1/23.0BCLSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A Clausula compromissória, prevista nos Contratos de Concessão de infra-estruturas terrestres, celebrados entre o Estado e as Requerentes, prevê os conflitos, que possam surgir entre as Partes, que devem ser resolvidos por arbitragem;

II- Nos referidos Contratos são também regulados os termos de constituição, composição e funcionamento do Tribunal Arbitral;

III- Subsidiariamente às regras contratuais e às que venham a ser estabelecidas pelo próprio tribunal arbitral, é aplicável o disposto na Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, Lei da Arbitragem Voluntária [LAV] [e, em especial, no que respeita à recusa de árbitro por dúvidas fundadas sobre a sua imparcialidade e independência, o dos artigos 9º, nº 3, 12º, nº 3, 13º e 14º];

IV- No caso em apreciação resulta das regras contratuais e da LAV que as Partes são nos Contratos são o Concedente e a Concessionária, e nas acções Arbitrais, a Demandante e o Demandado;

V- A representação do Demandado/concedente pelo IMT, por força do disposto nos Contratos de Concessão, não altera que a parte processual seja o Estado;

VI- Significando que os direitos e deveres que a cláusula compromissória e a LAV reconhecem/impõem às partes nos processos arbitrais em referência nos autos, designadamente os que têm a ver com os árbitros, não têm por destinatário o IMT, pessoa colectiva pública distinta do Estado, mas este;

VII- O mesmo entendimento é de aplicar no que concerne à IP, também ela representante do Estado nos Contratos no exercício dos direitos e obrigações que para este decorrem dos Contratos de Concessão, no âmbito do Contrato de Prestação de Serviços e relativamente às matérias nele incluídas, até porque não surge nos processos arbitrais em referência quer como Parte quer como representante do demandado;

VIII- As Directrizes da IBA [International Bar Association] sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional, consagram Princípios Gerais relativos à Imparcialidade, Independência e Revelação, e orientações específicas para os árbitros, partes, instituições arbitrais e tribunais, derivadas da aplicação prática desses princípios a situações de ocorrência provável da prática arbitral e sintetizadas em listas;

IX- Estas Directrizes não são vinculativas, não fazem parte do direito constituído nacional, mas, apesar de não pensadas para as arbitragens nacionais, consubstanciam instrumentos de soft law, passíveis de auxiliar a decidir no âmbito destas se ocorrerem fundadas dúvidas sobre a imparcialidade e independência de um árbitro por referência às circunstâncias do caso concreto em análise;

X- As situações de conflito de interesses que as Requerentes alegam verificar-se no caso em apreciação não podem proceder porque quer o IMT quer a IP para além de não serem partes nas acções arbitrais, não podem ser considerados como entidades afiliadas do Estado para o efeito de poderem ser equiparadas este, enquanto parte.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

A…, S.A. e Auto-E…, S.A., ambas com sede no distrito de Lisboa [doravante designadas apenas por Requerentes], vieram instaurar processo especial urgente, requerendo, na sequência da notificação, em 16.12.2022, da decisão do Tribunal Arbitral de indeferimento do incidente de recusa de árbitro, ao abrigo do disposto no nº 3 do artigo 14º da Lei da Arbitragem Voluntária [LAV], aprovada pela Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro, que este Tribunal decida, recusando o árbitro, o Dr. P…, designado pelo IMT – Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. em representação do Estado Português, [idem Requerido] no âmbito dos Processos nºs 29/2022/AHC/ASB e 30/2022/AHC/ASB, apensados, a correr termos junto do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, em Lisboa.

Para tanto alegam, em síntese, que o referido árbitro não reúne as condições de independência e de imparcialidade para julgar os diferendos que têm com o Requerido, no contexto dos Contratos de Concessão do Algarve e do Norte Litoral - quanto à interpretação das cláusulas 98ªB dos referidos Contratos que estabelecem um mecanismo contratual de partilha de benefícios, bem como sobre o cálculo em que o mesmo se deve traduzir -, que constituem o objecto das acções arbitrais interpostas, porquanto:

- existe uma estreita e duradoura relação profissional, de assessoria jurídica regular, entre a J… Associados – Sociedade de Advogados, SP, RL [doravante, Sociedade J…] e, em particular, o Dr. P…, advogado sócio de capital daquela, e o IMT, representante do Requerido, e a I…, S.A. [doravante, “IP”];

- não estão em causa as qualidades profissionais ou a sua probidade, a sua capacidade e experiência para, em abstracto, desempenhar as funções de árbitro;

- mas o facto de ser reconhecido no mercado da advocacia como mandatário nomeado pelo IMT para representar o Estado em alguns dos litígios mais complexos e emblemáticos em matéria de concessões e parcerias público-privadas no sector rodoviário é que está na base das legítimas e fundadas dúvidas que têm quanto à sua imparcialidade e independência, pela percepção, criada junto dos vários operadores no circulo das arbitragens de direito público, de que é “o advogado do Estado” no que concerne a concessões da rodovia;

- e é este sólido e consistente percurso profissional de assessoria ao Estado/IMT o único obstáculo a que o Dr. P… reúna as condições necessárias para julgar litígios com distância e objectividade, que o legislador considerou indispensáveis, v. artigo 9º, nº 3 da LAV.

Juntam documentos.

Notificados para o efeito, o Requerido, representado pelo IMT, pronunciou-se pela improcedência do pedido, e o Tribunal Arbitral disse nada ter a acrescentar à decisão que julgou improcedentes os incidentes de recursa de árbitro.

Cumpre decidir em conferência.

Com base no alegado, na prova produzida e no acordo das partes, consideramos provados, por relevantes para a decisão a proferir, os seguintes factos [cuja remissão será efectuada para os documentos juntos à petição inicial – p.i. - que aqui se dão, desde já, por integralmente reproduzidos]:

1. As Requerentes, por cartas, de 2.8.2022, por referência aos Contratos de Concessão que celebraram com o Estado Português, requereram ao Presidente do IMT a constituição de tribunais arbitrais para dirimir diferendos no contexto daqueles contratos que designaram, abreviadamente, por Contratos de Concessão do Algarve e de Concessão do Norte Litoral 1 - cfr. Doc.s nºs 1-A e 1-B2, juntos à p.i. e por acordo;

2. O Contrato de concessão da concepção, projecto, financiamento, conservação e exploração de lanços de auto-estrada e conjuntos vários associados no Algarve, foi celebrado entre o Estado Português [concedente] e a requerente A…, S.A. [concessionária] em 11.5.2000, e alterado em 2.10.2015 - cfr. Doc. nº 2-A junto à p.i.;

3. O Contrato de concessão da concepção, projecto, financiamento, conservação e exploração de dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados, designada por Norte Litoral, foi celebrado entre o Estado Português [concedente] e a requerente A…, S.A. (então E…, S.A.) [concessionária] em 17.09.2001, alterado em 20.7.2010 e de 2.10.2015 - cfr. Doc. nº 2-B junto à p.i.;

4. Os diferendos referidos em 1. respeitam à interpretação a dar à cláusula 98ªB destes Contratos, no sentido que as Requerentes sustentam de que o mecanismo contratual de partilha de benefícios e respectivo cálculo, deve ter como unidade de referência uma portagem virtual com base na tarifa contratual (e legal), que não tem de coincidir com a taxa de portagem em vigor ou que deva ser cobrada ao utilizador – cfr. doc.s nºs 2-A e 2-B juntos à p.i.;

5. Nas respectivas petições arbitrais [p.a.] as Requerentes identificaram como demandado o Estado Português, representado pelo IMT, indicaram como árbitro do Tribunal Arbitral a constituir o Dr. J… e demonstraram disponibilidade para proceder à apensação dos respectivos processos arbitrais – idem e acordo;

6. O Estado português, representado pelo IMT, apresentou as suas defesas às p.a. e indicou como árbitro o Dr. P…, juntando “Declaração de independência e imparcialidade”, subscritas por este, em ambos os processos – cfr. Doc.s nºs 3-A e 3-B juntos à p.i.;

7. No dia 12.10.2022, as Requerentes dirigiram comunicações ao IMT, com conhecimento ao Dr. P…, expondo as razões porque entendem existirem dúvidas fundadas sobre a independência e imparcialidade deste para decidir os litígios, sugerindo àquele que procedesse à substituição do árbitro indicado antes da constituição do tribunal arbitral - cfr. Doc. nº 4;

8. O IMT, no dia seguinte, respondeu, mantendo a designação do árbitro - cfr. Documento nº 5;

9. Em 25.10.2022, foram as partes notificadas da designação do Dr. L… para presidir ao Tribunal Arbitral e da respectiva aceitação do encargo, ficando constituído o Tribunal - cfr. Doc. nº 6;

10. Em 9.11.2022, nos termos do disposto no nº 2 do artigo 14º da LAV, as Requerentes deduziram incidentes de recusa do árbitro indicado pelo Requerido, invocando a existência de uma estreita e duradoura relação profissional entre a J… e Associados e, em particular, o Dr. P…, por um lado, e o IMT, em representação do Estado, e a IP, por outro, que origina fundadas dúvidas quanto à imparcialidade e independência do árbitro indicado pelo Estado para decidir os litígios arbitrais em causa - cfr. Doc.s nºs 7-A e 7-B;

11. Em 14.11.2022, o Dr. P… pronunciou-se relativamente aos incidentes, reiterando a sua declarada independência e imparcialidade - cfr. Doc. nº 8;

12. Em 21.11.2022 o IMT apresentou a sua pronúncia, declarando manter a designação efectuada - cfr. Doc. nº 9;

13. Em 23.11.2022, foram as partes notificadas das versões finais das actas de instalação e funcionamento do Tribunal Arbitral e, bem assim, do despacho que determinou a apensação dos respectivos processos, com os nºs 29/2022/AHC/ASB e 30/2022/AHC/ASB - cfr. Doc. nº 10 junto à p.i.;

14. Em 16.12.2022, o Tribunal Arbitral proferiu decisão, julgando improcedentes os incidentes de recusa de árbitro, e notificou-a às Requerentes - cfr. Doc.s nºs 11 e12 juntos à p.i.;

15. Em 2.1.2023 foi instaurada a presente acção, tendo as Requerentes junto à p.i. uma tabela, elaborada de acordo com os dados que extraíram do Portal Base em 5.11.2022, listando noventa e quatro contratos celebrados entre a Sociedade JSA e entidades adjudicantes desde 2009 - cfr. fls. 1 do SITAF e artigo 56º e nota de rodapé 38 da p.i., Doc. nº 15.

Na sentença arbitral foram sintetizados os fundamentos invocados pelas Requerentes nos respectivos requerimento incidentais de recusa de árbitro, que passamos a reproduzir:

«15. (…), “(...) verificando-se diversas situações que evidenciam uma ligação entre o Dr. P… e o Estado Português, designadamente através do IMT e da IP, e que correspondem aos tipos enumerados nas Diretrizes da IBA como de conflito ou de potencial conflito de interesses, não poderá senão concluir-se que existem "circunstâncias que [podem] suscitar" - e efetivamente suscitam - "dúvidas sobre a sua imparcialidade ou independência’"', concluem as Requerentes que “(...) existem fundamentos mais do que suficientes para a recusa do Dr. P…, nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 13.° da LAV" (cfr. pontos 47 e 48 de ambos os Requerimentos).

16. As Demandantes fundamentam, em síntese, os pedidos de recusa deduzidos por violação do dever de independência nos seguintes factos:

(i) No que respeita à relação com o IMT, especifica-se, entre o mais, que:

”(...) a consulta de informação disponível ao público revela a existência de uma relação regular, consistente e contínua entre a J… e Associados - e o Dr. P… - e o IMT, que não pode ser ignorada", concluindo que ”[f]ica, assim, demonstrado, à saciedade, que a J… e Associados (e o Dr. P…) manteve com o IMT, pelo menos até 2021, uma relação de prestação regular e contínua de assessoria jurídica e patrocínio judiciário" (cfr. pontos 54 e 69 de ambos os Requerimentos).

(ii) No que respeita à relação com a I.P., alega, entre o mais, que:

- “Sendo uma sociedade de capitais exclusivamente públicos cujo acionista único é o Estado Português, a IP constitui uma “afiliada" deste, pelo que deve ser equiparada ao IMT - que representa, em juízo, o Estado para efeitos de aferir a independência e a imparcialidade dos árbitros", acrescentado que, “apesar de não ser parte no processo arbitral, a IP tem um interesse económico na sentença arbitral e uma relação com os pedidos formulados pela AAVI, pois a sua procedência trará inevitável e invariavelmente consequências para esta entidade", sendo “inegável a manifesta comunhão de interesses entre o IMT (e o Estado, que este Instituto representa) e a IP neste tema especifico" (cfr. pontos 75, 76 e 79 do Requerimento AAVI e pontos 76, 77 e 80 do Requerimento AENL).

- “Também entre a IP e a J… e Associados - e o Dr. P… - existe uma relação regular, consistente e contínua, que se mantém atualmente", concluindo que “[f]ica, assim, demonstrado à saciedade, que a J… e Associados - e o Dr. P… - presta atualmente serviços jurídicos à IP (e, por essa via, ao acionista único Estado)", “[s]endo manifesto que, dessa colaboração, resultam benefícios relevantes para a referida sociedade de advogados" (cfr. pontos 83, 93 e 95 do Requerimento AAVI e pontos 84, 94 e 96 do Requerimento AENL).

17. Partindo destes factos para as qualificações jurídicas, alegam as Demandantes que, no caso concreto, está em causa uma factualidade subsumível na lista de conflitos de interesses previstos nos pontos (1.4.), (2.3.1.), (3.1.1.), (3.1.4.) e (3.2.3.) das “Diretrizes da International Bar Association relativas a conflitos de interesses" ("Diretrizes") - para as quais remete o Código Deontológico da Associação Portuguesa de Arbitragem (“[o] presente Código Deontológico deve ser interpretado e integrado tendo presentes as melhores práticas internacionais, designadamente as Diretrizes da International Bar Association relativas a Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional'). Estas diretrizes, no seu entender, consubstanciam “um acervo de boas práticas na arbitragem internacional em matéria de independência e imparcialidade dos árbitros” (cfr. ponto 23 de ambos os Requerimentos, pontos 99, 106, 108, 123 e 125 do Requerimento AAVI; e pontos 100, 107, 109, 124 e 126 do Requerimento AENL).

18. Mais especificamente, e nesta precisa linha de reconduzir a factualidade recortada ao parâmetro representado pelas diretrizes da IBA, os pedidos de recusa de árbitro assentam, fundamentalmente, nos seguintes motivos:

19. Em primeiro lugar, entendem as Demandantes que se verifica uma situação de conflito de interesses elencada no ponto (1.4.) das Diretrizes (“[o] árbitro ou a sua sociedade de advogados presta assessoria regular à parte que o indicou, ou uma afiliada dessa parte, e o árbitro ou sua sociedade de advogados obtém proveito financeiro significativo de tal assessoria"), porquanto - alegam - o Senhor Árbitro recusando e a sociedade de advogados da qual é sócio “prestam atualmente assessoria jurídica à IP, numa relação profissional contínua, com evidentes e significativos benefícios financeiros” (cfr. ponto 101 do Requerimento AAVI e ponto 102 do Requerimento AENL).

20. Em segundo lugar, alegam as Demandantes que, ‘'[m]esmo que se considerasse que os proveitos financeiros que a J… e Associados obtém com a assessoria à IP não são significativos", se estaria perante uma situação de conflito de interesses elencada no ponto (2.3.1.) das Diretrizes (“[o] árbitro atualmente representa ou presta consultoria a uma das partes ou a uma afiliada de uma das partes") (cfr. pontos 105 e 106 do Requerimento AAVI e pontos 106 e 107 do Requerimento AENL).

21. Em terceiro lugar, defendem as Demandantes que, “[m]esmo que, em tese, fosse possível afastar a aplicação da lista vermelha", se estaria perante uma situação de conflito de interesses elencada no ponto (3.2.3.) das Diretrizes (“[o] árbitro ou a sua sociedade de advogados representa uma parte, ou uma afiliada de uma das partes, regularmente, mas tal representação não diz respeito ao atual litígio"), porquanto:

(i) No que respeita à relação com a I.P., “a J… e Associados não só representa atualmente a IP, como mantém com esta sociedade uma relação regular de prestação de serviços jurídicos desde 2009"; e

(ii) No que respeita à relação com o IMT, "a J… e Associados prestou assessoria jurídica regular e contínua a este Instituto [IMT] pelo menos desde 2009", uma vez que, "[e]mbora tenha cessado em setembro de 2021 (de acordo com a Declaração do Dr. P…), o carácter manifestamente regular desta assessoria não poderá ser desconsiderado" (cfr. pontos 108, 109, 111 e 112 do Requerimento AAVI e pontos 109, 110, 112 e 113 do Requerimento AENL).

22. Em quarto lugar, entendem as Demandantes estar-se perante uma situação de conflito de interesses elencada no ponto (3.1.1.) das Diretrizes (‘‘[o] árbitro atuou, nos três anos anteriores, como mandatário de uma das partes ou de uma afiliada de uma das partes, ou prestou assessoria jurídica ou foi consultado pela parte ou por uma afiliada da parte que o indicou em assunto não relacionado, mas o árbitro e a parte, ou afiliada desta, não têm uma relação permanente"), porquanto a última relação profissional que o Senhor Árbitro recusando e a sua sociedade de advogados manteve com o Estado Português apenas cessou em Abril de 2021 (cfr. pontos 122 e 123 do Requerimento AAVI e pontos 123 e 124 do Requerimento AENL).

23. Em quinto e último lugar, referem as Demandantes estar-se perante uma situação de conflito de interesses elencada no ponto (3.1.4.) das Diretrizes (“[a] sociedade de advogados do árbitro atuou, nos três últimos anos, para ou contra uma das partes, ou uma afiliada de uma das partes, em assunto não relacionado, sem o envolvimento do árbitro"), porquanto:

(i) O último mandato forense que foi conferido pelo Estado Português à sociedade de advogados do Senhor Árbitro recusando cessou em 11 de setembro de 2019;

e

(iii) No entendimento das Demandantes, a sociedade do Senhor Árbitro recusando terá prestado assessoria jurídica ao IMT nos últimos três anos, uma vez que o IMT adjudicou a esta sociedade quatro contratos, no ano de 2019, e dois contratos, em 2020 (cfr. pontos 124, 125 e 126 do Requerimento AAVI e pontos 125, 126 e 127 do Requerimento AENL).

24. Alegam, ainda, as Demandantes que o Senhor Árbitro recusando não poderia "deixar de revelar às partes as relações profissionais que, através da sociedade que integra, mantém com a IP, em cumprimento do dever de revelação a que se encontra adstrito nos termos do n.° 1 do artigo 13° da LAV e do n.° 1 do artigo 7.° do Código Deontológico da AP A" (cfr. ponto 82 do Requerimento AAVI e ponto 83 do Requerimento AENL).

Após indicação sumária das pronúncias do árbitro recusando e do Requerido, o Tribunal Arbitral teceu as seguintes considerações:

«46. Nos termos do artigo 202.° da Constituição, “os tribunais são os órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo". A Lei Fundamental consagra assim uma reserva de função jurisdicional em favor dos tribunais (reserva de jurisdição): “estes não são apenas órgãos de soberania que administram a justiça em nome do povo; são os órgãos de soberania que administram a justiça em nome do povo” (1) Cfr. André Salgado de Matos, A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade, Coimbra: Almedina, 2004, p. 293

47. Os tribunais - todos eles - são, nos termos da Constituição de 1976, independentes (cfr. artigo 203.°).

48. Esta exigência aplica-se, também, aos tribunais arbitrais, por força do artigo 209.°/2 da Lei Fundamental.

49. Concretizando; a LAV estabelece que "[o]s árbitros devem ser independentes e imparciais" (cfr. artigo 9.°/3); e que "um árbitro só pode ser recusado se existirem circunstâncias que possam objetivamente suscitar fundadas dúvidas sobre a sua independência, imparcialidade ou disponibilidade, ou se não possuir as qualificações convencionadas pelas partes” (cfr. artigo 13.°/3).

50. Este princípio fundamental da administração da justiça reflete-se em dois aspetos essenciais: ‘‘[a] imparcialidade tem sido situada, por comparação com a independência, no plano subjetivo do árbitro ou do juiz, enquanto a independência se situa no plano objetivo" (2)Cfr. Manuel Pereira Barrocas, Manual de Arbitragem, Almedina, 2.a edição, 2013, p. 303. (3) Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16.2.2017, no processo n.° 0011/16.3BCLSB, em que foi relator o Desembargador Paulo H. Pereira Gouveia

51. Lançando mão de uma formulação jurisprudencial, pode dizer-se, em amplíssima síntese, que a independência será basicamente uma “realidade objetiva, assente sobretudo na indiferença financeira"', e que a imparcialidade é uma “realidade sobretudo subjetiva, que remete para um decisor respeitador do «acquis provado» no processo"3. Noutra enunciação, igualmente elucidativa, "[a] independência traduz-se numa qualidade objectiva, expressa no facto de o árbitro não depender de ninguém, e, em especial, de nenhuma das partes. A imparcialidade exprime-se num dado subjectivo: o árbitro não favorece ninguém: apenas aplica o Direito em face dos factos que o demonstrem. À partida, a independência e a imparcialidade dos árbitros radicam na ideia estrutural de decisão supra-partes’(4)Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 30.8.2016, no processo n.° 13580/16, em que foi relatora a Desembargador Cristina dos Santos

52. Segundo Miguel Galvão Teles, “se o que se encontra em causa é a pressão ou risco de pressão sobre os árbitros por uma parte ou por alguém a ela ligado, o tema é, directamente, de independência; quanto está em jogo uma pura e simples relação dos árbitros com partes ou pessoas ou entidades conexas com estas, sem vir à luz qualquer pressão ou risco de pressão, o tema é de imparcialidade" (5)Cfr. Miguel Galvão Teles, “A independência e imparcialidade dos árbitros", in Escritos Jurídicos, I, Coimbra, 2013, p. 616

53. Note-se que “[o] requisito da independência e imparcialidade do árbitro, assumido de forma inequívoca, é um dos pontos essenciais da LAV. Deixa de ser legal que qualquer das partes (ou todas elas) nomeie árbitros que não passem no teste da independência (que é um fator objetivo) e que falhem no da imparcialidade (que é um fator subjetivo). E estas características devem existir e manter-se durante todo o processo arbitrai, não apenas no seu início" (6) Dário Moura Vicente e outros, Lei da Arbitragem Voluntária Anotada, Almedina, 5.a edição, 2021, p. 34

54. Por outro lado, a LAV consagra também o dever de revelação dos árbitros, estabelecendo, designadamente, que “[q]uem for convidado para exercer funções de árbitro deve revelar todas as circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência".

55. Contudo, “a LAV também não adianta nenhuma diretriz ou estabelece qualquer critério que permita determinar quais são essas circunstâncias" (7) Dário Moura Vicente e outros, op. cit, p. 326

56. Os deveres de independência e de imparcialidade fluem, por conseguinte, de conceitos indeterminados, cuja concretização ou preenchimento é crucial para a decisão dos incidentes suscitados.

57. Quanto ao conceito de “dúvidas razoáveis”, tem sido doutrinariamente entendido que estas “são as que surgiriam no espírito de um árbitro justo, equilibrado, sensível e experiente" (8) Cfr. António Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem, Comentário à Lei 63/2011, de 14 de dezembro, Almedina, 2016, p. 153.. Por outras palavras, a identificação de uma situação desse tipo “(...) passa por determinar se uma terceira pessoa razoável, tendo conhecimento dos factos e das circunstâncias relevantes, chegaria à conclusão de haver probabilidade (séria) de o árbitro se deixar influenciar por critérios outros que não o do mérito da causa tal como apresentado pelas partes - “teste da terceira pessoa razoável" (reasonable third person test') (9) Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 30.8.2016, no processo n.° 13580/16, em que foi relatora a Desembargadora Cristina dos Santos. ". Assim, “[t]a/'s dúvidas, (...) têm de ser significativas e não um pretexto ou basearem-se em circunstâncias objetivamente irrelevantes (pois devem ser “fundadas”)"' (10) Cfr. Menezes Cordeiro, Da recusa de árbitro por prática de advocacia, Revista de Direito Civil, Ano IX (2019), 3, p. 419

58. Com efeito, “o que seja ‘fundado’ aos olhos de uma das partes, poderá não o ser, aos olhos da outra", pelo que “[o] sistema e os mais elementares vetores da ordem jurídica exigem que as valorações inerentes às ‘fundadas dúvidas’ sejam as do juiz: nunca as da parte recusante. E a bitola a terem conta será, naturalmente, objetiva"" (11) Dário Moura Vicente e outros, op. cit, p. 70..».

Apreciando cada um dos fundamentos das Requerentes, o Tribunal Arbitral decidiu:

«59. Isto visto, recordemos os fundamentos dos pedidos de recusa, bem como os factos que o consubstanciam. As Demandantes assentam, essencialmente, a sua pretensão nas seguintes circunstâncias: (i) designações passadas enquanto mandatário do Estado Português; (ii) a existência de uma relação regular (passada) entre o IMT e a sociedade de advogados em que se integra o Senhor Árbitro recusando (e o próprio Árbitro); (iii) a existência de uma relação regular (atual) entre a l.P. e a sociedade de advogados em que se integra o Senhor Árbitro recusando (e o próprio Árbitro).

60. Na sua resposta, realçando desde logo que apenas o Estado Português é parte no processo, como vimos, o Senhor Árbitro recusando confirmou do mesmo passo a sua independência face ao IMT e à l.P., contestando, entre o mais, a existência de uma relação regular juridicamente relevante para os presentes autos com ambas as entidades e, bem assim, a verificação das situações enunciadas nas IBA Guidelines, nos termos apresentados pelas Demandantes.

61. A questão que se coloca é, pois, a de saber se - em face do exposto e do parâmetro jurídico plasmado na LAV - in casu, um “terceiro razoávef' poderia suscitar fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade do Árbitro indicado pelo Demandando nos dois processos arbitrais em causa.

62. Sem dúvida que a factualidade exposta evidencia a existência de plúrimos pontos de contacto profissional, de há alguns anos a esta parte, do Senhor Árbitro recusando e da sociedade que integra com o Estado e, especialmente, com entidades da Administração Pública estadual encarregada de prosseguir fins estaduais relacionados com as infraestruturas terrestres.

63. Em contrapartida, como é sabido, a LAV não veda, sem mais, aprioristicamente, refere- se a título ilustrativo, que possam ser designados árbitros que tenham tido uma situação de proximidade com a entidade designante, seja por terem profissionalmente representado ou, por algum modo, juridicamente assessorado as partes ou entidades dela dependentes, ou mesmo que, atualmente, possam representar ou prestar, ou se insiram em estruturas profissionais que representem ou prestem, algum tipo de assessoria jurídica à parte ou entidades com a mesma de alguma maneira relacionadas.

64. Para bloquear tal designação por falta de independência e imparcialidade, não basta o envolvimento ou proximidade em si: importa que se demonstre algo mais, vale dizer, circunstâncias reveladoras de aquelas representação ou assessorias constituírem, de modo consistente, fundamentado receio de comprometimento (no plano subjetivo) da independência de atuação desse árbitro, seja por pressão financeira resultante de dependência económica, seja por falta de isenção ou equidistância do mesmo face à parte ou ao objeto do litígio.

65. Por outras palavras, raciocinando em concreto, será necessário ir além da aparência e demonstrar que tais relações profissionais e os mandatos conferidos pelo Estado Português, pelo IMT e pela I.P. apontam fundadamente no sentido de existir uma (séria) probabilidade de o Senhor Árbitro recusando se poder deixar influenciar - no plano subjetivo - na sua decisão sobre o mérito das causas.

66. Ora, em face dos ditames que fluem dos deveres dispostos genericamente na LAV sobre a matéria, o Tribunal entende que o concretizado envolvimento do Senhor Árbitro recusando e da firma de que é sócio, por si só, não se revela bastante para substanciar dúvidas razoáveis sobre a independência e imparcialidade.

67. Com efeito, nem a regularidade relacional com o universo jurídico-público da Administração rodoviária, nem a relevância financeira das relações em causa, parecem sustentar, de uma forma objetiva, tal dúvida fundada.

68. Adicionalmente, nenhum elemento apresentado indicia o comprometimento (no plano objetivo) da sua imparcialidade para integrar o tribunal incumbido de dirimir os litígios.

69. Neste primeiro plano legal geral, o da Constituição portuguesa e da LAV, não se vislumbram, pois, elementos bastantes para o tribunal poder dar provimento à pretensão deduzida nos requerimentos das Demandantes.

70. Contudo, as Demandantes ancoram a fundamentação dos seus pedidos, não naquele parâmetro genérico estabelecido pelas fontes de direito oficiais portuguesas, mas essencialmente num outro, mais específico, de origem particular, a saber, o "elenco de situações de conflito ou de potencial conflito de interesses constante das Diretrizes da IBA" (cfr. pontos 98 e ss. do Requerimento AAVI e ponto 99 e ss. do Requerimento AENL).

71. Será o mesmo concretamente relevante?

72. É bem sabido que, em face da indeterminação conceptual da LAV sobre independência e imparcialidade, “[n]a densificação dos referidos conceitos, e também em Portugal, é cada vez mais usual o recurso aos instrumentos de soft law, concretamente as diretrizes da IBA, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência" (12) Dário Moura Vicente e outros, op. cit, p. 327,.

73. Decerto que tais diretrizes, enquanto tais e dada desde logo a sua origem de normas de orientação dos membros de uma categoria profissional interessada editas por uma organização internacional representativa, não se aplicam direta e imediatamente na arbitragem nacional (13)Nesse sentido: Antônio Menezes Cordeiro, op. cit., pp. 153-156.. Desde logo, não foram de modo expresso recebidas por um ato com forma e força de lei, constituindo antes uma espécie de soft law. Acresce que "as Guidelines da IBA não foram feitas por juristas portugueses, nem pensadas para o ordenamento jurídico português. Pelo contrário: elas foram pensadas ‘para arbitragens internacionais, num universo económico e humano sem paralelo no Ocidente Peninsular'; em concreto elas correspondem, essencialmente, diz-se, a “práticas norte-americanas, discutidas no seu próprio país de origem e que a doutrina europeia propõe [que] sejam restritivamente interpretadas", pois a “realidade jurídica estado-unidense é muito diferente da nossa’’ (14) Cfr. Antônio Pedro Pinto Monteiro / Artur FlamInio da Silva / Daniela Mirante, Manual de Arbitragem, Almedina, 2019, p. 269, apontando, no mesmo sentido, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 22.01.2019, no processo n.° 1574/18.5YRLSB.L1-7, em que foi relator o Desembargador José Capacete.'.

74. Apontam-se, por isso, entre nós, amplas reservas à aplicação, mesmo que a título auxiliar, das Guidelines (15) Em especial, António Menezes Cordeiro, op. cit, p. 156., enfatizando-se, como referido, não apenas a sua origem sediada na arbitragem internacional interprivados, mas também as diferenças "designadamente em termos de dimensão, complexidade e dinâmica dos mercados jurídicos que motivaram a elaboração das Guidelines"’' (16) Cfr. Luis Cortes Martins, Incidente de recusa de árbitro: uso e abuso, in Revista da Ordem dos Advogados, a.81 n.1-2 (Jan.-Jun), pp. 246 e 247

75. Esta crítica tem tido eco na jurisprudência administrativa.

76. Assim, “num primeiro caso, o Tribunal Central administrativo Sul veio dar relevo às ditas regras de "soft law" (e especificamente às “IBA guidelines") apenas para concluir que as mesmas não servem a Portugal"; a “crítica às “IBA guidelines", no entanto, subiu, depois, de tom no caso “decidido pelo Tribunal Central administrativo Sul, em acórdão datado de 16 de fevereiro de 2017" (17) Cfr. Duarte Gorjão Henriques, Portugal e as "IBA Guidelines": desinvestir na virtude?, in Revista da Ordem dos Advogados, Ano 78, Jan/Jun 2018, Lisboa, pp. 93 e 94

77. Aí se refere, efetivamente, que “[a]s normas do artigo 13° da Lei da Arbitragem Voluntária de 2011 são normas um pouco diferentes das existentes no “quase-direito" de instituições privadas internacionais de arbitragem (ex.: I.B.A (...), pelo que é necessária cautela (...) de forma a se evitarem injustificadas comparações e "importações" acríticas de teorias e usos privados estrangeiros, “maxime", de economias de países com "common law", concluindo-se ser, “no mínimo, insensato importar para a arbitragem interna ou nacional os usos estrangeiros surgidos no âmbito restrito do comércio internacional (vd. artigos 49° ss da LAV) ou da vida económica privada de Londres e Nova Iorque"' (18) Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16.2.2017, no processo n.°20011/16.3BCLSB, em que foi relator o Desembargador Paulo H. Pereira Gouveia

78. A crítica não é, porém, consensual, na jurisprudência dos tribunais superiores.

79. Com efeito, sobretudo da parte da jurisdição comum, existem espécies que tendem a emprestar relevo auxiliar ou interpretativo das Guidelines à arbitragem nacional (cfr. designadamente, Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdãos de 24.3.2015, no processo n.° 1361/14.0YRLSB.L1-1 (M…), de 29.9.2015, no processo n.° 827/15.9YRLSB-1 (A…), de 1.2.2018, no processo n.° 1320/17.0YRIsB-8 (C…) e de 23.1.2020, no processo n.° 661/18.4YRIsB-2 (Ar…), e Tribunal da Relação do Porto, em acórdão de 3.6.2014, no processo n.° 583/12.2TVPRT.P1 (MARIA J…)).

80. Este panorama desencontrado, só por si, seria suficiente para este Tribunal não desatender liminarmente à perspetiva convocada pelos Demandantes e para, numa posição mitigada (entre a de desreconhecer qualquer tipo de valor a tais diretrizes no nosso ordenamento e a de, de modo seguidista, lhes atribuir valor paramétrico como se fossem heteroregulação oficial), admitir o relevo auxiliar e interpretativo de tais diretrizes, apesar da sua origem.

81. Acresce a perceção que o Tribunal tem da crescente disseminação entre os membros da comunidade arbitral portuguesa da força persuasória (condicionadora de comportamentos e práticas sociais) dessas diretrizes, bem espelhado, de resto, na crescente atenção que lhes tem sido votada em comentários e anotações na literatura especializada.

82. Entende-se, assim, que as diretrizes em causa podem, na verdade, complementarmente à heteroregulação estadual existente, também iluminar o Tribunal no seu caminho tendente a apurar se determinada factualidade se conforma ou não com os exigentes ditames da independência e imparcialidade.

83. É dizer: lidas com a possibilidade e necessidade de adaptações, que podem ir ao ponto de determinar a respetiva inaplicabilidade, se desconformes ou desajustadas com a regulação oficial existente na matéria, elas fornecem ao aplicador do direito uma malha de análise fina, capaz de ajudar a limar critérios aptos a identificar situações concretas evidenciadoras de (in)dependência ou (im)parcialidade de árbitros.

84. Assim, admite-se a sua utilidade, enquanto instrumento adicional à heteroregulação, conquanto, insiste-se, por um lado, “(...) a aplicação das referidas regras deve ser feita cum grano salis, i.e., com as adaptações que se revelarem adequadas aos concretos casos em análise"' (19) Cfr. Luis Cortes Martins, op. cit., p. 247,

(20) Cfr. Dário Moura Vicente e outros, op. cit., p. 328.

, e, por outro lado, sem se perder de vista que "as Diretrizes, tradução de Guidelines, são isso mesmo: princípios orientadores, por regra dependentes das circunstâncias do caso concreto. Não se trata de normas, nem pretendem ser fonte de direito'

85. Como veremos, a necessidade de adaptações tem justificação acrescida nos presentes litígios, em virtude de, neles, desde logo, uma das partes se integrar na Administração Pública portuguesa, cuja estrutura e funcionamento são alheios ao mundo privado e à lógica dos seus grupos empresariais, a situação tipicamente pressuposta pelas IBA Guidelines.

86. Com as precisões, cautelas, adaptações e reservas já assinaladas, este Tribunal fará de seguida o exercício de também analisar a questão sub judice nos termos expostos pelas Demandantes, verificando se o mesmo confirma ou infirma a conclusão preliminarmente tirada com base no parâmetro legal.

87. Importa saber se - em face do exposto -, in casu, um "terceiro razoávef poderia suscitar fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade do Árbitro indicado pelo Demandado nos dois processos arbitrais em causa, isto, tomando por referência, em especial, conforme alegado, as situações de conflito de interesses enunciadas nos pontos (1.4.), (2.3.1.), (3.1.1.), (3.1.4.) e (3.2.3.) das IBA Guidelines.

88. Quanto ao ponto (1.4.), abrangem-se, aí, conforme mencionado, as situações em que "[o] árbitro ou a sua sociedade de advogados presta assessoria regular à parte que o indicou, ou uma afiliada dessa parte, e o árbitro ou sua sociedade de advogados obtém proveito financeiro significativo de tal assessoria", circunstância que se encontra inserida na “lista vermelha de situações irrenunciáveis". Esta lista inclui situações de conflito de interesses insanável, insuscetíveis de renúncia (“wa/Ver") pelo árbitro e pelas partes.

89. Assim, a situação acima descrita depende da verificação de um duplo critério: (i) o árbitro (ou a sua sociedade de advogados) presta assessoria regular: (a) à parte que o indicou, ou (b) a uma afiliada dessa parte; e (ii) o árbitro (ou sua sociedade de advogados) obtém proveito financeiro significativo de tal assessoria.

90. As Demandantes, vimo-lo, entendem que relação do Senhor Árbitro com a I.P., consubstancia uma situação de conflito de interesses enquadrado no ponto (1.4.) das Guidelines (cfr. ponto 99 e 101 do Requerimento AAVI e pontos 100 e 102 do Requerimento AENL).

91. Concretizam, sem síntese, que "a J… e Associados e o Dr. P… prestam atualmente assessoria jurídica à IP, numa relação profissional contínua, com evidentes e significativos benefícios financeiros" (cfr. ponto 102 do Requerimento AAVI e ponto 103 do Requerimento AENL).

92. Mas, consigne-se, as Demandantes não suscitam esta questão no que respeita à relação do Senhor Árbitro recusando com o IMT ou com o próprio Estado. De resto, as próprias reconhecem não existir, atualmente, uma relação regular com o IMT (cfr. ponto 69 de ambos os Requerimentos e ponto 121, 123 e 125 do Requerimento AAVI e ponto 122, 124 e 126 do Requerimento AENL) e, por outro lado, não alegam qualquer atual relação com o Estado.

93. Assim, quanto ao primeiro critério cumulativo, importa verificar se, por um lado, a I.P. deve ser qualificada como "parte" ou “afiliada" e, por outro lado, em caso afirmativo, se existem indícios suficientes da existência de uma relação regular e financeiramente significativa entre o Senhor Árbitro recusando e a I.P

94. Ora, e desde logo, é seguro que a I.P. não é parte nestas ações. Como refere, e bem - no entender deste Tribunal - o Senhor Árbitro recusando “as partes nestes processos arbitrais são a Autoestrada do A… Concessionária AAVI, S.A., por um lado, e a Auto-Estradas N… Concessionária - AENL, S.A., por outro, como Demandantes, e o Estado português, como Demandado, em ambos os casos" (cfr. p. 3 da Pronúncia). E, de resto, esse entendimento parece resultar do requerimento inicial apresentado por cada uma das Demandantes, no âmbito das presentes ações (21) Ambas as ações foram propostas “contra o Estado Português (de ora em diante “Concedente” ou “Demandado"), representado pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. (de ora em diante “IMT")"

95. Mas entendem as Demandantes que, “[s]endo uma sociedade de capitais exclusivamente públicos cujo acionista único é o Estado Português, a IP constitui uma "afiliada" deste, pelo que deve ser equiparada ao IMT - que representa, em juízo, o Estado - , para efeitos de aferir a independência e a imparcialidade dos árbitros" (cfr. ponto 75 do Requerimento AAVI e ponto 76 do Requerimento AENL). Vejamos.

96. Entre parênteses, refira-se, entretanto, que, não obstante assumir a representação do Estado Português nas presentes ações, o IMT não assume uma posição processual própria de parte; com efeito, surge como mero representante processual do Estado nos litígios sub judice” (cfr. p. 3 da Pronúncia do Senhor Árbitro recusando). A intervenção do IMT (designadamente os poderes processuais referidos) resulta apenas e essencialmente do disposto no artigo 29.° dos Contratos de Concessão supra enunciados, que prevê que “[s]em prejuízo dos poderes cometidos a outras entidades, designadamente à IP e à UTAP, sempre que no presente contrato se atribuam poderes ou se preveja o exercício de faculdades pelo Concedente, tais poderes e tal exercício são executados pelo IMT, salvo quando o contrário decorrer deste contrato ou de disposição normativa" (destaques acrescentados). E, como indica o Senhor Árbitro recusando, “um mandatário não pode, por definição, e em nenhuma circunstância, ser considerado parte em processo, sempre que age apenas nessa qualidade, como é o caso do IMT, em ambos estes autos” (cfr. p. 3 da Pronúncia).

97. Fechados os parênteses, deverá a I.P. ser considerada “equiparada a uma parte"?

98. Conforme alegam as Demandantes, as IBA Guidelines enunciam que, “[s]e uma das partes for uma entidade jurídica, qualquer pessoa coletiva (...) com influência de controlo sobre tal entidade jurídica (...) ou que tenha o dever de indemnizar uma parte em consequência de a sentença arbitral que venha a ser proferida, pode ser considerada equiparável a tal parte" (cfr. 6(b) da Parte I) (cfr. ponto 74 do Requerimento AAVI e ponto 76 do Requerimento AENL). Contudo, a respetiva nota explicativa especifica que, “[q]uando uma das partes na arbitragem internacional for uma entidade jurídica, outras pessoas coletivas ou singulares podem ter (...) um dever de indemnizar uma parte em consequência de sentença arbitral a ser proferida. Cada situação deve ser considerada individualmente, e o Princípio Geral 6(b) esclarece que tais pessoas coletivas ou singulares podem ser consideradas equiparáveis a tal entidade jurídica" (destaques acrescentados) (cfr. Nota Explicativa 6(b) da Parte I) (22) Acrescenta-se, ainda, que "Terceiros financiadores ou seguradores relativamente ao litigio podem ter um interesse económico direto na sentença arbitral, e assim podem ser considerados como equiparados a uma parte. Para estes efeitos ‘‘terceiros financiadores'1 e "seguradores" referem-se a qualquer pessoa ou entidade que contribua com financiamento, ou outro apoio material, para a prossecução do caso do demandante ou do demandado, e que tem um interesse económico direto em, ou um dever de indemnizar uma parte em consequência de, sentença arbitral que vier a ser proferida".

99. Para o Senhor Árbitro recusando, por seu turno, "a expressão “indemnify" usada no standard 6 (b) das IBA Guidelines é singularmente desajustada à realidade do que pode vir a ser o dever ou o direito da IP em razão da decisão dos pleitos" (cfr. p. 19 da Pronúncia). Isto, porquanto, como mencionado já, “[a] IP não tem, realmente, um interesse económico nos pleitos, porque assumiu, contratualmente, que pagará/receberá o que quer que o Estado tiver de pagar/receber dos concessionários ao longo do período de vigência do seu contrato" (cfr. p. 20 da Pronúncia).

100. Refere, ainda, também já o vimos, que “o pagamento que possa vir a ter de ser efectuado pela IP ou o recebimento a que esta venha a ter direito (...) não corresponde (...) a um dano ou a uma perda desta, mas a um preço de aquisição de direitos concessórios futuros, cuja iliquidez e indeterminabilidade em 2009 as partes expressamente admitiram" (cfr. p. 19 da Pronúncia).

101. Nesta questão, o Tribunal tende a acompanhar o entendimento do Senhor Árbitro recusando. Desde logo, em geral, não decorre das Guidelines que, da simples circunstância de existir um "dever de indemnizar”, resulta, inevitavelmente, uma equiparação da parte relacionada com a parte processual. Pelo contrário, as Guidelines impõem que sejam consideradas as circunstâncias do caso concreto.

102. Por outro lado, olhando para o caso concreto, verifica-se que a obrigação de eventual pagamento decorre de uma base legal, há muito fixada, com carácter geral, pelo legislador português. Com efeito, o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 110/2009, de 18 de maio, que alterou a base 2 da concessão da rede rodoviária nacional, aprovadas pelo Decreto-Lei n.° 380/2007, de 13 de novembro, previu, entre o mais, que “7 - Como forma de obter os direitos sobre os benefícios económicos futuros referentes ao periodo subsequente à verificação do termo inicial a que se refere o n.° 5, a concessionária realiza os pagamentos que incumbem ao Estado e recebe os montantes a arrecadar por este, na qualidade de concedente, ao abrigo dos contratos de concessão do Estado. 8 - Os pagamentos a efectuar pela concessionária, nos termos do número anterior, abrangem todos os encargos que, nos termos dos contratos de concessão do Estado, sejam devidos pelo concedente, incluindo, entre outros, os encargos regulares relacionados com as portagens virtuais, os encargos que decorram de compensações devidas por via do reequilíbrio financeiro e encargos com expropriações" (destaques acrescentados).

103. Enfim, os exemplos referidos pelo Senhor Árbitro recusando de casos passados em que interveio - tanto na qualidade de mandatário como de árbitro - concorrem ainda para a convicção deste tribunal de inexistência de base bastante para o putativo receio de falta de independência. Apesar de deles ter resultado a condenação da I.P. no pagamento de avultadas quantias, não viu o Senhor Árbitro prejudicada, por esse motivo, a contratação de serviços pela I.P. à sua sociedade de advogados (cfr. pp. 22 e 23 da Pronúncia).

104. A I.P. não deve ser considerada afiliada da parte processual, o Estado.

105. Nesta matéria, as IBA Guidelines concretizam que “a expressão "afiliada" abrange todas as empresas que integram um determinado grupo de empresas, inclusive a empresa mãe" (cfr. nota 4 da Parte II). Enunciam, ainda, que, “[s]e uma das partes for uma entidade juridica, qualquer pessoa coletiva (...) com influência de controlo sobre tal entidade jurídica (...) pode ser considerada equiparável a tal parte" (destaque acrescentado).

106. Como referimos, sempre se impõe a devida cautela na aplicação das Guidelines, que não deverá ser feita de uma forma acrítica, mas sim cum grano salis. E, de resto, são as próprias Guidelines que indicam que devem ser especialmente consideradas as circunstâncias do caso concreto.

107. Nas palavras do Senhor Árbitro recusando, "não deve ser feita uma aplicação cega dos regulamentos da IBA em matéria de conflitos de interesse, designadamente no que se refere a conflitos que envolvem um Estado", na medida em que "é claro que as relações de grupo e de controlo societário que se prevêem nessas regras não podem ser transpostas para uma entidade colectiva como o Estado, que tem inúmeras manifestações jurídicas cuja existência não obedece à lógica dos grupos empresariais" (cfr. p. 8 da Pronúncia).

108. Assim deve ser, na realidade.

109. A título de enquadramento, recorde-se que a Administração Pública, desde há muito tempo, não é apenas constituída por pessoas coletivas públicas, mas compreende ainda organizações com personalidade jurídica privada. A novidade, em tempos mais recentes, prende-se com a intensidade cada vez maior com que tal sucede: e não nos referimos aqui às pessoas coletivas privadas que colaboram com a Administração (empreiteiros, fornecedores, concessionários), mas sim à categoria das pessoas coletivas privadas criadas por iniciativa pública, com capitais públicos e sob direção pública - pelo que, sendo entidades juridicamente privadas, fazem parte da Administração pública em sentido orgânico. A par dos entes de natureza jurídico-pública com formas de atuação jurídico-privada, a Administração pública recorre, pois, crescentemente a organizações administrativas de estatuto jurídico- privado. Um dos sectores da Administração onde se faz sentir mais fortemente a presença de pessoas coletivas privadas é o da administração indireta do Estado. Hoje, este sector administrativo não abrange apenas entidades com personalidade jurídica pública - institutos públicos e entidades públicas empresariais-, mas integra, também, entidades coletivas sem personalidade jurídica pública - as pessoas coletivas de estatuto privado. Estão, neste caso, as empresas públicas sob forma societária, criadas pelo Estado sob forma de sociedades anónimas (23) Cfr. Vital Moreira, Administração Autónoma e Associações Públicas, Coimbra, 1998, p. 285., e que muitas vezes são também concessionárias dele, bem como associações, fundações e sociedades de direito privado, mas inteiramente submissas à Administração pública como entes instrumentais ou sociedades-veículo. Por conseguinte, "tal como o Estado tem uma Administração indirecta pública, isto é, constituída por entidades colectivas dotadas de uma personalidade jurídica de direito público, pode também existir [e existe efectivamente] uma Administração indirecta privada, integrando as sociedades de capitais públicos e as sociedades de capitais mistos maioritariamente titulados pelo Estado. Em ambas as situações, as entidades em causa, apesar de já não serem o Estado, a verdade é que ainda completam o Estado, estando, por isso mesmo, com ele intimamente relacionadas” (24) Cfr. Paulo Otero, Vinculação e Liberdade de Conformação Jurídica do Sector Empresarial do Estado, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, pp. 229.. Para outro Autor, “as empresas do Estado, criadas para prosseguirem finalidades que já pertenciam ao Estado ou que este decide prosseguir no momento da criação, assumem a condição de ‘entidades instrumentais’ e integram-se na administração estadual indireta"', com efeito, “[a] empresa pública em formato societário ou "sociedade comercial pública" é um sujeito da Administração Pública que se insere, aliás como um dos casos mais significativos, na Administração Pública em forma privada" (25) Cfr. Pedro Costa Gonçalves, Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina, 2020, pp. 782 e ss

110. Pensando especificamente no caso das empresas públicas sob forma societária - que ademais são concessionárias estaduais -, como é o caso da I.P., cujas ações representativas do seu capital social são detidas pela Direção-Geral do Tesouro e Finanças (cfr. artigo 5.°, n.° 3 dos Estatutos da I.P.(26) Aprovados pelo Decreto-Lei n.° 91/2015, de 29 de maio, na sua redação atual.), verifica-se que os vínculos típicos de controlo jurídico-público sobre a Administração indireta (superintendência e tutela) são acompanhados por um duplo controlo de natureza empresarial (vínculos de controlo acionista) e concessória (vínculos inerentes à relação jurídica contratual interadministrativa estabelecida entre concedente e concessionária).

111. Estamos, assim, muito distantes da realidade tipicamente pressuposta pelas regras de conduta plasmadas no instrumento de autorregulação privada independente consistente nas IBA Guidelines.

112. Recorde-se, ainda, que a qualificação como empresa pública, na modalidade de sociedade anónima, determina a aplicação de um regime conhecido: o Estado tem sobre este tipo de sociedades públicas um poder geral de controlo de gestão, exercido através do exercício da função acionista, conjugando procedimentos comuns de direito societário com um conjunto de obrigações especiais, de natureza pública. Estas obrigações manifestam-se na sujeição das SA públicas a "deveres especiais de informação", tendo em vista o seu “acompanhamento e controlo". Por outro lado, estas são empresas também sujeitas a controlo financeiro, a exercer, no plano externo, pela Inspeção-Geral de Finanças, sem prejuízo das competências atribuídas pela lei ao Tribunal de Contas.

113. Não estamos - verdadeiramente - perante uma realidade com suficiente semelhança com um grupo económico ou figura similar, pelo que se afigura assaz forçada a tentativa de a caracterizar como uma “afiliada".

114. Encontra-se, assim, afastada - no entendimento deste Tribunal - a ideia de equiparação da I.P. a uma parte na ação ou a uma entidade afiliada, motivo pelo qual não se considerada verificado o primeiro critério cumulativo estabelecido no ponto (1.4.) Guidelines da IBA.

115. Não se afigura, pois, necessária uma pronúncia sobre a regularidade e consistência da prestação de serviços em apreço.

116. Ainda que assim não se entendesse, sempre decairia a alegação das Demandantes, porquanto não se parece encontrar verificado o segundo critério cumulativo: o requisito do "proveito financeiro significativo de tal assessoria".

117. Recorde-se que o Senhor Árbitro recusando esclarece que: (a) o valor real dos contratos é de € 627.074,00 (e não € 801.311,50, como alegado pelas Demandantes); e (b) a faturação da sociedade de advogados em que integra corresponde a; (i) 0,15% em 2009; (ii) 0,58% em 2010; (iii) 0% em 2011,2012, 2013, 2014; (iv) 1,7% em 2015; (v) 0,6% em 2016; (vi) 0,5% em 2017; (vii) 3% em 2018; (viii) 10% em 2019; (ix) 4% em 2020; (x) 6% em 2021; e (xi) cerca de 1,5% em 2022 (até 30.10). Esclareceu, ademais, encontrarem-se em vigor - em 14 de novembro de 2022 - 3 contratos (cfr. p. 15 da Pronúncia).

118. Assim, a relevância do proveito financeiro anual do escritório em que se integra o Senhor Árbitro recusando (calculado pela proporção da faturação à I.P. face à faturação global), ao longo dos últimos 13 anos, representará uma média de 0,58%. E, de acordo com os esclarecimentos prestados pelo Senhor Árbitro recusando, o proveito anual atual (2022) corresponderá a 1,5%.

119. Sobre esta diretriz, diz-se que “[o] fator decisivo aqui consiste na concretização do conceito de "proveito financeiro significativo". Não existe nenhuma barreira fixa, e a fronteira sofrerá necessariamente variação de caso para caso, mas a tolerância tenderá a ser reduzida” (27)Cfr. Dário Moura Vicente e outros, op. cit, pp. 346 e 347.. Assim, “[o] impedimento surgirá desde que no caso estejam envolvidos proveitos significativos para o árbitro ou para a sua sociedade de advogados, daí resultando que uma simples sobreposição de interesses não é suficiente para impedir a nomeação (...)” (28) Cfr. Dário Moura Vicente e outros, op. cit., pp. 346 e 347

120. Em face do exposto, não parece que o volume de faturação da I.P. permita atingir o patamar de "proveito financeiro significativo" traçado no ponto (1.4.) das IBA Guidelines.

121. Naturalmente: a presente decisão não pode fundar-se em prova direta destes factos; porém, não há nenhuma razão que permita, em face dos elementos disponíveis, considerar inexata a informação prestada pelo Senhor Árbitro recusando.

122. Tudo visto e ponderado, entende, pois, o Tribunal que a circunstância de existir uma relação de prestação de serviços jurídicos do Senhor Árbitro recusando com a I.P., nos termos acima enunciados, não é apta, por si só, a desencadear dúvidas razoáveis sobre a independência e imparcialidade do primeiro.

(II)

123. Quanto ao ponto (2.3.1.), respeita a situações em que “[o] árbitro atualmente representa ou presta consultoria a uma das partes ou a uma afiliada de uma das partes", circunstância que se encontra inserida na “lista vermelha de situações renunciáveis”.

124. Esta lista inclui situações de conflito de interesses em que se entende que "a autonomia das partes e o desejo de ter apenas árbitros imparciais e independentes devem ser sopesados", sendo possível nomear essa pessoa como árbitro se todas as partes tiverem pelo conhecimento do conflito de interesses e expressamente acordarem que pode atuar como árbitro apesar do conflito de interesses (cfr. § 4 (c), da Parte I).

125. Entendem as Demandantes - recorde-se - que "[m]esmo que se considerasse que os proveitos financeiros que a J… e Associados obtém com a assessoria à IP não são significativos (...), ainda assim se estaria perante uma situação de lista vermelha", enunciada no ponto (2.3.1.) das IBA Guidelines (cfr. pontos 106 e 107 do Requerimento AAVI e pontos 107 e 108 do Requerimento AENL).

126. Como esclarece a doutrina especializada (29) Cfr. Dário Moura Vicente e outros, op. cit, p. 350., “[n]o caso do ponto 2.3.1., o mesmo tem de ser lido em conjugação com o ponto 1.4 (Lista Vermelha de Situações Irrenunciáveis), que trata do mesmo assunto. A diferença é que nesse ponto se exige que do relacionamento entre o árbitro ou a sua sociedade de advogados e a parte ou afim resulte um proveito financeiro significativo; portanto, neste ponto 2.3.1 cairão todos os demais casos".

127. Assim, a aplicação deste dispositivo implicaria considerar-se que a I.P. configura uma parte processual - ou uma entidade equiparada - hipótese que, conforme se referiu em (I) acima, se considera prejudicada. Ou seja, não deverá a I.P. considerar-se uma parte na ação ou a uma entidade afiliada, para efeitos do disposto nas Guidelines da IBA.

128. Neste sentido, este Tribunal entende que esta situação não é suficiente para carrear dúvidas razoáveis sobre a sua independência e imparcialidade.

(…)

129. Quanto aos demais fundamentos de recusa, os pontos (3.1.1.), (3.1.4.) e (3.2.3.) das referidas IBA Guidelines incluem, na designada “Lista Laranja", diversas situações relativas a serviços anteriores ou atuais prestados a uma das partes, com as consequências estatuídas no n.° 3 da Parte II. Isto é, trata-se de situações que, em função das circunstâncias do caso concreto, podem dar origem, aos olhos das partes, a dúvidas fundadas, sobretudo quanto à imparcialidade (mas também independência), devendo ser, por isso, reveladas pelo árbitro.

130. Quanto ao primeiro: o ponto (3.1.1.) das IBA Guidelines, respeita a situações em que “[o] árbitro atuou, nos três anos anteriores, como mandatário de uma das partes ou de uma afiliada de uma das partes, ou prestou assessoria jurídica ou foi consultado pela parte ou por uma afiliada da parte que o indicou em assunto não relacionado, mas o árbitro e a parte, ou afiliada desta, não têm uma relação permanente".

131. Entendem as Demandantes que a revelação - nas Declarações de Independência e Imparcialidade (apresentada no âmbito de cada uma das ações) - de uma relação profissional com o Estado Português, que cessou em 30 de abril de 2021, evidencia estar verificada “a situação prevista no ponto 3.1.1. dessa lista" (cfr. 123 e 124).

132. Com efeito, o Senhor Árbitro fez contar das suas declarações, entre outros elementos, o seguinte: “[a] última relação profissional que a minha sociedade de advogados e eu própria mantivemos com o Estado Português cessou em 30 de AbriI de 2021, em razão da renúncia que apresentei em juízo, nessa data, ao mandato forense que me fora conferido pelo IMT", encontrando-se, por conseguinte, "verificada a situação prevista no ponto 3.1.1. dessa lista" (cfr. pontos 123 e 124 do Requerimento AAVI e pontos 124 e 125 do Requerimento AENL).

133. A este respeito, o Senhor Árbitro esclarece, na sua pronúncia, que - com exceção do referido mandato (que cessou em 30 de abril de 2021) - não assumiu (nem tampouco a sua sociedade), (pelo menos) nos últimos 3 anos, qualquer mandato forense atribuído pelo IMT, em representação do Estado Português (cfr. p. 25 da Pronúncia). Clarifica, ademais, que apesar de o mandato em causa ter formalmente cessado em abril de 2021, não teve (ou a sua sociedade de advogados) qualquer intervenção processual ("ou seja, exercício efectivo do mandato"), desde maio de 2016; ou seja, “há mais de seis anos e meio" (p. 27 da Pronúncia). Reforça, ainda, a sua independência do Estado e do IMT, evidenciada pela referida renúncia ao mandato, no âmbito da qual “não substabelecemos sem reserva em Colega; renunciámos ao mandato por requerimento apresentado nos autos, cortando cerce a relação com o processo, com o IMT e com o Estado Português a seu propósito", acrescentando que "nem a minha sociedade de advogados, nem eu próprio, assumimos qualquer mandato forense directo do Estado Português desde, pelo menos, 2009" (p. 25 e 27 da Pronúncia).

134. Estes esclarecimentos afiguram-se relevantes, porquanto evidenciam o âmbito da relação do Senhor Árbitro recusando com o Estado Português nos últimos três anos. Com efeito, não se ignorando que a relação de mandato se manteve, formalmente, até abril de 2021 (permanecendo vigentes as obrigações acessórias associadas ao contrato de mandato forense), ela não consubstanciou - na verdade -, desde maio de 2016, na prática de qualquer ato material relevante.

135. E, note-se, a diretriz em causa prevê uma atuação como mandatário (30) Na versão original, "[i]he arbitrator has, within the past Ihree years, served as counsel for one of the parties, não se bastando com uma simples referência à existência/vigência de uma relação de mandato.

136. De resto, ainda que se considere aplicável, respeita a uma situação "em que se considera existir o dever de revelação, conforme resulta do Princípio Geral 3(a), sem prejuízo da necessidade de uma ponderação caso a caso. É, pois, antes de mais, o cumprimento do dever de revelação que está em causa (...) e não ainda a violação do dever de imparcialidade ou independência” (31) Cfr. Dário Moura Vicente, op. cit, pp. 355 e 356.'.

137. Em qualquer caso, e como as próprias IBA Guidelines sugerem, no §4 da Parte II, o exercício do dever de revelação jamais implicaria, por si só, a existência de conflito de interesses, ou a desqualificação do árbitro:

“A revelação não determina automaticamente a existência de um conflito de interesses; nem pode automaticamente resultar na desqualificação do árbitro; nem na presunção da sua desqualificação. O objetivo da revelação é informar as partes sobre uma determinada situação que, se elas desejarem, podem examinar melhor para apurar se, objetivamente - ou seja, do ponto de vista de um terceiro razoável com conhecimento dos factos e circunstâncias relevantes - existem dúvidas justificáveis quanto à imparcialidade ou independência do árbitro”.

138. Por outro lado, não entende este Tribunal que tenha existido uma violação do dever de revelação fundada na omissão da referência a todos os contratos celebrados com a I.P., tal como parecem entender Demandantes (cfr. pontos 82, 109 e 110 do Requerimento AAVI, e pontos 83, 110 e 111 do Requerimento AENL), porquanto, pelos motivos expostos, não se considera que a I.P. deva ser considerada uma entidade equiparada a uma parte ou a uma afiliada, para efeitos de aferição da independência e imparcialidade de árbitros.

139. De resto, no âmbito da Declaração de Independência e Imparcialidade submetida no âmbito da ação proposta pela AENL, o Senhor Árbitro recusando fez referência ao patrocínio e assessoria jurídica prestados à I.P., bem como à E…, E.P.E., e InIR - Instituto de Infraestruturas Rodoviárias, quando relevantes, na medida em que se relacionadas com o Contrato de Concessão dos respetivos autos (cfr. Declaração de Independência e Imparcialidade junta aos autos).

140. Considerando que o dever de revelação foi cumprido e que a situação revelada respeita a uma relação de mandato que não teve qualquer exercício efetivo de mandato desde 2016, cessando com uma renúncia em 2021, o Tribunal entende que a situação não é apta a suscitar fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade daquele Senhor Árbitro.

141. Quanto ao segundo: o ponto (3.1.4.) das Diretrizes IBA, corresponde a situações em que "[a] sociedade de advogados do árbitro atuou, nos três últimos anos, para ou contra uma das partes, ou uma afiliada de uma das partes, em assunto não relacionado, sem o envolvimento do árbitro".

142. Entendem as Demandantes que a seguinte revelação consubstancia um caso descrito no ponto 3.1.4 da Lista Laranja: "[o] último mandato forense que foi conferido pelo Estado Português, representado em cada circunstância pelo IMT, IP, à minha sociedade de advogados (...) cessou em 11 de setembro de 2019" (cfr. ponto 124 do Requerimento AAVI e ponto 125 do Requerimento AENL). Assinalam, ainda, que “a sociedade J… e Associados prestou assessoria jurídica ao IMT nos últimos três anos: mais concretamente, o IMT adjudicou a esta sociedade quatro contratos no ano de 2019 e dois contratos em 2020" (cfr. ponto 126 do Requerimento AAVI e ponto 127 do Requerimento AENL).

143. Tal entendimento é contestado pelo Árbitro recusando: "a esmagadora maioria das assessorias a que se refere a Demandante foram sempre assumidas por mim próprio na JSA, como team leader" (cfr. p. 25 da Pronúncia).

144. Quanto ao mandato atribuído pelo Estado Português, importa ter presente que as Declarações de Independência e Imparcialidade datam de 8 de setembro de 2022; ou seja, apenas três dias antes de ter decorrido o prazo de três anos, a que se refere o citado ponto 3.1.1. Nessa medida, na presente data, tal prazo encontra-se já expirado, o que não pode deixar de ser considerado na ponderação da relevância desta situação no âmbito do caso concreto.

145. Sem prejuízo de se ter presente que a imparcialidade se impõe desde o momento da aceitação da nomeação e até ao termo do processo (32) Nos termos da IBA Guidelines, "[t]oc/o o árbitro deve ser imparcial e independente em relação às partes no momento da aceitação da sua nomeação, e assim deve permanecer durante todo o processo arbitrai até que seja proferida sentença arbitrai final ou o processo termine definitivamente de outra forma" - IBA Guidelines on Conflict of Interests, Parte I, § 1, p. 4., a situação em causa impõe, já o dissemos, um dever de revelação e não, per si, uma violação do dever de imparcialidade ou independência. Ora, o dever de revelação foi observado.

146. Por outro lado, conforme acima visto, não obstante assumir a representação do Estado Português nas presentes ações, o IMT não assume uma posição processual própria de parte, exercendo, sim, "os poderes que são atribuídos ao Concedente Estado nas cláusulas compromissórias dos dois Contratos em causa, designadamente os poderes processuais de indicação de árbitro e de condução da defesa do Concedente" (cfr. p. 3 da Pronúncia). Ora, “um mandatário não pode, por definição, e em nenhuma circunstância, ser considerado parte em processo, sempre que age apenas nessa qualidade, como é o caso do IMT, em ambos estes autos" (cfr. p. 3 da Pronúncia).

147. O Tribunal não vê razões para se afastar deste entendimento.

148. Recorde-se que na sua pronúncia, ao invocar a aplicação da rega (3.1.4.) das IBA Guidelines, as Demandantes qualificam o IMT como parte na ação (cfr. referências em destaque no ponto 125 do Requerimento AAVI e ponto 126 do Requerimento AENL).

149. Contudo, afigura-se que apenas o Estado português é, verdadeiramente, parte nesta ação, uma vez que é este que assume o papel de contraente público (concedente) em ambos os Contratos de Concessão; o IMT surge apenas como mero representante processual do Estado nos litígios sub judice.

150. E não são apresentadas quaisquer razões que façam suscitar uma equiparação do IMT ao Estado, para efeitos da aferição da imparcialidade e independência dos árbitros. É que, na verdade, o IMT - enquanto mero representante processual - não tem, materialmente, um verdadeiro interesse na procedência ou improcedência dos pedidos das Demandadas contra o Estado. O resultado das presentes ações arbitrais não tem qualquer impacto na esfera jurídica ou patrimonial do IMT ou, tampouco, no desempenho das tarefas que lhe são atribuídas pelo Estado Português (seja através da sua orgânica ou de outras disposições legais ou contratuais aplicáveis); ele atua como mandatário processual do Estado.

151. Por outro lado, importa ainda ter presente que, conforme salienta o Senhor Árbitro recusando, a sua sociedade de advogados "(i) não presta, regularmente ou de outra forma, serviços jurídicos ao representante do Estado Português nestes autos, o IMT (nem ao InIR, entretanto extinto), desde 2021, inclusive, e (ii), retirou um benefício económico não significativo das prestações de serviços que realizou nos anos de 2013 a 2020, que é acentuadamente não significativo nos anos de 2017 e seguintes” (cfr. p. 14 da Pronúncia).

152. Assim - ao contrário do que alegam as Demandantes (cfr. ponto 119 Requerimento AAVI e ponto 120 do Requerimento AENL) -, não se entende, pelos motivos acima expostos, que as passadas relações de assessoria jurídica ao IMT sejam suficientes para suscitar sérias e fundadas dúvidas a respeito da independência e imparcialidade do Senhor Árbitro recusando.

153. Em face do exposto, não procedem os argumentos das Demandantes.

154. Por último: o ponto (3.2.3.) das IBA Guidelines, que, como vimos, respeita a situações em que “[o] árbitro ou a sua sociedade de advogados representa uma parte, ou uma afiliada de uma das partes, regularmente, mas tal representação não diz respeito ao atual litígio".

155. A este respeito, defende o Senhor Árbitro recusando que a disposição “se refere a mandatos em curso, que existam na sequência de uma relação regular entre a parte e o escritório do árbitro ou o árbitro” (p. 25 da Pronúncia).

156. Por outro lado: (i) quanto à relação com o IMT, assevera que “não existe qualquer mandato forense actual assumido pela JSA ou por mim próprio que nos tenha sido atribuído pelo IMT em representação do Estado Português, ou por este directamente, e a “relação regular" com algum deles não existe há anos”-, e (ii) quanto à relação com a I.P., reitera o seu entendimento quanto ao conceito de parte, rejeitando que “os serviços prestados nos termos dos contratos que constam dos does. 3 juntos com os requerimento das Demandantes possam ser vistos com sendo prestado ao Estado Português ou a uma sua "afiliate"” (p. 25 da Pronúncia).

157. A respeito desta diretriz, clarifica a doutrina que se poderá "subsumir igualmente à situação descrita no ponto 2.3.1, de âmbito mais amplo e que integra a Lista Vermelha de Situações Renunciáveis, pelo menos quando a representação for atual, para além de regulai' (33) Dário Moura Vicente e outros, op. cit, p. 361

158. Quanto à I.P. - como se referiu em (I), acima o presente Tribunal não considera que esta deva ser considerada equiparada a uma parte da ação, ou uma entidade afiliada, para efeitos da aferição de conflito de interesses de árbitros. Por outro lado - para se ter uma ideia da relevância da situação -, de acordo com os esclarecimentos prestados pelo Senhor Árbitro recusando, no caso concreto, somente vigora, atualmente, um contrato para aquisição de serviços de patrocínio jurídico, no valor de €40.000,00 (cfr. Anexo 3 à Pronúncia do Senhor Árbitro recusando).

159. Quanto ao IMT, as próprias Demandantes reconhecem que tal representação não é atual (cfr. pontos 111, 112 e 119 do Requerimento AAVI e pontos 112, 113 e 120 do Requerimento AENL). E, conforme se referiu acima, o IMT não assume uma posição processual própria de parte.

160. Nessa medida, também aqui não procede a linha argumentativa das Demandantes.

161. Enfim, não se vê, igualmente, maculada a imparcialidade do Senhor Árbitro recusando - o que, na verdade, não foi sequer alegado pelas Demandantes. A este respeito, o próprio espontaneamente esclarece que “não reflecti anteriormente sobre o tema da partilha de benefícios em contratos de concessão ou sobre disposições do tipo das que constam do Contrato dos autos, salvo, quanto ao primeiro aspecto, num comentário de 2012, constante de uma nota de pé de página, ao art.° 412° do Código dos Contratos Públicos, notando o absurdo que a meu ver é cometido na lei ao se indicar que o parceiro público tem direito a partilhar na facturação adicional do concessionário, ao invés de no seu lucro" (cfr. p. 29 da Pronúncia).

162. Assim, ao cabo do exercício de analisar a questão sub judice nos termos expostos pelas Demandantes, com vista a verificar se o mesmo confirma ou infirma a conclusão tirada com base no parâmetro jurídico de heteroregulação oficial, de âmbito mais amplo, plasmado na regulação direta sobre independência e imparcialidade, conclui-se que um “terceiro razoàvef', tomando por referência as situações de conflito de interesses enunciadas nos específicos pontos (1.4.), (2.3.1.), (3.1.1.), (3.1.4.) e (3.2.3.) do parâmetro de autorregulação privada constante das IBA Guidelines, não parece que terá motivos para suscitar fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade do Árbitro indicado pelo Demandando nos dois processos arbitrais em causa.».

E o assim decidido é para manter porquanto o Tribunal Arbitral analisou cada um dos pontos, argumentos, razões invocados pelas Requerentes para suportar os deduzidos incidentes de recusa do árbitro, o Dr. P…, e efectuando uma interpretação adequada e ponderada do regime legal vigente bem como da referida soft law, aplicáveis por referência ao caso concreto em apreciação, decidiu de forma fundamentada, coerente e consequente julgar os mesmos improcedentes.

No presente processo as Requerentes, reiterando a argumentação expendida nos respectivos requerimentos incidentais, defendem de que a assessoria jurídica regular prestada desde 2009 pelo Dr. P… ou pela sociedade de advogados de que é sócio, ao Estado, ao IMT e à IP, suscita séries e fundadas dúvidas de independência e de imparcialidade do mesmo para decidir os processos arbitrais em referência, justificando a sua recusa. Discordam do decidido pelo Tribunal Arbitral - no essencial, por o IMT e a IP não serem partes nos processos arbitrais em causa -, por dar primazia à forma em vez da substância, quando, sendo o Estado a parte demandada no litígio arbitral, a escolha do árbitro que lhe compete deveria ser especialmente criteriosa e exigente à luz dos princípios da prossecução do interesse público e da legalidade, até por estar em causa potenciais pagamentos a realizar por uma empresa pública, a IP que tem como único accionista o Estado, pelo que a manutenção da decisão arbitral proferida criará um precedente perigoso, em particular, para arbitragens futuras que envolvam concessões rodoviárias em que o Estado seja representado pelo IMT e impliquem pagamentos pela IP, sendo, por isso, fulcral o controlo exercido pelos tribunais em matéria de independência e imparcialidade, pelo que concluem, colocando à consideração deste Tribunal aferir se é admissível e razoável ter o “advogado do Estado” a decidir litígios em que o próprio Estado intervém como parte e tem por via da IP um interesse no resultado.

Os processos arbitrais, identificadas nos autos sob os nºs 29/2022/AHC/ASB e 30/2022/AHC/ASB, foram desencadeados pelas aqui Requerentes por referência aos contratos que celebraram com o Estado e que, abreviadamente, designaram por Contratos de Concessão do Algarve e do Norte Litoral 1, ao abrigo da cláusula compromissória prevista em cada um deles, a 130. Processo de Arbitragem, que, em 1., prevê: “Salvo no que respeita a conflitos cuja resolução seja da competência da Comissão de Peritos nos termos da cláusula 129ªB, os eventuais conflitos que possam surgir entre as Partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração das regras por que se rege a Concessão são resolvidos por arbitragem” e nos termos das cláusula 131. Tribunal Arbitral, que regula os termos acordados pelas Partes quanto: à respectiva composição; submissão do diferendo; designação pelas Partes de dois árbitros que indicarão o terceiro árbitro, ou pelo Tribunal Central Administrativo que também nomeia o representante das Partes, não o fazendo as Partes em tempo; o momento em que fica constituído; a possibilidade de poder ser assistido por técnicos e consultores; os termos em que julga [segundo o direito constituído]; a irrecorribilidade da suas decisões; o prazo em que estas devem ser proferidas; a localização da sede em Lisboa; a utilização da língua portuguesa; e o funcionamento de acordo com as regras fixadas no presente contrato, as estabelecidas pelo próprio tribunal e, subsidiariamente, pelo disposto na Lei nº 63/2011, de 14 de Dezembro.

Assim, por serem as Partes/concessionárias nos referidos contratos e por divergirem da interpretação efectuada da cláusula 98ªB pela Parte/concedente [v. cláusula 1. Definições e abreviaturas, 1.1 lll) parte no contrato de: “Parte – o Concedente e a Concessionária”], mormente pelo IMT, representante deste [no contrato - v. cláusula 29ª que prevê “[s]em prejuízo dos poderes cometidos a outras entidades, designadamente à IP e à UTAP, sempre que no presente contrato se atribuam poderes ou se preveja o exercício de faculdades pelo Concedente, tais poderes são executados pelo IMT, salvo quando o contrário decorrer deste contrato ou de disposição normativa”], as aqui Requerentes puderam instaurar os processos arbitrais indicados, continuando a assumir-se nas respectivas petições como Parte/demandante contra o Estado, Parte/demandado. E foi nessa qualidade de Parte, agora no processo arbitral, que cada uma pode designar/nomear um dos árbitros do Tribunal Arbitral a constituir, o Dr. J…, e, na sequência da designação pelo Estado do segundo árbitro, o Dr. P…, pode deduzir o incidente de recusa deste.

Serve o exposto para afirmar não ser irrelevante aferir relativamente a quem se suscitam as alegadas fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade do árbitro recusando.

A LAV apenas se refere às partes no processo arbitral. São estas, designadamente, que acordam no número de árbitros que constituem o tribunal, que identificam/escolhem a pessoa singular, capaz, independente e imparcial, a designam como árbitro ou, na falta de acordo, levam a questão ao tribunal competente, são os destinatários da declaração de aceitação do cargo pelo árbitro que designaram, podem recusar um árbitro por existirem fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade ou independência ou se não possuir as qualificações que convencionaram, acordando para o efeito ou deduzindo perante o tribunal arbitral o correspondente incidente – cfr. artigos 8º, nº2, 9º a 14º.

Atento ao convencionado nos contratos de concessão, em causa nos autos, o Estado/concedente/demandado é representado nas acções arbitrais pelo IMT. E é nessa qualidade, de representante, que o IMT intervém nos processos arbitrais [à semelhança do que sucede no âmbito dos referidos Contratos] e não como Parte. Significando que os direitos e deveres que a cláusula compromissória e a LAV reconhecem/impõem às partes nos processos arbitrais em referência nos autos, designadamente os que têm a ver com os árbitros, não têm por destinatário o IMT, pessoa colectiva pública distinta do Estado, mas este, ainda que representado por aquele.

Razão pela qual a circunstância de o Dr. P… ou a Sociedade JSA de que é sócio, ter prestado assessoria ao IMT não pode por si só relevar para se considerar que existem fundadas dúvidas sobre a independência e imparcialidade daquele para decidir o litígio entre as partes Estado/concedente e as Requerentes/concessionárias. Ou, dito de outro modo, a existência de tais dúvidas não resulta evidenciada em face do convencionado, da clausula compromissória prevista nos Contratos de Concessão, ou do direito constituído, nacional e vigente na matéria da arbitragem voluntária.

O mesmo entendimento é de aplicar no que concerne à IP, também ela representante do Estado nos Contratos no exercício dos direitos e obrigações que para este decorrem dos Contratos de Concessão, no âmbito do Contrato de Prestação de Serviços e relativamente às matérias nele incluídas – v. clausula 70ª -, até porque não surge nos processos arbitrais em referência quer como Parte quer como representante do demandado/requerido.

Alegam as Requerentes que tal não obsta a que tenha interesse no desfecho da causa arbitral pois se a sua interpretação da referida cláusula 98ªB vingar, será a IP a pagar os valores que peticionam nas acções arbitrais sendo, por isso, uma terceira entidade afectada pelo respectivo desfecho. Pelo que o facto de o árbitro recusando ou a Sociedade JSA ainda prestar assessoria à IP, pode influenciar a sua capacidade de decisão, afectando a sua imparcialidade e independência.

Esta alegação, assim como a maioria dos fundamentos invocados pelas Requerentes para a pretendida recusa de árbitro, é suportada nas Directrizes da IBA [International Bar Association] sobre Conflitos de Interesses em Arbitragem Internacional, que consagra Princípios Gerais relativos à Imparcialidade, Independência e Revelação, e orientações específicas para os árbitros, partes, instituições e tribunais, derivadas da aplicação prática desses princípios a situações de ocorrência provável da prática arbitral e sintetizadas em listas. Directrizes que não são vinculativas, não fazem parte do direito constituído nacional, mas, apesar de não pensadas para as arbitragens nacionais, consubstanciam instrumentos de soft law, passíveis de auxiliar a decidir no âmbito destas se ocorrerem fundadas dúvidas sobre a imparcialidade e independência de um árbitro por referência às circunstâncias do caso concreto em análise.

O princípio 6(b) estipula: “[s]e uma das partes for uma entidade jurídica, qualquer pessoa colectiva ou singular com influência de controlo sobre tal entidade jurídica, ou com interesse económico directo em, ou que tenha o dever de indemnizar uma parte em consequência de, a sentença arbitral que venha a ser proferida, pode ser equiparável a tal parte”, por sua vez o ponto 1.4 da Lista vermelha de situações irrenunciáveis determina que “[o] árbitro ou a sua sociedade de advogados presta assessoria regular à parte que o indicou, uma afiliada dessa parte, e o árbitro ou a sociedade de advogados obtém proveito financeiro significativo de tal assessoria”.

Ora, e no que respeita ao princípio indicado, como contrapôs o árbitro no âmbito do incidente de recusa, no que foi secundado pelo Tribunal Arbitral [atendendo ao caso concreto em apreciação], o pagamento que a IP possa eventualmente ter que efectuar na sequência da decisão a proferir nos processos arbitrais, resulta da sua posição de representante do Concedente/Estado no âmbito dos contratos de concessão, em nome e nos interesses deste como parte contratante/Concedente, e não como uma obrigação sua, um dever que se tenha constituído directamente na sua esfera jurídica em decorrência da sua actuação como pessoa colectiva privada, ainda que com capital exclusivamente público do seu único sócio, o Estado, mas jurídica e economicamente distinta deste.

Quanto ao ponto 1.4 reiteramos aqui, por com a mesma concordarmos integralmente, a argumentação expendida pelo Tribunal Arbitral para defender a impossibilidade de equiparar a relação que o Estado/parte - pessoa colectiva pública, da Administração Pública, cuja estrutura e actuação se encontram dimensionada e adstrita aos múltiplos fins de utilidade pública [que não só os relacionados com infra-estruturas terrestres] que prossegue e à legalidade - tem com a IP - pessoa colectiva empresarial privada -, a uma qualquer relação entre uma sociedade/parte e uma sua afiliada, numa lógica de grupo empresarial ou económico, como as que estiveram na base das Directrizes da IBA.

A saber, não sendo a IP parte nas acções arbitrais, nem representante de parte, nem afiliada de parte, não tendo controlo sobre a parte de que, pelo contrário, é representante no âmbitos dos Contratos de Concessão, nem interesse pessoal, directo no desfecho destas, a ligação de assessoria jurídica que o árbitro recusando possa ter tido ou manter, por si ou através da Sociedade JSA de que é sócio, à mesma não pode relevar para os efeitos pretendidos de justificar a recusa do mesmo nos termos da primeira parte do nº 3 do artigo 13º da LAV.

O que prejudica a apreciação das demais directrizes da IBA invocadas pelas Requerentes para fundamentar a recusa de árbitro e que pressupõem a qualidade de afiliada da IP em relação ao Estado com vista à sua equiparação a este como parte processual.

Em relação à parte demandada nas acções arbitrais, o Estado, alegam as Recorrentes que o que consta da declaração de imparcialidade e independência do árbitro recusando, de que cessou a prestação de assessoria jurídica em 30.4.2021, permite concluir pela verificação da situação prevista no ponto 3.1.1 das Directrizes da IBA - “[o] árbitro atuou, nos três anos anteriores, como mandatário de uma das partes ou de uma afiliada de uma das partes, ou prestou assessoria jurídica ou foi consultado pela parte ou por uma afiliada da parte que o indicou em assunto não relacionado, mas o árbitro e a parte, ou afiliada desta, não têm uma relação permanente".

Contudo, a circunstância, também declarada, de que o termo do referido mandato conferido pelo IMT, em representação do Estado, ocorreu por renúncia, mediante requerimento apresentado para o efeito pelo Dr. P… em juízo, e que para além desse mandato não teve este, nem a Sociedade JSA, qualquer intervenção pessoal ou exercício efectivo de mandato desde Maio de 2016, ou seja, há bem mais de três anos, também não permitem concluir pela existência de dúvidas fundadas de que a sua imparcialidade e independência poderão estar em causa no âmbito das acções arbitrais em referência nos autos.

No que concerne à assessoria prestada ao IMT, para os efeitos de enquadramento na situação prevista no ponto 3.1.4 da Directrizes - "[a] sociedade de advogados do árbitro atuou, nos três últimos anos, para ou contra uma das partes, ou uma afiliada de uma das partes, em assunto não relacionado, sem o envolvimento do árbitro" – também não procede pelas razões já explicitadas de que o IMT não é parte processual ou afiliada da entidade que é parte. O que, para além de não vir alegado pelas Requerentes, também não vislumbramos, como não viu o Tribunal Arbitral, que o IMT tenha materialmente um verdadeiro interesse no desfecho das acções arbitrais ou que o resultado destas possa ter qualquer impacto na sua esfera jurídica ou patrimonial.

Por fim, inexistindo mandato forense actual assumido pelo árbitro recusando ou pela Sociedade JSA atribuído pelo IMT, em representação da parte Estado, como as Requerentes reconhecem, não se verifica a situação que alegam e se encontra prevista na Directriz 3.2.3 - “[o] árbitro ou a sua sociedade de advogados representa uma parte, ou uma afiliada de uma das partes, regularmente, mas tal representação não diz respeito ao atual litígio".

Em face do que não ficou demonstrada a alegada existência de uma relação regular, consistente e contínua entre o árbitro recusando e/ou a Sociedade JSA de que é sócio, e a parte que o designou nas acções arbitrais em causa nos autos, que pudessem evidenciar fundadas dúvidas sobre a imparcialidade e independência daquele, devendo a presente acção improceder.

Por tudo quanto vem exposto acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Sul, em julgar improcedente o pedido de recusa de árbitro.

Custas pelas Recorrentes.

Registe e Notifique.

Lisboa, 25 de Maio de 2023.

(Lina Costa – relatora)

(Catarina Vasconcelos)

(Rui Pereira)