atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso é recusada quando os danos que dela resultariam se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua não atribuição, sem que a lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos.”

Como resulta destes dispositivos o pressuposto da aplicação das medidas previstas no n.º 4 é que estejamos perante situação em que é o Tribunal que, ao abrigo do disposto no n.º 3, atribui, a requerimento do interessado, efeito meramente devolutivo ao recurso, por reconhecer que a suspensão dos efeitos da sentença é passível de originar situações de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação para a parte vencedora ou para os interesses por ela prosseguidos.

Assim, o n.º 4 do artigo 143.º do CPTA não é aplicável às situações em que o efeito meramente devolutivo do recurso é fixado nos termos da lei.

Nem tão pouco se encontra prevista a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, antes fixando a lei que os recursos interpostos de decisões respeitantes a processos cautelares têm efeito meramente devolutivo [artigo 143.º, n.º 2, alínea b), do CPTA].

Pelo que se indefere o requerido, alterando-se o efeito suspensivo atribuído ao recurso, tendo este efeito meramente devolutivo.

4.2. Do erro de julgamento de direito

O Recorrente insurge-se contra a sentença sustentando que o Tribunal a quo erroneamente considerou não verificado o requisito do periculum in mora e que daí resultaria que, soçobrando o primeiro, ficaria prejudicado o conhecimento do fumus boni iuris e ponderação de interesses.

Aduz que com o indeferimento da autorização de residência fica mais vulnerável a abusos, passando a encontrar-se numa situação de ilegalidade e que no final do prazo concedido para abandono legal, se transforma numa situação de permanência irregular. Sustenta que a ordem de abandono do país e consequente expulsão coerciva são consequências diretas e necessárias do ato de indeferimento, que só aparentemente é um ato negativo, existindo, portanto, uma utilidade na sua suspensão, na medida que daí advêm efeitos secundários positivos, não sendo, por isso, um ato insuscetível de suspensão de eficácia.

Refere ser evidente a iminência da detenção com limitação do direito da liberdade do Recorrente, decorridos que sejam os 20 dias para o abandono voluntário e que já foram ultrapassados, o que justifica o periculum in mora que a douta sentença também põe em causa. Aduzindo que, atenta a relação causal entre o ato de indeferimento da autorização de residência e a possibilidade de detenção por órgão policial, se o Requerente permanecer a conclusão óbvia é de que está verificado o periculum in mora, porquanto a mera possibilidade de ser detido num centro de instalação temporária - independentemente de tal suceder ou não - tem, segundo as regras do senso comum, consequências gravosas sobre a situação pessoal, psicológica, emocional, familiar, profissional ou social do Requerente.

Considera, assim, que o ato de indeferimento da concessão de autorização de residência é um ato que prenuncia outros atos jurídicos tendentes à deportação do Requerente, a saber, o procedimento administrativo de afastamento coercivo ou a eventual expulsão judicial, de tal forma que a permanência do Requerente em território nacional levará previsivelmente à sua detenção num centro de instalação temporária, para posterior procedimento de afastamento coercivo e que tal evolução das circunstâncias gerará ou conduzirá à produção de prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação.

E que a detenção num centro de instalação, ou a iminência de se concretizar, além de afetar violentamente a dignidade da pessoa do Requerente, prejudicará previsivelmente, de modo dificilmente reversível, a sua situação profissional e pessoal. Adiantando que se o Requerente se afastar voluntariamente ou se for afastado coercivamente do território nacional, não se antevê que utilidade possa vir a ter uma sentença favorável, porquanto cessará previsivelmente a sua relação laboral e frustrará todo o investimento pessoal que fez na sua estada em Portugal, sem que haja perspetivas de que consiga e tenha utilidade, em face de uma sentença demorada, na reconstituição da situação atualmente existente, consumando- se, desse modo, a situação de facto ocasionada pelo seu afastamento do território nacional.

Entendendo que resulta dos documentos anexos aos autos que o Recorrente tem a sua vida organizada em Portugal, procedendo aos descontos para a segurança social resultantes do seu trabalho regular, tem residência em Portugal, uma vez que é aqui que trabalha e que desenvolve a sua atividade e prossegue a sua sobrevivência, e está integrado no meio social envolvente e não há notícia nos autos de qualquer perturbação à mesma que a sua presença traga.

Mais considera ser evidente a verificação do fumus boni iuris porquanto a Entidade Requerida não consultou o Estado Membro Autor da indicação no sistema de informação Schengen relativa ao Recorrente, resultando da lei que tal consulta é obrigatória. E que a mera indicação no sis é, por si só, insuscetível de justificar o indeferimento automático da concessão de autorização de residência, havendo que saber a razão da inscrição sis e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização de residência por colocarem em causa a ordem ou seguranças públicas, de tal forma que a ausência de consulta no âmbito do sis consubstancia uma formalidade essencial para o acerto da decisão.

Alega, a respeito da ponderação de interesses, que não há qualquer indício no processo que o Recorrente seja um perigo para a ordem ou segurança públicas, portuguesa ou de qualquer outro Estado-Membro, pelo que não há perigo para o interesse público, não se encontrado a ordem pública perturbada pela sua presença.

Vejamos.

No artigo 120.º do CPTA estão enunciados os critérios de que a lei faz depender a possibilidade de concessão de providências cautelares, nos seguintes termos,

1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

2- Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Assim, deste normativo resulta que são pressupostos, de preenchimento cumulativo, para a adoção de medida cautelar (i) a verificação de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora), (ii) a probabilidade de que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente (fumus boni iuris) e (iii) caso se verifiquem estes dois requisitos, o tribunal terá ainda de proceder ao juízo relativo à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, que poderá determinar a recusa da providência quando, num juízo de proporcionalidade, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.

Da circunstância de as condições de procedência das providências cautelares definidas no art.º 120.º, n.º 1 e n.º 2 do CPTA serem de verificação cumulativa, resulta que basta a não verificação de qualquer delas para que a providência seja julgada improcedente, a significar que fica prejudicada a apreciação dos demais requisitos (cf. art. 608.º, n.º 2 do CPC).

Impõe-se, desde logo, notar que, em causa na decisão recorrida não está, como invoca o Recorrente, a problemática da (in)susceptibilidade de suspensão de eficácia do ato que lhe indeferiu o pedido de autorização de residência e notificou para abandono voluntário do território nacional, para que fosse convocável a alegação da natureza de ato apenas aparentemente negativo.

Com efeito, o Tribunal a quo não pôs em causa a possibilidade de, a título cautelar, suspender a eficácia do ato para o efeito de garantir que na pendência do processo principal o Recorrente permaneça em território nacional ao abrigo da situação que detinha no momento anterior à prática do ato suspendendo, ou seja, a coberto das normas da Lei dos Estrangeiros que lhe permitiam a regularização da permanência em território nacional, mediante o procedimento administrativo (manifestação de interesse) previsto no artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4.7, para concessão de autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada.

Na realidade, o Tribunal a quo efetivamente apreciou o preenchimento dos requisitos de adoção da tutela cautelar requerida e, iniciando essa apreciação pelo fumus boni iuris, julgou-o não verificado – daí resultando a desnecessidade de apreciação dos demais pressupostos - por entender não ser provável a procedência da ação principal na medida em que não se revelariam os vícios que considerou terem sido imputados ao ato que indeferiu o pedido de autorização de residência apresentado pelo Recorrente e lhe determinou o abandono voluntário de território nacional, e que identificou como sendo a violação dos princípios da justiça e da razoabilidade, boa fé e cooperação leal com a União Europeia, previsto no artigo 19.° do CPA, a falta de fundamentação e a violação do contraditório (ou decisão surpresa).

Refira-se que, relativamente a tal decisão, a discordância do Recorrente assenta, apenas, no entendimento do Tribunal a quo quanto, a respeito da alegação em sede de requerimento inicial de que o Estado-Membro a quem incumbe decidir o pedido deve consultar o Estado autor da indicação no Sistema de Informação Schengen previamente à decisão de conceder ou não autorização de residência, entender que a decisão cabe exclusivamente ao Estado Português, dependendo a concessão de autorização de residência do cumprimento pelo Recorrente dos requisitos estabelecidos na lei.

Com efeito, em sede de apreciação do que reputou constituir a alegação da violação do contraditório, na sentença recorrida entendeu-se que,

“Resulta dos factos provados (factos 5, 6, 7, 8, 9 e 10) o seguinte:

A Entidade Requerida, no projeto de decisão que elaborou para efeitos de audiência prévia do Requerente, indicou, além do mais que "uma vez que se verificou não cumprir o(s) seguinte(s) requisito(s):

a) Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punido com pena privativa de liberdade superior a 1 ano - a comprovar pela apresentação do certificado do registo criminal do país de origem ou do país onde residiu mais de 1 ano

- Artigo 77.°, n.° 1, al. g), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho.

- Artigos42.°-C, 42.°-D e 53.°, n.° 4, do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 5 de novembro.

b) Contrato de Trabalho

- Artigo 88.°, n.° 2, al. a), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação da manifestação de interesse.

- Artigo 42.°-G e artigo 54.°, n.° 2, al. a), do Decreto Regulamentar n.° 84/2007, de 5 de novembro.

c) Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen

- Artigo 77.° n.° 1, al. i), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho."

A Entidade Requerida notificou o Requerente do Projeto de Decisão. Recebido tal documento, o requerente pronunciou-se sobre ele;

Na decisão de indeferimento do pedido do Requerente, a Entidade Requerida indica o seguinte: "2. A concessão de autorização de residência prevista depende da verificação cumulativa dos requisitos previstos nas alíneas b) a j) do n.° 1 do artigo 77.° da Lei n.° 2312007, de 4 de julho.

3. Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que:

a) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.° e 33.°-A da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.°, n.° 1, al. i), da Lei n.°23/2007, de 4 de julho.

[…]

Além do mais, quer o artigo 27.° , do Regulamento (UE) 2018/1861, quer artigo 9° do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, tal como transcrito pelo Requerente no RI, estabelecem que "A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado- Membro de concessão.

Aqui está afirmado o princípio da soberania dos Estados, segundo o qual nenhum cidadão de um país terceiro goza do direito potestativo de impor a um Estado-Membro lhe conceda autorização de residência. Por conseguinte, não basta a apresentação do pedido de autorização de residência, no caso dos autos, é necessário que o Requerente cumpra os requisitos estabelecidos na lei que regula entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional.

Ou seja, independentemente da decisão do Estado-Membro que procedeu ao registo respeitante ao Requerente, no SIS, a decisão final de autorização de residência aos nacionais de estados terceiros cabe exclusivamente ao Estado Português. Autorização que é concedida caso o Requerente cumpra os requisitos estabelecidos na lei.

No caso, a Entidade Requerida, na sua decisão indicou que "Da análise dos documentos apresentados e da consulta das bases de dados relevantes para a apreciação do pedido, constatou-se que: a) Existe no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.° e 33.°-A da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, verificando- se o incumprimento do disposto no artigo 77.°, n.° 1, al. i), da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho."

O que está em causa, portanto, é apreciar se, para efeitos do preenchimento do requisito do fumus boni iuris, a mera existência de uma indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS) – verificando-se que in casu essa indicação foi no sentido de ser recusada a entrada e permanência, por ter sido aplicada ao Recorrente a medida cautelar "Nacional de Países terceiros não admissível na área Schengen - Regulamento Art 24 SIS II" (conjugação dos factos 6 e 10, de que emerge não estar em causa uma indicação para efeitos de regresso, mas sim de recusa de entrada e permanência) -, determina (ou não, como alega o Recorrente) o indeferimento automático da concessão de autorização de residência ou, havendo que conhecer a razão da inscrição SIS e se a gravidade dos factos que dela constam são suficientes ou determinantes para o indeferimento da autorização, impõe à AIMA, antes de emitir a decisão final sobre o pedido de autorização de residência apresentado pelo Recorrente o dever de consultar previamente o Estado-Membro que indicou tal medida no SIS, à luz do artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho e em conformidade com o nestes autos aplicável artigo 27.º do Regulamento (UE) n.º 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho de 28.11.2018.

Dispõe-se no artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, epigrafado “Condições gerais de concessão de autorização de residência temporária”, para que remetem os n.ºs 1 dos artigos 88.º e 89.º do mesmo diploma, referentes à autorização de residência para exercício de atividade profissional subordinada e independente, que,

“1- Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:

[…]

i) Ausência de indicação no SIS;

[…]

6- Sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.

7- Para efeitos do disposto no número anterior, com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.”

O Regulamento (UE) 2018/1861 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen (SIS) no domínio dos controlos de fronteira, assentando nos pressupostos que “[o] Sistema de Informação de Schengen (SIS) constitui um instrumento essencial para a aplicação das disposições do acervo de Schengen integrado no âmbito da União Europeia” [Considerando (1)] e que é, além do mais “necessário determinar as categorias de dados a introduzir no sistema, as finalidades que presidem à respetiva introdução e tratamento, os critérios relativos à sua introdução” e “regras que regulem a supressão das indicações, as autoridades autorizadas a aceder aos dados, a utilização de dados biométricos e que determinem as regras de proteção dos dados e de tratamento dos dados” [Considerando (6)], estabelece que “as indicações do SIS contêm apenas as informações necessárias para identificar uma pessoa e para as medidas a tomar” [Considerando (7)] e que “deverão ser introduzidas novas categorias de dados no SIS, para que os utilizadores finais possam tomar rapidamente decisões fundamentadas com base numa indicação. As indicações para efeitos de recusa de entrada e de permanência deverão, portanto, incluir informações sobre a decisão em que a indicação se baseia” [Considerando (16)]. Salvaguardando que “o presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta e notificação das autoridades nacionais no caso de um nacional de país terceiro ser detentor ou poder obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos concedidos num Estado-Membro, e outro Estado-Membro tencionar introduzir ou já ter introduzido uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência relativa a esse nacional de país terceiro. Tais situações suscitam graves incertezas para os guardas de fronteira, as autoridades policiais e os serviços de imigração. Por conseguinte, é conveniente prever um prazo obrigatório para uma consulta rápida com um resultado definitivo, a fim de assegurar que os nacionais de países terceiros que têm o direito de residir legalmente no território dos Estados-Membros tenham o direito de aí entrar sem dificuldades e que os que não têm o direito de entrar sejam impedidos de o fazer” [Considerando (28)].

Em conformidade, no artigo 20.º do Regulamento (UE) 2018/1861 identificam-se as categorias de dados que são suscetíveis de constar do SIS, prevendo-se que,

“1. Sem prejuízo do disposto no artigo 8.º, n.º 1, ou das disposições do presente regulamento que preveem o armazenamento de dados suplementares, constam do SIS exclusivamente as categorias de dados transmitidas por cada um dos Estados-Membros e necessárias para os fins previstos nos artigos 24.º e 25.º.

2. Qualquer indicação no SIS que inclua informações sobre pessoas contém exclusivamente os seguintes dados:

a) Apelidos;

b) Nomes próprios;

c) Nomes e apelidos de nascimento;

d) Apelidos e nomes utilizados anteriormente e pseudónimos;

e) Características físicas particulares, objetivas e permanentes;

f) Local de nascimento;

g) Data de nascimento;

h) Género;

i) Todas as nacionalidade(s) que a pessoa tem;

j) Se a pessoa em causa:

i) está armada,

ii) é violenta,

iii) fugiu ou escapou,

iv) apresenta um risco de suicídio,

v) constitui uma ameaça para a saúde pública, ou

vi) está envolvida numa das atividades referidas nos artigos 3.º a 14.º da Diretiva (UE) 2017/541;

k) Motivo da indicação;

l) Autoridade autora da indicação;

m) Referência à decisão que originou a indicação;

n) Medidas a tomar em caso de resposta positiva;

o) Ligações a outras indicações nos termos do artigo 48.º;

p) Se a pessoa em causa é um membro da família de um cidadão da União ou outra pessoa que seja titular do direito de livre circulação, a que se refere o artigo 26.º;

q) Se a decisão de recusa de entrada e de permanência tem por base:

i) uma condenação anterior, a que se refere o artigo 24.º, n.º 2, alínea a),

ii) uma ameaça grave para a segurança, a que se refere o artigo 24.º, n.º 2, alínea b),

iii) a evasão ao direito da União ou nacional sobre entrada e permanência, a que se refere o artigo 24.º, n.º 2, alínea c),

iv) uma proibição de entrada, a que se refere o artigo 24.º, n.º 1, alínea b), ou

v) uma medida restritiva, a que se refere o artigo 25.º;

r) Tipo de infração;

s) Categoria dos documentos de identificação da pessoa;

t) País de emissão dos documentos de identificação da pessoa;

u) Número(s) dos documentos de identificação da pessoa;

v) Data de emissão dos documentos de identificação da pessoa;

w) Fotografias e imagens faciais;

x) Dados dactiloscópicos;

y) Uma cópia dos documentos de identificação, a cores sempre que possível.”

Estabelecendo-se nos artigos 22.º e ss. do Regulamento (UE) 2018/1861 os requisitos e condições para a introdução de indicações, sujeito nos termos do artigo 21.º a um princípio de proporcionalidade que impõe que “antes de introduzirem uma indicação e quando o prazo de validade desta for prorrogado, os Estados-Membros determinam se o processo é suficientemente adequado, pertinente e importante para justificar uma indicação no SIS” (n.º 1)

Assim, para introduzir uma indicação no SIS o conjunto de dados mínimos necessários é constituído pelos dados referidos no artigo 20.º, n.º 2, alíneas a), g), k), m), n) e q), sendo os restantes dados referidos nesse número igualmente introduzidos no SIS, se disponíveis (artigo 22.º, n.º 1).

Cabendo, nos termos do n.º 1 do artigo 24.º do referido Regulamento, aos Estados-Membros introduzirem uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência sempre que estiver preenchida uma das seguintes condições:

a) O Estado-Membro ter concluído, com base numa avaliação individual que inclui uma avaliação das circunstâncias pessoais do nacional de país terceiro em causa e das consequências lhe recusar a entrada e permanência, que a presença desse nacional de país terceiro no seu território constitui uma ameaça para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional, tendo o Estado-Membro consequentemente adotado, nos termos do seu direito nacional, uma decisão judicial ou administrativa de recusa de entrada e de permanência e emitido uma indicação nacional para efeitos de recusa de entrada e de permanência; ou

b) O Estado-Membro ter emitido uma proibição de entrada por procedimentos que respeitem a Diretiva 2008/115/CE relativamente a um nacional de país terceiro.

Ao abrigo do n.º 2 deste normativo, entende-se que as situações abrangidas pelo n.º 1, alínea a), verificam-se quando:

“a) O nacional de país terceiro tiver sido condenado num Estado-Membro por uma infração passível de pena privativa de liberdade de um ano, no mínimo;

b) Houver motivos sérios para crer que o nacional de país terceiro cometeu uma infração penal grave, incluindo uma infração terrorista, ou houver indícios claros de que o nacional de país terceiro tenciona praticar uma infração desse tipo no território de um Estado-Membro; ou

c) O nacional de país terceiro tiver contornado ou tiver tentado contornar o direito da União ou nacional sobre entrada e permanência no território dos Estados-Membros.”

E, para efeitos da alínea b) do n.º 1 do artigo 24.º do Regulamento (UE) 2018/1861, há que recorrer à Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 16 de dezembro de 2008 relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular. Esta Diretiva estabelece “normas comuns em matéria de regresso, afastamento, recurso a medidas coercivas, detenção e proibições de entrada” [Considerando (20)], “aplicáveis a todos os nacionais de países terceiros que não preencham ou tenham deixado de preencher as condições de entrada, permanência ou residência num Estado-Membro” [Considerando (5)], por se reconhecer “que é legítimo que os Estados-Membros imponham o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular” [Considerando (8)] e pretender conferir-se “uma dimensão europeia aos efeitos das medidas nacionais de regresso, mediante a previsão de uma proibição de entrada que impeça a entrada e a permanência no território de todos os Estados-Membros [Considerando (14)] e possibilitando-se que “os Estados-Membros deverão ter acesso rápido às informações sobre as proibições de entrada emitidas por outros Estados-Membros” [Considerando (18)].

Assim, com vista a aferir as circunstâncias em que um Estado-Membro emite uma proibição de entrada por procedimentos que respeitem a Diretiva 2008/115/CE relativamente a um nacional de país terceiro, visando determinar quando se verifica a condição para introdução de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência nos termos da al. b) do n.º 1 do artigo 24.º do Regulamento (UE) 1861/2018, há que considerar o que dispõe esta Diretiva.

Prevê o artigo 6.º da Diretiva 2008/115/CE, a decisão de regresso, nos seguintes moldes,

“1. Sem prejuízo das excepções previstas nos n.ºs 2 a 5, os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular no seu território.

2. Os nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro, que sejam detentores de um título de residência válido ou de outro título, emitido por outro Estado-Membro e que lhes confira direito de permanência estão obrigados a dirigir-se imediatamente para esse Estado-Membro. Em caso de incumprimento desta exigência pelo nacional de país terceiro em causa ou se for necessária a partida imediata deste por razões de ordem pública ou de segurança nacional, aplica-se o n.º 1.

3. Os Estados-Membros podem abster-se de emitir a decisão de regresso em relação a nacionais de países terceiros que se encontrem em situação irregular no seu território e sejam aceites por outros Estados-Membros ao abrigo de acordos ou convenções bilaterais existentes à data da entrada em vigor da presente directiva. Nesse caso, os Estados-Membros que aceitarem os nacionais de países terceiros em causa devem aplicar o n.º 1.

4. Os Estados-Membros podem, a qualquer momento, conceder autorizações de residência autónomas ou de outro tipo que, por razões compassivas, humanitárias ou outras, confiram o direito de permanência a nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território. Neste caso, não pode ser emitida qualquer decisão de regresso. Nos casos em que já tiver sido emitida decisão de regresso, esta deve ser revogada ou suspensa pelo prazo de vigência da autorização de residência ou outra que confira direito de permanência.

5. Sempre que estiver em curso o processo de renovação do título de residência ou de outra autorização que confira um direito de permanência a favor de nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro, este deve ponderar a hipótese de não emitir decisões de regresso até à conclusão do referido processo, sem prejuízo do disposto no n.º 6.

6. A presente directiva não obsta a que os Estados-Membros tomem decisões de cessação da permanência regular a par de decisões de regresso, ordens de afastamento, e/ou proibições de entrada, por decisão ou acto administrativo ou judicial previsto no respectivo direito interno, sem prejuízo das garantias processuais disponíveis ao abrigo do Capítulo III e de outras disposições aplicáveis do direito comunitário e do direito nacional.”

O seu artigo 11.º regula a proibição de entrada, dispondo que,

“1. As decisões de regresso são acompanhadas de proibições de entrada sempre que:

a) Não tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária; ou

b) A obrigação de regresso não tenha sido cumprida.

Nos outros casos, as decisões de regresso podem ser acompanhadas da proibição de entrada.

2. A duração da proibição de entrada é determinada tendo em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto, não devendo em princípio exceder cinco anos. Essa duração pode, contudo, ser superior a cinco anos se o nacional de país terceiro constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.

3. Os Estados-Membros devem ponderar a revogação ou a suspensão da proibição de entrada, se o nacional de país terceiro que seja objecto de proibição de entrada emitida nos termos do segundo parágrafo do n.º 1 provar que deixou o território de um Estado-Membro em plena conformidade com uma decisão de regresso.

As vítimas do tráfico de seres humanos a quem tenha sido concedido título de residência, nos termos da Directiva 2004/81/CE do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativa ao título de residência concedido aos nacionais de países terceiros que sejam vítimas do tráfico de seres humanos ou objecto de uma acção de auxílio à imigração ilegal, e que cooperem com as autoridades competentes, não podem ser objecto de proibição de entrada, sem prejuízo da alínea b) do primeiro parágrafo do n.º 1 e desde que não constituam uma ameaça para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.

Os Estados-Membros podem abster-se de emitir, revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos por razões humanitárias.

Os Estados-Membros podem revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos ou em determinadas categorias de casos por outras razões.

4. Ao ponderarem a emissão de uma autorização de residência ou de outro título que confira direito de permanência a um nacional de país terceiro objecto de proibição de entrada emitida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros consultam previamente o Estado-Membro que emitiu a proibição de entrada e têm em conta os seus interesses, em conformidade com o artigo 25.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.

5. O disposto nos n.ºs 1 a 4 é aplicável sem prejuízo do direito a protecção internacional nos Estados-Membros, na acepção da alínea a) do artigo 2.º da Directiva 2004/83/CE do Conselho, de 29 de Abril de 2004, que estabelece normas mínimas relativas às condições a preencher por nacionais de países terceiros ou apátridas para poderem beneficiar do estatuto de refugiado ou de pessoa que, por outros motivos, necessite de protecção internacional, bem como relativas ao respectivo estatuto, e relativas ao conteúdo da protecção concedida.”

Retomando aqui o Regulamento (UE) 2018/1861, há que considerar que, em conformidade com o n.º 1 do seu artigo 34.º “[a]s autoridades nacionais competentes responsáveis pela identificação de nacionais de países terceiros têm acesso aos dados introduzidos no SIS, bem como direito a consultá-los, diretamente ou através de uma cópia da base de dados do SIS, para efeitos de:

(…)

d) Análise das condições e tomada de decisões relativas à entrada e permanência de nacionais de países terceiros no território dos Estados-Membros, inclusive no que respeita aos títulos de residência e vistos de longa duração, e ao regresso de nacionais de países terceiros, bem como da realização de controlos de nacionais de países terceiros que tenham entrado ilegalmente ou estejam em situação irregular no território dos Estados-Membros”.

E, com relevância, o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, epigrafado “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, para que remete o já referenciado n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, dispõe que,

“Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:

a) O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;

b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;

c) A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;

d) Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros;

e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e

f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.

A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.”

Em moldes semelhantes o artigo 25.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (CAAS) dispõe que,

“1. Sempre que uma parte contratante tencionar emitir um título de residência a um estrangeiro que conste da lista de pessoas indicadas para efeitos de não admissão, consultará previamente a parte contratante que o indicou e tomará em consideração os interesses desta. O título de residência só pode ser emitido por motivos graves, nomeadamente, de natureza humanitária ou decorrentes de obrigações internacionais.

Se o título de residência for emitido, a parte contratante que indicou o estrangeiro retirará o seu nome dessa lista, podendo, todavia, inscrevê-lo na sua lista nacional de pessoas indicadas.

2. Quando se verificar que um estrangeiro detentor de um título de residência válido, emitido por uma das partes contratantes, consta da lista de pessoas indicadas para efeitos de não admissão, a parte contratante que o indicou consultará a parte que emitiu o título de residência, a fim de determinar se existem motivos suficientes para lho retirar.”

E, a propósito deste artigo 25.º da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (CAAS) – na redação anterior à introduzida pelo artigo 27.º do Regulamento (CE) n.º 2018/1861 – o Tribunal de Justiça da União Europeia, no seu acórdão de 04.03.2021, proferido no processo n.º C-193/19, caso A contra Migrationsverket (disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:62019CJ0193), esclareceu que,

“31 Estas disposições destinam‑se, assim, a prevenir as situações em que um nacional de um país terceiro obtém um título de residência, embora esteja indicado no SIS para efeitos de não admissão no espaço Schengen (v., nomeadamente, Acórdão de 16 de janeiro de 2018, E, C‑240/17, EU:C:2018:8, n.º 38).

(…)

33 Por outro lado, como salientou o advogado‑geral no n.º 62 das suas conclusões, o mecanismo de consulta prévia previsto no artigo 25.º, n.º 1, da CAAS não tem por efeito conduzir a um indeferimento sistemático do pedido de título de residência apresentado por um nacional de um país terceiro indicado no SIS para efeitos de não admissão no espaço Schengen. Com efeito, o Estado‑Membro no qual esse nacional apresentou esse pedido mantém, depois de ter tido em conta os interesses do Estado‑Membro que o indicou, a faculdade de conceder ao referido nacional, unicamente por «motivos sérios», esse título de residência.

(…)

37 Além disso, como salientou o advogado‑geral no n.º 58 das suas conclusões, há que interpretar o artigo 25.º, n.º 1, da CAAS no sentido de que se aplica não só a um pedido de concessão de um título de residência mas também a um pedido de prorrogação ou de renovação desse título, apresentado por um nacional de um país terceiro que já se encontra no território do Estado‑Membro em causa.

38 Por conseguinte, a autoridade nacional competente deve consultar o SIS previamente à prorrogação ou à renovação de um título de residência e, quando o requerente aí esteja indicado para efeitos de não admissão no espaço Schengen, essa autoridade deve consultar o Estado‑Membro que o indicou e ter em conta os interesses deste, uma vez que esse título de residência só pode ser prorrogado ou renovado por «motivos sérios», na aceção do artigo 25.º, n.º 1, da CAAS, tal como interpretado no n.º 35 do presente acórdão.”

Refira-se, ainda, que a Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 relativa ao Manual SIRENE e outras medidas de execução para o Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II), depois de definir em que consiste o “Estado-Membro autor da indicação”, o “Estado-Membro que inseriu a indicação no SIS II” e a “Resposta positiva” (hit) – estabelecendo que “uma resposta positiva ocorre no SIS II quando: a) É efetuada uma pesquisa por um utilizador, b) A pesquisa deteta uma indicação no SIS II com origem no estrangeiro, c) Os dados relativos à indicação no SIS II correspondem aos dados procurados, e d) Devem ser tomadas outras medidas em resultado da resposta positiva”- prevê no ponto 2, referente aos procedimentos gerais aplicáveis a todas as categorias de indicações, que,

“2.3. Intercâmbio de informações em caso de resposta positiva

Se, após uma resposta positiva, o utilizador necessitar de informações suplementares, o gabinete SIRENE deve contactar sem demora o gabinete SIRENE do Estado-Membro autor da indicação, para lhe solicitar as referidas informações. Se for caso disso, os gabinetes SIRENE atuam como intermediários entre as autoridades nacionais, e fornecem e trocam as informações suplementares relacionadas com a indicação em causa.

Salvo menção em contrário, o Estado-Membro autor da indicação deve ser informado da resposta positiva e do seu resultado (ver também o ponto 1.13.1 sobre a indicação de urgência)

Aplica-se o seguinte procedimento:

a) Sem prejuízo do ponto 2.4 do presente Manual, o gabinete SIRENE do Estado-Membro autor de uma indicação deve, em princípio, ser informado através do formulário G de qualquer resposta positiva relativa a uma pessoa ou um objeto por si indicado.

(…)

c) Se tencionar prestar informações suplementares após o envio do formulário G, o gabinete SIRENE do Estado-Membro de execução deve utilizar o formulário M.”

E no ponto 4., epigrafado “Indicações para efeitos de não admissão ou de interdição de permanência (artigo 24.º do Regulamento SIS II)”, dispõe-se

“Introdução

O intercâmbio de informações sobre nacionais de países terceiros que tenham sido objeto de uma indicação ao abrigo do artigo 24.ºdo Regulamento SIS II permite aos Estados-Membros tomarem uma decisão em caso de pedido de admissão ou de visto.

(…)

4.5.1. Procedimentos especiais previstos no artigo 25.º da Convenção de Schengen

Procedimento nos termos do artigo 25.º, n.º 1, da Convenção de Schengen

Se um Estado-Membro que está a considerar conceder um título de residência ou um visto detetar que o requerente é objeto de uma indicação para efeitos de não admissão ou de interdição de permanência inserida por outro Estado-Membro, deve consultar o Estado-Membro autor da indicação através dos gabinetes SIRENE. O Estado-Membro que está a considerar conceder um título de residência ou um visto utiliza o formulário N para informar o Estado-Membro autor da indicação sobre a decisão de conceder o título de residência ou o visto.”

Na Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final, que estabelece regras pormenorizadas sobre as funções dos Gabinetes SIRENE e o intercâmbio de informações suplementares relacionadas com as indicações introduzidas no Sistema de Informação de Schengen no domínio dos controlos de fronteira e do regresso («Manual SIRENE – Fronteiras e Regresso»), no Capítulo 7: Procedimento de consulta relativo às indicações para efeitos de recusa de entrada e de permanência, prevê-se no artigo 34.º - Procedimento de consulta antes da concessão ou da prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração em caso de indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência – que,

“1. Se, no decurso do procedimento referido no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, um Estado-Membro de concessão constatar que o requerente de um título de residência ou de um visto de longa duração é objeto de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, consulta o Estado-Membro autor da indicação através dos Gabinetes SIRENE, de acordo com as seguintes regras:

(a) O Estado-Membro de concessão solicita ao Estado-Membro autor da indicação que indique os motivos da proibição de entrada através do formulário N, selecionando a opção A no campo 332 e a opção B no campo 396 e preenchendo os campos adequados na subsecção A do formulário N;

(b) O Estado-Membro autor da indicação responde ao Estado-Membro de concessão indicando os motivos da proibição de entrada através do formulário N, selecionando a opção B no campo 332 e a opção B no campo 396 e preenchendo os campos adequados na subsecção B do formulário N;

(…)

(d) O Estado-Membro de concessão notifica sem demora o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão sobre o título de residência ou o visto de longa duração através do formulário O, (…)”.

Para efeitos destes normativos, o artigo 6.º da Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final delimita os formulários a utilizar, nos seguintes moldes: o Formulário G para informações suplementares relacionadas com uma resposta positiva (foram tomadas medidas); Formulário H para informações suplementares relacionadas com uma resposta positiva (não foi possível tomar medidas); Formulário M para informações suplementares de vária ordem, caso não esteja previsto na presente decisão nenhum procedimento que exija a utilização de um formulário mais específico; Formulário N para iniciar e realizar consultas sobre indicações para efeitos de regresso ou indicações para efeitos de recusa de entrada e de permanência; Formulário O para informações suplementares relacionadas com a decisão sobre a concessão de um título de residência ou de um visto de longa duração no contexto de um procedimento de consulta [n.º 1 als. (b), (c), (h), (i) e (j)].

Por último, que, conforme o artigo 1.º n.º 2 al. c) da Lei n.º 18/2022, de 25 de agosto, foi em execução do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 - consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência (que é o caso dos autos) -, e bem assim do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018 – este último relativo à consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado, aqui, por uma indicação para efeitos de regresso -, que o legislador nacional veio preceituar inicialmente no n.º 5 e atualmente no n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho que “[s]empre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.”

Contudo, embora o legislador da União Europeia tenha deixado de condicionar a concessão de título de residência a cidadãos com indicação para efeitos de não admissão à existência de “motivos sérios, nomeadamente, de natureza humanitária ou por força de obrigações internacionais” (cf. artigo 25.º, n.º 1 da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen de 14.06.1985 na redação introduzida pelo Regulamento (UE) n.º 265/2010, de 25.03.2010), no n.º 7 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, o nosso legislador nacional, estabeleceu que, para efeitos do n.º 6 do artigo 77.º, “com exceção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável o regime excecional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência”. Ou seja, excetuando os casos em que a indicação se reporta apenas à permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, a concessão de autorização de residência temporária a cidadãos estrangeiros com indicação de recusa de entrada e de permanência (ou para efeitos de regresso), é excecional, depende de proposta do conselho diretivo da AIMA, I. P. ou de iniciativa do membro do Governo responsável pela área das migrações, e de se verificarem (i) razões de interesse nacional, (ii) razões humanitárias, designadamente atendendo ao superior interesse da criança e (iii) razões de interesse público decorrentes do exercício de uma atividade relevante no domínio científico, cultural, desportivo, económico ou social, por se pretender “uma avaliação circunstanciada da situação pessoal dos requerentes indicados para efeitos de recusa de entrada ou de permanência que afira razões humanitárias ou o interesse do Estado Português na concessão de autorizações de residência, sempre que o requerente esteja indicado para efeitos de regresso ou de recusa de entrada e permanência por razões que extravasem a mera permanência ilegal” (Exposição de Motivos da Proposta da Lei n.º 19/XV, disponível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=131670).

Considerando este enquadramento legal, e convocando os critérios de interpretação da lei previstos no artigo 9.º do CC, em que a letra da lei se assume como ponto de partida e limite da interpretação – o sentido interpretativo deve ter um mínimo de correspondência ao teor literal (artigo 9.º, n.º 2) -, e em que intervêm ainda elementos de ordem sistemática – o complexo normativo que regula a mesma matéria (contexto da lei) e as disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos) - , histórica – a história do preceito - e racional ou teleológica - a razão de ser ou fim visado pela norma (ratio legis) -, duas conclusões se podem alcançar:

A primeira é que a circunstância de o requerente não satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS” previsto no artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007, isto é, de relativamente ao mesmo existir uma indicação no SIS, não determina inelutavelmente, por não corresponder a uma atuação vinculada da Administração, o indeferimento da autorização de residência.

A segunda é que existindo uma indicação no SIS de recusa de entrada e de permanência, apenas nas situações em que a AIMA – enquanto entidade administrativa do Estado-Membro de concessão - pondere conceder ou prorrogar um título de residência, deverá, obrigatória e previamente a tomar a decisão, consultar o Estado-Membro autor da indicação, conforme consignado no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861. Não se impondo, como pretende o Recorrente, que proceda a tal consulta em todas as situações em que exista a referida indicação e que, por não satisfação do requisito al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, conduzam a uma decisão de não concessão.

E tal entendimento decorre, no que à primeira conclusão concerne, do facto de o que o artigo 77.º, n.º 1 al. i) da Lei n.º 23/2007 prevê, textualmente, é que para a concessão de autorização de residência deve o requerente satisfazer o requisito da “ausência de indicação no SIS”, mas os n.ºs 6 e 7 do mesmo normativo, como também o artigo 123.º, regulam, como abordaremos seguidamente, hipóteses em que, ainda que não cumpra tal condição, ao requerente relativamente ao qual consta uma indicação no SIS pode ser concedida autorização de residência. E de resto, como se deu nota nos Acs. do TCA Norte de 19.12.2025, proferidos nos processos 333/25.3BEPNF, 476/25.3BEAVR.CN1 e 1084/25.4BEPRT, ainda não publicados, a “obrigação de consulta resultaria totalmente inútil ou desprovida de sentido, se se entendesse que a AIMA se encontra vinculada a indeferir pedido de autorização de residência temporária, sempre que o requerente fosse objeto de indicação SIS, o que não se mostra razoável”. Afastando, portanto, uma leitura a contrario do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, que impusesse uma atuação vinculada da Administração a indeferir a pretensão que lhe foi apresentada.

Quanto à segunda conclusão, o que há que considerar é que o n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007 ao impor – por via da utilização da expressão verbal “deve” – a consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência”, não deixa de o fazer por referência (ou “em conformidade”) ao artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e ao artigo 9.º, n.ºs 1 e 2 do Regulamento (UE) 2018/1861 os quais preveem a “consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, estabelecendo que a esta há (deve haver) lugar “[s]empre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro” ou, no caso dos n.ºs 1 e 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 “[s]empre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado—Membro” (sublinhados nossos).

Ou seja, o significado do n.º 6 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, não pode ser encontrado isoladamente e numa leitura parcial e não integral do seu teor – que, à primeira vista, apontaria para um dever de prévia consulta do Estado-Membro autor da indicação “sempre que o requerente seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência” -, antes se devendo considerar que o próprio normativo dispõe que essa consulta seja feita “em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018”, portanto (apenas e) sempre que um Estado-Membro ponderar (ou considerar) conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso introduzida por outro Estado-Membro.

E sendo de harmonia com esse artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 [ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, quando esteja em causa uma indicação de regresso], e das razões que subjazem ao regime consagrado pelo legislador europeu, que se deve encontrar o âmbito e ratio do dever de consulta prévia ao Estado-Membro autor da indicação – e, consequentemente, o sentido que foi atribuído e pretendido pelo legislador nacional ao dever de consulta que impôs no artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, aditado, como já aqui dissemos, em execução desses mesmos Regulamentos (UE) 2018/1861 e 2018/1860 - , o que dele se extrai é que a esse dever de consulta prévia há lugar quando, ainda que exista essa indicação no SIS, o Estado-Membro da concessão (in casu Portugal) pondere conceder ou prorrogar um título de residência. Acentuando-se que também nas redações inglesa, francesa, espanhola e alemã dos Regulamentos a tónica reside na consideração pelo Estado-Membro da concessão ou prorrogação e não na mera circunstância de estar a ser apreciado um pedido de um nacional de estado terceiro relativamente ao qual exista uma indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro (designadamente, quando o Estado-Membro não pondere conceder ou prorrogar um título).

E compreende-se que assim seja pelas seguintes ordens de razão.

Porque face ao objeto do registo das indicações de recusa de entrada e de permanência - cujo conjunto de dados mínimos necessários para introduzir uma indicação no SIS é constituído pelos dados referidos no artigo 20.º, n.º 2, alíneas a), g), k), m), n) e q) – que inclui o motivo da indicação e a causa recusa de entrada e permanência, a que se reportam o artigo 24.º, n.º 1 al. b) – proibição de entrada - e n.º 2 als. a) a c) – condenação anterior, ameaça grave para a segurança, evasão ao direito da União ou nacional sobre entrada ou permanência - ou 25.º - medida restritiva - do Regulamento (UE) 2018/1861, e atento o direito de acesso aos dados introduzidos no SIS [artigo 34.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861] em que, após a obtenção de uma resposta positiva (hit), se aplica “o regime do intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” que possibilita a obtenção de informações suplementares [ponto 2.3 da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 relativa ao Manual SIRENE e outras medidas de execução para o Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II)], as entidades administrativas consultam os dados inscritos no SIS e por via dos procedimentos previstos nas Decisões de Execução referidas obtêm informações suplementares e, assim, podem conhecer os fundamentos subjacentes à referida indicação.

Evidencie-se, aliás, que a Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017 no seu ponto 4.5. e a Decisão de Execução da Comissão de 18.11.2021 C (2021) 7900 final no seu Capítulo 6, artigo 29.º, e Capítulo 7, artigo 34.º, preveem um mecanismo distinto para a "consulta prévia" a que se referem, respetivamente, o artigo 25.º da Convenção de Schengen e os artigos 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, a confirmar, portanto, serem distintas as finalidades do regime das informações suplementares ao da consulta prévia.

Esses fundamentos da indicação no SIS, podendo resultar de distintos factos com diversa gravidade e/ou relevância – não só aquela a que se reporta a al. a) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 24.º do Regulamento (UE) 2018/1861, mas também as situações enquadráveis na al. b) do n.º 1 desse normativo, que, por sua vez, remetem para o disposto nos artigos 11.º e 6.º da Diretiva 2008/115/CE (referentes, respetivamente, à decisão de regresso e proibição de entrada) -, são ou podem ser (também) conhecidos – por via daquele “regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva” – pela entidade competente do Estado-Membro da concessão.

E daí que, em face do princípio da colaboração e confiança recíproca entre os Estados-Membros, reconhecendo-se a competência e idoneidade do Estado-Membro para a inscrição (e manutenção) da indicação, que obedece a regras estritas, quer quanto aos seus fundamentos e condições [artigos 24.º e ss. do Regulamento (UE) 2018/1861 e Diretiva 2008/115/CE (para a decisão de regresso)], quer quanto ao seu conteúdo [artigos 20.º e 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e 4.º do Regulamento (UE) 2018/1860], prevendo-se regimes de consulta prévia e posterior à própria introdução de uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência [artigos 28.º e 29.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigos 10.º e 11.º do Regulamento (UE) 2018/1860] e devendo sempre ser feita com respeito pelo princípio da proporcionalidade [artigo 21.º do Regulamento (UE) 2018/1861], a necessidade da consulta prévia do Estado-Membro autor da indicação apenas existirá quando o Estado-Membro da concessão/execução, ainda assim, pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração, afastando-se, portanto, da indicação aposta no SIS por outro Estado-Membro.

O que, ademais, se mostra confirmado pelas regras a que obedece essa consulta, previstas nas distintas alíneas do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, que revelam que o que está em causa neste mecanismo é saber se o Estado-Membro da indicação se opõe, ou não, à concessão ou prorrogação do título pelo Estado-Membro da concessão/execução [artigo 27.º, al. c)] e permitir que este último tenha “em conta os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação” e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [artigo 27.º, al. d)].

Assim sucede porque, efetivamente, sendo de gravidade e/ou relevância distinta os factos que podem estar subjacentes à indicação no SIS ou até podendo existir situações em que não tenha havido lugar à supressão ou revisão das indicações no prazo previsto [artigo 39.º do Regulamento (UE) 2018/1861 e artigo 14.º do Regulamento (UE) 2018/1860], à ratio da previsão do procedimento de consulta prévia a que se reporta o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 [e o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860] encontra-se o reconhecimento ao Estado-Membro da concessão da possibilidade de se afastar da indicação no SIS (inscrita por outro Estado-Membro) “a fim de assegurar que os nacionais de países terceiros que têm o direito de residir legalmente no território dos Estados-Membros tenham o direito de aí entrar sem dificuldades e que os que não têm o direito de entrar sejam impedidos de o fazer” [Considerando (28) do Regulamento (UE) 2018/1861].

No pressuposto de que o Estado‑Membro no qual esse nacional apresentou esse pedido, sendo soberano na definição das suas políticas migratórias, mantém a faculdade de conceder ao referido nacional esse título de residência, mas incumbindo-lhe, previamente, consultar/ouvir o Estado-Membro que inseriu a indicação, na medida em que a concessão desse título de residência não deixa de atribuir ao nacional do Estado terceiro um direito à livre circulação no território dos Estados-Membros, incluindo aquele que foi o autor da indicação, e que, por isso, deve ser ouvido.

A consulta prévia regulada neste artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 [e do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860] visa, pois, que os Estados “conversem” antes de uma decisão que valide a permanência, possibilitando ao Estado-Membro da concessão ter em conta, na sua decisão “os motivos da decisão do Estado-Membro autor da indicação e “em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros” [artigo 27.º, al. d) do Regulamento (UE) 2018/1861 e 9.º, n.º 1 al. d) do Regulamento (UE) 2018/1860].

E, portanto, mostra-se desnecessária se o Estado-Membro da concessão não pondera conceder ou prorrogar um título de residência, pois, nesse caso, limita-se a executar uma decisão de regresso ou manter a proibição de entrada introduzida pelo Estado-Membro autor da indicação.

A consulta prévia assimila-se, assim, a um mecanismo de mediação para alinhar as posições do Estado-Membro que pondera conceder ou prorrogar o título e do Estado-Membro que, ao inserir a indicação a SIS, considerou existirem fundamento para o dever de regresso e recusa de entrada e permanência daquele nacional de Estado terceiro no território dos Estados-Membros. Pelo que inexistindo esse conflito a consulta prévia não tem razão de ser.

Note-se, aliás, que no Considerando (17) do Regulamento (UE) 2018/1860, assume-se expressamente que se estabelecem “regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros” (sublinhado nosso), as quais se distinguem do “intercâmbio de informações suplementares” a que o Regulamento se refere, também, nos Considerandos (7) e (12).

Esta interpretação é a que, de resto, cumprindo com os objetivos do Regulamento (UE) 2018/1861 de reforçar a segurança das fronteiras e do Regulamento (UE) 2018/1860 de “melhorar a eficácia do sistema da União tendo em vista o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular.” [Considerando (2)], assegura maior eficácia e celeridade na cooperação policial e fronteiriça, não introduzindo um obstáculo burocrático desnecessário à execução de medidas de regresso ou afastamento de cidadãos de Estados terceiros, quando o Estado-Membro da concessão/execução não pondera conceder ou prorrogar a autorização de residência ou visto de longa duração.

Assim, da interpretação do artigo 77.º, n.º 1 al. i) e n.º 6 da Lei n.º 23/2007, conjugado com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860 e artigo 11.º, n.º 4 da Diretiva 2008/115/CE, o que resulta é que, apenas e sempre, que a entidade administrativa (do Estado-Membro da concessão) pondere/considere a concessão ou prorrogação de um título de residência a um nacional de Estado terceiro que seja objeto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, não poderá decidir o pedido sem cumprir o subprocedimento de consulta prévia, previsto, consoante o caso, no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou no artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ao Estado-Membro autor da indicação.

É certo que o legislador comunitário não definiu, por estar no âmbito da margem de livre decisão dos Estados-Membros, quando e em que circunstâncias à entidade administrativa do Estado-Membro da concessão cabe ponderar ou considerar a possibilidade de conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro.

Contudo, o legislador português quando está em causa o requisito da ausência de indicação no SIS, cuja não verificação, como dissemos, não determina inevitavelmente o indeferimento do pedido de autorização de residência, por via do n.º 7 do artigo 77.º e artigo 123.º da Lei n.º 23/2007, ao excecionar, por um lado, os "casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada" e, por outro, por via do artigo 123.º da Lei n.º 23/2007 introduzir uma margem de discricionariedade na apreciação dos pedidos de autorização de residência, impõe – por força do dever de instrução que sobre a AIMA recai ao abrigo do artigo 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007 -, que a entidade administrativa não só conheça as razões e motivos da indicação (designadamente, se necessário, por via do regime de intercâmbio de informações em caso de resposta positiva previsto no ponto 2.3. da Decisão de Execução (UE) 2017/1528 da Comissão de 31 de agosto de 2017), como também, à luz da situação individual e concreta do Autor, avalie o seu enquadramento nos casos de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas razões excecionais previstas no artigo 123.º ex vi artigo 77.º, n.º 7 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 (notando-se, a tal respeito, que o n.º 2 do artigo 62.º do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 05 de Novembro, na redação introduzida pelo Decreto Regulamentar n.º 1/2024, de 17 de Janeiro, vincula a administração “a considerar, ponderadas as circunstâncias concretas do caso, como razões humanitárias a inserção no mercado laboral por um período superior a um ano”).

Diverso entendimento, que possibilitasse perante uma resposta positiva (hit) no SIS – e, portanto, à míngua de informações como aquelas a que se reporta o conteúdo mínimo de dados a introduzir numa indicação SIS [artigo 22.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1861], designadamente o motivo da indicação, a referência à decisão que originou a indicação e a base da decisão de recusa permanência - a entidade administrativa indeferisse o pedido de autorização de residência, sem obter informações suplementares, teria como significado atribuir um carácter vinculado – que, como vimos, este não tem - no sentido do indeferimento às situações em que o que está em causa a existência de uma indicação no SIS, esvaziando de qualquer conteúdo este regime de afastamento do cumprimento do requisito da “ausência de indicação no SIS” que o legislador nacional estabeleceu nos artigos 77.º n.º 7 e 123.º da Lei n.º 23/2007.

Portanto, só depois de realizada essa atividade instrutória, analisando a situação individual e concreta do Autor, incluindo os fundamentos e razões que subjazem à indicação no SIS, a entidade administrativa pode concluir se a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS” determina o indeferimento do pedido ou se considera a concessão porque estamos apenas perante a “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou pondera essa concessão, nos termos do juízo de discricionariedade subjacente ao artigo 123.º. Será nestas duas últimas hipóteses que a consulta prévia, prevista no artigo 9.º, n.º 1 do Regulamento (UE) 2018/1860 e no artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, ou a prestação de informação a que se reporta o n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, consoante o caso, emerge como obrigatória.

Daí que, para o efeito de determinar se assiste razão ao Recorrente, o que se impõe, primeiramente, determinar é se a AIMA, no âmbito do dever de instrução que sobre si recai nos termos do artigo 82.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, realizou ou não esta atividade instrutória - recorrendo, se necessário, ao "regime de intercâmbio de informações" - que, dotando-a das informações necessárias (designadamente quanto ao motivo determinante da indicação no SIS) – e de análise da situação individual e concreta do requerente, lhe possibilitasse concluir pelo indeferimento ou pelo enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou nas situações previstas no artigo 123.º, ponderando, de forma efetiva, a concessão ou prorrogação da autorização de residência. Sendo perante esse juízo que será possível aferir se a consulta prévia, in casu ao abrigo do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, era ou não obrigatória.

Ora, o probatório não reflete que a AIMA tenha, sequer, realizado esta atividade instrutória e de análise da situação individual e concreta do Recorrente, que possibilitasse a realização de tais juízos de ponderação.

Na realidade, o que se verifica é que apenas apurou que “[f]oi aplicada ao Requerente a medida cautelar "Nacional de Países terceiros não admissível na área Schengen - Regulamento Art 24 SIS II", em 13/05/2024, posteriormente à data de submissão da Manifestação de Interesse, 17/09/2022” (facto 6.), considerando automaticamente que tal constitui motivo de indeferimento porque “[e]xiste no Sistema de Informação Schengen uma indicação no sentido de ser recusada a entrada, permanência ou regresso, nos termos dos artigos 33.° e 33.°-A da Lei n.° 23/2007, de 4 de julho, verificando-se o incumprimento do disposto no artigo 77.°, n.° 1, al. i), da Lei n.°23/2007, de 4 de julho”.

Ou seja, a AIMA, quando proferiu a decisão, desconhecia os fundamentos pelos quais foi aplicada ao Requerente a medida cautelar "Nacional de Países terceiros não admissível na área Schengen - Regulamento Art 24 SIS II", designadamente se a decisão de recusa de entrada e de permanência foi emitida ao abrigo da al. a) do n.º 1 do artigo 24.º do Regulamento (UE) 2018/1861 [e a sua causa nos termos do n.º 2] ou da al. b) do mesmo normativo [e a sua causa nos termos do artigo 11.º e 6.º da Diretiva 2008/115/CE] e, consequentemente, não realizou qualquer juízo verdadeiramente decisório quanto ao enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou de discricionariedade subjacente ao artigo 123.º ou ao próprio (in)deferimento.

Tal impossibilita que se possa considerar preterido o dever de consulta prévia nos termos do artigo 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007, de 04/07 e do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, por se desconhecer se o mesmo era (ou não) obrigatório.

Todavia, não obsta a que se considere ser provável a procedência da ação principal, porquanto centrando-se a alegação do Recorrente, exatamente, no desconhecimento das causas e fundamentos da indicação no SIS para o efeito de a Requerida poder, como fez, indeferir o seu pedido ou “perceber se não obstante a indicação, a R. poderia ainda assim emitir a autorização de residência” (ponto 15 do requerimento inicial), a preterição pela AIMA das diligências instrutórias necessárias, designadamente por via do mecanismo de prestação de informações suplementares, a analisar a situação individual e concreta do requerente, incluindo quanto aos motivos e fundamentos da indicação no SIS, e a proceder ao juízo decisório quanto ao (in)deferimento, ao enquadramento na situação de “permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada” ou de discricionariedade subjacente ao artigo 123.º e, sendo o caso nos termos já aqui indicados, ao dever de consulta prévia ao abrigo do artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860], conduz à invalidação do ato [e à condenação da AIMA a proceder às diligências instrutórias omitidas e, sendo o caso, ao dever de consulta prévia ao abrigo dos artigos 77.º, n.º 6 da Lei n.º 23/2007 e 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861].

Sendo certo que, no caso dos autos, não se pode deixar de considerar que, emitida pouco tempo (é certo, apenas) após a data de prática do ato impugnado, existe uma declaração emitida pelo Ponto Único de Contacto para a Cooperação Policial Internacional (Gabinete SIRENE), que é responsável pelo intercâmbio de informações suplementares entre os Estados-Membros, relacionadas com indicações (ou alertas) inseridos no Sistema de Informação de Schengen (SIS), que embora refira expressamente que não serve de prova para solicitar ou obter autorização de residência ao abrigo do artigo 88.º, pelo menos indicia que a determinada altura foi suprimida a indicação no SIS. Pelo que, não deixa de ser dúbio se, à data da prática do ato impugnado, se verificava o pressuposto do indeferimento do pedido do Recorrente, o não preenchimento do requisito da al. i) do n.º 1 do artigo 77.º da Lei n.º 23/2007, “ausência de indicação no SIS”.

Em face do exposto, padece, efetivamente, a sentença do erro de julgamento que lhe apontou o Recorrente, porquanto se mostra provável a procedência (ainda que parcial) da ação principal e, portanto, verificado o requisito do fumus boni iuris.

Cumpre, pois, ao abrigo do disposto no artigo 149.º, n.º 1 do CPTA, conhecer em substituição dos pressupostos do periculum in mora e da ponderação de interesses.

4.3. Do conhecimento em substituição

Constitui requisito de adoção de providência cautelar o periculum in mora, entendendo-se que este se encontra preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

Tem-se considerado que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adoção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito. Assim, haverá uma situação de facto consumado quando, na pendência de qualquer ação principal, a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia (Ac. do TCA Norte de 5.4.2024, proferido no processo 00419/23.9BEPRT).

A providência também deve ser concedida quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente.

Refira-se que para aferir da verificação do requisito do periculum in mora, o juiz “deve fazer um juízo de prognose colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há ou não razão para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica. Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do Requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível ou justificada’ a cautela que é solicitada. Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que sempre em termos provisórios, a solução pretendida ou regule interinamente a situação” [Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 14ª edição, Coimbra, Almedina, 2015, p. 293].

Determina a lei que o receio deve ser fundado, ou seja, “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo”, não bastando “simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões” (Abrantes Geraldes, “Temas da Reforma do Processo Civil”, Volume III, Almedina, 2ª edição, pág. 87).

O periculum in mora “pressupõe, assim, um juízo qualificado ou um temor racional, isto é, deve assentar em factos concretos e consistentes que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e a atualidade da ameaça, bem como a necessidade de serem adotadas medidas urgentes, que permitam evitar o prejuízo. O mesmo é dizer que só a presença de um prejuízo atual, concreto e real, reconhecido como efetivamente grave, iminente e irreparável, resultante da demora da sentença definitiva de mérito, pode justificar o acolhimento do pedido apresentado pela via da urgência. Exige-se, no fundo, um juízo de probabilidade “forte e convincente”, a ser valorado pelo julgador segundo um critério objetivo”, de tal forma que uma providência cautelar “será injustificada se o periculum in mora nela invocado se fundar num juízo hipotético, genérico, abstrato, futuro ou incerto, ou num receio subjetivo, sustentado em meras conjeturas” (Marco Carvalho Gonçalves, Providências Cautelares, 2015, Almedina, pp. 206-213).

Em sede de requerimento inicial e para o efeito de demonstrar a verificação do periculum in mora o Recorrente alegou que da produção de efeitos do ato resultará a sua impossibilidade de permanência em território nacional, porquanto conduz ao processo de abandono voluntário e, em caso de incumprimento desta, à sua expulsão e envio coercivo para o seu país, o que lhe gera um dano irrecuperável. Isto porque, segundo alega, reside e trabalha em território nacional, pagando as contribuições para a Segurança Social e os tributos à Administração Fiscal, tem cá os seus amigos e vida organizada, não podendo voltar ao seu país de origem, onde não detém condições atuais de subsistência, e deixar tudo o que construiu em Portugal.

Entende que, pretendendo impugnar o ato, se a decisão deste ocorrer já depois do afastamento do território nacional, tal decisão de afastamento torna-se irreversível, verificando-se um facto consumado.

Refira-se que a produção dos efeitos do ato suspendendo determina, por um lado, a irregularidade da permanência do Recorrente em território nacional, porque não autorizada de harmonia com o disposto na Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (Regime da Entrada, Permanência, Saída e Afastamento dos Estrangeiros do Território Nacional) ou na lei reguladora de asilo [artigo 181.º, n.º 2 al. a) da Lei n.º 23/2007] e, por outro, a obrigação de abandonar voluntariamente o território nacional (art.º 138.º da Lei n.º 23/2007). E o incumprimento da determinação de abandono voluntário acarreta a possibilidade de detenção (ao abrigo do artigo 146.º da Lei n.º 23/2007), com colocação em centro de instalação temporária ou espaço equiparado, sujeito às condições de detenção a que se reporta o artigo 146.º-A, e à decisão de afastamento coercivo ou expulsão judicial nos termos da al. a) do artigo 134.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2004.

Importa, ainda, considerar que o probatório revela que o Recorrente se encontra em Portugal, pelo menos desde 17.9.2022, ao abrigo do procedimento de manifestação de interesse (facto 1), estabelecido pela Lei n.º 23/2007, de 4.7, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2017, de 31.7 (e revogado pela Lei n.º 37-A/2024, de 3.7), que permitia a regularização da permanência em território nacional, por meio do exercício de uma atividade profissional subordinada ou independente, a imigrantes sem visto válido para o efeito, por força do n.º 2 do artigo 88.º e do n.º 2 do artigo 89.º da Lei n.º 23/2007. Procedimento esse que permite ao cidadão estrangeiro permanecer regularmente em território nacional, ainda que tenha entrado de forma irregular no País, até ser proferido e ser notificado do despacho final que decida o seu pedido de concessão de autorização de residência.

Provando-se, ainda, que se encontra inscrito na Segurança Social (facto 3.), tem uma relação laboral a termo (facto 8), apresentou a sua declaração de rendimentos para efeitos fiscais (factos 4 e 13) e, em face da decisão suspendenda (facto 10), o único fundamento para o indeferimento é a não verificação do requisito da “ausência de indicação no SIS”, não se pondo em causa no ato que o Requerente satisfaça os demais requisitos previstos na lei (cf. artigos 77.º, n.º 1 e 88.º, n.º 1 da Lei n.º 23/2007, de 04/07).

Estes elementos são de molde a evidenciar que, na pendência da ação principal, se produzirão prejuízos de difícil reparação.

De facto, é que além da perda da regularidade da sua situação em território nacional e, consequentemente dos direitos a esta inerentes (artigo 83.º da Lei n.º 23/2007), durante o período de duração da ação principal, condição essa que o Recorrente, mediante a impugnação do ato, visa manter, representar em si mesmo um prejuízo – que não pode ser integralmente reparado, se não para o futuro (na medida em que, transitada em julgado a decisão a proferir no processo principal, no qual o Recorrente peticiona a condenação à prática do ato de concessão de autorização de residência, na hipótese de nele obter vencimento, resultará, enquanto efeito da reconstituição da situação atual hipotética, a possibilidade exercer os direitos inerentes à autorização de residência e regressar a território nacional) -, este fica sujeito à obrigação de abandonar o território nacional quando aqui já se encontra e reside há cerca de 3 anos, detém rendimentos e uma situação laboral que, ainda que a termo, se verá antecipadamente cessada, sem possibilidade portanto de se vir a converter num vínculo definitivo e, possivelmente, reatada na hipótese de, obtendo vencimento na ação, poder retornar a Portugal.

Ou seja, o ato suspendendo tem como efeito a rutura dos vínculos, laboral e de residência, que a permanência em território nacional durante um período per si considerável, foi suscetível de criar na esfera do autor. Em termos que são, em si mesmos e à luz das regras da experiência, e num contexto em que não é possível antecipar que a decisão da causa principal venha a ser tomada num período de tempo tão curto apto a evitá-los ou torná-los inconsequentes, representativos de um prejuízo de difícil reparação.

Acrescente-se que, incumprida a ordem de abandono voluntário, a possibilidade de detenção com vista ao posterior afastamento coercivo, assume-se como uma consequência da produção de efeitos do ato suspendendo. E a detenção afeta o cerne do direito fundamental à liberdade, contendendo a privação da liberdade com o mais elementar âmago da essência do ser humano.

A privação da liberdade não pode deixar de ser considerada um prejuízo de difícil reparação, pois retira do indivíduo um dos direitos fundamentais mais básicos do ser humano, que sofre limitações na sua autodeterminação, sem possibilidade de, com a prolação de decisão na ação principal, vir a ser reparada.

Entendemos, pois, que no caso dos autos se encontra verificado o requisito do periculum in mora.

Resta-nos averiguar do preenchimento do requisito da ponderação de interesses a que se reporta o art. 120.º, n.º 2 do CPTA que dispõe que “[n]as situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”

Como resulta deste normativo a adoção da providência cautelar será recusada quando, pese embora o preenchimento, em favor do requerente, dos requisitos previstos no n.º 1, seja de entender que a sua adoção provocaria danos (ao interesse público e/ou de eventuais terceiros) desproporcionados em relação àqueles que se pretenderia evitar que fossem causados (à esfera jurídica do requerente). A atribuição da tutela cautelar fica, pois, dependente da formulação de um juízo de valor relativo, fundado na comparação da situação do requerente com a dos eventuais interesses contrapostos, procurando assegurar que a decisão é aquela que, objetivamente, provoca menos prejuízos.

Note-se que impende sobre o requerido o ónus da alegação e prova da circunstância (impeditiva) da adoção da providência cautelar, pelo que é sobre o requerido que recairão as consequências negativas da eventual falta de prova dos danos (superiores aos que ameaçam o requerente) que resultariam da adoção da providência

Ora, a Entidade Requerida alegou que a concessão da providência cautelar causa grave prejuízo ao interesse público de salvaguardar o valor constitucionalmente tutelado da segurança pública e, bem assim, o cumprimento das normas sobre entrada, permanência, saída e afastamento plasmadas na Lei n.º 23/2007, e que vincularam a insusceptibilidade de enquadramento no art.º 88.º n.º 2 da Lei n.º 23/2007. Adiantando que, na medida em que os interesses do Requerente não estão tutelados na lei, o interesse público se relaciona com a legalidade, de tal forma que a adoção da providência dele será lesiva por o mesmo se encontrar acautelado pela insusceptibilidade de enquadramento na lei, comportamento que entende ser obrigatório para a Administração.

Sucede que a defesa da legalidade, nos moldes em que vem alegada, não pode ser considerada como interesse público a salvaguardar porque o que está em discussão nos autos é, exatamente, a validade da atuação administrativa que será o objeto do litígio nos autos principais, pelo que tal argumento vale para as duas partes por ambas estarem, em seu entendimento, a defender a posição que é conforme à lei.

De resto, face à verificação da probabilidade de procedência da ação principal em sede de apreciação do fumus boni iuris é a recusa da providência cautelar que causará prejuízo ao interesse público de defesa da legalidade, na medida em que, à luz do juízo sumário inerente aos presentes autos, se afigura o incumprimento pela Recorrida das normas sobre entrada, permanência, saída e afastamento plasmadas na Lei n.º 23/2007.

Acrescente-se que nem se vislumbra em que medida a permanência do Recorrente em território nacional na pendência dos autos ponha em causa o interesse e segurança públicas, pois que, não só a tal respeito a Entidade Requerida nada consubstanciou, como o certo é que o próprio legislador ao consagrar o regime da manifestação de interesse, e pelo menos, no período prévio à decisão, considerou inexistir para tal efeito qualquer óbice, pelo que se impunha à Requerida alegar factos que demonstrassem que tal já não sucedia.

Perante o exposto, e atento o consignado a respeito do periculum in mora, haverá que considerar que os danos que resultam da recusa de adoção da providência cautelar na esfera do Requerente são superiores àqueles que se produzirão em resultado da sua adoção.

Em suma, mostram-se preenchidos todos os requisitos de que depende a adoção da providência cautelar de suspensão de eficácia do ato praticado em 01.04.2025, que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência do aqui Requerente.

4.4. Da condenação em custas

Vencida, é a Entidade Recorrida/Requerida condenada nas custas do presente recurso e da ação (art.ºs 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2, do CPTA).

5. Decisão

Nestes termos, acordam os juízes desembargadores da Subsecção Administrativa Comum, do Tribunal Central Administrativo Sul, em,

a. Conceder provimento ao recurso e, em consequência, revogar a sentença recorrida;

b. Em substituição, julgar totalmente procedente a providência cautelar de suspensão de eficácia do ato praticado em 01.04.2025, que indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência do aqui Requerente;

c. Condenar a Entidade Recorrida nas custas do recurso e da ação.

Mara de Magalhães Silveira

Marta Cação Rodrigues Cavaleira

Alda Maria Alves Nunes (vencida, nos termos da declaração de voto infra)

Declaração de voto de vencida

Negaria provimento ao recurso por considerar não verificado o requisito do periculum in mora por incumprimento por parte do requerente dos correspondentes ónus de alegação e prova de factos quanto aos prejuízos de difícil reparação que refere no requerimento inicial. Os factos provados nos nº 3, 4, 8, 13 não demonstram, designadamente, a inserção do requerente no mercado laboral por um período superior a um ano.

Alda Nunes