3145/08-2 - Tribunal da Relação de Évora

I- Tem legitimidade processual aquele que foi julgado como habilitado de uma parte inicial, falecida na pendência da causa.

II- A data da sentença de habilitação ou do seu trânsito não constitui facto interruptivo da contagem de um o prazo prescricional, porquanto o chamado vem assumir a posição de outrem, prosseguindo em lugar deste os termos da causa.

III- A fiança consiste num vínculo através do qual um terceiro, designado fiador, se obriga pessoalmente perante o credor, garantindo com o seu património a satisfação do direito de crédito deste sobre o devedor.

IV- A obrigação que o fiador assume é acessória, o que significa que, após a constituição da fiança, passa a haver uma obrigação principal, a que vincula o principal devedor e, por cima dela, a cobri-la, tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, a que o fiador fica adstrito.

V- Considerando esta ideia da subsidiaridade da fiança, é concedido ao fiador o benefício da excussão, permitindo-lhe obstar à imediata agressão do seu património, enquanto não forem executados todos os bens do principal devedor.

VI- No entanto, a regra do benefício da excussão sofre excepções, designadamente, se o fiador houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador.

VII- É nula a “fiança omnibus”, isto é, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha.

PROCESSO Nº 3145/08 - 2

ACORDAM NO TRIBUNAL DA ELAÇÃO DE ÉVORA

“A”, habilitado como sucessor do fiador “B”, deduziu oposição à execução, na qual é exequente a “C”, alegando, no essencial:

- que é parte ilegítima, uma vez que a fiança é um acto pessoal, não se transmitindo aos herdeiros do falecido;

- que goza do benefício da excussão, nos termos do artigo 638º nº 2 do CC:

- que era desnecessário demandar os fiadores, caso a exequente tivesse instaurado a execução mais cedo, tendo deixado arrastar o processo, por negligência, "pelos corredores da “C”, durante cerca de 6 anos;

- que os juros peticionados já prescreveram, nos termos do artigo 310° al. d) do CC;

- que os juros peticionados são usurários, dado que a exequente, desde 2000, cobra juros na ordem dos 4% ao ano.

A exequente “C” respondeu no sentido da improcedência da oposição, salientando que cabe aos devedores cumprir atempadamente os seus débitos, que o benefício da excussão prévia só pode ser invocada se for insuficiente o produto da venda do bem pertencente ao devedor principal, o que ainda não se constatou, por não ter ocorrido a venda, e que o oponente é parte legítima, dado que está nos autos na exclusiva posição de herdeiro de um responsável pelo débito, entretanto falecido.

No saneador, a oposição foi julgada parcialmente procedente, declarando-se prescritos os juros moratórios vencidos peticionados pela exequente, respeitantes ao período decorrido entre 12 de Dezembro de 2000 e 27 de Março de 2001, nos termos do disposto no artigo 310º alínea d) do Código Civil.

Na sentença, considerou-se também que, estando em causa operação bancária consubstanciada em mútuo de cariz mercantil, são apenas devidos juros moratórios, desde 27 de Março de 2001 até 23 de Fevereiro de 2006, à taxa em vigor para os juros remuneratórios em vigor (actualmente de 11,544 %), acrescida da sobretaxa de 4%), a título de cláusula penal, bem como os juros vincendos até efectivo e integral pagamento.

Inconformado, o oponente apelou, tendo alegado e formulado as conclusões que se transcrevem:

1ª O recorrente apenas foi chamado ao processo após o trânsito da sentença da habilitação de herdeiros do dia 26-06-2007, logo em relação ao mesmo os cinco anos da prescrição dos juros só se iniciam após o trânsito em julgado de tal sentença.

2a O recorrente invocou a questão da taxa de juros cobrados pelo banco, alegando que os mesmos eram usurários e o Tribunal apesar de ter analisado uma parte de tal excesso de juros omitiu as diversas variações da taxa de juros ao longo dos anos e considerou a taxa única de 11,54% constante do pedido, e com a agravante de tal taxa ser superior à taxa de juros comercial.

3ª O recorrente invocou a questão da excussão prévia e da legitimidade do recorrente, mas a douta sentença, na decisão, é omissa relativamente a estas questões.

4ª A fiança constante da escritura é nula - por força do acórdão uniformizador do STJ nº 4/2001, de 23 de Janeiro, DR I-A. de 8 de Março de 2001.

5ª Motivo pelo qual, o Tribunal, ao decidir como decidiu, violou o disposto no artigo 668º nº 1 alíneas b) e d) do CPC e, ainda, o disposto nos artigos 627º nº 1 e 638º nºs 1 e 2 do CC e, ainda, o disposto no artigo 228º nº 1 do CPC.

A exequente não contra-alegou.

Os Exmºs Desembargadores Adjuntos tiveram visto nos autos.

A 1ª instância deu como provados os seguintes factos:

1. Em 23 de Fevereiro de 2006, a “C”, instaurou contra “D”, “B”, “E” e “F” uma acção executiva para pagamento de quantia certa, no valor de 45.744,38 euros, fazendo constar como título executivo, além do mais, o seguinte, "um contrato de mútuo com hipoteca e fiança, em que são mutuários “D” e “F” e fiadores “B” e “F”, em incumprimento desde Dezembro de 2000, sendo o empréstimo nº …, o capital de 29.539.95 euros, juros desde 12.12.2000 a 23.02.2006, no valor de 16.160.98 euros, despesas no valor de 43,45 euros, a taxa de juro de 11.544%, a taxa agravada de 9,98 por dia, agravada da sobretaxa de 2.000 ao ano ".

2. A executada “E” foi citada no dia 27 de Março de 2006.

3. Consta de escritura pública, intitulada "Compra e Venda, Mútuo com Hipoteca, Fiança e Renúncia ", celebrada em 12 de Novembro de 1991, no Cartório Notarial de …, além do mais, o seguinte:

a) “G”, na qualidade de sócio gerente, em nome e representação da sociedade “H” declara vender, pelo preço de 5.800.000$00 (28.930,28 euros), a “D”, que declara aceitar, a fracção autónoma designada pela letra I - correspondente ao 1.º andar C, destinado a habitação, composto de 3 quartos, hall, sala, cozinha, despensa, 2 casas de banho, roupeiro, corredor, varanda e arrecadação n.º 3 do sótão, do prédio urbano no regime de propriedade horizontal, sito na Rua …, n.º …, na freguesia e concelho de … e descrito na Conservatória do Registo Predial de …, sob o n.º …, da freguesia de …, inscrito (…) na respectiva matriz sob o artigo …, fracção I;

b) “D” e mulher “F” declaram constituir-se devedores à “C” de 5.800.000$00 (28.930,28 euros), que por esta instituição lhes foram emprestados para aquisição de casa própria permanente, adiante hipotecada, e que se obrigam a pagar-lhe no prazo de 25 anos a contar desta data; o empréstimo ficará regulado pelo Decreto-Lei n.º 328-8/86, de 30 de Setembro (Regime do Crédito Jovem Bonificado), pelas disposições legais complementares, pelas cláusulas que constam do documento complementar elaborado nos termos do n.º 2 do artigo 78° do Código do Notariado e pelas que seguem: o empréstimo enquadra-se na classe de bonificação I e vence juros à taxa definida e praticada pela “C” como taxa básica de referência para operações activas de prazo correspondente, taxa essa que actualmente é de 20,50 % ao ano; em caso de alteração da taxa básica de referência, a nova tabela será aplicada a partir do início do período de contagem de juros subsequente à data da comunicação aos mutuários ou a partir da data futura indicada nessa comunicação; a bonificação de juro suportada pelo Estado será inicialmente de 40% sobre a taxa que, em cada momento, for fixada para esse efeito pelo mesmo Estado; o empréstimo será amortizado em 300 prestações mensais progressivas, a primeira das quais se vencerá no dia 12 do mês seguinte ao da realização deste contrato; o seu montante, durante o primeiro ano, será de 42.447$00 (211,72 euros): para efeitos de registo são fixadas as despesas extrajudiciais em 232.000$00 (1.157,11 euros) e o montante máximo que se prevê venha a atingir o saldo devedor do empréstimo em 7 722873$00 (38.521,53 euros) ( ... ); para garantia deste empréstimo, respectivos juros e despesas, os devedores constituem hipoteca sobre a fracção melhor identificada em a); os juros remuneratórios, porém, só ficam cobertos pela garantia hipotecária até à taxa anual de 20,50%; da presente hipoteca ( ... ):

c) “B” e mulher “E” declaram que se responsabilizam, como fiadores e principais pagadores, por tudo quanto venha a ser devido à “C” em consequência do empréstimo aqui titulado, dando já o seu acordo a quaisquer modificações da taxa de juro e, bem assim, às alterações de prazo que venham a ser convencionadas entre a credora e os devedores;

d) “I”, na qualidade de procurador, em nome e em representação da “C”, declara renunciar às hipotecas registadas na citada Conservatória pelas inscrições, respectivamente, C- I, apresentação 02/23 de Fevereiro de 1989 e C-2, apresentação 02/4 de Maio de 1989, somente quanto à fracção ora hipotecada.

4. Consta de documento escrito, sob a epígrafe "Documento Complementar, elaborado nos termos do nº 2 do artigo 78° do Código do Notariado, que constitui parte integrante do contrato de empréstimo hipotecário, em que são parte mutuante a “C” e parte mutuária “D” e mulher “F”, titulado por escritura de empréstimo (…) do Cartório Notarial de …", além do mais, o seguinte:

"Cláusulas Genéricas do Contrato

Para além das condições particulares estabelecidas no contrato, são-lhes ainda aplicáveis as seguintes cláusulas genéricas:

PRIMEIRA - A. “C” poderá debitar na conta do empréstimo quaisquer despesas relativas ao mesmo e a cujo reembolso tenha direito.

SEGUNDA- Em caso de mora, os respectivos juros serão calculados à taxa que ao tempo vigorar para os juros remuneratórios contratuais, acrescida de uma sobretaxa até 4%, a título de cláusula penal.

TERCEIRA - A “C” reserva-se a faculdade de, a todo o tempo, e independentemente de qualquer regime especial aplicável, capitalizar juros remuneratórios correspondentes a um período não inferior a 3 meses e juros moratórios correspondentes a um período não inferior a 1 ano, adicionando tais juros ao capital em dívida, passando aqueles a seguir todo o regime deste.

QUARTA - Ficam de conta da parte mutuária todas as despesas de segurança e cobrança do empréstimo, designadamente, as do contrato, seu registo e distrate e as de qualquer avaliação que a “C” mande efectuar ao imóvel hipotecado.

OUINTA - A parte mutuária obriga-se a:

A- manter a conta de depósito à ordem mencionada no contrato com provisão suficiente para o pontual pagamento das responsabilidades assumidas;

B- não dar ao imóvel hipotecado destino diferente do declarado no contrato;

C) não o desvalorizar por qualquer forma;

D) pagar em dia as contribuições por ele devidas;

E) mantê-lo seguro à vontade da credora e a só por intermédio dela ou com o seu acordo alterar o seguro, podendo, no entanto, a “C” alterá-lo, pagar de conta da parte mutuária os respectivos encargos, receber a indemnização em caso de sinistro e a averbar para estes fins as apólices a seu favor;

F) reforçar a garantia prestada se a “C” o exigir.

SEXTA - A “C” reserva o direito de considerar vencido o empréstimo se o objecto da hipoteca for alienado sem o seu consentimento ou se a parte mutuária deixar de cumprir alguma das obrigações assumidas.

SÉTIMA - Salvo os casos previstos no nº 4 do artigo 110 do Decreto-Lei n. 328-B 86, de 30 de Setembro, se a alienação do fogo se verificar antes de decorrido o prazo de 5 anos a contar desta data, a parte mutuária reembolsara a “C” do montante das bonificações entretanto usufruídas. acrescido de 20 %.

OITAVA - Até dois meses antes da data do início do período anual seguinte, a parte mutuária deverá fazer a comprovação do rendimento anual bruto e da composição do agregado familiar nos termos regulamentares; a falta da referida comprovação determinará a perda das bonificações a que a parte mutuário tenha direito no período anual seguinte.

NONA - A prestação de falsas declarações quanto ao rendimento anual bruto e composição do agregado familiar determina a imediata integração da parte mutuária nas condições do regime geral de credito, para além da obrigação do reembolso das bonificações de que já tenha beneficiado, acrescidas de 20%.

DÉCIMA - Fica estipulado o foro da comarca de Lisboa para os pleitos emergentes do contrato".

5. Encontra-se inscrita, na Conservatória do Registo Predial de …, freguesia de …, por Ap. 04/091291, cota G- J, a aquisição, por compra a “H”, a favor de “D”, casado com “F”, do primeiro andar C, destinado a habitação, composto de 3 quartos, hall, sala, cozinha, despensa, 2 casas de banho, roupeiro, corredor, varanda e arrecadação n.º 3 no sótão, inscrito na respectiva matriz predial sob o artigo 3474 e descrito na Conservatória do Registo Predial de …, freguesia de …, sob o n.º 00829/121088.

6, Encontra-se inscrita, na Conservatória do Registo Predial de …, freguesia de …, por Ap. 05/09] 291, cota C-1, a hipoteca voluntária constituída a favor da “C”, como garantia de um empréstimo, no valor: a) do montante máximo previsível do saldo devedor: 7.722.873$00; b) do capital mutuado: 5.800.000$00; c) taxa de juro anual até 20,5%, acrescida de uma sobretaxa até 4% ao ano, em caso de mora; d) despesas: 232.000$00; montante máximo: 13.631.185$00.

7. O executado “B” faleceu no dia 31 de Março de 2000.

8. Por sentença proferida nos autos apensos de habilitação de herdeiros, em 26 de Junho de 2007, foram julgados habilitados, como sucessores de “B” para prosseguirem como executados na posição daquele, “E”, “A” e “D”.

9. Os devedores deixaram de pagar à exequente o acordado, em 12 de Dezembro de 2000, encontrando-se em dívida o capital de 29.539,95 euros.

Sendo as conclusões que delimitam o objecto do recurso, mostra-se suscitada a resolução das seguintes questões:

- a nulidade da sentença, por omissão de pronuncia quanto à legitimidade e ao benefício da excussão prévia;

- a nulidade da sentença, por falta de fundamentação;

- a legitimidade do oponente:

- a taxa de juro e a prescrição:

- o benefício da excussão prévia;

- a nulidade da fiança.

Vejamos, então:

Quanto à questão da nulidade, por omissão de pronúncia, torna-se patente que não assiste razão ao apelante, na medida em que a sentença abordou expressamente tais matérias, decidindo que o oponente é parte legítima na acção executiva e que não pode invocar o benefício da excussão prévia, nos termos do artigo 640º do Código Civil (cf pontos 1.1 e 1 4. da sentença).

De igual modo, a sentença mostra-se bem fundamentada de facto e de direito, devendo-se a lapso do apelante, por certo, a alusão à alínea b) do nº 1 do artigo 668º do CPC, uma vez que não identificou, sequer, em que segmento da sentença poderia verificar-se a invocada ausência de fundamentação.

No que respeita à legitimidade, acolhem-se inteiramente as considerações aduzidas na sentença (art. 713° nº 5 do CPC) havendo apenas a referir, em complemento, que o interesse processual do apelante na acção executiva resulta, desde logo, da circunstância de ter sido habilitado, o que significa que, tomando o lugar do fiador falecido para prosseguir os termos da causa (art. 371 ° n° 1 CPC),

assumiu, por força da decisão judicial de habilitação, a posição processual de executado e, consequentemente, assegurou a legitimidade passiva na acção executiva.

Relembre-se que a legitimidade processual não se confunde com a legitimidade substantiva, respeitando esta à questão de mérito.

No que respeita à taxa de juro, o apelante não impugna a natureza mercantil do mútuo, que os juros de mora são devidos à taxa em vigor para os juros remuneratórios contratuais, acrescida de 4%, a título de cláusula penal, conforme a cláusula 2ª das cláusulas genéricas do contrato, mas não aceita a taxa fixada na sentença (11,544%. actualmente), por entender que esta foi variando ao longo do tempo, o que não foi atendido na sentença. Referiu também que tal taxa é superior à taxa de juros comercial.

A circunstância de a taxa acolhida na sentença ser superior a taxa de juro comercial não releva, uma vez que foi acordado que, em caso de mora, os respectivos juros seriam calculados à taxa que ao tempo vigorar para os juros remuneratórios contratuais, acrescida de uma sobretaxa de 4%, a título de cláusula penal (cf cláusula segunda das cláusulas gerais do contrato, em 4 supra).

E certo que o apelante não veio indicar a variação da taxa de juro contratual relativa a juros remuneratórios, nem essa referência consta dos autos, mas é de aceitar que houve modificação dessa taxa, ao longo dos anos (desde a constituição em mora) e que a variação pode, eventualmente, beneficiar o apelante.

Impõe-se, portanto, que se averigúe em que termos oscilou a taxa de juro contratual relativa a juros remuneratórios, desde 27 de Março de 2001 até 23 de Fevereiro de 2006 - período temporal balizado pelo objecto do recurso -, o que terá de apurar-se em 1ª instância, após a baixa dos autos, uma vez que estes não fornecem elementos para que a Relação possa decidir neste conspecto.

No respeitante à invocada prescrição de juros, a sentença recorrida explicitou, com total acerto, que a citação da executada “E”, em 27 de Março de 2006, interrompeu o prazo de prescrição em curso para os juros, nos termos do nº 1 do artigo 323º do Código Civil, o que determinou a prescrição dos juros moratórios vencidos no período compreendido entre 12 de Dezembro de 2000 e 27 de Março de 2001.

Ora, tendo sido o apelante habilitado para tomar o lugar do fiador. entretanto falecido, não beneficia de qualquer outro prazo de prescrição, designadamente, não é a data da sentença de habilitação que constitui facto interruptivo da contagem do prazo, quanto a ele, porquanto o apelante foi chamado ao processo para assumir a posição de um outro executado, prosseguindo em seu lugar os termos da causa.

Pretende também o apelante beneficiar do benefício da excussão, de acordo com o artigo 638º do Código Civil.

Como se sabe, a fiança, cujo regime vem estabelecido nos artigos 627º e seguintes do Código Civil, consiste num vínculo através do qual um terceiro, designado fiador, se obriga pessoalmente perante o credor, garantindo com o seu património a satisfação do direito de crédito deste sobre o devedor.

No entanto, a obrigação que o fiador assume é acessória, conforme dispõe o nº 2 do artigo 627º do Código Civil, o que significa que, após a constituição da fiança, passa a haver uma obrigação principal, a que vincula o principal devedor e, por cima dela, a cobri-la, tutelando o seu cumprimento, uma obrigação acessória, a que o fiador fica adstrito (cf A Varela, Das Obrigações. II vol. pg 467).

Mas, em contrapartida, visando salvaguardar os legítimos interesses do fiador, inspirado na ideia da subsidiaridade da fiança, a norma do artigo 638º do Código Civil concede ao fiador o benefício da excussão, permitindo-lhe obstar à imediata agressão do seu património, enquanto não forem executados todos os bens do principal devedor.

No entanto, a regra do benefício da excussão sofre as excepções previstas no artigo 6400 do Código Civil, designadamente, se o fiador houver renunciado ao benefício da excussão e, em especial, se tiver assumido a obrigação de principal pagador.

No caso que se aprecia, os fiadores declararam, na escritura pública a que se procedeu (cf 3 c) supra), intitulada "Compra e Venda, Mútuo com Hipoteca, Fiança e Renúncia", que se responsabilizavam como fiadores e principais pagadores por tudo quanto venha a ser devido à “C” em consequência do empréstimo aqui titulado ..., pelo que não pode o apelante, habilitado como sucessor de um dos fiadores, beneficiar da excussão prévia, de acordo com o artigo 6400 al. a) do Código Civil.

Por outro lado, sendo o mútuo concedido por uma entidade bancária uma operação objectivamente comercial, de acordo com o artigo 2º do Código Comercial, não poderia o apelante, do mesmo modo, ter o benefício da excussão, em face do disposto no artigo 101º do mesmo Código.

Cabe apreciar, por último, a invocada nulidade da fiança, questão nova, dado que apenas suscitada em sede de recurso, e da qual se toma conhecimento, em virtude de vir suscitada oposição com acórdão uniformizador de jurisprudência, de 23 de Janeiro de 2001 (ac 4/2001. in DR I-A, de 8.3.2001), por intermédio do qual se firmou o seguinte:

É nula, por indeterminabilidade do seu objecto, a fiança de obrigações futuras, quando o fiador se constitua garante de todas as responsabilidades provenientes de qualquer operação em direito consentida, sem menção expressa da sua origem ou natureza e independentemente da qualidade em que o afiançado intervenha.

O aresto em causa vem tomar posição sobre a problemática da chamada "fiança omnibus", considerando-a nula, e bem, à luz do artigo 280º nº 1 do Código Civil, norma que determina a nulidade do negócio jurídico cujo objecto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável,

Mas não é esta a situação configurável nos autos, pois não estamos, sequer, confrontados com uma garantia de obrigação futura (admissível, de resto, de acordo com o artigo 628º nº 2 do CC), mas apenas perante um caso de garantia de uma concreta e já constituída obrigação: empréstimo de valor determinado contraído para aquisição de habitação permanente (cf .3b) supra).

Assim, a fiança concedida não padece da invocada nulidade.

Em face de todo o exposto, a apelação improcede, mas torna-se necessário revogar parcialmente a sentença, no que se acorda, embora unicamente no segmento em que estabeleceu a taxa de juro contratual relativa a juros remuneratórios, no período compreendido entre 27 de Março de 2001 e 23 de Fevereiro de 2006, devendo o Exmº juiz, após a obtenção da necessária informação, designadamente junto das partes, proceder à fixação da mencionada taxa de juro, conforme a oscilação que porventura tenha havido ao longo do indicado período de tempo.

De qualquer modo, não podendo o recurso importar decisão mais gravosa para o recorrente, a oscilação da taxa que vier a ser apurada só será considerada se, no cálculo dos juros vencidos, se mostrar mais vantajosa para o recorrente

Custas pelo apelante.

Évora, 19 Março 2009