0132/14.8BECRB-A 0413/18 - Supremo Tribunal Administrativo

O critério consagrado no nº 5 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, não comporta qualquer ilegalidade na sua aplicação, uma vez que, o mesmo não determina a utilização do sorteio como critério inicial de classificação e graduação dos candidatos, mas antes como critério de desempate, apenas aplicável quando todas as candidaturas respeitam os requisitos necessários à abertura de um novo posto farmacêutico móvel e tenham o mesmo número de postos averbados.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

A…………., Ldª, instaurou acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos contra o INFARMED – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., ambos com os demais sinais nos autos, com vista à impugnação da decisão de 22 de Novembro de 2013 e da norma constante do nº 5, artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, tendo indicado como contra-interessada a B…………., devidamente identificada nos autos.

Alega, em suma, para fundamentar a sua pretensão, que apresentou uma candidatura, devidamente instruída e no prazo legal, para a instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de ……., concelho da Lousã, distrito de Coimbra. Refere que foi notificada pela entidade demandada que a escolha do concorrente seria efectuada por sorteio. Do sorteio resultou classificada em primeiro lugar a contra-interessada. Considera que a norma que permite que o concorrente seja escolhido por sorteio é manifestamente inconstitucional, por violação do artigo 266º da CRP. Por outro lado, mesmo considerando que o referido sorteio fosse conforme à CRP, sempre se consideraria que foi violado o princípio da imparcialidade, uma vez que um dos envelopes que entrou na tômbola estava aberto, o que permitia distingui-lo dos restantes.

Termina peticionando a declaração da ilegalidade e da inconstitucionalidade da norma constante do nº 5 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013 do Infarmed, e a declaração de nulidade ou anulabilidade do ato de 22 de Novembro de 2013.

Foi proferido despacho saneador e decisão final no TAF de Coimbra que julgou totalmente improcedente a acção e absolveu os requeridos dos pedidos contra eles deduzidos.

Pela autora foi interposto recurso para o TCAN, que negou provimento ao recurso do despacho saneador e concedeu provimento no que respeita à sentença, revogando-a e, deste modo julgando a acção totalmente procedente.

Deste acórdão proferido pelo TCAN foram interpostos dois (2) recursos, um pelo Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., e outro pela contra interessada B……….., Ldª.

O INFARMED concluiu as suas alegações, formulando as seguintes conclusões:

«1ª Com o presente recurso de revista o INFARMED pretende que este Supremo Tribunal se pronuncie quanto à legalidade de existência de sorteio nos procedimentos de abertura e instalação de postos farmacêuticos móveis como critério de desempate, nos termos do artigo 11º/5 da Deliberação 1857/2013.

2.ª O presente recurso deve ser admitido, dado se verificarem os pressupostos constantes do artigo 150º/1 do CPTA para o efeito.

3.ª Desde logo, a necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal no esclarecimento da questão em causa no presente recurso justifica-se pelo facto de a mesma revestir uma enorme relevância social pelo seguinte motivo.

4.ª As localidades mais pequenas e isoladas não são atrativas para que os farmacêuticos tenham interesse em lá abrirem novas farmácias de oficina, pelo que o legislador criou a possibilidade de abertura de postos farmacêuticos móveis com a única função de serem estabelecimentos de dispensa de medicamentos, que são estabelecimentos cujos custos de instalação e funcionamento são, pela sua natureza, muitíssimo inferiores aos relativos às farmácias de oficina.

5.ª Assim, o INFARMED, bem como outras entidades públicas que nos termos do artigo 11º/1 da Deliberação 1857/2013 podem requerer a abertura daqueles estabelecimentos, tem utilizado esta faculdade legal para suprir as carências farmacêuticas existentes nas localidades mais distantes dos grandes centros urbanos e com menor população,

6.ª para que, dessa forma, possa satisfazer o interesse público consubstanciado na boa distribuição de medicamentos pela população e pelo território.

7.ª Com a interpretação efetuada pelo Venerando Tribunal a quo, para além de ser colocada em causa o interesse público da localidade de ………., ficará também colocada em causa a possibilidade de recurso a esta faculdade prevista na lei, já que não haverá critérios de desempate.

8.ª Assim, é manifesta a relevância social deste recurso.

9.ª Por outro lado, a admissão deste recurso é também evidente pela sua relevância jurídica, dado o manifesto erro do Venerando Tribunal a quo em considerar que o sorteio previsto no artigo 11º/5 da Deliberação 1857/2013 é um critério de classificação e não um critério de desempate.

10.ª O erro em causa consubstancia-se na total desconsideração do procedimento, constante da Deliberação 1857/2013, de instalação e abertura de postos farmacêuticos móveis, nomeadamente da avaliação que o INFARMED tem que fazer dos documentos que, ao abrigo do artigo 11º/3 da Deliberação 1857/13, os interessados têm que apresentar, de forma a verificar se as propostas dos interessados são aptas a satisfazerem o interesse público inerente à abertura daquele posto.

11.ª De facto, o INFARMED tem se i) a localização proposta é apta a que se instale posto farmacêutico móvel; se ii) a instalação do posto farmacêutico móvel naquele lugar coloca em causa a sustentabilidade das farmácias de oficina mais próximas; e se iii) o local em si onde o interessado pretende instalar o posto farmacêutico móvel respeita os requisitos legais.

12.ª Sendo que, só haverá sorteio se todos os interessados respeitarem os referidos requisitos e tiverem o mesmo número de postos farmacêuticos averbados.

13.ª Ou seja, é manifesto que o sorteio é um mero critério de desempate de propostas que satisfazem o interesse público da mesma forma.

14.ª Pelo que, é manifesto o erro grosseiro do Acórdão recorrido e a necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal para correção do mesmo.

15.ª Os motivos que levam a demonstrar a necessidade de admissão do presente recurso por existência de erro grosseiro no Acórdão recorrido, são exatamente os mesmos que levam a demonstrar juridicamente a existência desse mesmo erro.

16.ª Isto é, a conclusão a que o Venerando Tribunal a quo chegou não faz qualquer sentido, porquanto só haverá sorteio nos termos do artigo 11º/5 da Deliberação 1857/2013 se todos os critérios a serem confirmados pelos documentos previstos no artigo 11º/3 da referida deliberação não identificarem qual o interessado a quem deva ser conferida a autorização para abrir um posto farmacêutico móvel no âmbito de um concurso para o efeito.

17.ª Por fim, conclua-se que a interpretação efetuada pelo Venerando Tribunal a quo e constante do Acórdão recorrido é inconstitucional por violação do artigo 64º/3/e) da CRP, já que impede que o Estado, através do INFARMED, consiga disciplinar eficazmente a comercialização de medicamentos junto das populações que residem em localidades isoladas ou excessivamente pequenas onde não é atrativa a instalação de farmácias sociais».

Também a contra interessada, B……….., concluiu as suas alegações, formulando as seguintes conclusões:

1. «No entender da ora Recorrente, andou mal o tribunal a quo ao ter julgado procedente o recurso interposto pela Autora A…………, Lda. e, em consequência, declarado a ação totalmente procedente, declarando a ilegalidade da norma do concurso para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de ……….., concelho da Lousã, distrito de Coimbra, que determinou a classificação e ordenação das propostas por sorteio, e anulando o ato impugnado.

2. O presente recurso deve ser admitido, uma vez que a atividade farmacêutica é uma atividade de interesse público, sendo de conhecimento público que, em particular, na seleção dos candidatos nos procedimentos de licenciamento de postos farmacêuticos móveis se tem aplicado o critério do sorteio, colocando o acórdão recorrido em causa a forma como têm sido conduzidos estes procedimentos.

3. Trata-se de uma situação que, em face do conteúdo do acórdão recorrido, importa ser definida pela jurisprudência, quer tendo os licenciamentos de postos farmacêuticos móveis já ocorridos, quer tendo em conta aqueles que ainda irão verificar-se, de modo a que se estabeleça um tratamento igual e justo de todos os administrados que participem neste tipo de procedimento.

4. Deste modo, estamos perante questão que é nova e que, pela relevância de interesse público e a dimensão social que a atividade farmacêutica assume e, por outro lado, pelo potencial de incerteza jurídica que o acórdão recorrido pode gerar no setor, reveste uma importância fundamental.

5. Ademais, o presente recurso deve também ser admitido porquanto o mesmo é necessário com vista a uma melhor aplicação do direito, em virtude do erro de direito em que incorre o acórdão recorrido.

6. O nº 5 do artigo 11º da Deliberação do Infarmed nº 1857/2013, de 26 de setembro, não determina a classificação e ordenação das propostas por sorteio, mas determina antes o recurso ao sorteio “em caso de igualdade de número de postos averbados”. Logo, o sorteio é utilizado neste procedimento como critério de desempate e não como critério inicial de classificação.

7. Por outro lado, o acórdão recorrido não dá, de forma clara, qualquer explicação para o recurso ao referido artigo 70º do CCP no caso concreto, nem tampouco da existência de qualquer lacuna que determinasse a necessidade de resolução do caso concreto por analogia com aquela norma legal, tornando-o, em certa medida, ininteligível.

8. Como tal, entende a ora Recorrente incorrer o acórdão recorrido também em nulidade nos termos das alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 615º ex vi artigo 1º do CPTA.

9. Com efeito, conforme referido, o tribunal a quo errou ao julgar no sentido da declaração de ilegalidade do nº 5 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de setembro, porquanto a mesma não determina a utilização do sorteio como critério inicial de classificação e graduação dos candidatos, mas antes como critério de desempate.

10. Se atendermos, em particular, ao disposto nos nºs 2 a 5 da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de setembro, concluímos que, posto que haja mais que um candidato que cumpra com os requisitos previstos no nº 3 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de setembro, o critério de classificação e graduação dos candidatos é o número de postos averbados no alvará e que, em caso de igualdade de número de postos averbados, isto é, em caso de empate, o critério utilizado é o sorteio.

11. Por conseguinte, inexiste igualmente razão para a anulação do ato administrativo que determinou a graduação dos candidatos resultante de sorteio, no qual a B…………., Lda. ficou em primeiro lugar.

12. Note-se que critério do sorteio é utilizado como regra no setor farmacêutico: o Decreto-Lei nº 171/2012, de 1 de agosto, veio alterar nº 2 do artigo 25º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de agosto, prevendo a aplicação do critério do sorteio quando o número de candidatos pré-selecionados exceda o número de farmácias a instalar no âmbito do procedimento de licenciamento das farmácias, alteração esta que foi efetuada com vista a afastar as dúvidas quanto ao respeito pelo princípio da igualdade suscitadas pelo critério de graduação anteriormente estabelecido (o número de farmácias detidas ou geridas – cf. Portaria nº 352/2012, de 30 de outubro).

13. Por outro lado, o critério do sorteio é também utilizado noutras áreas concursais da Administração Pública, como por exemplo, no setor da energia [cf. artigo 13º do Decreto-Lei nº 172/2006, de 23 de agosto, no qual se estabelece a utilização do sorteio nas situações de concorrência de pedidos no âmbito do procedimento de atribuição de licença de produção].

14. Ademais, a utilização do sorteio tem vindo a ser identificada como o critério mais adequado para solucionar as situações em que nenhum critério de desempate é previsto por lei ou pela Administração, como é o caso do concurso público (não urgente) previsto no CCP.

15. De acordo com Licínio Lopes Martins, O dever de adjudicar e o empate entre propostas no Código dos Contratos Públicos, in Justiça Administrativa nº 103, Janeiro/Fevereiro 2014, o qual toma precisamente como referência os concursos para atribuição de alvarás de farmácias quando se verifique um empate entre os respetivos concorrentes, uma decisão tomada através de sorteio “se revela objetivamente incontestável, uma vez que é apenas e tão-só um critério para resolver um impasse decisório, salvaguardando na íntegra a estabilidade de todo o procedimento concursal, quer na sua dimensão substantiva, designadamente na parte relativa aos factores e subfactores de avaliação das propostas, quer na sua dimensão processual/procedimental. Nestes termos, (…) entendemos (…), e desde logo por razões de certeza e segurança jurídica, pela legitimidade da adoção do critério do sorteio (…)”.

16. Neste sentido, como aliás melhor explica o autor no parecer ora junto, o acórdão ora colocado em crise extrapola as conclusões do autor a propósito do Código dos Contratos Públicos, fazendo uma interpretação errada.

17. Sobre a mesma temática, acrescenta João Amaral e Almeida, A adjudicação em caso de empate entre propostas, in Revista de Contratos Públicos nº 7, Janeiro/Abril 2013, que o critério do sorteio das propostas empatadas se revela “o mais correto, seguro, e por isso irrepreensível, dos métodos de desempate”, não podendo nenhum dos concorrentes invocar “qualquer violação do princípio da igualdade, e muito menos dos princípios da imparcialidade ou da transparência”. A adoção do critério do sorteio permite, por um lado, “a concretização do princípio constitucional da prossecução do interesse público, que não se compadece com o impasse do decisor administrativo” e, por outro lado, constitui-se no único mecanismo que “numa situação limite e perante a falência de quaisquer outros critérios ou expedientes, se revela capaz de solucionar juridicamente o dilema em que o decisor administrativo se vê colocado”.

18. Deste modo, antevê-se que a desaplicação do critério do sorteio nos procedimentos de licenciamento de postos farmacêuticos móveis, no caso em que há mais do que um candidato em condições iguais, terá consequências muito negativas para o setor farmacêutico e respetivos administrados, uma vez que:

· Configura uma “mudança das regras do jogo” violadora do princípio da confiança e das legítimas expetativas que foram criadas na esfera jurídica da ora Recorrente (e, em geral de todos os administrados), uma vez que aquele método tem sido utilizado – atrevemo-nos a dizer porque é de conhecimento público – em todos os concursos para instalação dos referidos postos;

· Constitui uma violação da certeza e segurança jurídicas, porque não só proíbe a continuação da aplicação de um critério cuja utilização já se encontrava estabilizada na ordem jurídica, desparecendo, nesta medida, a previsibilidade do elemento escolhido para diferenciar as candidaturas (a “sorte”), como coloca em aberto qual o critério que será doravante aplicável nos casos de empate;

· Poderá resultar uma situação de tratamento desigual dos administrados, consubstanciada numa diferenciação entre os administrados que, em caso de empate, foram no passado autorizados a instalar postos farmacêuticos móveis através de sorteio, e os administrados que, de futuro, não estarão sujeitos ao mesmo método, o qual, pela sua objetividade, é precisamente reconhecido como o melhor método para garantir a imparcialidade e a transparência do concurso;

· O princípio da boa-fé da Administração impõe que a respetiva conduta “crie um clima de confiança e de previsibilidade, sobre ela impendendo o dever jurídico-funcional de adoptar comportamentos consequentes e não contraditórios” (cf. Acórdão do STA de 28/11/2000, proc. nº 042055).

19. Por último, a ora Recorrente não pode deixar de invocar os eventuais danos em que a mesma poderá incorrer caso o presente recurso não seja julgado procedente, dado o investimento efetuado com a instalação do posto farmacêutico aqui em causa, o qual se encontra em pleno funcionamento.

20. Convém não esquecer que a atividade de farmácia é uma atividade privada, submetida, no essencial, às regras do mercado, sem prejuízo da necessidade de normas técnicas e de supervisão legalmente impostas, pelo que a atribuição de uma licença ou autorização para o seu funcionamento não configura, na ótica da entidade pública a aquisição de um bem, serviço ou empreitada para usufruto ou benefício próprio.

21. Em face desta natureza da atividade farmacêutica, esta não se encontra submetida aos ditames da contratação pública e, portanto, ao disposto no Código dos Contratos Públicos.

22. Os postos farmacêuticos móveis consideram-se parte integrante da farmácia em cujo alvará na qual se encontram averbados, pelo que as considerações respeitantes à natureza da atividade farmacêutica lhes são perfeitamente extensíveis.

23. A abertura de farmácias e postos farmacêuticos móveis encontra-se legalmente dependente da prévia instauração de um procedimento concursal.

24. No procedimento concursal destinado à atribuição de um posto farmacêutico, a lei assume que qualquer dos interessados (já proprietários de farmácia), se encontram em plena igualdade no que tange à possibilidade de satisfação do interesse público que presidiu à abertura do procedimento.

25. O principal critério de seleção reside no número de postos farmacêuticos já averbados no respetivo alvará por parte dos interessados, sendo dada preferência àqueles que possuam um menor número de postos.

26. Havendo mais do que um interessado com o menor número de postos averbados, terá lugar um sorteio entre eles, operando como critério de desempate.

27. Não podem aplicar-se, nem sequer por analogia, conforme parecer anexo do Professor Licínio Lopes Martins, os critérios de desempate previstos na atual versão do Código dos Contratos Públicos (sendo certo que tais critérios são meramente exemplificativos, não excluindo o recurso ao sorteio), quer os atinentes ao mérito comparativo das propostas, quer os respeitantes à natureza ou estrutura societária do proponente, porquanto a lei assume que qualquer dos interessados (já proprietários de farmácia), se encontram em plena igualdade no que tange à possibilidade de satisfação do interesse público que presidiu à abertura do procedimento.

28. O interesse público que motivou a abertura do procedimento para atribuição do posto, de modo análogo ao que sucede com o dever de adjudicar no âmbito da contratação pública, reclama uma decisão final de seleção de um dos interessados.

29. À luz desta necessidade de seleção de um interessado e considerando a inadequação de critérios alternativos (tal como os expressamente previstos no CCP), o sorteio surge como um critério de desempate objetivo e aleatório, que coloca todos os interessados num plano equitativo, pelo que a sua utilização surge como natural.

30. O mesmo sorteio, nos procedimentos de concessão de farmácias, parece configurar-se (sobretudo após a aprovação da Portaria de 2012, que eliminou a preferência a favor dos titulares de um menor número de farmácias), não como mero critério de desempate, mas mesmo como de seleção, sem que, contudo e até ao momento, o recurso ao referido sorteio tenha sido declarado ilícito ou ilegítimo.

31. Em face do exposto e salvo melhor opinião, não pode fundamentar-se a ilegalidade do sorteio na pretensa violação de normas de contratação pública (in casu, do art.º 70º do CCP), uma vez que:

a) tais normas não são aplicáveis ao procedimento de atribuição de farmácias e, ou, de postos farmacêuticos móveis; e

b) ainda que, por hipótese, o fossem, sempre a especificidade deste procedimento admitiria (e, porventura, reclamaria) a utilização do sorteio como critério de desempate.

32. Paralelamente, como já foi acima referido, a ora recorrente também considera que o acórdão recorrido não especifica, de forma clara os fundamentos para o recurso à aplicação analógica do artigo 70º do CCP no caso concreto, isto é, não explica porque considera existir no caso concreto uma lacuna, tornando a decisão, de certa forma, ininteligível.

33. O licenciamento de postos farmacêuticos móveis, regulamentado pela Deliberação nº 1857/2013, de 26 de setembro, configura um procedimento administrativo e não um concurso público nos termos previstos no CCP.

34. Pelo que não resulta clara a chamada à colação pelo acórdão recorrido do artigo 70º do CCP, a qual não é igualmente objeto de qualquer explicitação, nomeadamente no que se refere à razão pela qual se considera existir uma lacuna que determina a necessidade de resolução do caso concreto por analogia com aquela norma legal. O que, consequentemente, torna o acórdão recorrido ininteligível.

35. In casu não se verifica a existência de qualquer lacuna ou caso omisso. Com efeito, a referida Deliberação do Infarmed prevê os critérios de decisão, quer aplicáveis a título principal e ab initio, quer em caso de empate. Ou seja, no procedimento administrativo em apreço, em face dos critérios de decisão estabelecidos, não é possível concluir-se que se encontra comprometida a análise comparativa dos méritos das candidaturas, porquanto tal situação está acautelada nos termos conjugados dos nºs 3, 4 e 5 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de setembro.

36. Donde decorre, em consequência, a inexistência de motivo para a anulação do ato administrativo do qual resulta a classificação da B…………., Ldª em primeiro lugar na sequência do sorteio realizado.

37. Note-se que, ao invés, é a declaração de ilegalidade do nº 5 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de setembro, que cria uma lacuna para as situações de empate que venham a ocorrer no âmbito do licenciamento de postos farmacêuticos móveis.

38. Mas mesmo que a análise do tribunal a quo estivesse correta e existisse, de facto, uma lacuna no caso concreto, tendo precisamente em consideração a “natureza do concurso”, a solução jurídica sempre teria que traduzir-se, em nosso entender, no recurso ao procedimento de licenciamento das farmácias e, em seguida, a outros procedimentos concursais da Administração Pública análogos (como o acima mencionado relativamente ao setor elétrico), sendo que o resultado – atentas as razões justificativas: necessidade de decisão administrativa através de um critério objetivo, que assegure a transparência e a imparcialidade do concurso – seria idêntico àquele que o acórdão recorrido inibe ao declarar a ilegalidade do nº 5 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de setembro, qual seja, o da utilização do sorteio».

Para além do Acórdão rectificativo proferido a fls. 323 a 326, o TCAN proferiu ainda a fls. 416 a 419, acórdão de sustentação das nulidades invocadas pela recorrente B…………., Ldª, julgando-as improcedentes.

Não consta dos autos que tenham sido apresentadas contra alegações, nem recurso subordinado ou ampliação dos recursos interpostos.

O «recurso de revista» foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 5 do artigo 150º do CPTA], proferido a 03.05.2018, nos termos seguintes:

«Correu no Infarmed um «concurso» – sujeito às normas regulamentares constantes do anexo à deliberação nº 1857/2013, emanada do Conselho Directivo desse instituto e publicada na 2ª Série do DR de 15/10/2013 – para se autorizar a instalação de um posto farmacêutico móvel em (…).

O artº 11º do referido regulamento detalhava o «procedimento» desse género de concursos. E, após esclarecer, no seu nº 4, que o direito à instalação caberia ao «proprietário da farmácia com menor número de postos averbados no alvará», o mesmo artigo dispunha, agora no seu nº 5, que, «em caso de igualdade de número de postos averbados», o Infarmed conferiria o direito através de «um sorteio entre os candidatos nessas condições».

«ln casu», as aqui recorrida e recorrente particular candidataram-se à mencionada autorização; e o concurso resolveu-se mediante o sorteio – que favoreceu a última. Ora, o TCA considerou que a previsão desse sorteio é, em si mesma, ilegal, visto que configura um genuíno critério de classificação – e não apenas de desempate – e afronta o disposto no art. 70° do CCP.

As revistas insurgem-se veementemente contra esta decisão. E, na verdade, ela é questionável ao utilizar o CCP como suporte argumentativo – pois o tipo em que se insere o acto praticado não tende a um qualquer acordo de vontades. Para além disso, o aresto «sub censura» não logrou provar que a sorte seja um modo ilegal de desempate entre candidaturas iguais; e as dúvidas sobre este ponto tornam logo conveniente uma reapreciação do assunto. Ademais, o problema «sub specie» é inédito no STA e justifica, pela sua tendencial repetibilidade, que o Supremo o clarifique».

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146º, nº 1 do CPTA, emitiu o parecer que constitui fls. 440 a 443 no sentido de ser concedido provimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

As instâncias deram como provados os seguintes factos:

«1. No dia 17 de Julho de 2013, pelo aviso nº 9148/2013, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 136, foi determinada a abertura de um concurso público pela Entidade Demandada, para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de ……….., concelho da Lousã, distrito de Coimbra (cf. aviso nº 9148/2013 a fls. 1 e 2 do processo administrativo que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

2. No dia 15 de Outubro de 2013 foi publicada no Diário da República, 2ª série, nº 199, a Deliberação nº 1857/2013, de 26 de Setembro, sobre o regime do concurso e os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis (cf. deliberação nº 1857/2013 a fls. 18 a 20 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida).

3. A Autora e a Contra-Interessada apresentaram candidatura ao concurso melhor descrito no ponto 1 (cf. aviso nº 13269/2013 a fls. 22 e 23 dos autos em processo físico e requerimento a fls. 3 a 32 do processo administrativo que aqui se dão, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzidos).

4. No dia 31 de Outubro de 2013, pelo aviso nº 13269/2013, publicado no Diário da República, 2ª Série, nº 211, foi publicada a lista dos candidatos admitidos ao concurso público: a B…………, a A…………. e a C………… (cf. aviso nº 13269/2013 a fls. 22 e 23 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

5. No dia 15 de Novembro de 2013 foi elaborado ofício pela Entidade Demandada endereçado à Autora abreviadamente com o seguinte teor:

“(…) convoca-se V. Excelência para o sorteio a realizar no INFARMED, I.P. (… ) no dia 22 de Novembro de 2013, sexta-feira, pelas 15 horas, devendo V.Ex.ª comparecer pessoalmente ou fazer-se representar na mesma, para selecção do candidato que deverá proceder à instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de ………., freguesia de ……….., concelho de Lousã, distrito de Coimbra.” - (cf. Ofício nº 45734 a fls. 24 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido).

6. No dia 22 de Novembro de 2013 foi realizado o sorteio para selecção do candidato que deveria proceder à instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de …………, freguesia de ……….., concelho de Lousã, distrito de Coimbra, tendo ficado a concorrente B………… classificada em primeiro lugar (cf. acta nº 1 a fls. 15 e 16 dos autos em processo físico dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida).

7. No dia 23 de Novembro de 2013 foi concedida a autorização de funcionamento nº 238, a favor da Contra-Interessada, de instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de localidade de …….., freguesia de ………, concelho de Lousã, distrito de Coimbra (cf. autorização a fls. 120 dos autos em processo físico dos autos que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida).

8. No dia 26 de Novembro de 2013 foi remetido à Autora um ofício da Entidade Demandada, com o seguinte teor:

“(…) Ao abrigo do artigo 11º nº 5 da Deliberação nº 1857/2013, publicada em Diário da República, 2ª Série, nº 119, de 15-10-2013, foi realizado o sorteio no INFARMED, I. P. (Edifício Tomé Pires – Parque de Saúde de Lisboa, Av. do Brasil, 53) Sala A, no dia 22 de Novembro de 2013 (sexta-feira) pelas 15 horas, para selecção do candidato que irá proceder à instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de …….., freguesia de ………., concelho de Lousã, distrito de Coimbra. Nestes termos, junto segue cópia da acta referente à realização do sorteio, com a classificação final dos candidatos para conhecimento (…)” - (cf. ofício nº 47172 a fls. 14 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzido);

9. Da acta nº 1 respeitante ao sorteio relativo ao concurso público para instalar um posto farmacêutico móvel na localidade de ………, anexa ao ofício melhor descrito em 8, constava abreviadamente o seguinte:

“(…) 2.-Estiveram presentes os seguintes candidatos ao sorteio:

A………….., sita na Lousã (Ass.)

B………….., sita em Góis (Ass.)

C……………, sita em Alvares (Ass.)

(…)

Tendo-se procedido ao sorteio, nos termos previstos na Deliberação nº 1857/2013, publicada em Diário da República, 2ª série, nº 199, de 5-10-2013, foram extraídos da tômbola os envelopes com identificação das farmácias candidatas, tendo o sorteio resultado na seguinte classificação:

3.º classificado A………….., sita na Lousã

1.º classificado B……………, sita em Góis

2.º classificado C………….., sita em Alvares (…)”

(cf. ata nº 1 a fls. 15 e 16 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida);

10. No dia 4 de Dezembro de 2013 a Autora apresentou reclamação dirigida ao Presidente da Entidade Demandada, abreviadamente com o seguinte teor:

“(…)

14.º No pressupostos de que todos os presentes tinham ficado cientes e esclarecidos sobre o acto do «SORTEIO» e seu resultado, a que se acabara de proceder, após proceder o Exmo. Dr. .......... à leitura do que designou ser a «ATA» de tal, e ser ainda dado conhecimento que a mesma seria enviada por via postal dentro dos 10 dias subsequentes para a sede de cada um dos candidatos, e bem assim que o candidato 1º classificado teria o prazo legal para proceder à instalação do «Posto», foi dado por encerrado o acto.

15.º Até este momento estava a legal representante da ora Reclamante inteiramente de boa-fé e imbuída de integral confiança na plena lisura por parte de quem vinha dado sequência aos actos do procedimento do «concurso público» em referência.

16.º Acontece que na viagem de regresso ao seu local de trabalho e residência – Lousã – ao final da tarde desse mesmo dia 22 de Novembro, ao comentar o procedimento de «SORTEIO» que acabara de ter lugar com o seu marido que a acompanhara nessa deslocação e também presenciara o acto (…), constataram que ambos haviam visto e detectado que um dos envelopes que havia sido introduzido na «tômbola» se encontrava com a respectiva banda de fecho/colagem parcialmente «aberta». (…)”

(cf. Reclamação a fls. 26 a 35 dos autos em processo físico que aqui se dá, para todos os efeitos legais, como integralmente reproduzida)».

2.2. O DIREITO

Os recursos interpostos pelas duas recorrentes dirigem-se ao Acórdão recorrido proferido no TCAN que, revogando a sentença de 1ª instância proferida no TAF de Coimbra, julgou a acção intentada pela autora totalmente procedente, declarando a ilegalidade da norma constante no nº 5 do artº 11º da Deliberação nº 1857/2013 do INFARMED e anulou o acto proferido em 22.11.2013 que determinou que a vencedora do concurso era a contra-interessada, ora recorrente B…………., Ldª.

Os recursos interpostos serão analisados no seu conjunto, uma vez que se mostram em sintonia quanto à discordância que apontam em relação ao Acórdão recorrido.

Esclareça-se apenas que a recorrente B…………., veio assacar ao dito Acórdão as nulidades previstas nas als. b) e c) do artº 615º do CPC, alegando que não foram especificados os factos e o direito relativamente à aplicação do disposto no artº 70º do Código dos Contratos Públicos, o que determina igualmente [no seu entender] que os fundamentos sejam ambíguos e obscuros, tornando a decisão ininteligível.

Diga-se, desde já, que improcede este segmento de recurso, uma vez que o que está em causa não se reporta à verificação de qualquer nulidade que deva ser sanada, mas antes a um eventual erro de julgamento, como aliás referido no Acórdão de sustentação, erro esse que abordaremos de seguida.

Vejamos, começando pela legislação aplicável.

Em 15.10.2013, foi publicada em DR, II série, nº 199, a Deliberação nº 1857/2013, de 26 de Setembro, aplicável ao caso, referente a “Licenciamento de postos farmacêuticos móveis”, com o seguinte quadro normativo:

«O regime jurídico das farmácias de oficina está consagrado no Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de agosto.

O mesmo diploma atribui ao INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I. P. (INFARMED, I. P.), competência específica para regulamentar algumas das matérias nele estabelecidas, como é o caso do regime do concurso e dos requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis, prevista no nº 5 artigo 44º do citado decreto-lei, que devem ser definidas através de regulamento a publicar no Diário da República.

A referida matéria foi regulamentada no anexo à Deliberação nº 1476/2013, de 12 de junho, publicada no Diário da República, 2ª série, nº 136, de 17 de julho de 2013.

No entanto, a atual conjuntura em matéria de assistência farmacêutica tem vindo a suscitar necessidades de caráter urgente e que não se compadecem com a tramitação prevista para o concurso. Por isso, cria-se um procedimento urgente, da exclusiva iniciativa do INFARMED, I. P., para abertura de postos farmacêuticos móveis quando esta necessidade decorra do recente encerramento de uma farmácia.

Assim, ao abrigo do nº 5 artigo 44º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de agosto, bem como do nº 6 do artigo 15º do Decreto-Lei n.º 46/2012, de 24 de fevereiro, o Conselho Diretivo do INFARMED, I. P., delibera o seguinte:

1- O regime do concurso e os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis são os que constam do Anexo à presente Deliberação, que dela faz parte integrante.

2- A presente Deliberação entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação no Diário da República, e é apenas aplicável aos novos pedidos de pedidos de abertura de postos farmacêuticos móveis, salvo o disposto no número seguinte.

3- A contagem do período de validade das autorizações de funcionamento de postos farmacêuticos móveis, incluindo os que resultaram da transformação de postos de medicamentos, obedece ao preceituado no regulamento ora aprovado».

Por sua vez, do Anexo a que se refere o artº 1º, consta o seguinte:

«Do procedimento regra

Artigo 11.º Procedimento

1- O procedimento com vista à autorização da instalação de um posto inicia-se mediante requerimento dos interessados, ou proposta das administrações regionais de saúde ou das autarquias locais, dirigido ao Conselho Diretivo do INFARMED, I. P., bem como por iniciativa deste Instituto.

2- Caso exista interesse público na abertura do posto, o INFARMED, I. P., fará publicar um aviso na 2.ª série do Diário da República, podendo as farmácias do mesmo município ou dos municípios limítrofes candidatar-se à instalação de posto no mesmo local, mediante requerimento a apresentar no prazo de 15 dias úteis após aquela publicação.

3- Sem prejuízo dos elementos adicionais considerados necessários pelo INFARMED, I. P., o pedido referido no nº 1, ou o requerimento referido no número anterior, deve ser instruído com os seguintes documentos:

a) Planta topográfica indicando o local onde se pretende a instalação do posto farmacêutico móvel, bem como as farmácias, outros postos farmacêuticos móveis ou de medicamentos, centro de saúde, extensão ou estabelecimento hospitalar mais próximos até um raio de 2 km em redor do local proposto, contado em linha reta;

b) Certidão camarária das distâncias do local proposto às farmácias, postos farmacêuticos móveis ou de medicamentos, centros de saúde, extensões ou estabelecimentos hospitalares mais próximos;

c) Planta e memória descritiva das instalações de onde resulte a sua adequação ao fim a que se destina, quer em termos de áreas quer em termos das soluções propostas, de modo a assegurar-se uma assistência farmacêutica de qualidade no quadro das boas práticas de farmácia;

d) Contrato, declaração, autorização ou outro documento equivalente que legitime a utilização da instalação por parte do requerente;

e) Licença de utilização emitida pela câmara municipal competente, quando exigível».

4- Quando tenha havido mais de um candidato à instalação de postos para o mesmo local ou para locais situados a menos de 2 km em linha reta entre si, terá direito a instalar o posto o proprietário da farmácia com menor número de postos averbados no alvará.

5- Em caso de igualdade de número de postos averbados, o INFARMED, I. P., realizará um sorteio entre os candidatos nessas condições, devendo informá-los da data, hora e lugar onde o mesmo terá lugar.

(…)».

Ora, o INFARMED, mediante Aviso nº 9148/2013 fez publicar no DR, II, nº 136, que foi determinada a abertura de um procedimento público, para instalação de um posto farmacêutico móvel na localidade de ………, concelho da Lousã, distrito de Coimbra.

Neste Aviso esclarece-se que o concurso se regerá pelo disposto no artº 44º do DL nº 307/2007 de 31.08 e nos termos da Deliberação nº 086/CD/2013 de 12.06.2013, indica-se as farmácias que podem concorrer e a forma de formalização das candidaturas, bem como os elementos e documentação exigida, sem prejuízo do Infarmed, solicitar outros documentos que considere relevantes e ainda que os critérios de prioridade entre os concorrentes são os previstos nos nºs 4 e 5 do artº 10º da Deliberação nº 086/CD/2013 (cfr. nºs 3, 5.1 e 5.2 e 7).

Por outro lado, o regime de funcionamento, instalação e abertura de farmácias de oficina vem previsto no Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de agosto, na sua redação atual, sendo que esse regime jurídico aplicável às farmácias de oficina foi efetuado num pressuposto de que (…) o Estado conseguisse assegurar o interesse público consubstanciado numa boa distribuição de medicamentos e serviços farmacêuticos pelo território e a população.

Vejamos, agora, em concreto.

No Acórdão recorrido entendeu-se que o sorteio, se assumiu como critério de classificação e não como critério de desempate de propostas com igual classificação, facto que segundo o Acórdão, contraria os princípios básicos e a própria natureza do concurso, preterindo-se assim a análise comparativa dos méritos das propostas, em violação do disposto no artº 70º do Código dos Contratos Públicos, consignando-se a este respeito:

«A natureza do sorteio é incompatível com a natureza e finalidade do concurso.

O sorteio é aleatório.

O concurso destina-se a escolher a melhor proposta de acordo com determinados critérios estabelecidos na lei ou no aviso de abertura do concurso que sejam adequados a alcançar a satisfação dos interesses públicos em causa.

O sorteio não traduz uma qualquer análise comparativa das qualidades ou atributos das propostas.

A análise comparativa das qualidades ou atributos das propostas é essencial no procedimento concursal – artigo 70º do Código de Contratos Públicos.

Daí que o sorteio apenas possa surgir como critério de desempate em caso de empate na classificação de propostas e não como critério de classificação.

Olhando para o caso concreto, o sorteio foi utilizado como critério de classificação e não como critério de desempate de propostas com igual classificação.

Basta atentar nos factos provados sob os n.ºs 4 a 6 que se constatar que nenhum critério foi usado para classificar os candidatos admitidos que não fosse o do sorteio.

Os candidatos admitidos foram submetidos a sorteio que determinou a classificação e graduação dos candidatos – facto provado sob o nº 6.

O que contraria os princípios básicos e a própria natureza do concurso, preterindo, em particular, a análise comparativa dos méritos das propostas – artigo 70º do Código de Contratos Públicos».

Não cremos, no entanto que esta posição seja defensável face ao enquadramento jurídico que temos subjacente e que infra se transcreveu, face ao disposto no artº 70º do CCP, onde se dispõe:

«Artigo 70.º - Análise das propostas

1- As propostas são analisadas em todos os seus atributos, representados pelos factores e subfactores que densificam o critério de adjudicação, e termos ou condições.

2- São excluídas as propostas cuja análise revele:

a) Que não apresentam algum dos atributos, nos termos do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 57º;

b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º;

c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respectivos atributos;

d) Que o preço contratual seria superior ao preço base;

e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo seguinte;

f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis;

g) A existência de fortes indícios de actos, acordos, práticas ou informações susceptíveis de falsear as regras de concorrência.

3- A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto nas alíneas e) e g) do número anterior deve ser imediatamente comunicada à Autoridade da Concorrência e, no caso de empreitadas ou de concessões de obras públicas, igualmente ao Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P.

4- A exclusão de quaisquer propostas com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 deve ser comunicada à Comissão Europeia, desde que o anúncio do respectivo procedimento tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia».

Na verdade, e antes de mais, não vemos como aplicar ao caso dos autos o regime previsto no CCP [cfr. artº 1º - âmbito de aplicação], uma vez que a abertura deste procedimento público se insere no âmbito de legislação própria e específica.

Senão vejamos:

Nos termos do disposto nº 5 do artigo 44º do DL nº 307/2007, de 31 de Agosto, é atribuída competência regulamentar ao Infarmed para definir o regime do concurso e os requisitos de funcionamento dos postos farmacêuticos móveis.

Daí que a Deliberação do Infarmed nº 1857/2013, de 26 de Setembro, defina o procedimento com vista ao licenciamento de postos farmacêuticos móveis.

De acordo com disposto no nº 2 do artigo 11º desta Deliberação, caso exista interesse público na abertura de um posto farmacêutico, aquela Autoridade fará publicar, como sucedeu, um aviso na 2ª série do Diário da República.

Estamos, pois, perante um procedimento concursal de iniciativa pública, mas regulamentada por normas privadas.

Neste específico âmbito, ou seja, no âmbito das normas supra enunciadas, os interessados devem apresentar requerimento instruído com a documentação elencada no nº 3 da disposição acima mencionada, tendo direito a instalar o posto, quando tenha havido mais de um candidato à instalação de postos para o mesmo local ou para locais situados a menos de 2 km em linha recta entre si, o proprietário da farmácia com menor número de postos averbados no alvará (cfr. nº 4 do referido artigo 11º).

Por sua vez, do nº 5 do artº 11º da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de Setembro, resulta que: “Em caso de igualdade de número de postos averbados, o INFARMED, I. P., realizará um sorteio entre os candidatos nessas condições, devendo informá-los da data, hora e lugar onde o mesmo terá lugar”.

Ou seja, resulta manifesto que, sempre que haja mais que um candidato que cumpra com os requisitos previstos no nº 3 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, de 26 de Setembro, o critério de classificação e graduação dos candidatos é o número de postos averbados no alvará e que, em caso de igualdade de número de postos averbados, isto é, em caso de empate, o critério utilizado é o sorteio.

Este sorteio, como se constata, só tem lugar depois do Infarmed analisar se os interessados na abertura do novo posto farmacêutico móvel reúnem as condições necessárias para satisfazerem o interesse público que determinou a abertura do procedimento, prevendo-se inclusive no nº 4 do artº 11º da Deliberação nº 1857/2013 o primeiro critério de desempate entre os interessados que respeitam de forma igual, os demais requisitos.

Assim sendo, importa considerar que o nº 5 do artigo 11º da Deliberação nº 1857/2013, não comporta qualquer ilegalidade e muito menos a assacada no Acórdão recorrido, uma vez que, a mesma não determina a utilização do sorteio como critério inicial de classificação e graduação dos candidatos, mas antes como critério de desempate, critério este, que é usado noutro tipo de procedimentos onde não se verifica qualquer acordo de vontades [veja-se a título de exemplo, o nº 2 do artigo 25º do DL nº 307/2007, de 31 de agosto, que prevê a aplicação do critério do sorteio quando o número de candidatos pré-seleccionados exceda o número de farmácias a instalar (desde que, obviamente preencham os requisitos fixados no respectivo aviso de abertura e não haja causa para indeferimento – cfr. nºs 1 e 6 da mesma disposição) no âmbito do procedimento de licenciamento das farmácias].

Por outro lado, e ainda a título de exemplo, refira-se que a fixação do sorteio como critério de licenciamento de novas farmácias foi objecto de explicitação consignada no DL nº 171/2012, de 1 de agosto, que procedeu à segunda alteração do DL nº 307/2007, de 31 de agosto, assim se “prevendo um procedimento concursal que permita a pré-seleção dos candidatos que preencham os requisitos legais e determina a instalação da farmácia de acordo com um sorteio, nos casos em que o número de candidatos pré-selecionados exceda o número de farmácias a instalar, afastando assim as dúvidas quanto ao respeito pelo princípio da igualdade suscitadas pelo critério de graduação estabelecido na legislação atualmente em vigor” (que era o do número de farmácias detidas ou geridas – cfr. Portaria nº 352/2012, de 30 de Outubro).

Igualmente não se acolhe a tese da autora/recorrida relativamente à violação dos princípios da prossecução do interesse público, da justiça e da proporcionalidade, uma vez que, como se constata, antes de se chegar à fase do sorteio, existe uma fase prévia em que o Infarmed analisa os conteúdos das candidaturas, conforme resulta expresso do disposto no artº 11º nºs 3 e 4 do Anexo da Deliberação nº 1857/2013 e só quando todas se encontram em pé de igualdade, no que respeita ao número de postos averbados é que funciona o critério do sorteio [cfr. ainda artº 44º, nºs 1 e 2 do DL nº 307/2007].

Não estamos, portanto, perante ausência de critérios ou critérios ilegais/inconstitucionais violadores de qualquer norma, nem se pode afirmar que a realização do interesse público fica dependente da sorte dos candidatos; ao invés, a partir do momento em que os critérios são publicitados e todos os concorrentes têm deles conhecimento e os aceitam, apresentando-se ao concurso, igualmente não se pode falar em violação dos princípios da igualdade e da imparcialidade, verificando-se ao invés uma situação de transparência, dado que todos sabem que se encontram em pé de igualdade, facto que lhes é dado conhecimento prévio, sendo inclusive notificados para assistirem ao sorteio e assinarem a respectiva acta [e não consta dos autos que a autora/recorrida tivesse impugnado atempadamente estes procedimentos, tendo inclusive estado presente e assinado a acta, não suscitando qualquer irregularidade].

E assim, é evidente que contrariamente ao alegado pela autora/recorrida, e acolhido no Acórdão recorrido, o sorteio em causa não serve para classificar interessados, mas apenas para, de forma legal, desempatar aqueles cujas candidaturas respeitam os requisitos necessários à abertura de um novo posto farmacêutico móvel e tenham o mesmo número de postos averbados [que foi o que sucedeu nos presentes autos].

Por último e em relação à questão suscitada pela autora/ora recorrida de haver um envelope parcialmente aberto, tentando desta forma, fazer vingar a violação do princípio da imparcialidade [questão que foi julgada prejudicada no Acórdão recorrido, pela solução de direito adoptada] não se tomará conhecimento, dado que a mesma não apresentou nem recurso subordinado nem ampliação do objecto dos recursos interpostos e a factualidade provada não o permite.

Impõe-se, deste modo, revogar o Acórdão recorrido e manter na ordem jurídica a sentença proferida no TAF de Coimbra que julgou a acção totalmente improcedente.

DECISÃO:

Atento o exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar o Acórdão recorrido e manter na ordem jurídica a decisão proferida em primeira instância pelo TAF de Coimbra, que julgou a acção improcedente.

Custas a cargo da recorrida

Lisboa, 04 de Outubro de 2018. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.