Acorda-se, em conferência, nesta 2ª Secção do TCAS:
1. – A FAZENDA PÚBLICA, com os sinais identificadores dos autos, recorreu da sentença da Mª Juíza do TT de 1ª Instância de Lisboa que julgou procedente a oposição deduzida por Rui ………………. à execução fiscal contra si revertida e originariamente instaurada contra A…….- Administração e ………….., LDª., para cobrança coerciva de dívida proveniente de IRS de 2000, 2001, 2002, 2003, concluindo as suas alegações como segue:
“1- O presente recurso visa reagir contra a douta sentença declaratória da total procedência da Oposição deduzida no âmbito do PEF ……………… e aps. que corre termos no Serviço de Finanças de ……. 1, por dividas de IRS dos anos de 2000 a 2003 da sociedade A……. -Administração e ………………… L. da, n. i. p. c.: ……………… (originária executada) e no qual o Oponente foi citado por reversão como responsável subsidiário, nos termos da ai. a) no n°1 do art.24° da LGT.
II- Fundamentação da sentença recorrida (síntese)
[...] Da prova documental apenas resulta a nomeação do Oponente enquanto gerente de direito.
[...] Assim sendo e em face de tais elementos de prova testemunhal, que consideramos consistente, temos que concluir que o Oponente não exercia funções de gerência na executada originária.
III- O Oponente alega que nunca prestou qualquer serviço à executada originária, nem nunca dela recebeu qualquer remuneração, tendo renunciado à gerência em Fevereiro de 2003.
IV- Segundo o Anexo J da declaração Mod.10, apresentada pela sociedade devedora originária assim como, o histórico das declarações anuais das quais conste o ora Oponente, juntas aos autos em sede de alegações, constata-se que em 2000 e 2001, o Oponente recebeu rendimentos da cat.A de IRS, pagos pela sociedade devedora originária.
V- Constata-se ainda que nos anos de 1996 a 1999 e depois 2001 a 2004, o ora Oponente auferiu rendimentos da Cat. A de IRS pagos pela sociedade R…………….. - Equipamentos ……………. L.da, n.i.p.c: ……………., sócia da sociedade devedora originária, segundo se retira da certidão da Conservatória do Registo Comercial junta aos autos.
VI- Mais se constata que o Oponente auferiu ainda rendimentos da Cat. A de IRS de sociedades com sede em Coimbra e no Porto, sem que tenha alterado ao seu domicilio fiscal, que é no Estoril.
VII- Perante estes factos, documentalmente provados, fica evidenciada a falta de precisão do depoimento da primeira testemunha inquirida, pois afirmou, apelando à sua memória que o Oponente nunca recebeu remunerações da A……. (devedora originária) e que morava no Porto, o que a ser verdade, não o impediu de receber remunerações de várias empresas sedeadas em vários pontos do país.
VIII- Efectivamente, nos anos de 1996 a 2004, o Oponente recebeu remunerações do C….. Consórcio ………………… L.da, n.i.p.c.: ……………. No entanto, do depoimento da 3a testemunha inquirida, resulta que a actividade do C….. era a mesma que a da A……., só variando em função da cobertura geográfica.
IX- Por sua vez, a segunda testemunha inquirida - empregada de escritório - afirmou que todas as empresas eram geridas ao mesmo tempo, de um modo praticamente indiferenciado.
X- Temos ainda que a forma de obrigar da sociedade devedora originária, descrita na Certidão da Conservatória do Registo Comercial, constante dos autos pressupunha a assinatura de dois (dos três) membros do conselho de gerência ou por procuração a quem todos os membros desse Conselho de gerência tenham conferido tais poderes.
XI- Essa procuração embora referida pela 1a testemunha inquirida como tendo sido passada pelos sócios, e não pelos membros do conselho de gerência, não consta dos autos, o que não permite dar por provado que só o Sr. Alcino Brandão tivesse poderes para movimentar a conta bancária.
XII- Quanto à questão da procuração - que não se encontra junta aos autos - haveria ainda de ter presente o disposto no n°5 do art. 252° do Código das Sociedades Comerciais, segundo o qual e mesmo que o Oponente a tivesse assinado, jamais o desvincularia totalmente da sociedade devedora originária.
XIII- Refira-se ainda que a primeira testemunha inquirida afirmou que o Oponente estava nas reuniões e assinava, tomando conhecimento das decisões.
XIV- Deste modo, não poderá ter-se por provado que o Oponente no período em questão nunca compareceu na sede da sociedade, não assinava nem negociava contratos, não intervinha em representação da sociedade, não assumia obrigações em nome da sociedade e não efectuava pagamentos - al. H) do probatório.
XV- Do mesmo modo e perante o depoimento das testemunhas inquiridas, não poderá ter-se por provado que nunca assinou cheques, não contactava com clientes, não contratava funcionários -al. l) do probatório.
XVI- O Oponente foi remunerado pela sociedade devedora originária, o que pelo menos pressupõe com elevado grau de certeza que lhe prestou serviços. Mais, as testemunhas afirmaram que as diversas sociedades do "grupo" eram geridas de uma forma "misturada", pelo que não se torna credível que trabalhando noutras empresas do grupo, não conhecesse o que se passava nessas mesmas sociedades, que eram do seu pai.
XVII- Resta então pugnar pela conclusão de que, precisamente em face da prova testemunhal produzida, que demonstrámos ser pouco consistente comparando todos os depoimentos, o Oponente tinha todas as condições legais e factuais para exercer funções de gerência na executada originária.
XVIII- A douta sentença ora recorrida, a manter-se na ordem jurídica, revela uma inadequada interpretação dos factos e documentos constantes dos autos, bem como das regras da responsabilidade subsidiária contempladas no art.24° da LGT.
Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve a decisão ser revogada, com as devidas consequências legais.
PORÉM V. EX.AS, DECIDINDO FARÃO A COSTUMADA JUSTIÇA.”
O recorrido contra-alegou, para concluir que:
“I. O Oponente não figura no título executivo que serve de base à execução fiscal em que foi determinada a reversão contra o mesmo,
II. O Oponente nunca foi gerente de facto da Executada e devedora originária A…….., Lda., como foi abundantemente provado pelas testemunhas.
III. Consequentemente, o Oponente não é responsável (designadamente, subsidiário] pela dívida exequenda,
IV. O Oponente é, pois, parte ilegítima na execução (artigo 204.°, n.°1, alínea b), do CPPT).
V. Consequentemente, foi ilegal a reversão da execução contra ele ordenada.
VI. Encontra-se, assim, preenchido o fundamento de oposição previsto no artigo 204.°,n.º1, alínea b), do CPPT, pelo que o recurso apresentado não merece provimento.
VII. A douta decisão recorrida fez integral e correcta aplicação da Lei pelo que deve ser confirmada. ”
A EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso merece provimento pelas razões a que infra se aludirá.
Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.
2. - Na sentença recorrida fixou-se o seguinte probatório:
“Compulsados os autos e analisada a prova produzida, dão-se como provados, com interesse para a decisão, os factos infra indicados:
A) Foi instaurado no serviço de finanças de ………….o processo de execução fiscal n.°………………….. e apensos à sociedade "A……….. ADMINISTRAÇÃO ………………., LDA", no montante total de €58.938,04.
B) A dívida exequenda refere-se a IRS de 2000, 2001, 2002, 2003, cujo prazo legal de pagamento voluntário terminou em 2004.
C) Foi proferido pelo chefe do serviço de finanças despacho de reversão contra o oponente na qualidade de responsável subsidiário da sociedade.
D) O oponente foi citado para os termos da execução fiscal.
E) Alcino ………………. foi nomeado gerente da sociedade desde a sua constituição, cessando funções em 23/09/1996.
F) Encontra-se registado na Conservatória do Registo Comercial de Loures a nomeação do oponente enquanto gerente da sociedade desde 17/04/1997.
G) Encontra-se registado na Conservatória do Registo Comercial de Loures a cessação do oponente das funções de gerente da sociedade desde 07/07/2003, por renúncia.
H) O oponente no período em questão nunca compareceu na sede da sociedade, não assinava nem negociava contratos, não intervinha em representação da sociedade, não assumia obrigações em nome da sociedade e não efectuava pagamentos.
I) O oponente no período em questão nunca assinou cheques, não contactava com clientes, não contratava funcionários.
J) Alcino ………………., exercia funções na sociedade executada originária, dava ordens, assinava cheques, contratava empregados, e fazia pagamentos de salários.
K) Alcino …………..é pai do oponente.
L) Foi o pai do oponente que lhe pediu para aceitar a sua nomeação como gerente da sociedade executada originária.
Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, e, no processo executivo.
Foram também tidos em consideração os depoimentos das testemunhas, que revelaram conhecimento directo da factualidade pertinente, no tocante aos factos vertidos nas alíneas H) a L).
Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, e que, por conseguinte, importe registar como não provados.
3. - De acordo com o disposto no artigo 690°, n°1 do Código de Processo Civil “0 recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual concluirá, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão”.
Acrescenta depois o n° 2 do mesmo preceito os requisitos a que devem obedecer tais conclusões quando o recurso verse matéria de direito, e o artigo 690°-A estabelece o ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto.
Daqui resulta aquilo que a jurisprudência tem repetidamente afirmado, no sentido de que os recursos visam o reexame ou apreciação das decisões dos tribunais inferiores por parte dos tribunais superiores.
Sendo assim, se nas conclusões das alegações e nas alegações o recorrente se alhear de todo da decisão recorrida, o recurso carece de objecto (neste sentido, entre muitos outros, v. os Acórdãos do STA (2a Secção), de 6.2.2000 - Recurso n° 26.706 e deste Tribunal, de 28.5.2002 -Recurso n° 5824/2002).
Como se doutrinou no Acórdão do STA de 10/07/97, tirado no Recurso nº 031728 (PLENO DA SECÇÃO DO CA) com os descritores RECURSO JURISDICIONAL ALEGAÇÕES CONCLUSÕES ONUS E ALEGAÇÃO CONVITE DO TRIBUNAL ONUS DE CONCLUIR NÃO TOMAR CONHECIMENTO:
“No art. 690 do CPC67 e respectivos incisos, a lei faz recair sobre o recorrente o encargo de circunscrever com clareza o âmbito do litígio submetido ao escrutínio judicial, através da explicitação das razões da sua dissidência, o qual se desdobra em dois distintos ónus: o primeiro, o de alegar, sob pena de deserção do recurso; o segundo, o de formular conclusões da alegação, sob pena de não se tomar conhecimento do recurso.
Em recurso jurisdicional, o ónus de formular conclusões na respectiva alegação só pode considerar-se satisfeito quando o recorrente fecha a sua minuta pela enunciação de proposições que sintetizem com clareza, precisão e concisão os fundamentos ou razões jurídicas pelos quais se pretende obter o provimento do recurso (anulação, alteração ou revogação da decisão do tribunal "a quo").
Tal não ocorrerá se qualquer destinatário médio ficar sem saber dos reais motivos pelos quais o recorrente se insurge contra o conteúdo e sentido da decisão da instância inferior, mormente se o recorrente se circunscreve a, de modo meramente remissivo, "dar por inteiramente reproduzido o conteúdo de todos os requerimentos constantes dos presentes autos..." (sic), sem chegar a identificar qualquer deles, e sem dos mesmos haver chegado a extrair qualquer súmula útil e se, após o despacho judicial de aperfeiçoamento, se limitou a, de forma vaga e abstracta, vir declarar que "o objecto de cognição do presente recurso se encontra perfeitamente delimitado no conteúdo das alegações produzidas nos autos", as quais "incluem pontualmente no seu contéudo as conclusões do presente recurso, bem como a especificação pontual e concreta das normas jurídicas violadas" (igualmente sic).
Na hipótese configurada, mormente se, não obstante o convite do tribunal para a formulação de "conclusões" e indicação das normas jurídicas violadas, o recorrente se limita a contestar, por singela negação, a bondade da asserção do tribunal "a quo", não deve o tribunal "ad quem" tomar conhecimento do recurso”.
Todavia, nas conclusões do presente recurso são apontados os concretos pontos de facto que os recorrentes consideram incorrectamente julgados, como lho impunha o artº 690º A do CPC, não bastando que se refira o fundamento expresso na sentença.
Ora, examinando as alegações, verificamos, além do mais, que, nas conclusões X a XII, refere a recorrente que a forma de obrigar da sociedade devedora originária, descrita na Certidão da Conservatória do Registo Comercial, constante dos autos pressupunha a assinatura de dois (dos três) membros do conselho de gerência ou por procuração a quem todos os membros desse Conselho de gerência tenham conferido tais poderes, sendo que essa procuração embora referida pela 1a testemunha inquirida como tendo sido passada pelos sócios, e não pelos membros do conselho de gerência, não consta dos autos, o que não permite dar por provado que só o Sr. Alcino …………..tivesse poderes para movimentar a conta bancária, acrescendo que quanto à questão da procuração - que não se encontra junta aos autos - haveria ainda de ter presente o disposto no n°5 do art. 252° do Código das Sociedades Comerciais, segundo o qual e mesmo que o Oponente a tivesse assinado, jamais o desvincularia totalmente da sociedade devedora originária.
Sucede que a execução fiscal à qual foi deduzida a presente oposição visa a cobrança coerciva de dívidas provenientes de IRS dos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, invocando o oponente, no fundamental, que nunca exerceu, de facto, as funções correspondentes ao cargo de gerente da devedora originária, A……. - Administração …………………………….., Lda.
O certo é que da certidão de matrícula e inscrições relativa â sociedade devedora originária, constante de fls. 11 e segs. dos autos, a gerência da sociedade é "exercida por um conselho composto de três a cinco membros, designados pela Assembleia Geral", obrigando-se a sociedade "em geral quanto à representação activa ou passiva (...) pelas assinaturas de dois membros do conselho de gerência, ou de dois mandatários, ou de um membro do conselho de gerência e um mandatário de outro sócio, ou ainda pela assinatura de um só mandatário, sócio ou não, a quem todos os membros do conselho de gerência deliberem conferir tais poderes".
Flui ainda de tal certidão que o oponente foi nomeado gerente em 17.04.1997 e que tal gerência cessou, por renúncia, em 7.07.2003.
Em sede probatória, as testemunhas ouvidas em audiência referiram que, embora tivessem sido nomeados três gerentes, o único "patrão" era o sócio Alcino …………………., o qual tomava todas as decisões relativas à sociedade devedora originária.
No entanto, a testemunha Álvaro ………………… referiu também que o referido Alcino …………… era detentor de uma procuração que lhe permitia praticar, sozinho, todos os actos relativos à sociedade.
Ora, decorre da supre mencionada certidão, que a falada procuração conferida a uma única pessoa tinha de ser outorgada por todos os membros do conselho de gerência, incluindo, portanto, o oponente, sendo certo que, "não se discutindo a gerência "de jure" do oponente e não se verificando a renúncia ao cargo de gerente por carta dirigida à sociedade, a responsabilidade subsidiária do recorrente radica em exercício efectivo do cargo, por intermédio de procurador, autorizado por título jurídico válido.
Nesse sentido se pronunciou o ac. TCA SUL de 12.10.2004, Proc. 81/04, disponível em www.dgsi.pt, relatado pelo relator desta formação e suja fundamentação iremos seguir de perto, adaptando-a ao caso concreto, na análise das consequências jurídicas do facto alegado e apreciado na sentença, de ter sido passada a procuração.
Com efeito, afirma a Mª Juíza recorrida que “…relativamente à procuração a que as testemunhas se referiram não resulta claro que essa procuração tenha sido assinada pelo oponente, é que mesmo antes da nomeação do oponente como gerente da sociedade a existência de procurações passadas pelos gerentes se encontrava prevista no contrato de sociedade”. Não obstante, não é extraída qualquer consequência quanto a tal facto e à possibilidade de ter existido tal procuração.
Sufragando-se a tese perfilhada pela sentença relativamente às dívidas de impostos em causa nos presentes autos, diga-se que as normas com base nas quais se determina a responsabilidade subsidiária dos administradores e gerentes de sociedades são normas relativas a responsabilidade extracontratual, matéria que é regulada pela lei vigente no momento em que ocorre o facto gerador da responsabilidade, como decorre dos n°1 e 2 do art. 12.° do Código Civil.
As normas que dispõem sobre a responsabilidade subsidiária são de natureza substantiva (designadamente no que toca à definição dos pressupostos dessa responsabilidade). A Lei Geral Tributária entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1999. As suas normas sobre procedimento e processo são de aplicação imediata, mas as substantivas só se aplicam aos factos posteriores à sua entrada em vigor, conforme se estabelece no seu artigo 12.° (artigo 6° do decreto-lei n° 398/98, de 17 de Dezembro).
Antes da vigência da LGT vigorava o regime de responsabilidade subsidiária instituído pelo art. 13° do Código de Processo Tributário, e no período de 1999 em diante, vigora o regime definido no art. 24° da Lei Geral Tributária.
Dispunha o art. 13° do Código de Processo Tributário:
"Os administradores, gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas empresas e sociedades de responsabilidade limitada são subsidiariamente responsáveis em relação àquelas e solidariamente entre si por todas as contribuições e impostos relativos ao período de exercício do seu cargo, salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade de responsabilidade limitada se tornou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais."
A reversão é um mecanismo processual através do qual se introduz na instância executiva um sujeito responsável pelo cumprimento da dívida aí exigida quando o original demandado e responsável não a cumpra.
Tal reversão tem por base "uma obrigação de responsabilidade subsidiária" que tem natureza substantiva e que depende da verificação de determinados pressupostos. Tais pressupostos têm tido diversas variantes nos diversos regimes instituídos ao longo do tempo, e têm sido largamente discutidos na jurisprudência e doutrina. E uma das questões cruciais que se coloca no regime da responsabilidade tributária dos gerentes ou administradores consiste em saber sobre quem recai o ónus da prova dos requisitos de que depende essa responsabilidade.
O art. 13° do Código de Processo Tributário dispõe que os gerentes ou administradores respondem pelas dívidas fiscais da sociedade «salvo se provarem que não foi por culpa sua que o património da empresa ou sociedade... se tomou insuficiente para a satisfação dos créditos fiscais».
Estabeleceu-se, assim, uma presunção "júris tantum" quanto à verificação dos pressupostos de que depende a responsabilidade dos gerentes ou administradores, pelo que, passou a recair sobre estes o ónus da prova de não terem praticado qualquer acto ilícito, culposo e causal da insuficiência do património da sociedade.
A responsabilidade constante do referido preceito legal, todavia, não se satisfaz com a simples gerência nominal. É necessário que tal gerência, como expende ALBERTO XAVIER, in "Manual de Direito Fiscal", Vol. I, p. 139: " ... tenha sido efectiva, de facto, traduzida, portanto, na prática de actos de administração ou disposição, em nome e no interesse da sociedade. Doutro modo faltaria o pressuposto que informou o regime legal e que radica na presunção de uma culpa funcional".
Daí que deva sempre pressupor-se uma conexão entre um comportamento e um resultado pois que é a possível ligação entre o exercício de cargos directivos e o não cumprimento de determinadas obrigações fiscais que leva a lei a tornar responsáveis os titulares de certos órgãos das sociedades. Essa responsabilidade deve por isso limitar-se às pessoas que exerçam efectivamente tais cargos, pois em relação às restantes não chega a existir a conexão em que se funda a presunção legal.
No regime do art.° 13° do C.P.T., para além dos requisitos (gerência de facto/gerência de direito) exige-se agora a necessidade da existência de «culpa funcional», configurando-se uma responsabilidade assente na culpa funcional daqueles gestores, referida não tanto ao incumprimento da obrigação de pagamento do tributo mas antes ao depauperamento do património da sociedade impeditivo da satisfação dos créditos. Para tanto, foi instituída uma presunção «iuris tantum», a favor do Fisco, da existência de tal requisito ou pressuposto, fazendo impender o ónus probatório da sua inexistência para o obrigado subsidiário, ou seja, passou a recair sobre este o ónus da prova de não ter praticado qualquer acto ilícito, culposo e causal da insuficiência do património da sociedade. Todavia, pressuposto dessa responsabilidade é que tenha sido exercido de facto essa gerência.
De acordo com a jurisprudência já firmada, o conceito de gerência efectiva satisfaz-se com a prática, ainda que não regular, de qualquer acto através do qual se manifeste o exercício das funções de gerência ou de administração e que vincule a sociedade perante terceiros.
Em face do regime previsto no art. 13° do C.P.T., e da mais recente jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo considera que competindo à Fazenda Pública o ónus da prova dos pressupostos da responsabilidade subsidiária, «deve contra si ser valorada a falta de prova sobre o efectivo exercício da gerência» - acórdão do Pleno da secção do contencioso tributário do S.T.A. de 28/02/2007, processo n° 1132/06.
Entendeu-se igualmente no mesmo aresto que a única presunção legal de que beneficia a Fazenda Pública respeita à culpa pela insuficiência do património social. E no que respeita ao exercício das funções de gerência, «sendo possível ao julgador extrair, do conjunto dos factos provados, esse efectivo exercício, tal só pode resultar da convicção formada a partir do exame crítico das provas, que não da aplicação mecânica de uma inexistente presunção legal».
Concordando-se com tal jurisprudência, cuja aplicação é extensível ao regime previsto no artigo 24° da Lei Geral Tributária, temos que, no caso concreto, veio a Mª Juíza a entender que não foram carreados para os autos quaisquer elementos que permitam inferir o exercício da gerência de facto por parte do oponente.
Nenhum reparo merece esse bloco fundamentador da sentença no que tange à aplicabilidade do regime ínsito no artº 24º da LGT e ao ónus probatório nos termos naquele propugnados.
Com efeito, a gerência de direito ou nominal dá-se ou através de designação na escritura pública de constituição da sociedade ou de alteração ou em eleição.
E resulta provado nos autos que o oponente integrava a gerência da executada originária nos períodos relevantes e até ter renunciado àquela.
Na verdade, prova-se que o oponente foi nomeado gerente da empresa originária devedora no seu pacto social.
Mas esse facto essencial deve ser compaginado com aqueloutro, também invocado pelo oponente, que assinala que a empresa era gerida por Alcino …………….., seu pai, que as testemunhas dizem estar munido de procuração que tinha de ser outorgada por todos os membros do conselho de gerência, incluindo, portanto, o oponente, tem de ser valorado no sentido de que os poderes que Alcino Brandão exerceu lhe foram conferidos também pelo oponente.
É que o oponente nem sequer alega que os actos, negócios e contratos (o giro da sociedade), foram abusivamente realizados por Alcino ………….., o que força a conclusão de que este substituiu os mandantes (incluindo o oponente) na sociedade, que para o referido representante transferiram todos os seus poderes em tal sociedade. Daí que, a ser assim, haja também que concluir-se que o oponente teve sempre que participar activamente em todos os actos que originaram a dívida tributária.
Pretende o oponente face ao circunstancialismo alegado que nunca exerceram, de facto, a gerência da sociedade, antes tendo sido a gerência de facto desta exercida isoladamente pelo referido Alcino, importando agora saber se o fez através da procuração passada para o efeito nos sobreditos termos.
Assim, não seria o oponente responsável por quaisquer actos ou omissões dos quais tenha resultado o não pagamento da dívida exequenda dada a prova da inexistência da gerência de facto?
O alegado suscita desde logo a questão de saber se Alcino …………..era mandatário do oponente praticando no âmbito do mandato actos de gerência como seu representante.
Prima facie, é necessário ter presente esta circunstância simples mas nuclear: - o mandato, sendo um contrato e fonte obrigacional, tem na sua raiz determinante, um acordo de vontades e não está sujeito a forma.
No ensinamento de Almeida e Costa, Noções Dir. Civ.,ed. de 1980-273, o mandato é o contrato mediante o qual um dos contraentes (o mandatário) se obriga a realizar um dos diversos actos jurídicos por conta do outro (mandante).
Nessa senda, ver, ainda, Mota Pinto, Teor. Ger. Dir. Civ., 3ª ed.-537.
Por força desse negócio jurídico, o mandatário pratica os actos em nome, no interesse e por conta do mandante ( Cfr. Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1º-114).
Essa a afirmação expressa do artº 258º do CCivil ao dispor sobre os efeitos da representação.
Segundo Covrello, in Manuale de Diritto Civille, citado por Cavaleiro Ferreira, Sc. Jur., XVIII-271, para que exista representação é necessário que uma pessoa declare a própria vontade em substituição da vontade de outrém, pelo que um representante não é um simples órgão transmissor da vontade de outrém, nem mesmo quando deva agir nos limites de instruções recebidas, porque‚ a declaração da sua vontade é que constitui a vontade do negócio jurídico. As instruções dadas servem apenas para julgar se excedeu ou não os seus poderes.
Como emerge do disposto no artº 405º do Ccivil e é salientado pelos Profs. A. Varela e P. Lima, Anotado, 1, 4ª ed. pág. 355 , bem como pelo Prof. A. Costa «Direito das Obrigações», 4ª ed., págs. 153 e 157, «Contractus» provém de «negotium contrahere», reflectindo precisamente aquilo a que actualmente se pode chamar o auto - governo jurídico inter - individual , na medida em que a lei constituída permite e estimula o exercício da liberdade da regulamentação da esfera jurídica privada, ressalvados que seja princípios de interesse geral.
O mandato é, assim, o contrato estabelecido entre quem encarrega outrem de praticar um ou mais actos jurídicos «por conta» do mandante, e quem aceita essa obrigação é o mandatário (artº 1157º do Ccivil ).
Infere-se do exposto que a lei referencia e erige a obrigação de o mandante praticar acto ou actos «por conta» do mandante; mas não, necessariamente, em nome do mandante.
Mas a sentença parece estribar-se na ideia expressa no nº 1 do artº 268º do Ccivil segundo a qual se uma pessoa realiza um negócio como representante de outra, mas sem ter os necessários poderes representativos, o negócio não produz o seu efeito em relação à pessoa indicada como «dominus negotti», a não ser que esta venha subsequentemente a atribuir legitimidade representativa àquele que agiu em veste de representante, aprovando o negócio por este concluído, havendo lugar à chamada ratificação. Esta, como sublinha o Prof. Rui Alarcão in «A confirmação dos negócios Jurídicos», Vol. I, pág. 118, caracteriza-se como «...o acto pelo qual, na representação sem poderes... a pessoa em nome de quem o negócio é concluído declara aprovar tal negócio, que doutro modo seria ineficaz em relação a ela».
Num juízo de normalidade, a existir a questionada procuração, certamente o oponente conferiu a Alcino ……………… poderes visando a representação do mandante pelo mandatário na gerência da sociedade, sendo por isso pacífico que estamos perante o vulgarizado mandato com representação, i. é, aquele mediante o qual o mandatário age não só por conta, ou por encargo, mas também em nome, abertamente, do mandante.
A Doutrina e a Jurisprudência sempre entenderam que a falada responsabilidade dos administradores ou gerentes apenas impendia sobre quem, de modo efectivo, exercera os correspondentes cargos, a que se chamavam os gerentes de facto (ou efectivos).
Impossibilitadas de agir por si próprias, as pessoas colectivas só podem agir por intermédio de certas pessoas físicas cujos actos praticados em nome e no interesse da pessoa colectiva e no âmbito dos poderes que lhes são atribuídos, irão produzir as suas consequências na esfera jurídica dessa mesma pessoa.
A tais indivíduos costuma dar-se o nome de órgãos da pessoa colectiva...formam a vontade da pessoa colectiva... e no caso dos externos, são eles quem exterioriza a vontade da pessoa colectiva. Trata-se, pois, de órgãos externos ou executivos. Nesse sentido, Manuel A. Domingues de Andrade in Teoria Geral da Relação Jurídica, vol. I, pág. 115 e segs.
Nessa óptica, há que presumir que, a existir a ajuizada procuração, Alcino Brandão era representante do oponente e, juridicamente, tudo se passaria como se fosse o próprio mandante a realizar o acto ou actos jurídicos para cuja prática o mandato fora outorgado.
Registe-se que o mandato não é um contrato - fim, mas antes um contrato - meio, tendente à realização do outro ou outros actos, tendo o mandato com representação uma finalidade directa que é, no aspecto que aqui releva, único, qual seja, a prática desse acto ou actos a que se reporta.
Na verdade, no mandato sem representação, o mandante age por conta do mandante, mas em nome próprio, o que acarreta a consequência de, praticado o acto ou actos para que o mandato foi outorgado, os efeitos destes actos se reflectirem não na esfera jurídica do mandante, mas na do mandatário.
Estaremos em presença de mandato com representação, regulado no artº 1178º do CCivil onde se estabelece que se o mandatário for representante, por ter recebido poderes para agir em nome do mandante, é também aplicável ao mandato o disposto nos artºs 258 e seguintes do mesmo Código.
Assim, são elementos da representação, seguindo a doutrinação de Luís A. Carvalho Fernandes, Teor. Ger. Dir. Civ., ed. de 1983,2º-332 e ss:
a) - O representante actuar em nome de outrém: - Este elemento significa que o representante fica como que colocado no lugar do representando e actua como se fosse este a agir.
b) - A actuação ser no interesse de outrém; por este elemento o representante deve prosseguir interesses alheios (os do representado) e não os próprios.
c) - Serem atribuídos aos representantes poderes representativos. Quanto a este elemento, «de jure condendo»- a figura da representação exige no representante um mínimo de poder de decisão, ainda que este coexista com instruções do representado que o representante tenha de observar escrupulosamente. Quando tal mínimo de poder de decisão não exista ( no caso vertente existe o máximo pois o mandatário foi incumbido de gerir e administrar a sociedade executada livremente ), estamos fora do campo de representação e aquele que transmite a vontade actua como núncio.
Para que o elemento essencial «por conta» do mandante seja respeitado tem de acrescer a transferência daqueles efeitos, agora pelo mandatário, para a esfera jurídica do mandante. É isto que decorre do nº 1 do artº 1181º do Ccivil no seguimento do artº antecedente do mesmo Código.
Dizendo de outro modo:- no mandato sem representação existem duas finalidades sendo uma imediata (que é a prática de acto ou actos pelo mandatário, por conta do mandante, designadamente com terceiros que participem nesses actos) e a outra mediata, que constitui a verdadeira causa final do mandato e que se traduz na transferência dos efeitos daqueles actos para o mandante.
Ainda que não seja limpa de controvérsia a expressão interposição real (veja-se a esse propósito Pessoa Jorge, « Mandato sem representação «, pág. 163), o que é real e não fictício é a interposição jurídica de uma pessoa ( o mandatário ) entre o mandante e terceiros de quem depende o negócio ou a quem pertence a coisa que àquele interessa. Semelhante ponto de vista é afirmado pelos Profs. Manuel de Andrade na sua « Teoria Geral», II pág. 186 e Vaz Serra na RLJ III, pág. 247.
Daí que a questão “sub-judicio” se reconduza a saber o que os alegados mandante e mandatário acordaram, o que o mesmo é dizer, apurar a intenção deles através da análise normativa de factos - referência, pois que a vontade real é decididamente facto de índole psicológica.
Ora, o complexo circunstancial que os autos fornecem, como já se deixou entrever, não é claro e concludente, antes legitima grandes dúvidas quanto a saber se Alcino …………….., com base na hipotisada procuração, terá agido enquanto mandatário com representação do oponente por forma a fazer reflectir na esfera jurídica deste os resultados dos actos praticados. E isso fundamentalmente porque o que se discute (ou é discutível) é a qualificação do negócio bilateral celebrado e as consequentes obrigações e não o valor da procuração que é, por natureza, um acto jurídico unilateral distinto do mandato que é um contrato meramente consensual.
Dúvidas não restam, pois, de que o elemento volitivo que caracteriza o contrato de mandato com representação não se encontra reflectido nas alíneas do quadro fáctico - conclusivo da sentença, padecendo os autos de insuficiência instrutória quanto a essa factualidade que se reputa relevante para a questão a decidir.
Há que carrear para os autos a procuração para aferir se a conduta das partes traduz o acordo juridicamente qualificável como de mandato com representação assumido e com base no qual Alcino …………. terá agido também em nome e no interesse do oponente mediante a transferência voluntária do oponente, dos poderes de gerência que o pacto lhe atribuía para seu pai Alcino como veículo da vontade social, não havendo nos autos, quanto aos períodos relevantes, qualquer menção da atribuição dessas funções, por parte do aqui oponente conferindo os poderes representativos na executada (cfr. artº 262º do Ccivil) ao referido Alcino, e revelassem que, à luz da lei, tivesse exercido a gerência em nome e no interesse daquele.
Não se sabe, por outro lado, se no período em que terá vigado tal situação e atentos os respectivos limites, foram praticados actos de gerência produtores de efeitos na esfera jurídica do representado por tudo quanto se deixou dito e ainda porque o mandato eventualmente consentido pelo oponente a favor de Alcino Brandão era ineficaz para a transmissão da gerência de direito porque o gerente não pode fazer-se representar no exercício do cargo, sem prejuízo da delegação de competência em terceiros para determinados negócios ou espécies de negócios (arts.252º nº 5 e 261º nº 2 CSC) e que o mesmo mandato é ineficaz para a transmissão da gerência de facto porque o que há aqui é um mandato com representação, nos termos do qual os actos do representante produzem os seus efeitos na esfera jurídica do representado - gerente (arts.258º e 1178° nº l CCivil ) .
Ou seja: é indiscutível a gerência «de jure» do oponente e, enquanto não se verificou renúncia ao cargo de gerente (artº 404º nº l CSC) a responsabilidade subsidiária do oponente poderá radicar em exercício efectivo do cargo, por intermédio de procurador, autorizado por título jurídico válido, com claro fundamento legal (art.24º nº l a) da LGT).
Assim, atento o que acima ficou dito, o oponente poderá vir a ser considerado responsável pela dívida exequenda por ter exercido, nos termos aventados, a gerência de facto, podendo existir aquele pressuposto de culpa funcional em que assenta a sua pretendida responsabilização por tais dívidas.
Pode, por isso, alicerçar-se a conclusão inequívoca de que, no caso sub judicibus também a matéria de facto fixada pela sindicada sentença, não só não permite formular o necessário juízo conclusivo acerca da existência da procuração e do respectivo teor.
Por isso e porque, no probatório da sentença recorrida não se fixam os factos suficientes para se aquilatar da correcta aplicação daquelas normas jurídicas ao caso sob apreço há que determinar antes a conveniente ampliação da matéria de facto por os autos não conterem os elementos que o permitam.
Tais elementos documentais de prova não se mostram juntos aos autos apesar de terem sido referidos na fundamentação da sentença, o que constitui insuficiência probatória que não permite a este Tribunal proceder a uma correcta reapreciação da matéria de facto controvertida no recurso e apreciar e decidir a causa por substituição.
É que tudo indica que o sr. Juiz «a quo» fez tábua rasa do valor probatório desses elementos relevantes para os assinalados fins, ou, para, pelo menos, gerarem a dúvida sobre o seu conteúdo resultante doutras diligências de prova, aduzidas pelo oponente ou realizadas oficiosamente pelo juiz.
Afígura-se-nos, pois, que o Juiz do Tribunal recorrido poderá e deverá indagar daquelas questões diligenciando por obter prova documental e realizar eventual prova testemunhal sobre os factos atinentes pois mesmo que se considerem como factos instrumentais, nada impede que o Tribunal indague sobre eles, faculdade que era admitida no processo civil já antes da reforma de 1995/1996 (Cfr. ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA e SAMPAIO E NORA, Manual, págs. 412 a 417.). Por outro lado, no art. 264.°, n.° 3, do CPC, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 180/96, de 25 de Setembro, e passamos a citar JORGE LOPES DE SOUSA, «ocorreu uma extensão dos poderes de cognição do tribunal em termos de este poder considerar na decisão os factos essenciais à procedência das pretensões formuladas ou das excepções deduzidas que sejam complemento ou concretização de outros que as partes hajam alegado e resultem da instrução e discussão da causa, desde que a parte interessada manifeste vontade de deles se aproveitar e à parte contrária seja sido facultado o exercício do contraditório. Não se trata aqui de factos de conhecimento oficioso, pois o seu conhecimento pelo tribunal depende de uma actuação das partes, o que demonstra que, mesmo no domínio do processo civil as obrigações de alegação impostas às partes e os poderes de requerer a realização de diligências probatórias relativas aos factos alegados não é incompatível com a possibilidade de o tribunal atender a factos não alegados. De qualquer modo, parece que esta última ampliação dos poderes de cognição dos tribunais no domínio do processo civil, não poderá deixar de ser aplicada no domínio do processo judicial tributário, uma vez que os interesses públicos que neste estão em causa justificam, por maioria de razão, poderes de cognição ampliados» (Código de Procedimento e de Processo Tributário Anotado, nota 5 ao art. 13.°, págs. 119/120.). Deverá, pois, o Tribunal Tributário de 1a Instância de Santarém, ao abrigo dos poderes que lhe eram conferidos pelos artºs. 13º do CPPT e 99º da LGT, indagar a ocorrência dos factos indicados fazendo juntar os pertinentes documentos de suporte e levá-los ao probatório que se impõe que seja elaborado por forma a contemplar as referidas questões.
Porque tal indagação se nos afigura indispensável à boa decisão da causa, consideramos ocorrer motivo de anulação da sentença, a determinar a remessa do processo ao Tribunal recorrido, para melhor investigação e nova decisão, de harmonia com os termos do disposto no art. 712.°, n.° 4, do CPC, por força dos arts. 792.° e 749.° do mesmo diploma, e art. 2,° alínea e) do CPPT.
É que a competência conferida à 2ª Instância para reapreciar o julgamento da matéria de facto e alterar, em via de substituição, o julgado em lª Instância, apenas é possível se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa - cfr. art° 712° n° l a) CPC, aplicável nesta jurisdição ex vi art° 2° e) CPPT - além da hipótese estatuída na alínea b) do mesmo n° l do citado art° 712° (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, in "Estudos Sobre o Novo Processo Civil", Lex, 2a edição, pág. 415).
Todavia, as competências próprias do Supremo sobre a matéria de facto, conferida no art° 729° n° 3 CPC que vem citado no douto acórdão do STA, a que este TCA deve obediência hierárquica como resulta dos termos do mencionado normativo (cfr. Antunes Varela, J. Miguel Bezerra, Sampaio e Nora, "Manual de Processo Civil", Coimbra Editora, 2a edição, pág.213, nota (2)) - (..) podem traduzir-se na imposição à Relação do uso dos poderes que lhe são conferidos no artº 712°. Por exemplo: não constitui limite ao uso dos poderes conferidos pelo art° 729° n° 3 a circunstância de a ampliação da matéria de facto determinada pelo Supremo implicar a necessidade de anulação da decisão da 1a Instância pela Relação: STJ - 20.6 1986, BMJ 357,336 - RU 125 (1992/1993), 295, com anotação parcialmente discordante de Antunes Varela (..)" ( vd. Miguel Teixeira de Sousa, pág. 446).
É o caso, na medida em que se impõe a ampliação da matéria de facto que passa pela produção de prova documental e/ou testemunhal sobre factos alegados pelas partes e que não constam da base instrutória.
E, assim sendo, impõe-se o uso dos poderes de cassação conferidos no artº 712° n° 4 CPC de anulação da decisão proferida na 1a Instância para ali se juntar aos autos os elementos probatórios supra referidos.
Uma vez juntos os indicados elementos, observado o contraditório e demais trâmites instrutórios da causa considerados pertinentes, cumprirá, em via de repetição do julgamento, ampliar a matéria de facto o levantar as plausíveis soluções jurídicas aplicando depois o direito conforme.
4. - Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em, concedendo provimento ao recurso, anular a sentença recorrida e ordenar a baixa do processo para que a matéria de facto seja ampliada nos termos acima determinados, com a oportuna prolação de decisão.
Custas pelo recorrido devidas na 2ª instância por ter contra-alegado.
Lisboa, 09/11/2010
(Gomes Correia)
(Pereira Gameiro)
(Lucas Martins)
