12/20.8T9CLD.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- Para a imputação do crime de homicídio negligente ao arguido, importaria que a assistente narrasse no requerimento de abertura da instrução não só a concreta conduta de não observância do cuidado objetivamente devido para evitar a morte, como a possibilidade objetiva de prever a morte como consequência de tal omissão e que o arguido podia, de acordo com as suas capacidades pessoais, cumprir aquele dever a que estavam obrigado.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Coimbra:

I- Relatório

No Juízo Central de Instrução Criminal de Leiria do Tribunal Judicial da Comarca de Leiria foi proferido o seguinte despacho a “rejeitar por inadmissibilidade legal o requerimento de abertura de instrução”

-» Inconformada, a assistente AA interpôs recurso daquele despacho, formulando as seguintes conclusões:

“1- O douto despacho recorrido viola o artigo 287º nº 3 do Código de Processo Penal.

2- Com efeito, o requerimento de abertura de instrução não violou o vertido no artigo 287 no 2.

3- Ainda que o requerimento de abertura de instrução não contivesse, na ínteg a, as formalidades constantes em tal normativo, não poderia ser rejeitado por inadmissibilidade legal da instrução.

4- A inadmissibilidade legal da instrução respeita a razões de natureza formaI e adjetiva.

TERMOS EM QUE

Por ser legalmente admissível e tempestivo deve o presente recurso ser liminarmente admitido e a final merecer provimento, revogando-se o Despacho recorrido que rejeitou o requerimento de abertura de instrução, ordene a realização dos atos instrutórios requeridos, bem como o obrigatório debate instrutório por forma aferir da pronúncia ou não do arguido.

COM O QUE EM NOSSO ENTENDER SE FARÁ JUSTIÇA”

O MP junto da primeira instância respondeu, pugnando pela improcedência do recurso, não formulando conclusões.

O recurso foi admitido, com subida imediata, em separado, e efeito devolutivo.

Uma vez remetido a este Tribunal, o Exmº Senhor Procurador-Geral Adjunto deu parecer no sentido da improcedência do recurso, dizendo que:

“É consensual o entendimento de que o requerimento do assistente para a abertura de instrução tem de configurar substancialmente uma acusação, devendo constar do mesmo a descrição dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança - ou seja os elementos objectivos e subjectivos do tipo - e a indicação das disposições legais aplicáveis – artigos 283º , n.3, al. b) ex vi do art.º 287º, nº2, do mesmo diploma.

8. E que a falta de narração, por parte do assistente requerente da instrução, dos factos integradores do crime imputado, constituiu uma nulidade (artigo 283º, nº 3, do Código de Processo Penal), uma vez que o requerimento de abertura de instrução pelo assistente, no caso de arquivamento do inquérito pelo Ministério Público, fixa o objecto do processo – artigos 303º e 309º do mesmo diploma legal.

9. Analisando o requerimento para abertura de instrução, resulta evidente que nele não é feita, como devia, uma escorreita enunciação dos factos susceptíveis de integrarem o crime imputado, e é omisso na indispensável descrição do elemento subjectivo do tipo.

10. Assim, entendemos que 0 despacho recorrido está devidamente fundamentado, e não viola normas legais nem princípios de Direito.

11. Em conclusão, aderindo à argumentação contida na bem fundamentada resposta do Ministério Público, e porque não houve violação de lei, somos de parecer que o recurso deve ser julgado improcedente.”

Proferido despacho liminar e colhidos os “vistos”, teve lugar a conferência.

II- Objeto do recurso

De acordo com a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Plenário das Secções do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.1995 (in D.R., série I-A, de 28.12.1995), o âmbito do recurso define-se pelas conclusões que o recorrente extrai da respetiva motivação, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso, designadamente a verificação da existência dos vícios indicados no nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal.

No caso, a questão trazida à apreciação deste Tribunal prende-se com o cumprimento, ou não, pelo assistente dos requisitos legalmente impostos para a formulação de requerimento de abertura de instrução (em caso de arquivamento por parte do Ministério Público) – que aquela insiste ter cumprido cabalmente, ao contrário do entendimento expresso na decisão recorrida.

III- Fundamentação:

A instrução, nos termos em que a lei vigente a regula tem sempre carácter facultativo, tem natureza judicial e não de atividade investigatória e visa estabelecer um controlo jurisdicional da acusação ou de arquivamento do inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento – artigo 286.º do Código de Processo Penal, não constituindo um complemento da investigação prévia à fase de julgamento, como já aconteceu no passado – vd. acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14.10.2010 processo nº 11/09.0PKLSB.L1-9, Relatora: Desembargadora Maria do Carmo Ferreira, acessível em www.dgsi.pt.).

Em conformidade, o artigo 309º, nº 1 do Código de Processo Penal estabelece que a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução.

A estrita vinculação temática do tribunal aos factos alegados, enquanto limitação da atividade instrutória, relaciona-se, assim, com a natureza judicial desta fase processual, sendo uma consequência do princípio da estrutura acusatória do processo penal e constituindo uma garantia de defesa consagrada no artigo 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa.

Não pode, portanto, pretender-se, através da instrução, alcançar os objetivos próprios do inquérito, sendo outros os meios processuais adequados a esse efeito (veja-se, nomeadamente, as possibilidades permitidas pelos artigos 279º e 277º, nº 2, do Código de Processo Penal).

A admitir-se entendimento diverso, estar-se-ia a transferir para o juiz o exercício da ação penal, contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor e a transformar a natureza da instrução que passaria de contraditória a inquisitória - cfr. acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 15.09.2010, processo nº 167/08.0TAETR-C1.P1, Relator: Desembargador Vasco Freitas, disponível em www.dgsi.pt.

Daí que o requerimento de abertura de instrução seja a peça processual, mediante a qual o arguido ou o assistente, expressam as suas razões de divergência com o precedente despacho do Ministério Público, de acordo com o preceituado no artigo 287.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.

No caso da instrução ser requerida pelo assistente, que é o que aqui interessa, a mesma apenas pode dizer respeito a factos relativamente aos quais o Ministério Público não tenha deduzido acusação e os mesmos não sejam susceptíveis, como é óbvio, de acusação particular – pois se assim sucedesse bastaria que tal libelo fosse deduzido.

Por sua vez, segundo o disposto no artigo 287.º, n.º 2 do mesmo diploma “o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, só espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c).…”.

Neste último segmento normativo estipula-se que “a acusação contém, sob pena de nulidade: “b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; c) A indicação das disposições legais aplicáveis”.

Ou seja, tratando-se de uma instrução requerida pelo assistente, que visa sempre a pronúncia do arguido, acresce ainda mais um requisito: tal requerimento tem de conter a narração própria de uma acusação, mediante a descrição dos factos integradores de um crime e a indicação da correspondente disposição legal que o tipifica.

É o conteúdo do requerimento de abertura de instrução que vai definir as bases de facto (e de direito) da questão a submeter ao juiz e, consequentemente, que vai estabelecer os limites do objecto do processo, ou seja, que vai condicionar e limitar a actividade do juiz e a decisão instrutória constituindo, substancialmente uma acusação alternativa.

A descrição factual deverá, assim, conter os factos concretos susceptíveis de integrar todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo criminal que o assistente considere ter sido preenchido.

(neste sentido depõe a generalidade da jurisprudência, de que são exemplo, os Acs. da RG de 21.05.2018 processo nº 1553/16.7T9BRG.G1, Relatora: Ausenda Gonçalves, da RL de 22-11-2022, Processo: 295/19.6PAVFC-A.L1-5, Relator: Sandra Oliveira Pinto, da RC de 22-05-2024, Processo: 574/20.0T9ACB.C1, Relator: José Eduardo Martins)

E os factos que constituem o «objeto do processo» têm que ter a concretude suficiente para poderem ser contraditados e deles se poder defender o arguido e, sequentemente, a serem sujeitos a prova idónea.

É compreensível que assim seja, porquanto é esse requerimento que, ao reproduzir uma acusação, fixa o objecto do processo, limitando os poderes de cognição do juiz de instrução (cfr. artigos 288.º, n.º 4, 307.º a 309.º do Código de Processo Penal) e possibilita o direito do arguido defender-se das imputações que lhe são feitas (artigos 61.º, n.º 1, als. b) e f) do Código de Processo Penal e 32.º Constituição da República Portuguesa).

Tal injunção passa pelo arguido ser informado, em detalhe, dos factos que lhe são imputados e os termos em que tal é feito, conforme decorre do disposto no art. 6.º da DEDH, no seguimento da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que vê neste preceito o direito do acusado poder desde logo preparar a sua defesa, sendo para o efeito suficiente, mas necessário, uma breve descrição dos factos, mormente a data e o lugar de tal ocorrência e a identidade da alegada vítima, e das disposições legais que lhe são imputadas – veja-se o caso Pelissier c. França, de 1999/Mar./25 e Matoccia c. Itália de 1999/ Nov./03, ambos citados no Ac. RP de 21-06-2006, n.º documento: JTRP00039331e disponíveis in hudoc.echr.coe.int]})

(cfr ainda os Ac do STJ de 17-06-2004, Processo: 04P908, Relator: Santos Carvalho e de 2-07-2008, Processo: 07P3861, Relator: Raul Borges)

Nesta conformidade o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente deve sempre descrever, de modo autónomo, os factos imputados ao arguido, indicando ainda os tipos legais de crime que os mesmos integram.

Se tal não suceder ou se o mesmo se limitar a remeter para o auto de participação ou denúncia, dando por reproduzido o mesmo, esse requerimento é nulo e susceptível de rejeição, por ser destituído dos requisitos enunciados no artigo 287.º, n.º 2 parte final, conjugado com o artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal .

Actualmente, aliás, o entendimento de que o requerimento para abertura da instrução formulado pelo assistente deve corresponder a uma acusação é unânime na jurisprudência.

E as omissões de que padeça não podem ser corrigidas oficiosamente pelo tribunal pois que o juiz não pode substituir-se ao assistente, colocando por iniciativa própria os factos em falta, pois tal representaria uma alteração substancial dos factos, tal como descrita no artigo 1º al. f) do Código Processo Penal, para além de colocar em causa a estrutura acusatória do processo penal e do direito de defesa do arguido - cfr. neste sentido, o acórdão da RE de 2017-07-13, Processo: 203/14.0T9ENT.E1, Relator: CLEMENTE LIMA, da RC de 21.03.2012, Processo: 597/11.0T3AVR.C1, Relator: BELMIRO ANDRADE, disponível em www.dgsi.pt.

Por outro lado, e na sequência do Acórdão n.º 7/2005, foi uniformizada jurisprudência no sentido de que “Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 285.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamenta a aplicação de uma pena ao arguido”.

Não obstante, segundo anota Maia Costa, Código de Processo Penal Comentado, 3ª ed. revista, Almedina, 2021, pág. 967., “O assistente ou o arguido devem ser convidados a aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, faltando algum ou alguns dos seus requisitos. Excetua-se, porém, a falta de narração dos factos no requerimento do assistente, que constitui o elemento definidor do âmbito temático da instrução. Nessa situação, o requerimento terá de ser indeferido, não podendo ser renovado.”

A decisão que convidasse o assistente a apresentar novo requerimento para abertura de instrução – não deixando de consubstanciar o exercício pelo juiz de instrução de uma faculdade inquisitória e de exercício de acção penal que no actual quadro legal processual penal não lhe assiste – contrariaria o princípio da estrutura acusatória do processo penal, consagrado no Art. 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (neste sentido, Germano Marques da Silva, op. cit., Acórdão da Relação de Coimbra de 31.10.2001, podendo ver-se o respectivo sumário em www.trc.pt/index1.htlm, Acórdãos da Relação de Lisboa de 09.02.2000, CJ, I, 153, de 03.10.2001 e de 31.01.2001, cujos sumários podem ler-se em dgsi.pt; cfr. também Acórdãos da Relação do Porto de 23.05.2001, CJ, III, 239; da Relação de Lisboa de 11.10.2001, CJ, IV, 141, e de 11.04.2002, CJ, II, 147; da Relação de Lisboa de 15.05.2003, 19.03.2003, 11.12.2002, 17.12.2002, 19.12.2002, 14.01.2003 e de 13.03.2003, cujos sumários podem ler-se em pgdlisboa.pt (jurisprudência - sumários - área criminal).

A falta de narração de factos na acusação conduzem à sua nulidade, por ser destituída dos requisitos enunciados no artigo 287.º, n.º 2 parte final, conjugado com o artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal e à rejeição, por ser de reputar de manifestamente infundada, nos termos dos artigos 283.º, n.º 3, alínea b), e 311.º, n.os 2, alínea a), e 3, alínea b), do CPP.

É amplamente aceite na jurisprudência que a inadmissibilidade da instrução abrange as situações em que o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente não contenha a narração, ainda que sintética, dos factos que imputa ao arguido e pelos quais pretende que este venha a ser pronunciado. (cfr., por todos, Ac RE de 07-11-2023, Processo:741/22.1GBABF.E1, Relator: MARIA CLARA FIGUEIREDO s acórdãos, da Relação de Coimbra, de 2 de Novembro de 2005 (proc. n.º 2791/05), da Relação de Lisboa, de 14 de Janeiro de 2003 (C. J. , ano XXVIII, 1, pág.124) e de 4 de Março de 2004 (C. J. , ano XXIX, 2º, pág.125), da Relação do Porto, de 23 de Maio de 2001( C.J., ano XXVI, 3, pág.239), e da Relação de Guimarães, de 5 de Maio de 2005 (proc. n.º 1272/04-2 , www.dgsi.pt).

Recordamos ainda que, tendo sido chamado a apreciar a conformidade com a Constituição do mencionado entendimento do artigo 287.º do Código de Processo Penal, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão n.º 636/2011, de 20.12, decidiu:

“Não julgar inconstitucional a norma contida conjugadamente nos n.ºs 2 e 3 do artigo 287.º do CPP, na interpretação segundo a qual, não respeitando o requerimento de abertura de instrução as exigências essenciais de conteúdo impostas pelo n.º 2 do artigo 287.º do CPP, e não ocorrendo nenhuma das causas de rejeição previstas no n.º 3 do mesmo preceito, cabe rejeição imediata do requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente (não devendo antes o assistente ser convidado a proceder ao seu aperfeiçoamento para suprir as omissões/deficiências constatadas)

Diga-se ainda que o Tribunal pode exigir menor formalidade descritiva e aproveitar o descrito quando estamos perante situações simples ou menos facticamente complexas de tal modo que todos os elementos da acção típica e ilícita sejam claros e ressaltem sem sombra de dúvida do texto do RAI, mas já não quando os factos são complexos, imprecisos ou duvidosos ficando sem se saber a que factos o requerente atribui relevância jurídica tornando a descrição que eventualmente ali é feita complexa ou indutora em erro dos demais sujeitos processuais e seus destinatários, ou quando não existe essa descrição fáctica.

No caso dos autos, o requerimento para a abertura da instrução foi rejeitado, nas palavras da decisão recorrida, porquanto nele não é referido “em que é que o novo diagnóstico para as dores da Sra. D. BB contribuiriam para a diminuição do risco de falecimento (o que veio a ocorrer a 4.1.2020), ou, a razão de que tal omissão contribuiu para o risco morte, e se era da cognoscibilidade do médico. De igual forma, não é alegado que a ecografia ou análises de sangue contribuiriam para o salvamento por ser esse o cuidado exigido. Não é alegado qual o cuidado que se exigiria na concreta situação, face à previsibilidade existente, ou não. Para o preenchimento do crime negligente, importa descrever o concreto dever de cuidado violado, cfr. art. 15 do C.P.. E que o incumprimento desse dever conduziu ao resultado morte, cfr. arts. 10º e 137 do C.P. Ora, lendo e relendo o requerimento em causa, não há alegação de factos que imponham a subsunção devida. Em suma, não se mostra alegado o dever de cuidado omitido que implicou directamente o falecimento.”

Ora, como vimos de ver, e contrariamente ao que argumenta a assistente no recurso interposto, a rejeição do RAI nos casos em que este não contém a descrição dos elementos objetivos e subjetivos do crime que nele é imputado ao arguido, por manifestamente infundado, tem apoio legal no disposto nos artigos 283.º, n.º 3, alínea b), e 311.º, n.os 2, alínea a), e 3, alínea b), do CPP.

Coisa distinta é a de saber se efetivamente o requerimento apresentado pela assistente não continha a descrição de factos que permitam imputar ao arguido a prática de um crime de homicídio negligente, previsto e punido pelo artigo 137º do Código Penal.

Diz a assistente, no recurso que interpôs, que “cumpriu os requisitos necessários para ver o seu RAI admitido”.

Contudo, na realidade não o fez.

Atentemos que a assistente, no seu requerimento alega apenas os seguintes factos:

“1- Encontra-se em causa nos presentes autos o apuramento de conduta criminosa no óbito de BB, de 67 anos de idade, ocorrido no dia 4 de Janeiro de 2020, pelas 18,55 horas no Centro Hospitalar ..., em

2- Foi solicitada autópsia ao cadáver, cujo relatório conclui que a morte se deveu a uma hemorragia retroperitoneal espontânea com hemoperitoneu.

(…)

10- BB deu entrada no Centro Hospitalar ..., em ..., no dia 25 de Dezembro de 2019, por hematoma infectado do joelho direito, após queda há uma semana.

11- BB veio a falecer no dia 4 de Janeiro de 2020, por uma causa que nada teve a ver com o seu internamento.

12- Antes do dia 4 de Janeiro de 2020, o quadro clínico da BB estava a melhorar, não sendo expectável aquele desfecho.

13- Ora, no dia da morte, o médico de que assistiu a falecida foi o Dr. CC, conforme se verifica pelo diário clínico a fls. 108.

14- Logo na primeira observação, a falecida se queixou de dor à nádega esquerda, tendo o Dr. CC prescrito Ceterolac.

15- Na segunda observação, a falecida se queixou de dor abdominal localizada aos quadrantes esquerdos, foi pedido RX de abdómen e tórax;

16- Na terceira observação, o médico conformou-se com os exames (RX) que nada identificavam.

17- E, conformou-se, sem qualquer diagnóstico para as dores da paciente.

18- Dores, essas, que nada tinham a ver com a causa do seu internamento.

19- À quarta observação, declarou o óbito.

20- O Dr. CC conformou-se com a falta de resposta de um exame complementar de diagnóstico que não apresentava alterações, sem solicitar qualquer outro exame.

21- Não solicitou ecografia, nem análises sanguíneas.

22- Ignorou os sintomas e não procurou um diagnóstico.

23- Durante o dia a falecida foi sofrendo cada vez mais com dores.

24- Até ao seu falecimento.

25- Em declarações, a fls. 183 e 184, o Dr. CC não explicou detalhadamente os cuidados que prestou, o diagnóstico que procurou e o que concluiu para abandonar a falecida sem quaisquer outros exames, nomeadamente análises sanguíneas, que pudessem identificar o problema.

26- A causa da morte da falecida não era inevitável, nem foi uma fatalidade.

27- A falecida encontrava-se aos cuidados do CHO e de toda a equipa médica.

28- Faltaram perguntas/quesitos, cujas respostas são cruciais no presente processo: - Quais os sintomas de uma hemorragia retroperitoneal espontânea com hemoperitoneu? -Quais os meios complementares de diagnóstico que a permitem identificar e diagnosticar?

- Há medicamentos que pioram ou contribuem para essa hemorragia? Se sim, quais?

-Qual o tratamento?

29- Só as respostas a estas perguntas poderão afastar ou não a responsabilidade criminal por negligência do Dr. CC e do CHO.

30- Crê a assistente que ao conformar-se com o resultado do RX, o Dr. CC não agiu com o especial dever de cuidado a que está obrigado.

31- Tendo a violação desse dever resultado na morte de BB.

32- Pelo que, a atuação do Dr. CC e do CHO, está contida nos termos do artigo 137º do Código Penal.

33- A conformação do Dr. CC com os resultados obtidos no RX — que nada indicavam- levaram diretamente à morte da BB, que estava com uma hemorragia interna.

34- Ora, se uma pessoa que está internada num hospital, e é acometida por uma qualquer patologia sem que lhe sejam efetuados todos os exames disponíveis, para o diagnóstico e posterior tratamento, acaba por falecer,

35- Sempre terá que se ponderar de forma séria, muito séria, se houve negligência médica.

36- E, essa ponderação é efetuada levando a julgamento, com uma acusação pública, o ou os médicos, que assistiram a paciente, sem que tenham agido com o dever de cuidado a que estavam obrigados.

Ora, o crime de homicídio negligente encontra-se tipificado no n.º 1 do art.º 137º do CP, onde se lê que “quem matar outra pessoa por negligência é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa”.

Para que determinada conduta possa ser subsumida à materialidade objectiva deste tipo incriminador, é necessário que o agente tenha, por acção ou por omissão, realizado o resultado proibido por lei - a supressão da vida de outrem – e que o resultado penalmente sancionado possa ser juridicamente imputado ao comportamento empreendido pelo agente (desvalor de acção): o agente há-de ter actuado sem representar a possibilidade de realização do tipo legal (negligência inconsciente) ou, tendo embora representado uma tal possibilidade, por subvalorização do perigo, sobrevalorização das suas próprias capacidades, excesso de optimismo ou simples confiança na sua boa sorte, confia indevidamente na não ocorrência de um tal resultado (negligência consciente) .

A negligência, enquanto elemento que torna a inobservância do dever objectivo de cuidado em expressão, documentada no facto, de uma atitude pessoal leviana ou descuidada em face da violação do bem jurídico protegido, é uma entidade complexa, cujos elementos constitutivos, apresentando uma estrutura análoga à dos crimes dolosos, se distribuem pelas categorias do tipo-de-culpa e do tipo-de- ilicitude .

Por conseguinte, ao nível do tipo de ilícito, o comportamento do arguido só se deverá ter por negligente se consubstanciar, antes demais, a violação de um dever objectivo de cuidado (cfr. art.º 15º do CP), sendo certo que o art.º 137º, ao cominar com uma pena um comportamento negligente capaz de provocar a morte de outrem, reclama de cada um uma actuação respeitadora do cuidado objectivamente devido e necessário para evitar a produção do resultado sancionado no tipo, embora obviamente não concretize, atenta a multiplicidade da vida, no que consiste esse dever de cuidado.

O dever de cuidado será, então, “em termos dogmáticos, o ideal de um cânone de comportamento que a sociedade julga como o mais adequado à protecção de bens jurídico-penais” e os crimes negligentes serão necessariamente, dada a imprecisão do conceito de dever objectivo de cuidado, tipos abertos. Nesta linha de raciocínio, afirma Figueiredo Dias que a definição do quadro da violação do dever objectivo de cuidado “não é questão susceptível de uma resposta geral, antes dependendo da modelação concreta dos tipos”. Assim, o dever objectivo de cuidado não tem necessariamente de ter uma fonte formal de onde dimane, bastando a sua idoneidade, em abstracto, para, em face das circunstâncias do caso, evitar o resultado proibido.

Pese embora o que ficou dito, um esforço de sistematização é todavia possível, podendo reconduzir-se o dever objectivo de cuidado ou diligência aos usos e normas jurídicas associadas ao exercício de um certo ofício ou actividade, às normas ou regulamentos que visam prevenir perigos - como justamente sucede com as disposições do Código da Estrada - e, finalmente, aos usos e à experiência comum com vista à adopção de determinadas cautelas e cuidados a fim de evitar a produção do resultado (cfr. Eduardo Correia, Direito Criminal I, 1971, pg.425 e ss.)

Seja qual for, pois, a fonte de que emane, são dois os planos em que, conforme vem sendo consensualmente entendido, se estrutura o dever objectivo de cuidado: postula por um lado, um cuidado interno, um dever de representar ou prever o perigo para o bem jurídico tutelado e de valorar correctamente esse perigo, o seu processo causal e as suas consequências, sendo certo que esse perigo só surge quando se ultrapassam os limites do risco permitido; manifesta-se, por outro lado, num cuidado externo, ou seja, num dever de adoptar uma conduta adequada a evitar esse perigo, quer omitindo acções perigosas, quer actuando prudentemente em situações que, pese embora perigosas, são toleradas pela ordem jurídica (risco permitido), quer munindo-se, aquando da adopção de uma conduta de risco, dos conhecimentos que permitam empreender essa conduta com segurança .

E uma vez que o conceito de cuidado a que se refere o dever em causa é ele próprio objectivo, o padrão aferidor da diligência exigível deve procurar-se, através de um juízo ex ante, no cuidado que é requerido na vida de relação social relativamente ao comportamento em causa. O que supõe a formulação de um juízo normativo resultante da comparação entre a conduta que devia ter adoptado um homem razoável e prudente, inserido no âmbito de actividade, munido dos conhecimentos específicos do agente e colocado na sua posição e a conduta que este efectivamente observou (vide neste sentido e por todos, Ac. RE de 4/2/92, CJ, T I, p. 291).

Este juízo normativo é integrado por dois elementos: um elemento intelectual, segundo o qual é necessária a consideração de todas as consequências da acção que, num juízo razoável (objectivo), eram de verificação previsível (previsibilidade objectiva), e outro valorativo, segundo o qual só será contrária ao direito a conduta que vai além da medida socialmente adequada (risco permitido) (cfr. Muñoz Conde, Teoria General del Delito, 1984, pg.68, 71s.)

Todavia, a negligência não se esgota na ilicitude: a este elemento acresce uma autónoma atitude interior, um específico Gesinung, que é valorado ao nível do tipo-de-culpa e que consiste, precisamente, na atitude pessoal descuidada ou leviana perante o dever-ser jurídico-penal.

Ora, este necessário juízo de culpa só poderá ser tecido se, como de dispõe no art.º 15º do CP, for reconhecida no agente uma capacidade pessoal para prever e para cumprir o dever objectivo de cuidado, bem como o concreto processo causal, o nexo entre a inobservância desse dever e o resultado punível, tendo em conta as suas faculdades e qualidades.

E se é precisamente numa ideia de liberdade de conformação da vida que radica a legitimidade da culpa jurídico-penal, concluímos que o juízo de censura que pela via da responsabilidade negligente se afirma implica que aquele que actua tenha a capacidade para, no momento em que o faz, agir, querendo, de um outro modo.

Ora, se os elementos objetivos do crime, ainda que estejam descritos de um modo algo vago e não muito concreto, mas que poderão ser ser aproveitados e integrados ou completados sem que se traduzam uma alteração substancial de factos em face do concreto acontecido, já relativamente ao elemento subjetivo do crime, tal requerimento é completamente omisso no seu componente intelectual e no seu componente volitivo (sem quedar agora de questionar um eventual momento emocional ou a consciência da ilicitude, dotados de autonomia. Cfr. texto do AFJ 1/2015).

Só pode efetivamente ser punido o arguido que tenha “agido sem o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz:

a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas actuar sem se conformar com essa realização; ou

b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto” – artº15º CP,

Para a imputação do crime de homicídio negligente ao arguido, importaria que a assistente narrasse na acusação não só a concreta conduta de não observância do cuidado objetivamente devido para evitar a morte, como a possibilidade objetiva de prever a morte como consequência da não realização de outros exames de diagnóstico, designadamente análises sanguíneas (sendo essa omissão que, entende a assistente, foi causal do resultado morte) e que o arguido podia, de acordo com as suas capacidades pessoais, cumprir aquele dever a que estavam obrigado.

Sabemos que a falta de descrição, no requerimento de abertura da instrução, dos elementos do tipo subjetivo do ilícito negligente não pode ser integrada, no final da instrução, por recurso ao mecanismo previsto no art.303.º do Código de Processo Penal.

A propósito da fase de julgamento, o acórdão n.º 18/2015, do Supremo Tribunal de Justiça, decidiu já que «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjetivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.».

Aí se consignou, em conclusão, que “a acusação, enquanto delimitadora do objeto do processo, tem de conter os aspetos que configuram os elementos subjetivos do crime, nomeadamente os que caracterizam o dolo, quer o dolo do tipo, quer o dolo do tipo de culpa no sentido acima referido, englobando a consciência ética ou consciência dos valores e a atitude do agente de indiferença pelos valores tutelados pela lei criminal, ou seja: a determinação livre do agente pela prática do facto, podendo ele agir de modo diverso; o conhecimento ou representação, de todas as circunstâncias do facto, tanto as de carácter descritivo, como as de cariz normativo e a vontade ou intenção de realizar a conduta típica, apesar de conhecer todas aquelas circunstâncias, ou, na falta de intenção, a representação do evento como consequência necessária (dolo necessário) ou a representação desse evento como possível, conformando-se o agente com a sua produção (dolo eventual), atuando, assim, conscientemente contra o direito.”.

Se os não contiver, “o acrescento dos elementos constitutivos do tipo subjetivo do ilícito, compreendendo aqui também o tipo de culpa, corresponde a uma alteração fundamental, de tal forma que alguma da jurisprudência inventariada (...) considera que tal alteração equivale a transformar uma conduta atípica numa conduta típica e que essa operação configura uma alteração substancial dos factos.”

Dando mais um passo, consigna ali o STJ, que a estas situações não é aplicável, nem o mecanismo do art.358.º do CPP, nem sequer o do art.359.º, “… pois, correspondendo a alteração à transformação de uma conduta não punível numa conduta punível (e, nesse sentido, substancial), ou, como querem alguns, uma conduta atípica numa conduta típica, a verdade é que ela não implica a imputação ao arguido de crime diverso. Pura e simplesmente, os factos constantes da acusação (aqueles exatos factos) não constituem crime, por não conterem todos os pressupostos essenciais de que depende a aplicação ao agente de uma pena ou medida de segurança criminais.”.

Em fase de instrução, é idêntica a solução, considerando o paralelismo a que alude o art.303.º do C.P.P. com o dos artigos 358.º e 359.º do mesmo Código.

Concluindo: o RAI em causa não contém a narração de factos que possam fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança, contrariando o disposto nos supra citados n.º 2 do Art. 287º e al. b) do Art. 283º do Cód. Proc. Penal, o que acarreta a nulidade do requerimento, prevista no art. 283º, n.º3 do Cód. Proc. Penal, ex vi art. 287º, n.º2. A instrução a que eventualmente se procedesse com base no mesmo careceria de objecto e seria por isso inexequível e não é, como vimos, suprível, nem pelo juiz, nem através de despacho de convite ao aperfeiçoamento.

Tal circunstância impõe a rejeição do requerimento de abertura de instrução, por legalmente inadmissível (cfr. art. 287º, n.º 3, do Cód. Proc. Penal).

Tudo para concluir pela improcedência do recurso

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam as Juízas deste Tribunal da Relação de Coimbra em julgar improcedente o recurso interposto pela assistente e confirmando-se a decisão recorrida.

Pelo seu decaimento nesta Instância, é a assistente sancionada na menor taxa de justiça, de harmonia com o preceituado no art. 515.º, n.º1, al. b), do Cód. Proc. Penal e respectivo Regulamento das Custas Processuais.

Coimbra,

(texto processado e integralmente revisto pela relatora – artigo 94º, nº 2 do Código de Processo Penal)

Sara Reis Marques

(Juíza Desembargadora Relatora)

Sandra Ferreira

(Juíza Desembargadora Adjunta)

Conceição Miranda

(Juíza Desembargadora Adjunta)