Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:
Relatório
M… – M…, SA intentou a presente ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra o Município de Lisboa, pedindo o pagamento de créditos emergentes da execução do contrato de empreitada de obras públicas de construção de cinquenta e três fogos de natureza social, infraestruturas, espaços exteriores e iluminação, na Rua das A..., Ajuda, em Lisboa. Concretamente, pediu que seja:
A) Declarada ilegal a conta final da empreitada;
B) o R. condenado a pagar à A. a quantia de 1.162.914,97€ referente aos seguintes parciais:
(i) 455.273,47€, respeitante à indemnização pelos três períodos de suspensão dos trabalhos, por factos não imputáveis à A., titulada pelas faturas n.º 172.6.210 (deduzida na nota de crédito n.º 174.6.211) e 175.1.6051;
(ii) 289.409,75€, correspondente aos trabalhos a mais há muito realizados e ainda não formalizados nos contratos adicionais n.º 3 e n.º 5 ao contrato da presente empreitada;
(iii) 26.930,09€, a que acresce o IVA, a título de revisão de preços dos trabalhos faturados;
(iv) 52.155,40€, a que acresce o IVA, referente ao valor remanescente de revisão de preços dos trabalhos não faturados;
(v) 339.146,26€, correspondente aos juros de mora vencidos à taxa legal até à presente data por atraso no pagamento de trabalhos, revisões de preços e indemnizações faturadas;
Tudo acrescido de juros de mora vincendos à taxa legal até ao efetivo e integral pagamento.
O tribunal julgou a ação parcialmente procedente, condenando-se o Réu a pagar à A. os juros moratórios devidos pelo pagamento em data posterior à do vencimento das faturas indicadas nas alíneas q) e ppp) do probatório e ainda das faturas relativas às indemnizações devidas pela suspensão dos trabalhos, tudo a calcular à taxa legal, desde as datas de vencimento até à data dos correspondentes pagamentos.
Autora e réu recorrem da decisão.
O Município nas alegações de recurso enunciou as conclusões seguintes:
1ª A Recorrida intentou em junho de 2009 uma ação administrativa comum contra o Recorrente Município de Lisboa, peticionando que fosse declarada ilegal a conta final da empreitada e ser o Réu condenado a pagar à Autora a quantia de 1.162.914,97€ referente aos seguintes parciais: i) 455.273,47€, respeitante à indemnização pelos três período de suspensão dos trabalhos, por factos imputáveis à Autora, titulada pelas faturas nº 172.6.210 (deduzida na nota de crédito nº 174.6.211) e 175.1.6051, ii) 289.409,75€, correspondente aos trabalhos a mais há muito realizados e ainda não formalizados nos contratos adicionais nº 3 e nº 5 ao contrato da presente empreitada, iii) 26.930,09€, a que acresce o IVA, a título de revisão de preços dos trabalhos faturados, iv) 52.155,40€, a que acresce o IVA, referente ao valor remanescente de revisão de preços dos trabalhos não faturados, v) 339.146,26€, correspondente aos juros de mora vencidos à taxa legal até à presente data por atraso no pagamento de trabalhos, revisões de preços e indemnizações faturadas, acrescido de juros de mora vincendos à taxa legal até ao efetivo e integral pagamento;
2ª No Despacho Saneador foi declarada a improcedência da exceção relativa à caducidade do direito de ação, deduzida pelo Recorrente na sua contestação, admitida a ampliação da causa de pedir, requerida na Réplica pela Requerida e, fixada a matéria assente e a relativa à base instrutória.
3ª À data da interposição da ação verificava-se que determinadas faturas não haviam sido pagas pelo Recorrente à Recorrida nas datas dos seus vencimentos.
4ª Todavia, provam os autos que, na pendência dos mesmos, essas faturas foram pagas pelo Recorrente à Recorrida;
5ª Mais provam os autos que também foram pagas, na pendência destes, em 15/04/2013 e 19/04/2013, as quantias de €231.443,97 e de €18.371,70 (devidamente atualizadas), atinentes, respetivamente, aos juros de mora dos Autos, Adicionais e Indemnizações e Revisão de Preços, cabalmente identificados em MM) da Matéria de Facto Assente, do Despacho Saneador e que se encontravam ali assim discriminadas:
i) €25217,68, relativos a juros de mora referentes ao atraso no pagamento do Auto nº 28 e dos 3º, 4º e 5º adicionais ao contrato bem como da revisão de preços dos Autos nº 1 a 27 e dos 1º e 2º adicionais ao contrato;
ii) €18.261,79, referentes a juros de mora dos 1º e 2º adicionais ao contrato;
iii) €17.496,86, a que acresce o IVA (€18.371,70, com IVA), relativos à revisão de preços dos Autos nº 28 e dos 4º e 5º adicionais ao contrato;
iv) €77.191,20 e €98.365,14, relativos a juros de mora calculados até dia 31/08/2009, referentes à 1ª, 2ª e 3ª indemnizações por suspensão de trabalhos, respetivamente. "
6ª E, reconhecendo expressamente o pagamento destes juros de mora pelo Recorrente à Recorrida, em sede da mesma, a fls. 35, o Mmo. Juiz a quo proferiu a seguinte Decisão:
"Na pendência dos autos, em 15/04/2013 o R. pagou à A a quantia de 231.443,97€ relativa a juros de mora, alegando que se tratava do pagamento dos juros de mora previstos na alínea MM) da matéria assente (que inclui os supra indicados), devidamente atualizados, facto que a A não veio contestar, pelo que nada mais tem a pagar a esse título. "
7ª Da Sentença sob recurso alcança-se que na Audiência de Julgamento as partes chegaram a acordo quanto à fixação da matéria de facto controvertida e, apesar de não constar da Ata desta Audiência, a fls. 35 da Sentença, consta que as partes acordaram que era devido o pagamento dos juros de mora pelo pagamento, para além do prazo de vencimento, das faturas mencionadas na alínea ppp) do probatório.
8ª Verifica-se ainda, na Sentença sob censura, que o Mmo. Juiz a quo se pronunciou, fundamentadamente sobre o pedido atinente ao remanescente do valor da revisão de preços e dos alegados trabalhos a mais, não condenando o Recorrente ao pagamento à Recorrida, das quantias por si peticionadas a esse título;
9ª Ora, a Sentença recorrida, ao invés do que seria expectável, atento à Decisão supra transcrita e à factualidade dada como provada, veio a decidir condenar o Recorrente a pagar à Recorrida "os juros moratórios devidos pelo pagamento em data posterior à do vencimento das faturas indicadas nas alíneas q) e ppp) do probatório e ainda das faturas relativas às indemnizações devidas pela suspensão dos trabalhos, tudo a calcular à taxa legal, desde as datas de vencimento até à data dos correspondentes pagamentos.
10ª Pelo que, ao decidir como decidiu, a mesma enferma de manifestos erros e nulidades, porquanto;
11ª Como provam os autos, a fatura identificada em q) do probatório (fatura nº 172.1.2173), datada de 29/07/2005, no valor de €: 69.149,51 e com data de vencimento, 60 dias após a sua emissão, é atinente à Revisão de Preços dos Autos nº 1 a 27, tendo apenas sido paga em 12/12/2005;
12ª As faturas identificadas em ppp) do probatório respeitam aos trabalhos ínsitos nos Contratos Adicionais ao Contrato Inicial, cujos pagamentos se efetivaram, por atraso na formalização desses contratos, também em datas posteriores às suas datas de vencimento, como se verifica do quadro inserto nessa alínea pp)) e;
13ª A Fatura nº 1726210, emitida a título de indemnização devida pelo 1º Período de Suspensão dos Trabalhos, no valor de €133.965,04: corrigida pela Nota de Crédito nº 172.6.211, com as datas de vencimento de 12/01/2004 e 18/01/2004, respetivamente, apenas foi paga pelo Recorrente à Recorrida em 9/11/2009, sendo que a Fatura nº 175.1.6051, atinente às indemnizações devidas pelo 2º e 3º Períodos de Suspensão dos Trabalhos, no valor total de €306.016,60; com a data de vencimento de 30/07/2006, só foi paga em 21/01/2010;
14ª Reconhecendo a falta de pagamento das faturas identificadas nas conclusões 11ª a 13ª nos prazos dos seus vencimentos, o Recorrente procedeu ao cálculo, devidamente atualizado, dos respetivos juros de mora, e procedeu ao seu pagamento à Recorrida, em 15/04/2013;
15ª E, este pagamento dos juros de mora, no que concerne à fatura nº 172.1.2173, (identificada em q) do probatório), encontra-se comprovado pela inclusão do respetivo valor nos €25.217,69, identificado em i) do MM) da matéria assente, com a descriminação "€25.217,68, relativos a juros de mora referentes ao atraso no pagamento do Auto nº 28 e dos 3º, 4º e 5º adicionais ao contrato bem como da revisão de preços do Autos nº 1 a 27 e dos 1º e 2º adicionais ao contrato”.
16ª O pagamento dos juros de mora, no atinente às faturas nº 172.6.210 e 175.1.6051, encontra-se comprovado pela inclusão dos respetivos valores em iv) do MM) da matéria assente, com a descriminação "€77.191,20 e €98.365,14, relativos a juros de mora calculados até dia 31/08/2009, referentes à 1ª, 2ª e 3ª indemnizações por suspensão de trabalhos, respetivamente. " e;
17ª O pagamento dos juros de mora, no que respeita às faturas identificadas em ppp) do probatório, encontra-se comprovado pela inclusão dos respetivos valores em i) e ii) do MM) da matéria assente, respetivamente, "€25.217,68, relativos a juros de mora referentes ao atraso no pagamento do Auto nº 28 e dos 3º, 4º e 5º adicionais ao contrato bem como da revisão de preços do Autos nº 1 a 27 e dos 1º e 2º adicionais ao contrato" e "€18.261,79, referentes a juros de mora dos 1º e 2º adicionais ao contrato,"
18ª Assim, demonstrado se encontra, indubitavelmente, que o acordo dos mandatários das partes se encontra eivado de um manifesto erro, não intencional, quiçá decorrente de uma não atenta e cuidada apreciação, em sede da Audiência de Julgamento, dos documentos carreados para o processo e da matéria dada como assente, uma vez que os juros de mora das faturas identificadas em ppp) do probatório, já se encontravam pagos pelo Recorrente à Recorrida, à data da Audiência de Julgamento;
19ª Alcança-se desta feita, sustentada na factualidade dada como provada (documentos do processo e alínea MM) da matéria assente e Decisão do Mmo. Juiz a quo, transcrita na conclusão 6ª, que todos os pagamentos a título de juros de mora, por atraso nos pagamentos das faturas q), ppp) do probatório e as referentes às indemnizações pelas três Suspensões dos Trabalhos, foram pagos pelo Recorrente à Recorrida, na pendência dos autos, mais precisamente em 15/04/2013;
20ª Mais se verifica nesta sua Decisão, que o Mmo. Juiz expressamente reconhece que, por na pendência dos autos, em 15/04/2013, esses juros já haverem sido pagos pelo Recorrente, nada mais tem o mesmo a pagar à Recorrida, a esse título;
21ª Pelo que, a Sentença sob recurso ao condenar novamente o Recorrente ao pagamento desses juros, tal consubstancia-se numa condenação indevida, por injustificada e sem fundamento legal, em virtude desses juros já haverem sido pagos à Recorrida, na pendência dos autos e em momento anterior à prolação da Sentença;
22ª Impunha-se assim, face à factualidade provada, decisão diversa da que foi proferida pelo Tribunal;
23ª Do exposto resulta que o Tribunal a quo incorreu assim na violação do disposto na alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC, porquanto os fundamentos da decisão de condenar o Recorrente a pagar à Recorrida os juros de mora por atraso nos pagamentos das faturas q), ppp) do probatório e das referentes às indemnizações pelas três Suspensões dos Trabalhos (por não pagamento desses juros até à data), encontram-se em contundente oposição com a decisão (factualidade dada como provada no descritivo do ponto MM) dos fundamentos da Sentença e da Decisão transcrita na conclusão num quadro de clara ambiguidade ou obscuridade que, nesse ponto de vista, tornam a decisão ininteligível;
24ª A Sentença recorrida incorreu assim na violação do artigo 615º, nº 1, al c) do CPC, o que se invoca desde já para todos os efeitos legais, nos termos do disposto no artigo 615º, nº 4 do CPC;
25ª Consequentemente, mal andou o Tribunal a quo a decidir como decidiu, condenando o Recorrente a pagar à Recorrida juros de mora, quando esses juros já se encontravam pagos desde 15/4/2013, impondo-se assim a revogação da Sentença sub judice.
26ª Deveria o Tribunal recorrido ter dado como provado o pagamento dos juros de mora, por atraso nos pagamentos das faturas q), ppp) do probatório e das referentes às indemnizações pelas três Suspensões dos Trabalhos, não condenando, consequentemente, o Recorrente ao seu pagamento.
Nestes termos deve este recurso ser julgado procedente, por provado, revogada a sentença proferida nestes autos, por violação da alínea c) do nº 1 do artigo 615º do CPC e, substituída por outra, que absolva o Recorrente, não o condenando ao pagamento de quaisquer juros de mora, por pagamento em data posterior à do vencimento das faturas, por esses juros já se encontrarem pagos.
A autora contra-alegou o recurso do Município, concluindo:
1. É verdade que o R. e Recorrente, na pendência dos presentes autos, procedeu ao pagamento da quantia de € 231.443,97 a título de juros de mora correspondentes às faturas acima referidas;
2. Porém, nunca as partes acordaram – nem isso foi dado como assente no despacho saneador ou como provado na matéria de facto constante da sentença - que esse era o valor exatamente devido pelo R. e Recorrente à A. e Recorrida, a título de juros de mora;
3. Na falta de qualquer convenção em contrário, tal pagamento tem-se por efetuado por conta do montante devido a título de juros de mora, referidos na alínea MM) da matéria assente no despacho saneador, correspondente ao facto mm) da matéria provada na sentença;
4. O valor de juros de mora devido pelo Recorrente à Recorrido é o que vier a ser apurado em sede de execução de sentença. O Tribunal a quo não sabe - nem tem que saber - se o montante pago pelo R. e Recorrente (€ 231.443,97) é suficiente para pagar toda a dívida respeitante a juros de mora pelo atraso no pagamento das referidas faturas;
5. O Tribunal a quo só tinha que fazer – e efetivamente fez - o seguinte raciocínio: se o R. Recorrente pagou, para além da data de vencimento, as faturas n.º 172.1.1101, 172.1.1102, 172.1.1634, 172.1.2254, 172.1.2220, 172.1.2173, 172.6.210 e 175.1.6051 – factos q), r), cc), dd), ee), ff) e ppp) da matéria provada - tem que ser condenado no pagamento dos respetivos juros de mora à A. e Recorrida;
6. Se se verificar, em sede de execução de sentença, apenas por mera hipótese de raciocínio, que o R. e Recorrente já pagou a totalidade dos juros de mora, calculados à taxa legal, nada mais haverá a pagar à A. e Recorrida. Se, pelo contrário, se chegar à conclusão de que ainda não pagou a totalidade do que é devido, deverá ser executado somente quanto à diferença;
7. Assim, o Tribunal a quo não condenou o R. e Recorrente a pagar “outra vez” os montantes já pagos: o que fez foi condenar, segundo as normas jurídicas aplicáveis, no pagamento dos juros de mora;
Caso assim não se entenda, o quer por mera hipótese se pondera sem conceder,
8. A existir alguma contradição na sentença posta em crise, será quanto à afirmação – errada – de que “Na pendência dos autos, em 15/04/2013, o R. pagou à A. a quantia de 231.443,97€ relativa a juros de mora, alegando que se tratava do pagamento dos juros de mora previstos na al. MM) da matéria assente (que inclui os supra indicados), devidamente atualizados, facto que a A. não veio contestar, pelo que nada mais tem a pagar a esse título”;
9. Pois, a A. e Recorrida aceitou que a R. e Recorrente fizesse um pagamento por conta dos juros de mora devidos e não que o montante pago (€ 231.443,97) correspondesse ao pagamento integral desses juros;
10. Logo, a sentença posta em crise não merece a censura que o R. e Recorrente lhe aponta.
Termos em que, e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo R. e Recorrente, por não provado, mantendo-se a sentença recorrida, na parte por este posta em crise.
A autora concluiu as suas alegações de recurso do seguinte modo:
1. O Tribunal a quo decidiu absolver a Recorrida do pedido deduzido pela Recorrente de condenação no pagamento de € 289.409,75, correspondente aos trabalhos a mais executados e não formalizados nos contratos adicionais n.º 3 e n.º 5 ao contrato da empreitada dos autos, € 52.155,40, a título de revisão de preços, bem como respetivos juros de mora
Porém,
2. Salvo o devido respeito, o Tribunal a quo julgou incorretamente os referidos factos não provados (artigo 640.º, n.º 1, al. a) do CPC, ex vi artigo 140.º, n.º 3 do CPTA), o que, em consequência, determinou a prolação da decisão ora posta em crise, que é, por esse motivo, parcialmente nula.
3. Em 27/02/2012, foi proferido despacho saneador, a fls. 443 e seguintes, nos termos do qual o Tribunal a quo fixou a Matéria Assente – por acordo e documentalmente – e procedeu à seleção da matéria de facto que deveria integrar a Base Instrutória (BI).
1. Nenhuma das partes recorreu do referido despacho, razão pela qual transitou o mesmo em julgado, com eficácia processual entre as partes.
2. Em 07/03/2014 realizou-se a primeira (e única) sessão de julgamento, cuja ata consta dos autos a fls. 1149.
3. No que se refere ao adicional n.º 3, ficou assente que a Recorrente executou os trabalhos de demolição ou redução volumétrica (factos 1.º e 16.º da BI e alínea yy) da matéria provada da sentença).
4. Relativamente ao adicional n.º 5, ficou assente que a Recorrente executou os trabalhos de escavação em talude (factos 19.º e 31.º da BI e alínea jjj) da matéria provada da sentença).
Por seu turno,
5. Na base da eliminação dos suprarreferidos factos da BI esteve a consideração de que os mesmos eram irrelevantes para a (boa) decisão da causa. Isto é, tendo as partes chegado a acordo quanto a uma série de factos essenciais elencados na BI, tornava-se desnecessário produzir ou não prova quanto aos demais.
6. Dois dos factos que estavam na BI e relativamente aos quais as partes acordaram na sua eliminação foram o 9.º e o 25.º.
Assim,
7. No que se refere ao adicional n.º 3, considerou-se irrelevante aferir se este incluiu ou não apenas uma parte dos trabalhos executados pela Recorrente, referentes a “redução volumétrica” (facto 9.º da BI).
8. Relativamente ao adicional n.º 5, considerou-se irrelevante aferir se este incluiu ou não apenas uma parte dos trabalhos executados pela Recorrente, referente a “escavação em talude” (facto 25.º da BI).
9. Na verdade, não faria sentido dar-se como assente que a Recorrente executou todos os trabalhos de “demolição ou redução volumétrica” (factos 1.º e 16.º da BI) e, em simultâneo, tentar-se produzir prova de que esses trabalhos não constavam do adicional n.º 3 (facto 9.º da BI). Se foram aceites pela Recorrida, é porque faziam parte do acordo, senão não teriam sido aceites.
10. Assim como, não faria sentido dar-se como assente que a Recorrente executou todos os trabalhos de “escavação em talude” (factos 19.º e 31.º da BI) e, em simultâneo, tentar-se produzir prova de que esses trabalhos não constavam do adicional n.º 5 (facto 25.º da BI). Mais uma vez: se foram aceites pela Recorrida, é porque faziam parte do acordo. Caso contrário, não teriam sido aceites.
11. Com a celebração do acordo acima referido, deixou totalmente de haver matéria controvertida, que o mesmo é dizer, deixou de haver BI. Daí o Tribunal a quo ter referido no seu despacho que “não há lugar à resposta à BI e também não há lugar à produção de alegações”.
12. O problema da sentença ora posta em crise reside no facto de, apesar de as partes terem chegado ao acordo acima referido – o qual, como se disse, permitiu a eliminação de uma série de factos irrelevantes e a consideração, como assentes, de todos os demais factos (ainda que com redações ligeiramente alteradas) – ter dado como não provados alguns dos factos que foram eliminados da BI.
13. É que, se foram eliminados, foi porque as partes - e o Tribunal a quo - os consideraram irrelevantes. As partes decidiram que, quanto a eles, não havia que produzir prova. O mesmo é dizer que esses factos não serviriam, nem para condenar, nem para absolver a Recorrida. Ou, para este efeito, não são nem factos provados, nem factos não provados.
14. O acordo das partes quanto à matéria assente equivale, para efeitos de prova, à confissão judicial (artigos 355.º, n.º 1 e 2 e 356.º, n.º 1 do Código Civil). Assim, tem força probatória plena contra o confitente (artigo 358.º, n.º 1 do Código Civil).
15. Uma vez que, após o acordo celebrado entre as partes quanto aos factos assentes, não restou qualquer facto controvertido, não podia o Tribunal a quo considerar como não provada qualquer matéria da BI. Apenas devia ter-se limitado a aplicar o direito aos factos dados como assentes.
Concretizando:
16. Diz o Tribunal a quo que não se provou que “1) O acordo adicional, referido em i), incluiu apenas uma parte dos trabalhos executados pela A. referentes aos trabalhos de "redução volumétrica - Rua das A... – Lisboa;”
17. Ora, este facto correspondia ao facto 9.º da BI, relativamente ao qual as partes acordaram na sua eliminação.
Por outro lado,
18. Diz o Tribunal a quo que não se provou que “0 5.º acordo adicional, referido em k), incluiu apenas uma parte dos trabalhos executados pela A. referentes aos trabalhos de "escavação em talude";”.
19. Ora, este facto correspondia ao facto 25.º da BI, relativamente ao qual as partes acordaram na sua eliminação. E “eliminado” não equivale a “não provado”.
Ora,
20. No caso concreto, o acordo celebrado pelas partes teve por objeto toda a matéria controvertida, seja para a dar como assente, seja para a eliminar da BI.
21. Com a celebração do acordo quanto à matéria que deveria ser considerada como assente, as partes retiraram ao juiz o poder de apreciar livremente as provas (94.º, n.º 4 do CPTA).
Por seu turno,
22. Com a eliminação de todos os demais factos da BI - que não deveriam considerar-se como assentes -, as partes impediram o juiz de se ocupar dessas mesmas questões. Elas passaram a ser questões não suscitadas pelas partes (95.º, n.º 1 do CPTA), porque excluídas do processo, e não questões que as partes mantiveram no processo como não provadas.
23. Assim, o Tribunal a quo não podia absolver a Recorrida do pedido deduzido pela Recorrente quanto ao pagamento da quantia de € 289.409,75 - correspondente aos trabalhos a mais realizados e não formalizados nos contratos adicionais n.º 3 e 5 -, €52.155,40, a título de revisão de preços pelos trabalhos não faturados, acrescido dos respetivos juros de mora, com base na ausência de prova quanto aos factos 9.º e 25.º da BI, os quais foram eliminados da BI precisamente por acordo das partes. E, conforme refere o Tribunal a quo no despacho proferido sobre o referido acordo, estamos “perante matéria que está na livre disponibilidade das partes”. Houve um claro e evidente excesso de pronúncia do Tribunal a quo.
24. A partir do momento em que o Tribunal a quo ficou impedido - em virtude da celebração de acordo entre as partes -, de apreciar quer os factos assentes – entre eles os factos 16.º e 31.º da BI -, quer as questões que deixaram de ser suscitadas pelas partes, em virtude da sua eliminação – entre eles os factos 9.º e 25.º da BI – as considerações tecidas em sede de “Direito”, e constantes da sentença recorrida, constituem, também elas, excesso de pronúncia.
25. Diz o Tribunal a quo o seguinte: “Como se vê da causa de pedir acabada de sumariar, a A. assenta o seu pedido na realização de trabalhos a mais para além dos compreendidos nos contratos adicionais nº 3 e n.º 5. No entanto, não fez prova da realização desses trabalhos que alegadamente não teriam sido ali considerados, pelo que não provou ter direito a receber as invocadas quantias de 267.137,56€ e de 22.272,19€”.
26. Sucede que a questão não pode ser posta como a Recorrente não tendo feito prova desses factos, na medida que ficou dado como assente, por acordo das partes, que esses trabalhos tinham sido realizados (factos 16.º e 31.º da BI).
27. Diz ainda o Tribunal a quo, relativamente ao contrato adicional nº. 3, o seguinte:
“Contrariamente ao defendido pela A., verifica-se que o R. pronunciou-se ainda dentro do prazo de 15 dias a contar da apresentação dos preços dos trabalhos a mais pela A. e não foi no sentido concordante com os preços propostos por esta, pelo que não se pode concluir ter existido aceitação dos preços pelo R..”.
28. Porém, ficou dado como assente, por acordo das partes, que a R. Recorrida não se pronunciou dentro do referido prazo de 15 dias (facto 3.º da BI).
29. Diz também o Tribunal a quo, ainda relativamente ao contrato adicional n.º 3, o seguinte: “Em 02/08/2004 foi realizado o auto de vistoria e medição de trabalhos (fls, 134 dos autos), em que se referiu que o valor dos trabalhos ascendia a 380.395,04€ (€ 362.280,99 mais IVA). E, como já se referiu, não resulta dos autos a execução de outros trabalhos que não tenham sido medidos, nem faturados”.
30. Porém, conforme acima se referiu, as partes acordaram em dar por assente que a Recorrente executou os trabalhos referidos no facto 1.º da BI e não outros quaisquer trabalhos.
31. São precisamente estes trabalhos relativamente aos quais a Recorrente apresentou uma proposta de execução à Recorrida, pelo preço total de € 629.418,55.
32. Relativamente ao contrato adicional n.º 5, diz o Tribunal a quo o seguinte: “Ora, para que a A. tivesse direito a receber o montante de 22.272,19€ que reclama, teria de ter provado que realizou trabalhos a mais em quantidade superior à considerada naquele auto de vistoria, o que o R. contesta e a A. não conseguiu provar”.
33. Porém, também aqui a questão não pode ser posta como a Recorrente não tendo feito prova desses factos na medida que ficou dado como assente, por acordo das partes, que esses trabalhos tinham sido realizados (facto 31.º da BI).
Ora,
34. De acordo com o disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, ex vi, artigo 1.º do CPTA, “É nula a sentença quando: (…) d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento” (sublinhado nosso).
35. A nulidade a que se refere o artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC – excesso de pronúncia – visa sancionar o desrespeito pelo comando contido no artigo 608.º, n.º 2 do CPC, no qual se preconiza que, ao longo do processo, as decisões se devem conter nos limites do direito rogado ou pedido e que ao tribunal cabe conhecer de todas as questões substantivas ou adjetivas que as partes lhe entenderam suscitar para reconhecimento desse direito.
36. Conforme acima se disse, as partes, em sede de audiência de discussão e julgamento, chegaram a acordo quanto à parte dos factos da BI que deveriam ser considerados assentes e a parte que deveria ser eliminada da BI, não tendo restado quaisquer factos controvertidos.
37. Por essa razão, ficou o Tribunal a quo impedido de apreciar livremente as provas (artigo 94.º, n.º4 do CPTA) e de ocupar-se dos factos que deixaram de ser suscitados, em virtude da referida eliminação (artigo 95.º, n.º 1 do CPTA).
38. A partir do momento em que o Tribunal a quo:
iv) se ocupa das questões que deixaram de ser suscitadas (por terem sido eliminadas da BI), dando-as como não provadas;
v) na fundamentação de direito da sentença recorrida ignora os factos dados como assentes por acordo das partes e afirma exatamente o seu contrário (dizendo, por exemplo, que a Recorrente não provou a execução dos trabalhos referidos nos factos 1.º e 16.º da BI);
vi) Com base em ambas as atuações referidas nas alíneas anteriores, fundamenta a absolvição da Recorrida do pedido de condenação no pagamento à Recorrente da quantia de € 289.409,75, acrescida dos respetivos juros de mora,
39. Torna a sentença recorrida parcialmente nula, por violação do disposto no artigo 615.º,
n. º 1, al. d) do CPC, ex vi, artigo 1.º do CPTA.
Por todo o exposto,
40. Conclui-se que andou mal o Tribunal a quo quando julgou não provada a matéria constante dos pontos 1. a 13. dos factos não provados da sentença ora posta em crise,
E
41. Conclui-se ainda que andou mal o Tribunal a quo ao ter, consequentemente, determinado a absolvição da Recorrida do pedido de condenação no pagamento à Recorrente da quantia de € 289.409,75, da quantia de € 52.155,40, a título de revisão de preços por trabalhos não faturados, acrescida dos respetivos juros de mora.
42. Portanto, em primeiro lugar, os pontos 1. a 13. dos factos não provados da sentença devem ser eliminados ou retirados da sentença, já que não são nem factos provados nem factos não provados: são factos eliminados, irrelevantes para a decisão da causa, porque assim as partes o consideraram, podendo vincular, e vinculando efetivamente, nessa medida, o Tribunal.
43. Em segundo lugar, ao decidir como decidiu, com fundamento nos pontos 1. a 13. dos factos não provados, que deveriam ter sido eliminados da sentença e não nela incluídos como factos não provados, o Tribunal a quo tornou a sentença recorrida parcialmente nula, por excesso de pronúncia (por ter fundamentado a sua decisão nesses factos).
44. Impunha-se, atento i) o acordo das partes quanto à matéria assente, ii) a eliminação da demais factualidade da BI e iii) a legislação aplicável, uma decisão diversa da proferida, que, consequentemente, condenasse a Recorrida no pagamento à Recorrente do montante de € 289.409,75, do montante de € 52.155,40, a título de revisão de preços por trabalhos não faturados, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos, o que se requer.
Sem prejuízo,
45. Mesmo que os pontos 1. a 13. dos factos não provados da sentença não sejam simplesmente eliminados na sentença recorrida, esta não podia ter absolvido a Recorrida nos pedidos sub judice.
46. Em 03/07/2003, a Recorrida ordenou à Recorrente a execução de trabalhos a mais de “redução volumétrica” (alínea nn) da sentença). Em meados de maio de 2003, a Recorrida ordenou à Recorrente a execução de trabalhos a mais de “escavação em talude” (alínea bbb) da sentença).
47. A Recorrente era obrigada a executar esses trabalhos a mais, de acordo com o disposto no artigo 26.º, n.º 2 do D.L. n.º 59/99, de 2 de março.
48. Em 08/07/2003, a Recorrente enviou à Recorrida orçamento relativo ao pedido de execução de trabalhos a mais relativos a “redução volumétrica”, e respetiva lista de preços, no valor de € 629.418,55 (alínea oo) da sentença). Em 23/05/2003, a Recorrente enviou à Recorrida orçamento relativo ao pedido de execução de trabalhos a mais relativos a “escavação em talude”, e respetiva lista de preços, no valor de € 31.145,48 (alínea eee) da sentença). Foi assim cumprida a norma prevista no artigo 27.º, n.º 1, 2 e 3 do referido diploma.
49. A Recorrida não se pronunciou, no prazo de 15 dias contados desde 23/05/2003 (alínea fff) da sentença). A Recorrida também não se pronunciou, no prazo de 15 dias contados desde 08/07/2003 (alínea pp) da sentença). Tal atuação implicou a aceitação dos preços apresentados pela Recorrente, nos valores de € 629.418,55 e € 31.145,48, de acordo com o disposto no artigo 27.º, n.º 1 do referido diploma. Esses montantes devem ser somados ao valor da empreitada e, consequentemente, pagos pela Recorrida (artigos 16.º e 17.º do D.L. n.º 59/99, de 2 de março).
50. Tendo a Recorrente realizado a totalidade dos trabalhos a mais constantes das duas propostas aceites pela Recorrida (alíneas yy e jjj)) da sentença), deveria esta última tê-los medido e formalizado nos termos adicionais n.º 3 e 5, ao abrigo do preceituado nos artigos 202.º, 203.º, 204.º e 26.º, n.º 7 do D.L. n.º 59/99, de 2 de março. A formalização, em termos adicionais, dos trabalhos a mais, é uma obrigação que incumbe à Recorrida. Se a mesma incumpriu essa obrigação, a consequência não pode ser a de não proceder ao seu pagamento à Recorrente.
51. Com efeito, mesmo que não se dê por provado que os adicionais dos autos incluíam apenas parte dos trabalhos executados pela Recorrente, ao ter ficado provado que a Recorrente executou os trabalhos narrados nos autos e que a Recorrida não os pagou, o seu preço é devido, já que a Recorrida os devia ter incluído, se fosse esse o caso, nesses adicionais, um vez que os trabalhos estão de facto executados e a Recorrida não provou que esses trabalhos foram incluídos nos dois contratos adicionais.
52. Em especial, quem tem que provar que os trabalhos em causa foram incluídos nos adicionais é a Recorrida e não a Recorrente. Com efeito, tal constitui matéria de exceção, a provar pelo réu. Além disso, é do dono da obra a obrigação de promover a celebração dos adicionais ao contrato de empreitada e de neles fazer constar todos os elementos necessários, entre eles o objeto ou os trabalhos objeto do adicional. Por fim, a Recorrente não tem como provar que os adicionais não abrangiam aqueles trabalhos, quando até ficou provado que a Recorrida não enviou à Recorrente articulado descritivo dos trabalhos objeto dos adicionais (factos provados tt), vv), iii)). Nessa medida, se fosse o caso, ficaria invertido o ónus da prova: artigo 344º, nº 2, do Código Civil.
53. De resto, por um lado, como se disse, ficou provado que a Recorrida não enviou à Recorrente articulado descritivo dos trabalhos objeto dos adicionais (factos provados tt), vv), iii)) e que a Recorrida não pagou à Recorrente esses trabalhos (factos provados zz) e kkk).
54. Por outro, a omissão dessa inclusão nos adicionais constitui um claro ato de má-fé e um flagrante incumprimento de uma obrigação do dono da obra, de formalizar em adicional todos os trabalhos executados pelo empreiteiro a pedido do próprio dono da obra. Má-fé agravada com o não envio, à Recorrente, de articulado descritivo dos trabalhos objeto dos adicionais.
55. Além disso, mesmo que a Recorrida se tivesse pronunciado tempestivamente contra os preços propostos pela Recorrente para os trabalhos em causa (o que não sucedeu, atendendo aos factos provados e ao que o próprio Tribunal a quo diz na p. 32 da sentença recorrida), o que separa as partes não é nem a execução desses trabalhos, nem o seu pagamento, mas sim o valor concreto a pagar, ou seja, a quantidade da obrigação pecuniária da devedora Recorrida (para lá da inclusão ou não dos trabalhos no adicional, questão acima resolvida).
56. Neste quadro, estando apenas em aberto o preço, o que se pondera sem se conceder, então o Tribunal recorrido deveria ter usado, no limite, o comando previsto no artigo 609.º, n.º 2, do CPC, em conjugação com os n.ºs 5 a 7 do artigo 27.º do Decreto-Lei nº 55/99, de 2 de março, condenando então a Recorrida a pagar à Recorrente o valor que vier a ser liquidado, desde que não superior ao pedido (n.º 1 do mesmo preceito).
57. Esta decisão não é impedida pela não reclamação dos adicionais ou pela medição, entretanto, dos trabalhos que serão seu objeto, já que os adicionais não incluíram os trabalhos cujo pagamento a Recorrente reclama.
58. Por isso, em qualquer caso, a Recorrida deveria ter sido condenada a pagar à Recorrente a quantia de € 289.409,75 relativa a trabalhos a mais e não formalizados nos adicionais 3 e 5 ao contrato de empreitada.
59. Em consequência do reconhecimento de que à Recorrente é devida a quantia de € 289.409,75 relativa a trabalhos a mais e não formalizados nos adicionais n.ºs 3 e 5 ao contrato de empreitada, deverá a Recorrida pagar à Recorrentes a quantia peticionada a título de revisão de preços por trabalhos não faturados, no montante de € 52.155,40, de acordo com o disposto no artigo 199.º, n.º 1 do D.L. n.º 59/99, de 2 de março e artigo 9.º do D.L. n.º 348-A/86, de 16 de outubro e atualizar a conta final da empreitada, nos termos do artigo 220.º e seguintes do D.L. n.º 59/99, de 2 de março.
Termos em que … deverá o presente recurso ser julgado totalmente procedente e, consequentemente:
a) Ser a sentença recorrida declarada parcialmente nula, quanto aos seus pontos 1. a 13. (relativos à matéria não provada), ao abrigo do disposto no artigo 615.º, n.º 1, al. d) do CPC, ex vi, artigo 1.º do CPTA, por violação do disposto nos artigos 94.º, n.º 4 e 95.º, n.º 1 do CPTA,
E, consequentemente,
b) Ser a Recorrida condenada no pagamento à Recorrente do montante € 289.409,75, pelos trabalhos executados e não formalizados nos adicionais n.º 3 e 5, no montante de € 52.155,40, a título de revisão de preços por trabalhos não faturados, acrescido de juros de mora vencidos e vincendos.
O Município contra-alegou o recurso com as seguintes conclusões:
1. A Sentença sob recurso decidiu absolver o Recorrido do pedido de pagamento à Recorrente das quantias de €289.409,75 e de €52.155,40 e, consequentemente, dos respetivos juros de mora
2. Estas quantias foram peticionadas em tribunal, em sede da ampliação do pedido, sendo que a primeira resultou de não ter sido possível obter o acordo das partes quanto à fixação dos valores dos trabalhos a mais (de espécie diferente dos previstos no contrato), que originaram a celebração dos 3. 0 e 5. 0 Adicionais ao Contrato Inicial.
3. Por esses trabalhos serem de espécie diferente dos trabalhos contratuais, o seu valor não foi possível de ser fixado com recurso ao valor de trabalhos iguais, incluídos no contrato, porque inexistentes.
4. Em virtude dos valores desses trabalhos propostos pelo Empreiteiro se encontrarem muito acima dos praticados no mercado, não foram estes aceites pelos serviços competentes do Dono da Obra, tendo apenas sido incluídos nesses dois Adicionais, os valores apurados por esses serviços do ora recorrido, com recurso ao critério dos valores praticados no mercado.
5. Do que decorre que, o peticionado nos presentes autos, dado que estes contratos já se encontram formalizados e pagos à Recorrente, é o montante correspondente à diferença do valor apurado pelos serviços do Recorrido e incluídos nesses contratos celebrados; e o valor da proposta para os mesmos apresentados pelo então Empreiteiro.
6. A segunda quantia é respeitante à Revisão de Preços e consubstancia-se no valor que a Requerente considera ser ainda devido, para além do pagamento efetuado pelo Recorrido, na pendência dos Autos, em 10/05/2013, dos valores de €231 e de €: 18.371,70 relativos a, respetivamente, juros de mora e revisão de preços dos autos adicionais referidos na el. MM da matéria assente.
7. Em 27/02/2012 foi proferido Despacho Saneador, nos termos do qual o Tribunal a quo fixou a Matéria Assente e procedeu à seleção da matéria de facto que deveria integrar a Base Instrutória, não tendo qualquer das partes recorrido do mesmo, pelo que este transitou em julgado; com eficácia processual- entre as partes.
8. Em 7/03/2014 realizou-se (numa única sessão) a Audiência de Julgamento.
9. Em sede dessa Audiência de Julgamento, por acordo das partes, foram eliminados da Base Instrutória (BI) os Factos 9º, 13º a 15º, 25º, 28º a 30º e 39º a 43º dados como assentes todos os demais factos da BI, sendo que alguns destes, com ligeiras alterações da sua redação
10. Pelo que e consequentemente, não restaram quaisquer factos controvertidos.
11. E este entendimento encontra-se vertido no Despacho proferido pelo Mmo. Juiz a quo em sede da Audiência de Julgamento e exarado na Ata dessa diligência 'Defere-se o pedido de dispensa à produção de prova testemunhal requerida, e, por estarmos perante matéria que está na livre disponibilidade das partes, aceita-se e têm-se como assentes os factos que as mesmas agora e por acordo aqui vieram verter. Consequentemente não há lugar à resposta à B/ e também não há lugar à produção de alegações. '
12. Assim, os factos/questões que foram eliminados pelas partes, por acordo, passaram a ser não questões suscitadas petas mesmas.
13. Pelo que, e quanto a estas, impedido ficou o Tribunal a quo, de se ocupar das mesmas (Cfr. nº 1 do artigo 95º do CPTA).
14. Contudo, na Sentença recorrida foram considerados como não provados os Factos nº 1 a 13 da BI, que haviam sido eliminados pelas partes, em sede do acordo celebrado na Audiência de Julgamento.
15. Todavia, atento ao Despacho proferido pelo Mmo. Juiz e transcrito em 11 supra, tal consubstancia-se num mero erro do Juiz, que carece de ser reparado, mas que não se consubstancia em excesso de pronúncia.
16. Da exposição dos fundamentos de facto e de direito da Sentença recorrida, verifica - se que o tribunal a quo sustentou-se para decidir pela absolvição do Recorrido no pagamento da quantia de €289.409,75 não só (e indevidamente), nesses Factos 1º a 13º, como também nos Factos 6º e 26º da BI, dados como assentes pelas partes, no acordo firmado em sede da Audiência de Julgamento.
17. O Facto 6º da BI, "A Autora não apresentou reclamação contra o «adicional nº 3" e respetivo valor" e o Facto 26º da BI, "A Autora não apresentou reclamação contra esse "adicional nº 5" e respetivo valor, constam das alíneas ss) e hhh) dos factos provados, da fundamentação da Sentença sob recurso.
18. Mais deram as partes por assente, nesse mesmo acordo, que "Na pendência dos Autos, o Réu pagou à Autora em 10/05/2013 as quantias de 231.443,97€ e de €18.371,70€ relativos a, respetivamente, juros de mora e revisão de preços dos autos adicionais referidos na al MM da matéria assente", valores esses devidamente atualizados, constando esse facto, com os respetivos valores discriminados, da alínea mm) dos factos provados, da fundamentação da Sentença recorrida.
19. Desta feita, não havendo matéria controvertida, impunha-se ao Tribunal, aplicar o direito aos factos dados como assentes.
20. A Sentença recorrida, em concordância com esses factos dados como assentes pelas partes, Factos nº 6 e 26º da BI, e por a Recorrente não ter contestado que os valores indicados na alínea MM) se não encontravam atualizados, decidiu que não tendo tais contratos sido celebrados sob reserva, nem sido objeto de reclamação, têm os mesmos de valer de acordo com a manifestação de vontade neles vertidos, pelo que a esse título nada mais tem o Recorrido a pagar à Recorrente.
21. Consequentemente, absolveu o Recorrido deste pedido da Recorrente.
22. Acresce que, os Factos 39º a 43º da BI são atinentes ao pedido de Revisão de Preços, tendo sido estes eliminados pelas partes, em sede do acordo celebrado na Audiência de Julgamento.
23. Assim, esses passaram a ser, como os demais factos eliminados, não questões suscitadas pelas partes, não passíveis de ser submetidas à apreciação do Tribunal, não podendo ser objeto de qualquer apreciação pelo Juiz.
24. Desta feita, nunca poderia a Sentença recorrida vir a condenar o Recorrido ao seu pagamento à Recorrente (no valor de €52.155,40, como é sua pretensão), sob pena de incorrer no desrespeito da força probatória plena do acordo celebrado entre as partes, que decidiram, pela sua eliminação.
25. Pedido este da Recorrente, que muito se estranha, em virtude de se encontrar em manifesta contradição com o anteriormente pela mesma alegado para os pontos 1º a 13º dos factos não provados da Sentença em crise (factos que haviam sido eliminados da BI, por acordo das partes).
26. A pretensão da Recorrente da condenação do Recorrido, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 609º, nº 2 do CPC, formulada quiçá, por antever a improcedência do seu recurso, votada se encontra também ao insucesso, pois na situação em apreço não estão presentes quaisquer dos requisitos indispensáveis para ser relegado, a liquidação de quaisquer montantes, em execução de sentença.
27. Do deixado dito e demonstrado, dúvidas inexistem que se encontra destituída de qualquer sustentação o alegado pela Recorrente, não podendo o litígio ser solucionado de forma diferente do decido, isto é, com a absolvição do Recorrido.
28. Face ao expendido, impõe-se que esse Douto Tribunal venha a acordar negar provimento ao presente recurso, confirmando, ainda por razões distintas, o decidido na 1ª Instância, absolvendo o Recorrido no pedido de pagamento das quantias peticionadas pela Recorrente de €289.409,75 e de €52.155,40 e, consequentemente, dos respetivos juros de mora.
Termos em que, …, deverá o presente recurso ser julgado totalmente improcedente, por não provado e, em consequência, ser confirmado, ainda por razões diferentes, o decidido na Sentença recorrida, absolvendo o Recorrido do pedido de pagamento das quantias de €289.409,75 e de €52.155,40, e consequentemente, dos respetivos juros de mora, com as demais consequências legais, assim se fazendo a costumada
O Ministério Público junto deste TCAS, notificado nos termos e para efeitos do art 146º, nº 1 do CTA, não emitiu parecer.
Com dispensa de novos vistos, vêm os autos à Conferência para decisão.
Objeto do recurso:
Atentas as conclusões das alegações dos recursos, que delimitam o seu objeto, dado inexistir questão de apreciação oficiosa, as questões decidendas, tal como as identificam os recorrentes, passam, por determinar se a sentença recorrida padece de:
Recurso da autora quanto à absolvição do réu do pedido de pagamento das quantias de €: 289.409,75 e de €: 52.155,40:
a) Nulidade por excesso de pronúncia;
b) Erro de julgamento de direito ao decidir pela improcedência da pretensão da autora a receber a quantia de 267.137,56€, correspondente à diferença entre o valor da sua proposta para os trabalhos a mais de “demolição ou redução volumétrica” e o valor do contrato adicional nº 3; a quantia de 22.272,19€, correspondente à diferença entre o valor da sua proposta para os trabalhos a mais de "escavação em talude" e o valor do contrato adicional nº 5; a quantia de €: 52.155,40, a título de revisão de preços dos contratos adicionais 3 e 5, e juros.
Recurso do Município de Lisboa quanto à sua condenação no pagamento de juros de mora:
a) padece de nulidade, por ambiguidade;
b) erro de julgamento de direito ao condenar o Município ao pagamento de juros de mora, pelo pagamento em data posterior à do vencimento das faturas indicadas nas alíneas q) e ppp) do probatório e ainda das faturas relativas às indemnizações devidas pela suspensão dos trabalhos, tudo a calcular à taxa legal, desde as datas de vencimento até à data dos correspondentes pagamentos.
Fundamentação
De facto.
Na sentença recorrida foi fixada a seguinte matéria de facto:
Provada:
a) «A Autora é uma sociedade comercial que se dedica à atividade de empreiteiro de obras públicas – al. A) da matéria assente;
b) Por deliberação da Câmara Municipal de Lisboa tomada em reunião no dia 20/12/2000 esta adjudicou à A., por ajuste direto, a empreitada número 2163/99/DHC - construção de cinquenta e três fogos de carácter social com equipamento (lotes um a sete), infraestruturas, espaços exteriores e iluminação pública, na Rua das A...- Ajuda – al. B) da matéria assente;
c) Em 02/02/2001, foi realizado o contrato de empreitada, tendo as partes acordado, entre o mais, que o regime da revisão de preços é o fixado no n.º 3 ponto seis ponto um ponto um do caderno de encargos – al. d) da matéria assente;
d) Em 08/02/2001 foi elaborado e assinado o Auto de Consignação de Trabalhos respeitante à referida empreitada – al. D) da matéria assente;
e) Em 16 de julho de 2003, através do fax n.º 476/03/DFOMH, o Réu solicitou à Autora os justificativos dos preços apresentados para os trabalhos a mais do contrato adicional nº 3, mediante junção de fichas de preço composto de onde constassem os rendimentos e custo de mão-de-obra a utilizar, os rendimentos dos equipamentos de remoção e transporte a vazadouro, áreas de andaimes, consolas e redes – al. D) da matéria assente;
f) Em 05/09/2003 foi assinado entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa um primeiro acordo adicional relativamente ao contrato referido na al. C), no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Verificando-se, posteriormente, que se tornou necessário executar alguns trabalhos não previstos inicialmente, foi elaborado mapa de medições e orçamento para seu complemento.
Tendo a proposta apresentada pela representada do segundo outorgante, para execução dos mesmos trabalhos, sido aprovada através da deliberação número quinhentos e dez barra dois mil e dois de dez de outubro de dois mil e dois, documentos que se arquivam, com ele segundo outorgante contrata a execução dos mesmos trabalhos, nos termos seguintes:
PRIMEIRO - O preço total é de cento e um mil, cento e catorze euros e quinze cêntimos acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado - IVA - à taxa legal em vigor no montante de cinco mil, cinquenta e cinco euros e setenta e um cêntimos, o que perfaz um encargo total de cento e seis mil, cento e sessenta e nove euros e oitenta e seis cêntimos.
SEGUNDO O prazo de execução é de onze dias.
TERCEIRO - O prazo de garantia coincide com o prazo da empreitada inicial. QUARTO - A representada do segundo outorgante prestou em vinte e seis de novembro de dois mil e dois, tendo a mesma sido recebida na Direção Municipal de Finanças em dois de dezembro de dois mil e dois, a caução no montante de cinco mil, cinquenta e cinco euros e setenta e um cêntimos, por seguro de caução, da qual se arquiva fotocópia.» - al. E) da matéria assente;
g) Em 04/09/2003 foi assinado entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa um segundo acordo adicional relativamente ao contrato referido na al. C), no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Verificando-se, posteriormente, que se tornou necessário executar alguns trabalhos não previstos inicialmente, foi elaborado mapa de medições e orçamento para seu complemento.
Tendo a proposta apresentada pela representada do segundo outorgante, para execução dos mesmos trabalhos, sido aprovada através da deliberação número seiscentos e dezasseis barra dois mil e dois de cinco de novembro de dois mil e dois, documentos que se arquivam, com ele segundo outorgante contrata a execução dos mesmos trabalhos, nos termos seguintes:
PRIMEIRO O preço total é de noventa e oito mil, duzentos e dezoito euros e noventa e oito cêntimos acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado IVA - à taxa legal em vigor no montante de quatro mil, novecentos e dez euros e noventa e cinco cêntimos, o que perfaz um encargo total de cento e três mil, cento e vinte e nove e noventa e três cêntimos.
SEGUNDO - O prazo de execução é de onze dias.
TERCEIRO - O prazo de garantia coincide com o prazo da empreitada inicial. QUARTO - A representada do segundo outorgante prestou em vinte e nove novembro de dois mil e dois e em dezoito de junho de dois mil e três, tendo as mesmas sido recebidas na Direção - al. G) da matéria assente;
h) Por ofício datado de 20/12/2003 a Câmara Municipal de Lisboa comunicou à Autora que «por despacho de Reunião de Câmara, datada de 26 de novembro de 2003, inserida na Proposta n.º 696/2003, foi adjudicado à Firma M..., S. A. a empreitada (...) 2163/99/DCH - Construções de 53 Fogos de Carácter Social Com Equipamentos (Lotes 1 a 7), Infraestruturas, Espaços Exteriores e Iluminação Pública na Rua das A... - Ajuda - 3.0 Adicional», pelo valor €362.280,99, a acrescentar o IVA à taxa de 5%, no montante de €18.114,05, perfazendo o total de €380.395,04, tendo procedido ao envio da minuta do contrato a celebrar, bem como solicitado prestação de caução de €18.114,05, respeitante a 570 do valor da adjudicação, sem IVA incluído - al. H) da matéria assente;
i) Em 21/05/2004 foi assinado entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa um terceiro acordo adicional relativamente ao contrato referido na al. C), no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Verificando-se, posteriormente, que se tornou necessário executar alguns trabalhos não previstos inicialmente, foi apresentada, pela representada do segundo outorgante, proposta para execução dos mesmos trabalhos, aprovada por deliberação da Câmara Municipal de Lisboa, de vinte seis de Novembro de dois mil e dois, sob proposta número seiscentos e noventa e seis barra dois mil e três, documentos que se arquivam, com ele, segundo outorgante, contrata a execução dos mesmos trabalhos, nos termos seguintes:
PRIMEIRO - O preço da adjudicação é de trezentos e sessenta e dois mil duzentos e oitenta euros e noventa e nove cêntimos, acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.
SEGUNDO O prazo de execução coincide com o prazo de execução da empreitada inicial.
TERCEIRO O prazo de garantia destes trabalhos coincide com o prazo de garantia da empreitada inicial.
QUARTO A representada do segundo outorgante prestou, em 8 de janeiro de dois mil e quatro, a caução no montante de dezoito mil cento e catorze euros e cinco cêntimos, por garantia bancária depositada no Banco C…, S.A. e da qual se arquiva fotocópia.
QUINTO - A representante do segundo outorgante obriga-se a emitir faturas em nome da Câmara Municipal de Lisboa e ao cuidado da Direção Municipal de Finanças, sem prejuízo de indicação do serviço responsável pela contratação.» - al. I) da matéria assente;
j) Em 17/08/2004 foi assinado entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa um quarto acordo adicional relativamente ao contrato referido na al. C), no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Verificando-se, posteriormente, que se tornou necessário executar alguns trabalhos não previstos inicialmente, foi apresentada, pela representada do segundo outorgante, proposta para execução dos mesmos trabalhos, aprovada por deliberação da Câmara Municipal de Lisboa, de dezoito de Fevereiro de dois mil e quatro, sob proposta número noventa e um barra dois mil e quatro, documentos que se arquivam, com ele, segundo outorgante, contrata a execução dos mesmos trabalhos, nos termos seguintes:
PRIMEIRO - O preço da adjudicação é de vinte e três mil quinhentos e trinta euros e cinquenta e dois cêntimos, acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.
SEGUNDO - O prazo de execução coincide com o prazo de execução da empreitada inicial.
TERCEIRO - O prazo de garantia destes trabalhos coincide com o prazo de garantia da empreitada inicial.
QUARTO - A representada do segundo outorgante prestou, em dezassete de março de dois mil e quatro, a caução no montante de mil cento e setenta e seis euros e cinquenta e três cêntimos, por garantia bancária depositada no Banco Comercial Português, S.A. e da qual se arquiva fotocópia.
QUINTO - A representante do segundo outorgante obriga-se a emitir faturas em nome da Câmara Municipal de Lisboa e ao cuidado da Direção Municipal de Finanças, sem prejuízo de indicação do serviço responsável pela contratação” - al. J) da matéria assente;
k) Em 19/04/2005 foi assinado entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa um quinto acordo adicional relativamente ao contrato referido na al. C), no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Verificando-se, posteriormente, que se tornou necessário executar alguns trabalhos não previstos inicialmente, foi apresentada, pela representada do segundo outorgante, proposta para execução dos mesmos trabalhos, aprovada por deliberação da Câmara Municipal de Lisboa em dezasseis de Fevereiro de dois mil e cinco, sob Proposta número setenta barra dois mil e cinco, documentos que se arquivam, com ele, segundo outorgante, contrata a execução dos mesmos trabalhos, nos termos seguintes:
PRIMEIRO - O preço da adjudicação é de oito mil, oitocentos e setenta e três euros e vinte e nove cêntimos, acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.
SEGUNDO - O prazo de execução do presente adicional coincide com o da empreitada inicial.
TERCEIRO - O prazo de garantia destes trabalhos coincide com o prazo de garantia da empreitada inicial.
QUARTO - A representada do segundo outorgante prestou, em dez de março de dois mil e cinco, a caução no montante de quatrocentos e quarenta e três euros e sessenta e seis cêntimos, por garantia bancária assumida pelo Banco S…, SA e da qual se arquiva fotocópia.
QUINTO - A representante do segundo outorgante obriga-se a emitir faturas em nome da Câmara Municipal de Lisboa e ao cuidado da Direção Municipal de Finanças, sem prejuízo de indicação do serviço responsável pela contratação.» - al. K) da matéria assente;
l) Foram assim formalizados através do contrato referido em C) e dos acordos adicionais referidos em F), G), l), J) e K), trabalhos de empreitada no valor total de 4.309.307,22€, acrescido de IVA - al. L) da matéria assente;
l´) Em 02/08/2004 foi realizado o auto de vistoria e medição de trabalhos a que se refere o contrato adicional n.º 3, em que intervieram representantes de ambas as partes - fls, 134 dos autos;
m) Os quais foram sujeitos a visto prévio do Tribunal de Conta - al. M) da matéria assente;
n) No dia 21/11/2003 foi feita a vistoria aos trabalhos relativos aos "fogos e lojas dos edifícios dos lotes 3 a 7" realizando-se a receção provisória parcial dos mesmos - al. N) da matéria assente;
o) No dia 31/03/2004 foi feita a vistoria aos trabalhos relativos aos "espaços exteriores e infraestruturas envolventes dos edifícios dos lotes 1 a 7", realizando-se a receção provisória parcial dos trabalhos correspondentes aos lotes 3 a 7, tendo sido registadas anomalias quanto aos lotes 1 e 2, as quais foram corrigidas pela A. e subsequentemente recebidas provisoriamente pela Câmara Municipal de Lisboa - al. O) da matéria assente;
p) Em 3 de Junho de 2005 foi comunicado à Autora que "por deliberação da Câmara de 16/05/2005, foi autorizada a Revisão de Preços Definitiva dos autos n.º 1 a 27 e do 1.º e 2.º Adicionais, da empreitada em referência, no valor de 65.856,68€ s/Iva"- al. P) da matéria assente;
q) A Autora emitiu e enviou ao Réu a fatura n.º 172.1.2173, de 29 de julho de 2005, no valor de 69.149,51€ (IVA incluído), com data de vencimento a 60 dias da fatura - al. Q) da matéria assente;
r) A Autora recebeu, no dia 12 de dezembro de 2005, o valor indicado na fatura n.º 172.1.2173 - al. R) da matéria assente;
s) Em 8 de Junho de 2006, através do fax n.º 1069/DFOMH/06, o Réu informou a Autora conforme segue: "Em relação à revisão de preços dos autos 1 a 27, 1.º e 2.º adicionais, mantemos o descrito na informação 5267/DEPSO/05, cujo valor aprovado foi de 65.856,68€. No que respeita ao 3.º adicional, mantemos o descrito na informação 543/DEPSO/05, cujo valor aprovado foi de 0,00€. Em relação à revisão de preços do auto n.º 28 e dos 4.º e 5.º adicionais, conforme mencionado no vosso fax referido em epígrafe, solicitamos o envio do cálculo final da revisão de preços respetiva para análise dos nossos serviços" - al. S) da matéria assente;
t) Em 15/03/2006, a Câmara Municipal de Lisboa dirigiu à ora A. um ofício datado de 27/02/2006 e com a referência OF/52/DFOMH/06, com o seguinte conteúdo: «Tendo sido elaborada a conta final da Empreitada 2163/99/DCH- " Construção de 53 Fogos de Carácter Social com Equipamento, (Lotes 1 a 7), Infraestruturas, Espaços Exteriores, e Iluminação Pública Na Rua das A... - Ajuda", e, de acordo com o art. 222 do decreto-lei n. 59/99, de 02 de março, junto se envia uma cópia para que V. Ex.a., no prazo de 15 dias procedam à assinatura do original, neste Departamento ou deduzam a sua reclamação fundamentada.» - al. T) da matéria assente;
u) Por carta da A. datada de 27/03/2006 e dirigida à Câmara Municipal de Lisboa, foi apresentada reclamação contra a Conta Final da Empreitada referenciada na alínea anterior, suscitando-se ainda a falta de "conta corrente à qual serão levados os valores de todas as medições" e "o Mapa de Todos os Trabalhos executados a mais ou a menos do que os previstos no contrato, com a indicação dos preços unitários pelos quais se procedeu à sua liquidação" - al. U) da matéria assente;
v) Em 15/05/2006 a A. recebeu resposta da Câmara Municipal de Lisboa à reclamação referida na alínea anterior, através de ofício datado de 04/05/2006, com a ref.ª OF/84/DFOMH/06, assinado pelo Diretor do Departamento de Construção e Conservação de Habitação da Direção Municipal de Projetos e Obras da Câmara Municipal de Lisboa, Arquiteto M…, com o seguinte conteúdo: «Em resposta ao solicitado na carta, supra referenciada enviada, por V. Ex.a, à Câmara Municipal de Lisboa, junto remetemos em anexo, nos termos e para os efeitos do n.° 2 do art.° 222.° do Decreto - Lei n.º 59/99 de 2/3, os documentos necessários à apreciação da conta da empreitada. Mais informamos que poderão sempre V. Ex.a consultar a restante documentação, nomeadamente, a que se refere aos autos números 1 a 27, na Divisão de Fiscalização de Obras Municipais de Habitação, em horário normal de expediente.» - al. V) da matéria assente;
w) Por carta datada de 02/06/2006, a Autora acusou a receção do ofício referido na alínea anterior, reiterando o teor da reclamação contra a Conta Final e retificando os valores reclamados quanto aos juros de mora por atraso no pagamento de faturas respeitantes a trabalhos - al. W) da matéria assente;
x) Em 22/06/2006 foi enviado à ora A. ofício da Câmara Municipal de Lisboa datado de 21/06/2006, via fax, com a ref.ª FAX/1… /DFOMH/06, assinado pelo Eng.° Civil X…, no qual se pode ler o seguinte:
«Na sequência da vossa carta ref.ª 06/40059/049 onde apresentam reclamação sobre os juros de mora, informamos o seguinte:
É apresentado o Doc. n.º 7 com valor de juros de mora de 18.559,52 €, não coincidente com o valor reclamado na carta referida em epígrafe de 18.180,87 €. Na carta enviada referem-se a um doc. n.º 8, não existente na mesma, relativo a juros de mora no valor da 13,618.74 €. Nesta sequência, solicitamos o envio do cálculo final dos juros de mora para respetiva análise doa nossos serviços, nomeadamente o doc. n.º 7 retificado e o doc. n..º 8 referido, mas não existente na carta enviada.» - al. X) da matéria assente;
y) Posteriormente ao envio do ofício referido na alínea anterior, inexistiu qualquer troca de correspondência entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa, relativamente à conta final da empreitada - al. Y) da matéria assente;
z) No decorrer da empreitada, os trabalhos foram suspensos por três vezes: em 24/01/2002, por um período de 15 dias; em 09/02/2002, por um período de 45 dias, e em 21/05/2002, por um período de 45 dias - al. Z) da matéria assente;
aa) Em 12/11/2003 foi enviado à ora A. ofício da Câmara Municipal de Lisboa, via fax, com a ref.ª 792/03/DFOMH, solicitando a comparência de um representante da A. para entrega de nota de débito no valor de 133.965,04€, referente a indemnização «pelos danos decorrentes da suspensão imposta pelo dono da obra, no período de 25 de janeiro a 8 de fevereiro de 2002 (...), bem como o encargo dela resultante no valor de €133-956,04» - al. AA) da matéria assente;
bb) Em consequência, a A. emitiu e enviou à Câmara Municipal de Lisboa a fatura n.º 172.6.210, datada de 13/11/2003, no montante de 133.965,04€, com data de vencimento 12/01/2004, corrigida pela nota de crédito n.º 172.6.211, datada de 19/11/2003, vencimento de 18/01/2004, no valor de 9,00€ - al. BB) da matéria assente;
cc) Na pendência dos presentes autos, a Câmara Municipal de Lisboa pagou à A., no dia 09/11/2009, o montante de 133.956,04€, referente à fatura e nota de crédito referidas na alínea anterior (1ª indemnização decorrente da suspensão da execução da obra) - al. CC) da matéria assente;
dd) Em 21/11/2003 foi elaborada a informação interna da CML n.º 1548/03/DEPSO/DCE na qual foi declarado nada a opor ao montante de 306.016,60€, acrescido de IVA, referente às indemnizações relativas às 2.ª e 3.ª suspensões dos trabalhos - al. DD) da matéria assente;
ee) Em 31/05/2006 a A. emitiu a fatura n.º 175.1.6051, com data de vencimento em 30/07/2006, no valor de 306.016,60€, sem IVA (321.317,43€, já com IVA de 5% incluído), referente a "Indemnização por suspensão da Obra entre 8 a 14 de maio e entre 22 de maio a 4 de julho de 2002" - al. EE) da matéria assente;
ff) Na pendência dos presentes autos, no dia 21/01/2010, a Câmara Municipal de Lisboa pagou à A. o montante de 306.134,67€, referente à fatura referida na alínea anterior (2ª e 3ª indemnizações decorrentes da suspensão da execução da obra) – doc. de fls. 392 e al. FF) da matéria assente;
gg) Em 30/10/2007 a Autora dirigiu um requerimento ao Presidente do Instituto da Construção e do Imobiliário, I.P., pedindo-lhe que «se digne proceder a tentativa de conciliação com o Município de Lisboa (... ) ao abrigo do disposto no artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 144/2007, de 27 de abril, e arts. 26 e seguintes do Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de março» - al. GG) da matéria assente;
hh) Em 30/06/2008 teve lugar a primeira reunião da Comissão de Conciliação, em cuja Ata se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Feito o resumo do processo, a Presidente da Comissão solicitou aos representantes das partes que procurassem, em diálogo informal, encontrar uma plataforma de entendimento, Seguiu-se uma troca de impressões entre os representantes das partes tendo os mesmos concluído pela conveniência em efetuar alguns contactos bilaterais e análises internas, pelo que propuseram a realização de uma segunda reunião da Comissão a qual ficou marcada para o dia 8 de setembro de 2008 …» - al. HH) da matéria assente;
ii) Em 08/09/2008 teve lugar a segunda reunião da Comissão de Conciliação, em cuja Ata se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Aberta a sessão pela Presidente, esta após cumprimentar os presentes, referiu que esta é a segunda reunião da Comissão e solicitou aos representantes da Requerente e da Requerida que a informassem dos resultados obtidos após as reuniões bilaterais havidas. Dada a palavra aos representantes da requerente e da requerida seguiu-se um período de troca de impressões, tendo-se por fim considerado conveniente aprofundar mais alguns aspetos técnicos envolvendo as partes, pelo que foi decidido marcar uma terceira reunião da Comissão para o próximo dia 8 de outubro... » - al. II) da matéria assente;
jj) Em 08/10/2008 teve lugar a terceira reunião da Comissão de Conciliação, em cuja Ata se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Aberta a sessão pela Presidente, esta após cumprimentar os presentes, referiu que esta é a terceira reunião da Comissão e solicitou aos representantes da Requerente e da Requerida que a informassem dos resultados obtidos após as reuniões bilaterais havidas. Dada a palavra aos representantes da Requerente e da Requerida seguiu-se um período de troca de impressões. Das reuniões havidas entre as partes, a Requerida considera, assim, que só seria incluído no acordo a concretizar, o valor das revisões de preços em falta, dos juros de mora e das indemnizações. Todavia, verificando-se que no âmbito desta empreitada já haviam sido celebrados cinco contratos adicionais, no valor de € 594.017,93 e tendo em atenção os artigos nº 45 e nº 46 do D/L 59/99 de 2 de Março, só poderá ser pago, no âmbito da indemnização, o montante remanescente, ou seja € Assim o valor total a incluir no acordo seria de € 505-920,85 correspondendo a: 1) € 18.371,70, relativo a revisão de preços definitiva do Auto nº 28 e dos 4º e 5º adicionais; 2) € 25.217,68, relativos a juros de mora devidos do Auto nº 28 e dos 3º, 4º e 5º adicionais bem como da revisão de preços dos Autos nº 1 a 27 e dos 10 e 20 adicionais; 3) € 18.261,79, referentes a juros de mora dos 1º e 2º adicionais; 4) € 109,265,29 referentes a juros de mora das indemnizações calculados até 31 de Agosto de 2008; 5) o valor das indemnizações correspondente a € 334.804,39. A Requerente no uso da palavra propôs o adiamento da presente diligência a fim de ponderar a proposta apresentada, pelo que foi decidido marcar uma quarta reunião da Comissão para o próximo dia 19 de Novembro às 11H00...» - al. JJ) da matéria assente;
kk) Em 19/11/2008 teve lugar a quarta e última reunião da Comissão de Conciliação, em cuja Ata se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Aberta a sessão pela Presidente, esta após cumprimentar os presentes, referiu que esta é a quarta reunião da Comissão e solicitou aos representantes da Requerente e da Requerida que a informassem dos resultados obtidos após as reuniões bilaterais havidas. Após troca de impressões concluíram as partes não ser possível chegar a um entendimento. Assim, a Presidente deu por frustrada a tentativa de conciliação fazendo lavrar o presente Auto de Não Conciliação... » - al. KK) da matéria assente;
ll) No âmbito do contrato referido em C), foram pagos pelo R. à A., os seguintes montantes:
- al. LL) da matéria assente;
mm) Em 15/04/2013 e em 19/04/2013, o R. pagou à A. as quantias de 231.443,97€ e de 18.371,70€, respetivamente, relativas a juros de mora e revisão de preços, a que se refere a al. MM) da matéria assente e que se encontravam ali assim discriminadas:
- cfr. docs. juntos com o requerimento de fls. 1058;
nn) Em 3 de Julho de 2003 o Réu ordenou à Autora a execução de trabalhos de demolição ou redução volumétrica, conforme folhas 17 e 18 do Livro de Obra que, em parte, se transcreve: «Desloquei-me à obra municipal sita na Rua das A..., para após ordens superiores do Gabinete da Presidência, dar as seguintes ordens: (...)
Foi ainda superiormente ordenado que a M... execute (incluindo a entrega de orçamento, plano de trabalhos e cronograma financeiro) os seguintes trabalhos:
- Colocação de andaimes, suportes e redes de proteção aos referidos lotes conforme definido nesta reunião;
- Desmontagem e transporte de todos os materiais aproveitáveis das zonas afetadas (último andar e parte da frente do penúltimo) dos lotes 3 a 7;
- Desmontagem e transporte a vazadouro de todos os materiais das zonas atrás referidas de modo a restarem só os elementos de betão.» - acordo de fls. 1149;
oo) Em 8 de Julho de 2003 deu entrada na Câmara Municipal de Lisboa uma carta e, em anexo, um orçamento relativo à "redução volumétrica - Rua das A... - Lisboa" com uma lista de preços relativos a trabalhos de espécie diversa dos que constam do contrato (proposta de trabalhos n.º 6), no valor de €629.418,55 - acordo de fls. 1149;
pp) O Réu não se pronunciou, no prazo de 15 dias contados desde 08/07/2003, sobre a referida lista de preços unitários- acordo de fls. 1149;
qq) O Réu não deu a conhecer à Autora, dentro do prazo de 15 dias, da necessidade de mais prazo para se pronunciar- acordo de fls. 1149;
rr) Em 5 de Agosto de 2003 através de carta com a referência PR00104, a Autora enviou ao R. os elementos e justificativos solicitados por este em 16 de julho de 2003 - acordo de fls. 1149;
ss) A Autora não apresentou reclamação contra o "adicional n.º 3" e respetivo valor - acordo de fls. 1149;
tt) Com a minuta do "contrato de empreitada - 3.° adicional" o Réu não enviou à Autora a respetiva lista de preços - acordo de fls. 1149;
uu) Nem o fez até à assinatura do "contrato de empreitada - 3.º adicional" - acordo de fls. 1149;
vv) O "contrato de empreitada 3.º adicional" tal como os demais contratos adicionais formalizados na presente empreitada, não integrou qualquer articulado descritivo dos trabalhos considerados pelo Réu no respetivo valor de €362.280,99 - acordo de fls. 1149;
ww) Em 9 de Junho de 2004 através da sua carta com a ref.ª DT-216, a Autora comunicou à Câmara de Lisboa, designadamente, que:
«Mais informamos V. Exas. que têm vindo os Vossos serviços a elaborar contratos adicionais (preparamo-nos para assinar o 4.°), sem qualquer indicação dos trabalhos a que dizem respeito, o que temos feito no entendimento de que se tratarão de "pagamentos por conta", das diversas propostas de trabalhos a mais que temos apresentado.» - acordo de fls. 1149;
xx) Em dezembro de 2004 a Autora apresentou a fatura n.º 172.1.1634, referente ao adicional n.º 3, juntando o modelo 9 devidamente assinado - acordo de fls. 1149;
yy) Os trabalhos de demolição ou redução volumétrica cuja execução o R. ordenou à Autora em 3 de julho de 2003 (alínea nn) já se encontram realizados - acordo de fls. 1149;
zz) Até à data da entrada da P.I. em juízo não foi entregue qualquer quantia no valor de 267.137,56€ correspondente à diferença entre o valor da proposta (fls.310 a 313) e o valor do contrato adicional n.º 3 - acordo de fls. 1149;
aaa) Pelos trabalhos referidos na alínea nn) (trabalhos de demolição ou redução volumétrica), a Autora tem solicitado ao Réu a entrega da quantia de €267.137,56 - acordo de fls. 1149;
bbb) Em meados de maio de 2003, a Dona da Obra/Fiscalização ordenou à Autora a execução de diversos trabalhos de "escavação em talude" - acordo de fls. 1149;
ccc) Os trabalhos de "escavação em talude" não estavam previstos no "contrato de empreitada" - acordo de fls. 1149;
ddd) Os trabalhos de "escavação em talude" eram de espécie diversa dos previstos no "contrato de empreitada" - acordo de fls. 1149;
eee) Em 23 de Maio de 2003, e relativamente aos trabalhos de escavação em talude" a Autora apresentou a sua lista de preços no valor de €31.145,48 - acordo de fls. 1149;
fff) A Dona da Obra não se pronunciou, no prazo de 15 dias, a contar da apresentação, sobre a referida lista de preços, no valor de €31.145,48 - acordo de fls. 1149;
ggg) Réu também não deu a conhecer à Autora, dentro do prazo de 15 dias, da necessidade de mais prazo para se pronunciar - acordo de fls. 1149;
hhh) A Autora não apresentou reclamação contra o contrato "adicional n.º 5" e respetivo valor - acordo de fls. 1149;
iii) O "contrato de empreitada - adicional n.° 3" não integrou qualquer articulado descritivo dos trabalhos ordenados pelo Réu e respetivos valores - acordo de fls. 1149;
jjj) Os trabalhos de "escavação em talude", referidos em bbb), já se encontram realizados - acordo de fls. 1149;
kkk) Até à entrada da P.I. em juízo não foi entregue qualquer quantia no valor de 22.272,19€, correspondente à diferença entre o valor da proposta referida na alínea eee) e o valor do contrato adicional n.º 5 - acordo de fls. 1149;
lll) Pelos trabalhos referidos em bbb) e relativos a escavação em talude, a Autora tem solicitado ao Réu a entrega da quantia de €22.272,19 - acordo de fls. 1149;
mmm) No âmbito da visada empreitada, foram lavrados 33 autos de medição, sendo 28 relativos a trabalhos contratuais e 5 relativos a trabalhos a mais - acordo de fls. 1149;
nnn) No âmbito da visada empreitada, e relativamente aos trabalhos executados no valor total de 4.324.968,48€ (IVA incluído), foram emitidas faturas tal como resulta do quadro que segue:
4 31-05-01 172.1.122 17-07-01 105.829,00€
5 30-06-01 172.1.123 17-07-01 153.693,10€
26 30-04-03 172.1.781 30-04-03 122.660,22€
2A 29-10-03 172.1.1102 29-01-04 103.129,93€
- acordo de fls. 1149;
ooo) Sobre algumas das faturas emitidas na sequência de trabalhos que foram formalizados, e para acerto do respetivo valor, foram emitidas as seguintes notas de crédito, no montante total de 200.981,57€ (IVA incluído), e notas de débito, no montante total de 30.643,73€ (IVA incluído):
a. Nota de Crédito n.º 174.1.9 de 31/12/2001, no valor de 14.880,70€, referente à Fatura n.º172.1.240 correspondente ao Auto de Medição n.º 9;
b. Nota de Crédito n.º 174.1.11 de 09/05/2001, no valor de 26.679,16€, referente à Fatura n.º 172.1.260 correspondente ao Auto de Medição n.º 10;
c. Nota de Crédito n.º 174.1.12 de 15/05/2002, no valor de 266,97€, referente à Fatura n.º172.1.300 correspondente ao Auto de Medição n.º 11;
d. Nota de Crédito n.º 174.1.13 de 15/05/2002, no valor de 21,56€, referente à Fatura n.º 172.1.313 correspondente ao Auto de Medição n.º 12;
e. Nota de Crédito n.º 174.1.15 de 31/05/2002, no valor de 140,07€, referente à Fatura n.º 172.1.342 correspondente ao Auto de Medição n.º 14;
f. Nota de Crédito n.º 174.1.19 de 27106/2002, no valor de 98,60€, referente à Fatura n.º 172.1.384 correspondente ao Auto de Medição n.º 15;
g. Nota de Crédito n.º 174.1.29 de 0810812002, no valor de 271,27€, referente à Fatura n.º172.1.426 correspondente ao Auto de Medição n.º 16;
- acordo de fls. 1149;
ppp) Em virtude do atraso na formalização dos "contratos de empreitada - adicionais números 1, 2, 3, 4 e 5", os montantes relativos aos visados trabalhos foram pagos pelo R. em datas posteriores ao seu vencimento, conforme consta do quadro seguinte:
29- 10-03 172.1.1102 29-01-04 103.129,93€ 29-03-04 02-02-05
- acordo de fls. 1149;
qqq) No âmbito da visada empreitada, foram lavrados 33 autos de medição mensal conforme quadro que segue:
22 31-12-2002 102.468,26€
4A 21-09-2004 23.530,52€
- acordo de fls. 1149;
rrr) O montante de 15.182,76€ peticionado a título de indemnização pela suspensão dos trabalhos, é relativo a IVA indevidamente liquidado na fatura n.º 175.1.6051, datada de 31/05/2006, que consta a fls. 383 dos autos - (cfr. fls. 318 a 332 dos autos) - acordo de fls. 1149.
Não se provou que:
1) O acordo adicional, referido em i), incluiu apenas uma parte dos trabalhos executados pela A. referentes aos trabalhos de "redução volumétrica - Rua das A... – Lisboa;
2) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, os trabalhos referidos em i), no valor remanescente de €267.137,56 (629-418,55€ - 362.280,99€), não foram medidos pela Fiscalização;
3) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, os trabalhos referidos em i), no valor remanescente de €267.137,56 (629-418,55€ - 362.280,99€), não foram formalizados;
4) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, os trabalhos referidos em i), no valor remanescente de €267.137,56 (629-418,55€ - 362.280,99€), não foram faturados pela Autora;
5) O 5.º acordo adicional, referido em k), incluiu apenas uma parte dos trabalhos executados pela A. referentes aos trabalhos de "escavação em talude";
6) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, os trabalhos referidos em k) e relativos a escavação em talude, no valor remanescente de €22.272,19 (31.145,48€ - 8.873,29€), não foram medidos pela Fiscalização;
7) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, os trabalhos referidos em eee) e relativos a escavação em talude, no valor remanescente de €22.272,19 (31.145,48€ -
8. 873,29€), não foram formalizados;
8) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, os trabalhos referidos em eee) e relativos a escavação em talude, no valor remanescente de €22.272,19 (31.145,48€ - 8.873,29€), não foram faturados pela Autora;
9) Em 27 de Março de 2006, através de uma reclamação, a Autora solicitou ao Réu a retificação daquele valor, apresentando o cálculo de revisão de preços, ainda provisório, segundo o qual se encontrava em dívida o valor global de 91.668,43€, dos quais 87.461,22 € resultaram de trabalhos contratuais e 4.207,21€ resultaram dos adicionais n.º 1 e n.º 2 (valor sem IVA);
10) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, o Réu não procedeu à entrega do valor provisório remanescente de 26.930,09€ (92.786,77€ - 65.856,68€), a que acresce o IVA, nem ao apuramento do cálculo de revisão de preços definitivo;
11) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, a Autora não enviou cálculo final da revisão de preços no que respeita ao auto n.º 28 e aos adicionais n.ºs 4 e 5;
12) Em 27 de Março de 2006, a Autora apresentou novo cálculo atualizado da revisão de preços para efeitos de aprovação e faturação, no valor total de 87-461,22€, ao que acresce o valor de 4.207,21€, valor total esse correspondente à revisão de preços emergente dos acordos adicionais ao "contrato de empreitada", bem como aos trabalhos não medidos;
13) Até à data da entrada da petição inicial em juízo, o Réu não entregou os montantes correspondentes ao valor provisório remanescente de 26.930,09€ (92.786,77€ 65.856,68€), a que acresce o IVA, nem ao apuramento do cálculo definitivo de revisão de preços».
O Direito
M… – M…, SA intentou a presente ação administrativa comum, sob a forma de processo ordinário, contra o Município de Lisboa, pedindo o pagamento de créditos emergentes da execução do contrato de empreitada de obras públicas de construção de cinquenta e três fogos de natureza social, infraestruturas, espaços exteriores e iluminação, na Rua das A..., Ajuda, em Lisboa. Concretamente, pediu que fosse:
a) Declarada ilegal a conta final da empreitada;
b) o R. condenado a pagar à A. a quantia de 1.162.914,97€ referente aos seguintes parciais:
i) 455.273,47€, respeitante à indemnização pelos três períodos de suspensão dos trabalhos, por factos não imputáveis à A., titulada pelas faturas n.º 172.6.210 (deduzida na nota de crédito n.º 174.6.211) e 175.1.6051;
ii) 289.409,75€, correspondente aos trabalhos a mais há muito realizados e ainda não formalizados nos contratos adicionais n.º 3 e n.º 5 ao contrato da presente empreitada;
iii) 26.930,09€, a que acresce o IVA, a título de revisão de preços dos trabalhos faturados;
iv) 52.155,40€, a que acresce o IVA, referente ao valor remanescente de revisão de preços dos trabalhos não faturados;
v) 339.146,26€, correspondente aos juros de mora vencidos à taxa legal até à presente data por atraso no pagamento de trabalhos, revisões de preços e indemnizações faturadas;
Tudo acrescido de juros de mora vincendos à taxa legal até ao efetivo e integral pagamento.
A sentença recorrida julgou a ação parcialmente procedente, condenou o Réu a pagar à A. os juros moratórios devidos pelo pagamento em data posterior à do vencimento das faturas indicadas nas alíneas q) e ppp) do probatório e ainda das faturas relativas às indemnizações devidas pela suspensão dos trabalhos, tudo a calcular à taxa legal, desde as datas de vencimento até à data dos correspondentes pagamentos.
O tribunal a quo absolveu assim o Município de Lisboa, nomeadamente, do pedido deduzido pela autora de condenação no pagamento de €: 289.409,75, correspondente aos trabalhos a mais executados e não formalizados nos contratos adicionais nº 3 (€: 267.137,56) e nº 5 (€: 22.272,19) ao contrato da empreitada dos autos, e de €: 52.155,40, a título de revisão de preços, bem como respetivos juros de mora.
É contra esta decisão de condenação e de absolvição que vêm interpostos os presentes recursos.
Pela autora.
E pelo Município de Lisboa.
Que passamos a analisar.
Recurso da autora:
Nulidade da sentença - excesso de pronúncia – art 615º, nº 1, al d) do CPC.
Começa a recorrente por apontar ao tribunal a quo julgamento incorreto dos factos não provados (art 640º, nº 1, al a) do CPC ex vi art 140º, nº 3 do CPTA), o que, em consequência, afirma, determinou a prolação da decisão ora posta em crise, que é, por esse motivo, parcialmente nula.
Com efeito, diz a recorrente, o tribunal a quo não podia absolver a recorrida do pedido deduzido pela recorrente quanto ao pagamento da quantia de €: 289.409,75, correspondente aos trabalhos a mais realizados e não formalizados nos contratos adicionais nº 3 e nº 5, de €: 52.155,40, a título de revisão de preços pelos trabalhos não faturados, acrescido dos respetivos juros de mora, com base na ausência de prova quanto aos factos 9º e 25º da base instrutória, os quais foram eliminados da base instrutória precisamente por acordo das partes. Pois, ficou assente, nos factos 16 e 31, que a autora realizou os trabalhos de demolição ou de redução volumétrica e de escavação em talude.
Para concluir que houve um claro e evidente excesso de pronúncia, quando o tribunal se ocupou das questões que deixaram de ser suscitadas, por terem sido eliminadas da base instrutória, dando-as como não provadas (nº 1º a 13º dos factos não provados da sentença).
Ou seja, numa linguagem dialética entre andou mal o tribunal e por excesso de pronúncia decidiu com fundamento nos nº 1º a 13º dos factos não provados, que deveriam ter sido eliminados da sentença e não nela incluídos como factos não provados, a recorrente alega a nulidade da sentença recorrida por excesso de pronúncia.
Mas, sem razão.
A nulidade por excesso de pronúncia, a que alude o artigo 615º, nº 1, al d) do CPC, ocorre quando o juiz conheça de questões cujo conhecimento lhe estava vedado.
A nulidade da sentença por excesso de pronúncia está diretamente relacionada com os comandos insertos no artigo 608º nº 2, segunda parte e artigo 609º nº 1 do CPC novo (correspondes aos artigos 660º e 661º do CPC antigo) de acordo com os quais, respetivamente, o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada para a solução dada a outras, não podendo a sentença condenar em quantidade superior ou em objeto diverso do que se pedir.
O limite à condenação na sentença, assim previsto no CPC, surge como corolário do princípio do dispositivo (cfr. artigos 5º nº 1 do CPC novo, correspondente ao artigo 264º nº 1 e 664º, 2ª parte, do CPC antigo) e visa impedir que o Tribunal se pronuncie para além daquilo que lhe foi pedido pelas partes quer em termos quantitativos quer qualitativos. De modo que limitado pelos pedidos das partes, seja em termos de ação, seja em termos de defesa, o juiz não pode, na sentença, deles extravasar, não podendo pronunciar-se sobre mais do que o que foi pedido ou sobre coisa diversa daquela que foi pedida.
Por conseguinte, o objeto da sentença deve coincidir com o objeto do processo, não podendo o juiz ficar aquém nem ir além do que lhe foi pedido (cfr Miguel Teixeira de Sousa, em «Estudos sobre o Novo Processo Civil», Lex, Lisboa, 1997, pág. 222 segs., José Lebre de Freitas, em «Código de Processo Civil Anotado», 2º Vol. Coimbra Editora, pág. 648 segs
Na situação presente, o que as partes defendem, e assiste-lhes razão, é a inexistência de factos controvertidos nos autos após o acordo vertido na audiência de discussão e julgamento de 7.2.2014. Nessa diligência, por acordo das partes, foi dispensada a produção de prova testemunhal e foram eliminados da Base Instrutória os factos 9º, 13º a 15º, 25º, 28º a 30º e 39º a 43º e dados como assentes/ provados todos os demais factos da Base instrutória (alguns com alteração na redação).
Em razão da livre disponibilidade das partes sobre a matéria da lide, não podia o tribunal na sentença recorrida julgar como não provados os factos que as partes acordaram eliminar da base instrutória e não submeter a produção de prova, por inquirição de testemunhas. Consequentemente, não podia o tribunal a quo ter esses factos (não provados) em conta no julgamento de direito.
Mas, como contra-alega o recorrido, o julgamento na sentença dos factos eliminados pelas partes como factos não provados pelo tribunal, não se reconduz a excesso de pronúncia, antes configura um erro de julgamento, uma vez que esses factos haviam sido eliminados pelas partes por acordo, pelo que esse acordo, lavrado na ata de audiência de julgamento do dia 7.2.2014, tendo força probatória plena, impedia a sua livre apreciação, nos termos do nº 1 do art 95º do CPTA.
Portanto, como a própria autora refere no recurso, face ao acordo das partes sobre a matéria de facto controvertida, o direito ao pagamento de trabalhos a mais não se coloca como a autora/ recorrente não tendo feito prova da realização de trabalhos a mais para além dos compreendidos nos adicionais nº 3 e nº 5, porque resulta assente, por acordo das partes, que os trabalhos foram realizados, antes se prende com a fixação dos (novos) preços dos trabalhos a mais.
Ou seja, a questão do pagamento dos trabalhos a mais - de demolição ou de redução volumétrica e de escavação em talude - à autora foi tratada/ conhecida pelo tribunal a quo, os fundamentos da decisão (para sustentar a solução da questão a resolver) podem não estar corretos, mas tal apenas pode levar à conclusão firmada pela recorrente, de que andou mal o tribunal a quo quando julgou não provada a matéria constante dos pontos 1 a 13 dos factos não provados da sentença.
Por conseguinte, não vemos que o tribunal a quo tenha conhecido e julgado questões que deixaram de ser suscitadas pelas partes no curso da ação.
Assim, não se verifica nesta parte nulidade da sentença recorrida por excesso de pronúncia, improcedendo este fundamento do recurso.
Erro de julgamento de direito.
A recorrente alega ainda que o tribunal andou mal ao ter determinado a absolvição do Município/ recorrido do pedido de condenação no pagamento à recorrente da quantia de €: 289.409,75, acrescida da quantia de €: 52.155,40 a título de revisão de preços pelos trabalhos não faturados e dos respetivos juros de mora. Impunha-se a condenação no pagamento dessas quantias, diz a recorrente, atento o acordo das partes quanto à matéria assente, a eliminação dos factos da Base Instrutória e a legislação aplicável.
O Município contra-alegou nos seguintes termos:
Ao terem sido dados como assentes todos os factos da BI, com exclusão dos factos eliminados pelas partes (os acima identificados), e ainda, com os pagamentos efetuados pelo Recorrido à Recorrente, na pendência dos autos, é entendimento (e correto, diga-se desde já) da Recorrente, conforme se alcança de fls. 22 das suas alegações, que (…) o que separa as partes não é nem a execução desses trabalhos, nem o seu pagamento, mas sim o valor concreto a pagar, ou seja, a quantidade da obrigação pecuniária da devedora Recorrida (para lá da inclusão ou não dos trabalhos no adicional, questão acima resolvida)".
E esta questão, recorde-se, foi suscitada ao Tribunal (em sede da ampliação do pedido), em virtude de não ter sido possível obter o acordo das partes (à data, Dono da Obra e Empreiteiro) quanto à fixação dos valores dos trabalhos a mais que originaram a celebração dos 3º e 5º Adicionais ao Contrato Inicial.
Atente-se que, por esses trabalhos serem de espécie diferente dos trabalhos contratuais, o seu valor não foi possível de ser fixado com recurso ao valor de trabalhos iguais, incluídos no contrato, porque inexistentes.
Assim e dado que os valores desses trabalhos propostos pelo Empreiteiro, ora Recorrente, se encontravam muito acima dos praticados no mercado, não foram estes aceites pelos serviços competentes do Dono da Obra, ora Recorrido, tendo apenas sido incluídos nesses dois Adicionais acima referidos, os valores apurados por esses serviços do Recorrido, com recurso ao critério dos valores praticados no mercado.
E, como os valores desses dois Adicionais ao Contrato Inicial já se encontram pagos à Recorrente, o seu pedido respeita tão só ao montante correspondente à diferença do valor apurado pelos serviços do Recorrido, incluídos nesses contratos celebrados, e o valor da proposta para os mesmos apresentados pelo então Empreiteiro.
Como já atrás referido e se comprova pela Ata da Audiência de Julgamento, no acordo celebrado entre as partes em sede dessa audiência, foram dados como assentes todos os factos da BI que não foram pelas mesmas eliminados.
Alcança-se assim da sua leitura atenta que, foram dados como assentes o Facto 6º da BI, "A Autora não apresentou reclamação contra o "adicional nº 3" e respetivo valor" e o Facto 26º da BI, "A Autora não apresentou reclamação contra esse "adicional 5" e respetivo valor", constando estes factos das alíneas ss) e hhh) dos factos provados, da fundamentação da Sentença sob recurso.
Mais deram as partes por assente, nesse mesmo acordo, que "Na pendência dos Autos, o Réu pagou à Autora em 10/05/2013 as quantias de 231.443,97€ e de 18.37170€ relativos a, respetivamente, juros de mora e revisão de preços dos autos adicionais referidos na al MM da “matéria assente", valores esses devidamente atualizados constando esse facto, com os respetivos valores discriminados, da alínea mm) dos factos provados, da fundamentação da Sentença recorrida.
Desta feita não havendo matéria controvertida, impunha-se ao Tribunal, aplicar o direito aos factos dados como assentes.
Vejamos.
Assiste razão às partes quando afirmam que os pontos 1 a 13 dos factos não provados da sentença devem ser eliminados da decisão. Porque por acordo das partes, em audiência de julgamento, homologado por despacho judicial, tal matéria de facto controvertida foi eliminada. Nessa medida não decidiu corretamente o tribunal ao julgar tais factos como não provados e deles extrair que a autora não fez prova da realização de trabalhos a mais para além dos compreendidos nos contratos adicionais nº 3 e nº 5, …, pelo que não provou ter direito a receber as invocadas quantias de €: 267.137,56 e de €: 22.272,19.
Dos factos provados, no entanto, como ainda decidiu a sentença recorrida, não se retira o direito da autora/ recorrente ao pagamento do remanescente dos valores dos Contratos Adicionais nº 3 e 5, ou seja, €: 289.409,75 (€: 267.137,56 + €: 22.272,19) e do, consequente, montante de €: 52.115,40, a título de revisão de preços por trabalhos não faturados.
Isto, porque as partes também se apresentam a discutir o regime relativo à fixação dos preços dos trabalhos a mais previsto no art 27º do RJEOP.
Dispõe o art 27º do DL 59/99, de 2.3 (que regula o regime jurídico das empreitadas de obras públicas), aplicável ao contrato de empreitada de obra pública aqui em causa, com a epígrafe fixação de novos preços de trabalhos a mais, o seguinte:
1- O empreiteiro deverá apresentar a sua lista de preços para os trabalhos de espécie diversa dos que constam do contrato no prazo de 15 dias a contar da data da receção da ordem de execução de trabalhos.
2. Quando a complexidade do projeto de alteração o justifique, poderá o empreiteiro pedir a prorrogação do prazo referido no número anterior por período que, salvo casos excecionais devidamente justificados, não poderá ser superior a 15 dias.
3. O fiscal da obra decidirá em 15 dias, implicando a falta de decisão a aceitação dos preços da lista do empreiteiro, salvo se, dentro do referido prazo, o dono da obra lhe comunicar que carece de mais prazo para se pronunciar e para o que disporá, nesse caso, de mais 15 dias.
4. Se o dono da obra não aceitar os preços propostos pelo empreiteiro deverá, nos prazos previstos no número anterior, indicar aqueles que considera aplicáveis.
5. Enquanto não houver acordo sobre todos ou alguns preços, ou estes não se encontrarem fixados por arbitragem nos termos do nº 7, ou judicialmente, os trabalhos respetivos liquidar-se-ão, logo que medidos, com base nos preços indicados pelo dono da obra.
6. Logo que, por acordo, por arbitragem ou judicialmente, ficarem determinados os preços definitivos, haverá lugar à correção e ao pagamento das diferenças porventura existentes relativas aos trabalhos já realizados, bem como ao pagamento do respetivo juro, a que houver lugar, à taxa definida no nº1 do artigo 213º.
7. Nos casos a que se refere este artigo, não havendo acordo sobre quaisquer preços, poderão as partes recorrer a arbitragem por três peritos, sendo um designado pelo dono da obra, outro pelo empreiteiro e o terceiro escolhidos por ambas as partes e em caso de desacordo pelo Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes.
O art 26º, nº 7 do RJEOP estabelece que a execução dos trabalhos a mais deverá ser formalizada como contrato adicional ao contrato de empreitada.
Não oferece dúvidas e resulta da lei – art 26º, nº 2 do RJEOP – que o empreiteiro é obrigado a executar os trabalhos cuja espécie ou quantidade não hajam sido previstos ou incluídos no contrato, nomeadamente, no respetivo projeto, se destinem à realização da mesma empreitada e se tenham tornado necessários na sequência de uma circunstância imprevista.
Tratando-se de trabalhos de espécie diferente dos previstos no contrato, o empreiteiro, no prazo de 15 dias a contar da data da receção da ordem de execução, deve apresentar a sua lista de preços novos (art 27º, nº 1).
O dono da obra, no prazo de 15 dias, a contar da data da apresentação da lista, pode: aceitar os preços propostos pelo empreiteiro (nº 3), não aceitar aqueles preços e indicar os que considera aplicáveis (nº 4); nada dizer implicando a falta a aceitação (tácita) dos preços da lista do empreiteiro (nº 3) ou requerer elementos/ justificações ao empreiteiro para se pronunciar sobre os preços propostos.
A fixação de novos preços, no regime do contrato de empreitada de obra pública, como resulta do citado art 27º, não é feita, unilateralmente, por ato administrativo, mas sim por acordo das partes, sendo que na falta de acordo, a fixação será feita com recurso à arbitragem ou ao tribunal (nº 6 e 7).
O nº 3 do art 27º deve ser interpretado, «não como ficcionando um ato administrativo de deferimento tácito, mas sim como estabelecendo uma presunção legal de acordo de vontades, no sentido da aceitação (tácita) dos preços propostos pelo empreiteiro, face ao silêncio do fiscal da obra dentro do prazo ali previsto para decidir aceitar, ou não, esses preços» (cfr Ac do STA, de 28.10.2009, processo nº 1072/08 – proferido sobre a aplicação do correspondente art 29º do DL nº 405/93, de 10.12).
Ora, no presente caso, resulta do probatório que, dentro do prazo previsto no nº 3 do art 27º do DL nº 59/99, no que se refere aos trabalhos que foram ordenados ao empreiteiro/ autora/ recorrente de demolição ou redução volumétrica, em 16.7.2003, o dono da obra/ Município/ réu/ recorrido solicitou à autora os justificativos dos preços apresentados para os trabalhos a mais do contrato adicional nº 3, mediante junção de fichas de preço composto de onde constassem os rendimentos e custo de mão-de-obra a utilizar, os rendimentos dos equipamentos de remoção e transporte a vazadouro, áreas de andaimes, consolas e redes (cfr al e) dos factos provados).
Ou seja, o Município não se remeteu ao silêncio quanto aos trabalhos de demolição ou redução volumétrica, perante os preços propostos pela autora em 8.7.2003, antes em 16.7.2003 solicitou a esta a justificação desses preços, para assim se pronunciar sobre eles.
E, assim sendo, independentemente de a lei exigir ou não a descriminação/justificação dos preços propostos pelo empreiteiro, o certo é que a referida comunicação de 16.7.2003 não pode, a nosso ver, aliás como decidiu o tribunal recorrido, ter outro significado que não seja a não aceitação, pelo Município, da lista de preços propostos pela autora para os trabalhos que lhe foram ordenados a 3.7.2003, de demolição ou redução volumétrica (cfr al nn)). Pelo que, tendo tal comunicação sido efetuada dentro do prazo para o efeito previsto no nº 3 do art 27º, não se verifica a aceitação tácita dos preços propostos pela autora para aqueles trabalhos.
Seguiu-se, em 5.8.2003, a resposta da autora ao Município, com o envio dos elementos e justificativos solicitados por este em 16 de julho de 2003 (cfr al rr) dos factos provados).
Posteriormente, o Município comunicou à autora que por decisão de 26.11.2003 foi autorizada a adjudicação do 3º adicional da empreitada, pelo valor €: 362.280,99, acrescido do IVA à taxa de 5%, no montante de €18.114,05, perfazendo o total de €: 380.395,04, tendo procedido ao envio da minuta do contrato a celebrar, bem como solicitado prestação de caução de €18.114,05, respeitante a 5% do valor da adjudicação, sem IVA incluído (al h) dos factos provados).
Com a minuta do "contrato de empreitada - 3° adicional" o Réu não enviou à Autora a respetiva lista de preços (cfr al tt) dos factos provados).
Nem o fez até à assinatura do "contrato de empreitada - 3.º adicional" (cfr al uu) dos factos provados).
Em 21/05/2004 foi assinado entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa um terceiro acordo adicional relativamente ao contrato de empreitado, no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte: «Verificando-se, posteriormente, que se tornou necessário executar alguns trabalhos não previstos inicialmente, foi apresentada, pela representada do segundo outorgante, proposta para execução dos mesmos trabalhos, aprovada por deliberação da Câmara Municipal de Lisboa, de vinte seis de Novembro de dois mil e dois, sob proposta número seiscentos e noventa e seis barra dois mil e três, documentos que se arquivam, com ele, segundo outorgante, contrata a execução dos mesmos trabalhos, nos termos seguintes:
PRIMEIRO - O preço da adjudicação é de trezentos e sessenta e dois mil duzentos e oitenta euros e noventa e nove cêntimos, acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.
SEGUNDO O prazo de execução coincide com o prazo de execução da empreitada inicial.
TERCEIRO O prazo de garantia destes trabalhos coincide com o prazo de garantia da empreitada inicial.
QUARTO A representada do segundo outorgante prestou, em 8 de janeiro de dois mil e quatro, a caução no montante de dezoito mil cento e catorze euros e cinco cêntimos, por garantia bancária depositada no Banco Comercial Português, S.A. e da qual se arquiva fotocópia.
QUINTO - A representante do segundo outorgante obriga-se a emitir faturas em nome da Câmara Municipal de Lisboa e ao cuidado da Direção Municipal de Finanças, sem prejuízo de indicação do serviço responsável pela contratação. (cfr al i) dos factos provados).
O "contrato de empreitada 3º adicional", tal como os demais contratos adicionais formalizados na presente empreitada, não integrou qualquer articulado descritivo dos trabalhos considerados pelo Réu no respetivo valor de € 362.280,99 (cfr al vv) e iii) dos factos provados).
Mas, como assertivamente aponta a sentença recorrida, a autora não apresentou reclamação contra o "adicional nº 3" e respetivo valor, nem o contrato foi celebrado sob reserva (cfr al ss) dos factos provados).
Em 02/08/2004 foi realizado o auto de vistoria e medição de trabalhos a que se refere o contrato adicional n.º 3, por os mesmos se encontrarem realizados, em que intervieram representantes de ambas as partes. Os autos foram sujeitos a visto prévio do Tribunal de Contas (cfr als l´), m), yy) dos factos provados)
A 30.11.2004 a autora emitiu a fatura nº 172.1.1634, no valor de €: 380.395,04 (362.280,99 + IVA), para pagamento do auto de medição nº 3A, de 2.8.2004 (cfr al nnn dos factos provados).
Em dezembro de 2004 a Autora apresentou a fatura n.º 172.1.1634, referente ao adicional n.º 3, juntando o modelo 9 devidamente assinado (cfr al xx) dos factos provados).
Em virtude do atraso na formalização do "contrato de empreitada – adicional nº 3", os montantes relativos aos visados trabalhos foram pagos pelo Município em datas posteriores ao seu vencimento. A fatura nº 172.1.1634, no valor de €: 380.395,04, venceu-se a 29.1.2005 e foi paga a 27.10.2005 (cfr al ppp) dos factos provados).
Em suma, os trabalhos a mais a que se refere o Adicional nº 3 ao contrato de empreitada foram ordenados, executados, vistoriados, medidos, faturados e pagos nos termos dos documentos assinados por ambas as partes, sem quaisquer reservas ou reclamações dos direitos do empreiteiro.
Inexistindo prova de ser devida à autora quantia correspondente à diferença entre o valor da sua proposta e o valor do contrato adicional n.º 3, no montante de 267.137,56€, por os trabalhos a mais que realizou serem do valor por si proposto.
Os trabalhos ordenados ao empreiteiro/ autora em meados de maio de 2003, de execução de diversos trabalhos de "escavação em talude", também não estavam previstos e eram de espécie diversa dos previstos no "contrato de empreitada" (cfr als bbb), ccc), ddd) dos factos provados).
Em 23.5.2003 a Autora apresentou a sua lista de preços para estes trabalhos no valor de € 31.145,48 (cfr al eee) dos factos provados).
O Município/ dono da obra não se pronunciou, no prazo de 15 dias, a contar da apresentação, sobre a referida lista de preços, no valor de € 31.145,48 (cfr al fff) dos factos provados). Nem deu a conhecer à Autora, dentro do prazo de 15 dias, da necessidade de mais prazo para se pronunciar (cfr al ggg) dos factos provados).
Há assim que concluir, como o fez a sentença recorrida, que aceitou os preços propostos pela autora.
Em 19/04/2005 foi assinado entre a A. e a Câmara Municipal de Lisboa um quinto acordo adicional relativamente ao contrato de empreitada, no qual se pode ler, entre o mais, o seguinte: Verificando-se, posteriormente, que se tornou necessário executar alguns trabalhos não previstos inicialmente, foi apresentada, pela representada do segundo outorgante, proposta para execução dos mesmos trabalhos, aprovada por deliberação da Câmara Municipal de Lisboa em dezasseis de Fevereiro de dois mil e cinco, sob Proposta número setenta barra dois mil e cinco, documentos que se arquivam, com ele, segundo outorgante, contrata a execução dos mesmos trabalhos, nos termos seguintes:
PRIMEIRO - O preço da adjudicação é de oito mil, oitocentos e setenta e três euros e vinte e nove cêntimos, acrescido do Imposto sobre o Valor Acrescentado, à taxa legal em vigor.
SEGUNDO - O prazo de execução do presente adicional coincide com o da empreitada inicial.
TERCEIRO - O prazo de garantia destes trabalhos coincide com o prazo de garantia da empreitada inicial.
QUARTO - A representada do segundo outorgante prestou, em dez de março de dois mil e cinco, a caução no montante de quatrocentos e quarenta e três euros e sessenta e seis cêntimos, por garantia bancária assumida pelo Banco Santander Totta, SA e da qual se arquiva fotocópia.
QUINTO - A representante do segundo outorgante obriga-se a emitir faturas em nome da Câmara Municipal de Lisboa e ao cuidado da Direção Municipal de Finanças, sem prejuízo de indicação do serviço responsável pela contratação. (cfr al k) dos factos provados).
A Autora não apresentou reclamação contra o contrato "adicional nº 5" e respetivo valor (cfr al hhh) dos factos provados).
Por estarem realizados os trabalhos de "escavação em talude", os mesmos foram vistoriados e medidos (cfr al jjj) dos factos provados).
E a 16.8.2005 a autora emitiu a fatura nº 172.1.2220, no valor de €: 9.316,95 (8.873,29 + IVA), para pagamento do auto de medição nº 5A, de 16.8.2005 (cfr al nnn) dos factos provados).
Em virtude do atraso na formalização do "contrato de empreitada - adicional número 5", os montantes relativos aos visados trabalhos foram pagos pelo Município em data posterior ao seu vencimento. A fatura nº 172.1.2220, no valor de €: 9.316,95, venceu-se a 15.10.2005 e foi paga a 12.12.2005 (cfr al ppp) dos factos provados).
Em suma, os trabalhos a mais a que se refere o Contrato Adicional nº 5 ao Contrato de Empreitada foram ordenados, executados, vistoriados, medidos, faturados e pagos nos termos dos documentos assinados por ambas as partes, sem quaisquer reservas ou reclamações dos direitos do empreiteiro.
Inexistindo prova de ser devida à autora quantia correspondente à diferença entre o valor da sua proposta e o valor do contrato adicional n.º 5, no montante de 22.272,19€, por os trabalhos a mais que realizou serem do valor por si proposto.
Quanto à revisão de preços, a recorrente pretende que lhe seja paga a quantia de €: 52.155,40, a título de revisão de preços dos trabalhos não faturados.
A sentença recorrida julgou improcedente esta pretensão com os seguintes fundamentos:
Provam os autos que no âmbito da empreitada foram lavrados 33 autos de medição mensais e que, a título de revisão de preços, o R. pagou, em 12/12/2005, 69.149,51€ por que havia sido emitida a fatura n.º 172.1.2173, datada de 29/07/2005, com data de vencimento a 60 dias da fatura.
Entendendo a A. que ainda tinha a receber mais quantias a título de revisão de preços, o R. respondeu-lhe em 08/06/2006, o que consta da al. s) do probatório, isto é, que: “em relação à revisão de preços dos autos 1 a 27, 1.º e 2.º adicionais, mantemos o descrito na informação 5267/DEPSO/05, cujo valor aprovado foi de 65.856,68€.
No que respeita ao 3.º adicional, mantemos o descrito na informação 543/DEPSO/05, cujo valor aprovado foi de 0,00€.
Em relação à revisão de preços do auto n.º 28 e dos 4.º e 5.º adicionais, conforme mencionado no vosso fax referido em epígrafe, solicitamos o envio do cálculo final da revisão de preços respetiva para análise dos nossos serviços".
Em 19/04/2013, já na pendência dos presentes autos, o R. pagou à A. o montante de 18.371,70€ (IVA incluído) a título de revisão de preços do auto n.º 28 e dos contratos adicionais 4.º e 5.º.
Nada mais se provou, pelo que não se pode condenar o R. no pagamento do montante de … 52.155,40€, a que acresce o IVA, referente ao valor remanescente de revisão de preços dos trabalhos não faturados.
A sentença, nesta parte, só pode manter-se, pois reflete a matéria de facto provada – nas als qqq), q), r), s), mm) do probatório – que não permite qualquer outra decisão.
Aliás, improcedendo o erro de direito apontado ao julgamento de que à recorrente não é devida a quantia de €: 289.409,75, relativa a trabalhos a mais titulados pelos Contratos Adicionais nº 3 e nº 5 ao Contrato de Empreitada, necessariamente improcede esta alegação de ser devida à recorrente a quantia de €: 52.155,40, a título de revisão de preços pelos trabalhos a mais não faturados.
Nesta conformidade, ainda inexistia e inexiste fundamento para condenar o Município nos termos e ao abrigo do disposto no art 609º, nº 2 do CPC, isto é, a pagar à recorrente o valor que vier a ser liquidado em execução de sentença.
Termos em que se nega provimento ao recurso da autora, confirmando-se a sentença recorrida, embora com fundamentação parcialmente distinta.
Recurso do Município de Lisboa:
Nulidade da sentença – ambiguidade ou obscuridade – art 615º, nº 1, al c) do CPC.
O Município encontra contradição entre os fundamentos e a decisão, ambiguidade ou obscuridade na sentença que torna a decisão ininteligível ao condena-lo no pagamento de juros de mora que os factos provados demonstram estar pagos e depois de ali se ter afirmado que na pendência dos autos, em 15/04/2013, o R. pagou à A. a quantia de 231.443,97€ relativa a juros de mora, alegando que se tratava do pagamento dos juros de mora previstos na al. MM) da matéria assente (que inclui os supra indicados), devidamente atualizados, facto que a A. não veio contestar, pelo que nada mais tem a pagar a esse título.
Dispõe o artigo 615º, nº 1, al c) do CPC, que é nula a sentença quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.
Tal consubstancia um vício formal, traduzido em error in procedendo ou erro de atividade que afeta a validade da sentença.
Ocorre oposição entre os fundamentos e a decisão, quando a decisão seja em sentido contrário aos argumentos expendidos em que se fundamentou.
Está verificada tal nulidade sempre que ao fundamentar a decisão o julgador segue determinada linha de raciocínio, direcionada para uma determinada decisão e vem depois a decidir contrariamente àquela linha de raciocínio.
Tal configura um erro lógico-discursivo, na medida em que o juiz seguiu determinada linha de raciocínio que expôs e vem a decidir em sentido oposto.
A sentença é obscura quando contém algum passo cujo sentido é ininteligível; é ambígua quando alguma passagem se preste a interpretações diferentes.
Num caso não se sabe o que o juiz quis dizer; no outro hesita-se entre dois sentidos diferentes e porventura opostos.
No caso, não se verifica a nulidade invocada, em qualquer das suas vertentes.
Na verdade, os factos provados – das als q), bb), ee) e ppp) do probatório – demonstram que o tribunal a quo fez uma incorreta apreciação desses factos e, por via desse erro, errou na aplicação do direito. Pois considerou que o atraso nos pagamentos das faturas das als q), bb), ee) e ppp) do probatório, pelos quais eram devidos juros de mora à autora, não estavam abrangidos pelos pagamentos demonstrados na al mm) do probatório e somavam-se àqueles. O que, como veremos à frente, faz incorrer a sentença em vício substancial, mas não em vício formal, do art 615º, nº 1, al c) do CPC, gerador de nulidade.
O erro de julgamento – de facto ou de direito - caracteriza-se como erro de conteúdo que gera não a invalidade, mas a injustiça da decisão. Verificado este Este tipo de vício, a proceder, importa a revogação parcial ou total da sentença.
A pretensão do recorrente Município consiste na arguição de um erro de julgamento, de que de seguida nos ocuparemos, e não de uma nulidade, pelo que improcede esta arguição.
Erro de julgamento de direito.
O Município recorre da sua condenação ao pagamento de juros de mora, pelo pagamento em data posterior à do vencimento das faturas indicadas nas alíneas q) e ppp) do probatório e ainda das faturas relativas às indemnizações devidas pela suspensão dos trabalhos (cfr als bb) e ee) do probatório), tudo a calcular à taxa legal, desde as datas de vencimento até à data dos correspondentes pagamentos. Porque diz, face aos factos provados, não era possível essa condenação, em virtude desses juros já haverem sido pagos à autora, na pendência dos autos e em momento anterior à data da sentença recorrida.
Vejamos.
E assiste, em grande parte, razão ao Município.
A matéria de facto provada na al mm) do probatório leva-nos a considerar que os juros de mora devidos pelo pagamento:
· da fatura nº 172.1.2173, relativa à Revisão de Preços Definitiva dos autos nº 1 a 27 e Contratos Adicionais 1 e 2, emitida no dia 29.7.2005, no valor de €: 69.149,51, com data de vencimento a 60 dias da sua emissão, paga a 12.12.2005, foram pagos a 15.4.2013, como evidencia a discriminação i) do facto mm) – cfr als p), q), r), mm) do probatório;
· da fatura nº 172.6.210, relativa à Indemnização pelos danos decorrentes da 1ª suspensão imposta pelo dono da obra de 25.1 a 8.2.2002, emitida no dia 13.11.2003, no valor de €: 133.965,04, com data de vencimento a 12.1.2004, corrigida pela nota de crédito nº 172.6.211, datada de 19.11.2003, vencimento de 18.1.2004, no valor de 9,00€, paga a 9.11.2009, foram calculados até 31.8.2009 e pagos a 15.4.2013, como evidencia a discriminação iv) do facto mm) – cfr als aa), bb), cc), mm) do probatório;
· da fatura nº 175.1.6051, relativa à Indemnização pelos danos decorrentes da 2ª e 3ª suspensões impostas pelo dono da obra de 8 a 14.5.2002 e de 22.5 a 4.7.2002, emitida no dia 31.5.2006, no valor de €: 306.016,60, com data de vencimento a 30.7.2006, paga a 21.1.2010, foram calculados até 31.8.2009 e pagos a 15.4.2013, como evidencia a discriminação iv) do facto mm) – cfr als dd), ee), ff), mm) do probatório;
· da fatura nº 172.1.1634, relativa ao contrato Adicional nº 3, emitida no dia 30.11.2004, no valor de €: 308.395,04, com data de vencimento a 29.1.2005, paga a 27.10.2005, foram pagos a 15.4.2013, como evidencia a discriminação i) do facto mm) – cfr als ppp) e mm) do probatório;
· da fatura nº 172.1.2220, relativa ao contrato Adicional nº 5, emitida no dia 16.8.2005, no valor de €: 9.316,95, com data de vencimento a 15.10.2005, paga a 12.12.2005, foram pagos a 15.4.2013, como evidencia a discriminação i) do facto mm) – cfr als ppp) e mm) do probatório.
Assim, os juros de mora por atraso no pagamento das faturas nº 172.1.2173 –al q) – nº 172.1.1634 e nº 172.1.2220 – al ppp) – encontram-se pagos desde 15.4.2013.
Já os juros de mora por atraso no pagamento das faturas nº 172.6.210 – al bb) - e nº 175.1.6051 – al ee) - foram calculados e encontram-se pagos até 31.8.2009. Pois, lendo a al mm) iv) dos factos provados ali consta: em 15.4.2013 o réu pagou à autora a quantia de €: 231.443,97, relativa a juros de mora, a que se refere a al mm) da matéria assente e que se encontrava assim discriminada:
iv) €: 77.191,20 e €: 98.365,14, relativos a juros de mora calculados até ao dia 31.8.2009, referentes à 1ª, 2ª e 3ª indemnizações por suspensão de trabalhos, respetivamente.
Nestes termos, verificando-se da factualidade dada como provada que os juros de mora por atraso no pagamento das faturas nº 172.1.2173 – al q) – nº 172.1.1634 e nº 172.1.2220 – al ppp) – encontram-se pagos desde 15.4.2013, foram pagos na pendência dos autos, a condenação do Município, novamente no pagamento destes juros à autora/ empreiteira/ recorrida, consubstancia-se numa condenação indevida, por injustificada e sem fundamento legal, em virtude desses juros já haverem sido pagos, na pendência dos autos e em momento anterior à sentença recorrida.
Provando os autos que os juros de mora por atraso no pagamento das faturas nº 172.6.210 – al bb) - e nº 175.1.6051 – al ee) - foram calculados e encontram-se pagos até 31.8.2009, assiste à autora o direito a receber ainda o valor dos juros devidos e vencidos após 1.9.2009 até integral pagamento.
Em suma, procede parcialmente o recurso interposto pelo Município, revoga-se a sentença na parte em que condenou o Município a pagar à autora os juros moratórios devidos pelo pagamento em data posterior à do vencimento das faturas indicadas nas alíneas q) e ppp) do probatório e ainda das faturas relativas às indemnizações devidas pela suspensão dos trabalhos, das als bb) e ee), calculados até 31.8.2009.
Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul em:
A) Negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pela autora e confirmar nesta parte a sentença recorrida, embora com fundamentação parcialmente distinta;
B) Conceder parcial provimento ao recurso interposto pelo Município de Lisboa e revogar a sentença recorrida na parte em que condenou o Município a pagar à autora os juros moratórios devidos pelo pagamento em data posterior à do vencimento das faturas indicadas nas alíneas q) e ppp) do probatório e ainda das faturas relativas às indemnizações devidas pela suspensão dos trabalhos, das als bb) e ee), calculados até 31.8.2009.
Custas do recurso jurisdicional interposto pela autora, pela recorrente.
Custas do recurso jurisdicional interposto pelo Município, pelo recorrente e pela recorrida, na proporção do decaimento – 1/5 e 4/5 respetivamente.
Registe e notifique.
Lisboa, 2021-11-04,
(Alda Nunes),
(Lina Costa),
(Ana Martins).