Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:
Relatório
A instaurou, em 29 de Fevereiro de 2008, acção declarativa com processo comum contra B, SA, invocando a sua admissão ao serviço da ré em 5.08.98 e o desempenho subordinado das funções ultimamente de coordenadora de loja, até 20.03.07, data da comunicação do seu despedimento, que é ilícito por inexistência de justa causa, aliás decidido em processo instaurado quando as infracções imputadas se encontravam prescritas à data da notificação da nota de culpa (os factos de que era acusada reportavam-se aos meses de Setembro, Novembro de Dezembro de 2005 e Janeiro de 2006 e a nota de culpa datava de 19.01.2007 e foi recebida no dia 23 do mesmo mês, tendo, por isso decorrido mais de um ano sobre as pretensas infracções que lhe foram imputadas – arts. 9.º a 11.º da petição inicial), nestes termos pedindo que seja declarada a ilicitude desse despedimento e a demandada condenada nas legais prestações (tendo optado na audiência de julgamento pela indemnização por antiguidade), acrescidas de indemnização por danos não patrimoniais sofridos no montante de € 3500,00 e de juros de mora desde a citação.
A ré foi citada no dia 11 de Março de 2008.
Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que ela fez concluindo pela improcedência da acção com a sua absolvição do pedido, invocando para tal a factualidade apurada no processo disciplinar que instaurou contra a autora, o que fez tempestivamente, visto que estamos perante uma infracção continuada uma vez que a ré permaneceu desembolsada das quantias em causa (em oposição à alegada prescrição), factualidade que em seu entender justificou a aplicação da sanção disciplinar de despedimento e, impugnando ainda o reclamado crédito indemnizatório por danos não patrimoniais.
Instruída e julgada a causa foi proferida sentença julgando a acção improcedente e absolvendo a ré do pedido.
Inconformada, a autora veio interpor recurso de apelação dessa decisão, tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:
(...)
Contra-alegou a ré pugnando pela manutenção do julgado.
Nesta Relação, o Exmo. Magistrado do Ministério Público teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab
Colhidos os demais vistos cumpre apreciar e decidir.
Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis Código do Processo Civil Anotado vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).
No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.
Um breve parêntesis para referir aqui duas notas.
A primeira é que embora nas conclusões G) a K), a apelante procure colocar em causa a bondade da sanção que lhe foi aplicada, o facto é que tais conclusões não têm qualquer suporte na minuta das alegações, mostrando-se, por isso, quanto a esta questão incumprido o ónus de alegar, ou seja de expor mais desenvolvidamente os fundamentos pelos quais se impugna a decisão, previsto no art. 685.º-A, nº 1 do Cód. Proc. Civil, razão pela qual não se conhece daquela questão.
A segunda nota tem a ver com o facto de, nas alegações de recurso e respectivas conclusões a autora suscitar a questão da prescrição do direito de a ré exercer procedimento disciplinar, questão esta de que igualmente se não conhece, por se tratar de questão nova.
Efectivamente, os recursos são meios instrumentais ao reexame de questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores e não para proferir decisões sobre matéria nova, isto é, que não tenha sido submetida à apreciação do tribunal de que se recorre - arts 676.º, nº 1, 684.º, nº 3 e 685.º-A, nº 1 do Cód. Proc. Civil, na redacção dada pelo Decreto-Lei 303/2007, de 24 de Agosto, aqui aplicável.
Em consequência, questões novas são aquelas que não foram apreciadas pelo tribunal recorrido por lá não terem sido suscitadas nem serem de conhecimento oficioso.
Assim, a Relação não pode conhecer em recurso de questões não suscitadas pelas partes no Tribunal a quo, salvo na hipótese de se tratar de questões de conhecimento oficioso e houver factos assentes ou conhecidos em razão, além do mais, de notoriedade geral que o permita, o que não acontece no caso vertente visto que a caducidade do procedimento disciplinar, não é de conhecimento oficioso (Ac. do STJ nº 4/2003, de 10.07.2003, uniformizador de jurisprudência, publicado no Diário da República nº 157, Série I-A).
Assim, as questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões restringem-se a duas:
1.ª nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil – omissão de pronúncia;
2.ª prescrição das infracções disciplinares.
Fundamentação de facto
A 1.ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto não objecto de impugnação e que aqui se acolhe:
1- A autora trabalhou por conta, sob a autoridade e a direcção da ré desde 1.5.98 a 20.3.2007.
2- Exercia funções de Coordenadora de Loja, embora classificada como caixeira + 6 anos, e auferia o vencimento de 734,39 acrescido de um complemento de € 184,39 como compensação pelo exercício das funções de coordenação.
3- Auferia ainda um abono de falhas de € 34,92 e um subsídio de refeição de € 5,93 dia;
4- A relação laboral regeu-se pelo CCT para o Comércio publicado no BTE nº 25, de 8.7.95.
5- Visto a ré dedicar-se ao comércio de lotarias e outros artigos a retalho e encontrar-se filiada na UACS – União das Associações de Comércio e Serviços, que outorgou aquele contrato.
6- E a autora ser filiada no CESP – Sindicato dos Trabalhadores do Comércio, Escritórios e Serviços de Portugal, que pelo lado sindical, subscreveu aquele.
7- Sucedeu que a ré por carta de 19 de Janeiro de 2007 enviou à autora uma nota de culpa com intenção de despedimento, na qual em resumo a acusava de:
a) durante o período em que exerceu funções da loja do ... de 16 de Maio de 2005 até 31 de Agosto de 2006 se terem “registado várias irregularidades”…” nomeadamente a ocorrência de várias falhas de caixa que ela não contabilizou nas contas próprias existentes para o efeito, nem comunicou à sua hierarquia, como era sua obrigação”.
b) Acabando por repor o valor em falta na caixa com recurso ao dinheiro existente no cofre, designado por “Fundo de Caixa”.
c) Tendo as falhas de caixa continuado “a aumentar sistematicamente”, ocorrendo as maiores “nos dias de devolução da lotaria”.
d) “em Janeiro de 2006, e de modo a acabar com a situação que se arrastava há meses, o colaborador TD sugeriu que o valor total das falhas existentes até essa data, fosse pago por todos os colaboradores da Loja ..., o que foi recusado pela arguida”.
e) Tendo-se apurado no dia 17 de Outubro que “a falha real de caixa era de € 9571,59”, “falha de caixa esta que é totalmente da responsabilidade da arguida”.
8- Respondeu a ora autora atempadamente à nota de culpa, refutando as acusações contra si deduzidas, e pedindo que o processo fosse arquivado por prescrição da infracção disciplinar ou por improcedência da acusação devido a inexistência de culpa da sua parte.
9- A Nota de Culpa foi enviada à autora em 19.01.07.
10- Até à data dos factos em causa, nada foi apontado à autora.
11- A autora entregou na caixa 2 cheques pessoais de € 1000,00 cada.
12- A ré viria a despedir a autora com invocação de justa causa por carta datada de 19.03.07 que a autora recebeu no dia 20 do mesmo mês.
13- A autora foi transferida para a loja da
14- A autora entrou de baixa com início em 22.09.06 até 12.04.07.
15- Teor do documento de fls. 25, designadamente, que a autora é seguida em consulta de psiquiatria desde 18.12.06, e que apresentava um síndroma depressivo, fazendo parte do quadro clínico os seguintes sintomas – humor depressivo, ansiedade, insónia e emagrecimento.
16- A autora foi medicada com Efexor, Unisedil, Xanax, Mirtazapina, Tercian, Morfex e Neurobion.
17- O que obrigou a sucessivos “episódios de consulta” na Unidade Comunitária de Cuidados Psiquiátricos de ..., do Hospital Júlio de Matos, nomeadamente nos dias 11, 16, 23 e 30 de Janeiro de 2007, 6, 22 e 27 de Fevereiro de 2007, 13, 6 e 26 de Março de 2007, 24 e 31 de Julho, 18 e 27 de Setembro e 8 e 15 de Outubro.
18- As falhas de caixa registadas nos dias das devoluções das lotarias não foram apuradas pela autora e transmitidas à ré.
19- A autora sempre recusou a colaboração que o empregado JC se propôs dar para tentar acabar de uma vez por todas com as sucessivas falhas de caixa.
20- Os colaboradores da ré, JC e SC entregaram à autora várias importâncias para colmatar o valor das falhas de caixa existentes;
21- Tais falhas eram superiores a € 2000,00.
22- A autora era a Coordenadora da Loja do ... à data em que se verificaram as diversas falhas de caixa.
23- A autora exerceu as funções de Coordenadora da Loja ... de 16 de Maio de 2005 até 31 de Agosto de 2006.
24- Durante o período de tempo em que a autora exerceu as funções de Coordenadora, registaram-se várias irregularidades na loja do
25- Em Setembro de 2005, ao ser feito o fecho de caixa, foi apurada uma falha de caixa no valor de € 200, falha essa que a autora não contabilizou na conta própria existente para o efeito, nem comunicou à sua hierarquia como era sua obrigação, nos termos dos nºs 3.3.1., 3.3.2., 3.3.3 e 3.3.4. da Ordem de Serviço nº 03/2001, de 24 de Julho.
26- Além de não ter contabilizado a falha de caixa na conta própria existente para o efeito, nem a comunicar à sua hierarquia, a autora repôs o valor em falta na caixa com recurso ao dinheiro existente no cofre, designado por Fundo de Caixa, bem sabendo que tal comportamento lhe estava vedado, nos termos da citada Ordem de Serviço.
27- Apesar dos colaboradores da Loja ... terem insistido com a autora para que comunicasse a falha de caixa ao seu superior hierárquico, já que não foi possível imputá-la a qualquer colaborador, a fim de que a situação fosse esclarecida, verdade é que ela sempre se recusou fazê-lo.
28- A partir de Setembro de 2005, as falhas de caixa continuaram a aumentar sistematicamente, sem que a autora as contabilizasse ou desse conhecimento à sua hierarquia como era sua obrigação e em manifesto desrespeito pelo que se encontrava regulamentado na Ordem de Serviço identificada supra.
29- As maiores falhas de caixa ocorreram nos dias da devolução da lotaria, pois a lotaria física nunca coincidiu com a lotaria que existia em stock no sistema informático.
30- Para resolver a disparidade entre a existência da lotaria física e lotaria existente em stock no sistema informático, a autora facturava a diferença da importância da lotaria apurada, ocasionando, com tal comportamento, uma falha de caixa, já que a essa facturação não correspondia a entrada em caixa de numerário.
31- As falhas de caixa foram-se acumulando no decurso dos meses de Novembro e Dezembro de 2005, sem que a autora alguma vez cumprisse com o que se encontrava regulamentado para o efeito, ou seja, sem que contabilizasse ou comunicasse essas falhas de caixa à sua hierarquia, como era sua obrigação.
32- Apesar de, até Dezembro de 2005, a autora ter sido questionada por diversas vezes pelo colaborador JC sobre o montante das falhas de caixa, e de ele ter proposto juntarem-se para apurar o seu valor real de modo a acabarem de uma vez por todas com o seu acumular sistemático, a verdade é que a autora, inexplicavelmente, sempre recusou a colaboração oferecida.
33- Em Janeiro de 2006, e de modo a acabar com a situação que se arrastava há meses, o colaborador TD sugeriu que o valor total das falhas existentes até essa data fosse pago por todos colaboradores da Loja ..., o que foi recusado pela autora.
34- Acontece que alguns colaboradores, entre os quais o JC e a SC, chegaram a entregar à autora várias importâncias para colmatar o valor das falhas de caixa existentes, tendo no entanto deixado de o fazer quando tomaram conhecimento que nem todos os colaboradores da loja contribuíam, e que a autora não estava a abater ao valor das falhas de caixa as importâncias que lhe eram entregues por eles desconhecendo o que tenha feito às importâncias por eles entregue.
35- Em Janeiro de 2006, foi registada mais uma falha de caixa de € 400,00, não tendo a autora, mais uma vez, contabilizado essa falha na conta própria existente para o efeito, nem comunicado ao seu superior hierárquico essa situação, contra o que se encontrava regulamentado na Ordem de Serviço nº 03/2001, de 24 de Julho.
36- A autora deu o seu consentimento para que a referida falha de caixa de € 400,00 fosse paga por todos os colaboradores da Loja ..., contra o que se encontrava regulamentado.
37- No dia 2 de Agosto de 2006 foi recebido na Loja ... um mail enviado pelo Dr. PL, administrador da ré, a informar que a autora passava a ser coordenadora da Loja do ... (... II), sendo nomeado coordenador da Loja ... o colaborador JC, o qual passou a exercer funções com efeitos a partir do dia 1 de Setembro de 2006.
38- No dia 18.08.06, quando regressou de férias, o colaborador JC ao conferir os valores físicos existentes na caixa, verificou a existência de uma falha de caixa no valor de € 1900,00.
39- De imediato telefonou à autora, que se encontrava de férias desde o dia 14 de Agosto de 2006, a dar-lhe conta da falha de caixa que havia detectado, tendo-lhe sido dito por ela que antes de ir para férias tinha reposto € 2000,00 na caixa através da entrega de 2 cheques pessoais de € 1000,00 cada, no intuito de colocar a caixa a zeros, mas que ao fazer o fecho no último dia e lançado o depósito, tinha verificado que a falha continuava.
40- A autora pediu então ao JC para conferir as folhas de caixa anteriores para ver se detectava algum documento mal lançado.
41- Ao proceder à conferência das folhas de caixa conforme solicitado pela autora, o JC deparou com várias situações irregulares e mal lançadas na folha de caixa, nomeada mente vendas a dinheiro registadas por valores inferiores aos que constavam dos produtos vendidos, as quais foi rectificando.
42- Como resultado das rectificações que foi fazendo, o valor da falha de caixa foi aumentando, atingindo os € 4000,00.
43- Perante o avolumar do valor das falhas de caixa, o JC telefonou à autora a dar-lhe conta da situação, tendo ela respondido que não iria pôr mais dinheiro dela e que ele teria que resolver a situação.
44- O JC continuou a fazer a conferência das caixas, e a detectar mais situações irregulares que, após serem corrigidas, fazia aumentar consideravelmente o valor das falhas de caixa já existente.
45- Perante a situação que se lhe deparava, no dia 12.10.06, o JC telefonou à autora, que se encontrava de baixa, para lhe comunicar que iria informar o Sr. JF, responsável do Departamento de Coordenação da Rede e seu superior hierárquico, do que se estava a passar.
46- A autora pediu ao JC para ele pensar bem no que ia fazer, tendo-se oferecido para ajudar a fazer uma nova verificação das caixas, tendo combinado juntarem-se no fim de semana.
47- No dia seguinte, dia 13 de Outubro de 2006, o JC telefonou para a autora, mas o seu telemóvel estava desligado.
48- Com a ajuda do colaborador TD, o JC continuou a conferir as folhas de caixa, tendo continuado a deparar com mais situações irregulares e concluído que nunca iria apurar o valor correcto das falhas de caixa existente, pelo que desistiu de continuar com a conferência.
49- No dia 16 de Outubro de 2006, o JC comunicou pessoalmente a situação ao seu superior hierárquico, Sr. JF, tendo este dado ordens para que o fecho de caixa se fizesse no sistema SIG e no Excel com o saldo real existente em caixa.
50- Nesse mesmo dia 16 de Outubro, o JC efectuou o fecho de caixa no sistema SIG, tendo registado a existência de uma falha de caixa no valor de € 11 071,59, já que não levou em consideração, por esquecimento, a importância de € 1500,00 relativa ao Fundo de Caixa.
51- No dia seguinte, dia 17 de Outubro de 2006, o JC fez o fecho de caixa tendo contabilizado a importância dos referidos € 1500,00 relativa ao Fundo de Caixa tendo apurado que a falha real de caixa era de € 9571,59.
52- A autora era a Coordenadora da loja do
Fundamentação de direito
Quanto à 1.ª questão:
No requerimento de interposição do recurso a autora arguiu a nulidade da sentença prevista na alínea d) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil – omissão de pronúncia -, alegando, para tal, que nos arts. 9.º a 11.º da petição inicial invocou a prescrição das infracções disciplinares que lhe foram imputadas na nota de culpa e que o Tribunal a quo não se pronunciou sobre esta questão.
A nulidade prevista na alínea d), do nº 1, do art. 668º, do Cód. Proc. Civil está directamente relacionada com o art. 660.º, n.º 2 do mesmo corpo de leis, nos termos do qual o juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, servindo de cominação ao seu desrespeito.
Desde já se adianta que a razão está do lado da autora.
Efectivamente, nos arts. 9.º a 11.º da petição inicial a autora alega que a nota de culpa que lhe foi enviada apenas refere factos datados de Setembro de 2005 (ponto 4.º), Dezembro de 2005 (ponto 11.º), Janeiro de 2006 (ponto 12.º e 14.º), pelo que, à data em que a ré procedeu ao seu despedimento, havia já decorrido um ano desde a data da prática das reputadas ilicitudes disciplinares, invocando, assim, a prescrição das infracções disciplinares, à semelhança do que fizera na resposta à nota de culpa.
Essa questão, como resulta da decisão recorrida, não foi apreciada nem decidida pelo juiz a quo, pelo que tal decisão enferma da omissão de pronúncia o que acarreta a respectiva nulidade.
Procedem, assim, quanto a esta questão as alegações de recurso.
Quanto à 2.ª questão:
Uma vez que a nulidade da sentença não impede que se conheça do objecto da apelação – art. 715.º, nº 1 do Cód. Proc. Civil, importa conhecer a apreciar a segunda questão sobre a qual, a sentença não se pronunciou.
Atendendo a que quer o despedimento quer o início do processo disciplinar que culminou naquele ocorreram em plena vigência do Código do Trabalho de 2003, aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, que entrou em vigor no dia 1 de Dezembro de 2003, rectificado nos termos da declaração de rectificação no 15/2003, de 28 de Outubro e alterado pela Lei nº 9/2006, de 20 de Março – art. 8.º, nº 1 daquela Lei nº 99/2003 e 7.º, nº 1 da Lei nº 7/2009, de 12 de Fevereiro - aplica-se o regime jurídico acolhido naquele Código, a que pertencem as disposições que, de ora em diante viermos a citar sem indicação de origem.
Como é sabido, a entidade patronal tem o poder de aplicar sanções ao trabalhador que com a sua conduta ofende os padrões de comportamento da empresa ou se mostre inadequada à correcta efectivação do contrato.
A sanção disciplinar tem, sobretudo, um objectivo conservatório e intimidativo, ou seja, de manter o comportamento do trabalhador adequado ao interesse da empresa, admitindo, todavia, a lei, em caso de conduta grave a sanção de despedimento com justa causa (Monteiro Fernandes, “Direito do Trabalho”, Almedina, 11.ª edição, pág. 256 e 257.).
Quanto à infracção disciplinar, dispõe o art. 372.º, nº 2, [a] infracção disciplinar prescreve ao fim de um ano a contar do momento em que teve lugar, salvo se os factos constituírem igualmente crime, caso em que são aplicáveis os prazos prescricionais da lei penal.
Este prazo prescricional de um ano, traduz-se, no dizer de Monteiro Fernandes (ob. cit., pág. 262.) no esgotamento do poder disciplinar em relação aos factos qualificáveis como infracções (daí que estas prescrevam também com a cessação do contrato de trabalho). A lei toma em conta a necessidade de evitar que a perspectiva da punição de uma eventual falta seja mantida como uma ameaça suspensa indefinidamente sobre o trabalhador, a fim de lhe condicionar o comportamento e, inclusive, a capacidade reclamatória. Por outro lado, o excessivo distanciamento entre a infracção e a sanção não se adequa ao carácter e aos fins próprios desta última - fins que são sobretudo preventivos e não retributivos.
Também a este propósito escreve Menezes Cordeiro (“Manual de Direito do Trabalho”, Almedina, pág. 757: O princípio da celeridade determina que, na instância disciplinar laboral, as medidas a tomar o sejam com rapidez. A pendência de conflitos disciplinares pode conduzir a uma deterioração das relações profissionais e humanas na empresa. Além disso, o decurso de um lato espaço de tempo entre uma infracção e a sanção tira, a esta, o seu significado próprio. No mesmo sentido, pode ver-se, entre outros, na doutrina, Pedro Macedo (“Poder Disciplinar Laboral” Almedina, pág. 111 e segts).
Em suma: pretende-se evitar, com o prazo de prescrição de um ano, não só que a perspectiva da punição seja mantida como uma ameaça indefinidamente suspensa sobre o trabalhador, como também, tendo em conta o próprio fim da punição, que haja um excessivo distanciamento entre a infracção e a correspondente sanção.
Conforme se vem entendendo o prazo previsto no art. 372.º, nº 2, tal como o previsto no 27.º, nº 3, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho aprovado pelo Decreto-Lei nº 49.408, de 24 de Novembro de 1969 (RJCIT), aplica-se a qualquer infracção disciplinar, seja qual for a sua natureza e independentemente do seu conhecimento por parte da entidade patronal, contando-se da prática desta se a mesma revestir carácter instantâneo e só começando a correr após findar o último acto que a integra, nos casos de infracções continuadas ou permanentes, havendo, nesta matéria, que recorrer, por analogia, às normas do direito penal relativas ao crime continuado — art. 30.º, nº 2, do Cód. Penal - tudo isto, independentemente do termo da produção do resultado lesivo que é um mero efeito de tal infracção (Acs. do STJ de 30.05.89, BMJ 387.º, pág. 462, de 16.02.90, BMJ 394.º, pág. 363, de 22.01.92, BMJ 413.º, pág. 382 e de 27.10.2004, CJ/STJ, Ano XII, T. III, pág. 268).
Também, como decorre dos mencionados acórdãos, tem sido orientação jurisprudencial que a prescrição se interrompe com a comunicação da nota de culpa ou com a instauração de inquérito destinado a verificar a existência da infracção, as circunstâncias determinantes da sua gravidade e, se necessário, a identificação dos agentes.
Isto, basicamente, porque com a instauração do inquérito, manifesta-se a intenção do titular do poder disciplinar - entidade patronal - de exercer o direito de punir - arts. 323.º, do Cód. Civil e 10.º do Cód. Penal.
Isso mesmo resulta do disposto nos art. 411.º e 412.º.
É, então, chegado o momento de aplicar tais princípios ao caso sub judice.
A nota de culpa foi enviada à autora em 19.01.07.
Nessa nota de culpa a ré imputou à autora os seguintes factos, ocorridos durante o período de tempo em que a autora exerceu as funções de Coordenadora da Loja do ..., que resultaram provados:
- em Setembro de 2005, ao ser feito o fecho de caixa, foi apurada uma falha de caixa no valor de € 200, falha essa que a autora não contabilizou na conta própria existente para o efeito, nem comunicou à sua hierarquia como era sua obrigação, nos termos da Ordem de Serviço nº 03/2001, de 24 de Julho.
- além de não ter contabilizado a falha de caixa na conta própria existente para o efeito, nem a comunicar à sua hierarquia, a autora repôs o valor em falta na caixa com recurso ao dinheiro existente no cofre, designado por Fundo de Caixa, bem sabendo que tal comportamento lhe estava vedado, nos termos da citada Ordem de Serviço;
- a partir de Setembro de 2005, as falhas de caixa continuaram a aumentar sistematicamente;
- as falhas de caixa foram-se acumulando no decurso dos meses de Novembro e Dezembro de 2005, sem que a autora alguma vez cumprisse com o que se encontrava regulamentado para o efeito, ou seja, sem que contabilizasse ou comunicasse essas falhas de caixa à sua hierarquia, como era sua obrigação;
- em Janeiro de 2006, foi registada mais uma falha de caixa de € 400,00, não tendo a autora, mais uma vez, contabilizado essa falha na conta própria existente para o efeito, nem comunicado ao seu superior hierárquico essa situação, contra o que se encontrava regulamentado na Ordem de Serviço nº 03/2001, de 24 de Julho.
Estamos aqui inequivocamente perante uma infracção continuada, tendo o último acto integrante da mesma ocorrido em Janeiro de 2006.
Efectivamente, o crime continuado pressupõe uma pluralidade de resoluções, uma vez que se traduz na realização de várias condutas criminosas. O que justifica que as diversas condutas criminosas sejam aglutinadas numa só infracção é a considerável diminuição da culpa do agente, devido a um conjunto de circunstâncias exteriores que, de forma significativa, facilitaram a repetição da actividade criminosa, com a consequente diminuição do grau de culpa do agente.
Como dizia Eduardo Correia (“Direito Criminal”, reimpressão, 1971, págs. 208 e 209), a acentuada diminuição da culpa do agente que justifica que se tomem, unitariamente, como um só crime o conjunto de actividades criminosas do agente e o fundamento dessa diminuição da culpa encontra-se ‘no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto’, pelo que pressuposto da continuação criminosa será, verdadeiramente, ‘a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito.
E, no que toca às situações exteriores típicas susceptíveis de prepararem as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuindo assim consideravelmente o grau de culpa do agente, aquele autor indica as seguintes (ob. cit., pág. 210):
a) a circunstância de se ter criado, através da primeira actividade criminosa, uma certa relação, um acordo entre os seus sujeitos;
b) a circunstância de voltar a verificar-se uma oportunidade favorável à prática do crime, que já foi aproveitada ou que arrastou o agente para a primeira conduta criminosa;
c) a circunstância da perduração do meio apto para realizar um delito, que se criou ou adquiriu com vista a executar a primeira conduta criminosa;
d) a circunstância de o agente, depois de executar a resolução que tomara, verificar que se lhe oferece a possibilidade de alargar o âmbito da sua actividade criminosa.
No caso em apreço, a conduta da autora traduziu-se num sistemático acumular de falhas de caixa, não contabilizadas em conta própria nem comunicadas. Trata-se de uma actuação que se desenrolou de forma essencialmente homogénea e dúvidas não há que a mesma só ocorreu devido ao facto de a autora exercer as funções de Coordenadora da Loja do .... Foi este facto exterior que a levou a repetir a violação das referidas regras. Cometida a primeira infracção, a oportunidade que favoreceu a sua prática (o exercício das funções de Coordenadora) manteve--se e facilitou a prática de novas infracções.
Estamos, por isso, claramente, perante uma infracção de natureza continuada que, como resulta da matéria de facto provada, perdurou até Janeiro de 2006.
Saliente-se uma vez mais que o resultado lesivo da infracção é indiferente para a contagem do prazo de prescrição uma vez que não constitui parte integrante da infracção: releva tão somente para efeitos da graduação da sanção disciplinar.
E, como se disse, nas infracções continuadas o prazo da prescrição só começa a decorrer a partir do último acto que a integra, interrompendo-se com a notificação da nota de culpa
Este último acto ocorreu em Janeiro de 2006 e a autora foi notificada da nota de culpa por carta enviada em 19.01.07, como também se disse.
Desconhece-se é certo qual o dia em que ocorreu aquele último acto bem como qual a data em que a autora foi notificada da nota de culpa mas tal não impede que se declare prescrita a infracção.
Com efeito, tendo a autora alegado e demonstrado factos susceptíveis de conduzir à prescrição da infracção, como fundamento da ilicitude do despedimento, à ré competia, nos termos do art. 342.º, nº 2, do Cód. Civil, provar os factos respeitantes à interrupção e/ou suspensão da prescrição, que, no contexto da acção - tal como se mostra configurada na petição inicial -, assumem a natureza de impeditivos do direito que a autora pretendia fazer valer (Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, vol. I, Coimbra Editora, 1967, pág. 223), o que não faz.
Procedem, assim, as conclusões do recurso, sendo, por isso, de concluir pela ilicitude do despedimento – art. 430.º, nº 1.
Vejamos, então, quais as suas consequências, importando começar por ter presente o disposto nos arts, 436.º a 439.º, inclusive.
O art. 436.º:
1. Sendo o despedimento ilícito, o empregador é condenado:
a) A indemnizar o trabalhador por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais, causados;
b) A reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade.
O art. 437.º:
1. Sem prejuízo da indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, o trabalhador tem direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão do tribunal.
O art. 438.º:
1. O trabalhador pode optar pela reintegração na empresa até à sentença do tribunal.
O art. 439.º:
1. Em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante, entre 15 e 45 dias de retribuição de base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º.
2. Para efeitos do número anterior, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial.
Como dos normativos transcritos decorre, o trabalhador ilicitamente despedido pode optar entre a reintegração e o pagamento de uma indemnização de antiguidade, opção essa que terá de ser feita até à sentença.
Porém, como deles também resulta, o legislador, apesar de ter reconhecido ao trabalhador aquele direito de opção, não atribuiu qualquer relevância à opção que ele viesse a fazer pela indemnização de antiguidade, quer no que toca as retribuições previstas no nº 1 do art. 437.º, quer no que diz respeito ao cômputo da sua antiguidade na empresa.
Na verdade, no que toca ao momento temporal final a atender para efeito do cálculo das chamadas retribuições intercalares ou de tramitação, o legislador limitou-se a referir um: o do trânsito em julgado da decisão do tribunal - art. 437.º, nº 1.
E o mesmo aconteceu relativamente ao cômputo da antiguidade, pois também aí só previu um momento temporal final: até ao trânsito em julgado da decisão judicial - art. 439.º, nº 2.
A data do trânsito em julgado da decisão judicial foi, sem dúvida, a única data que o legislador elegeu como limite temporal final a atender para o cálculo das referidas retribuições e para o cômputo da antiguidade do trabalhador na empresa, quer para as situações em que o trabalhador opte pela reintegração, quer para os casos em que opte pela indemnização de antiguidade.
Qualquer outra interpretação, nomeadamente a de que a data relevante, no caso da opção pela indemnização, é a data da sentença, não tem na letra dos normativos referidos o mínimo de correspondência verbal, o que obsta a que seja considerada pelo intérprete, face ao disposto no art. 9.º, nº 2, do Cód. Civil.
Com efeito, sendo de presumir, nos termos do nº 3 do referido art. 9.º, que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados, não podemos deixar de concluir que o legislador teria feito claramente a destrinça das duas situações, se essa tivesse sido a sua intenção.
E isso torna-se mais evidente se tivermos em conta a controvérsia que existia nessa matéria e que deu origem ao Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 1/2004, de 20.11.2003, proferido no proc. 3743/02, publicado no D.R., I-A Série, de 9.01.2004 – no qual se veio a decidir que o momento a atender como limite temporal final para definição dos direitos conferidos ao trabalhador ilicitamente despedido era o da data do trânsito em julgado da decisão final que tivesse declarado ou confirmado a ilicitude, independentemente do trabalhador ter optado pela reintegração ou pela indemnização de antiguidade.
Na verdade, apesar de não desconhecer a referida controvérsia, o legislador acabou por adoptar a orientação que tinha sido perfilhada no acórdão uniformizador, o que significa que não quis atribuir qualquer relevância à opção pela indemnização de antiguidade, para efeitos do cálculo das retribuições intercalares e daquela indemnização.
À primeira vista, poderia dizer-se que tal irrelevância não é razoável, mas, numa análise mais atenta da questão, depressa chegaremos à conclusão de que a dita irrelevância tem razão de ser, pois, como naquele acórdão uniformizador se disse, citando o Ac. do STJ de 9.10.2002, proferido no processo nº 3840/2002, 4.ª Secção, que parcialmente transcreveu, a referida opção é feita para produzir efeitos só a partir da sentença (final), uma vez que, embora a opção do trabalhador pela indemnização de antiguidade represente uma manifestação de vontade do trabalhador no sentido de pôr termo ao contrato, os efeitos dessa manifestação ficam dependentes da superveniência de uma decisão judicial que declare a ilicitude do despedimento.
Isto porque, como se disse naquele acórdão, esta forma de “rescisão do contrato por iniciativa do trabalhador” é diferente das formas comuns de manifestação dessa causa de cessação do contrato: nos casos comuns a rescisão é feita relativamente a um contrato que está em vigor e determina sempre a cessação do contrato, só influindo o reconhecimento ou não da existência de justa causa pelo tribunal para efeitos de determinação da compensação a que o trabalhador terá ou não direito (podendo mesmo no caso de inexistência de justa causa e desrespeito do prazo de aviso prévio originar dever de indemnizar a entidade patronal); no caso de opção por indemnização de antiguidade em acção de impugnação de despedimento a “rescisão” é feita em momento em que o contrato não está em vigor e só terá eficácia rescisória da relação laboral se o despedimento vier a ser declarado ilícito. (…) Em suma: a relação laboral interrompida pelo despedimento só pode ser “morta” pela rescisão por iniciativa do trabalhador depois de “ressuscitada” pela declaração judicial da ilicitude daquele despedimento.
Por conseguinte, no cálculo da indemnização de antiguidade atende-se à antiguidade que o trabalhador teria na empresa à data do trânsito em julgado da decisão judicial que vier a ser proferida na acção de impugnação de despedimento e não à data da sentença da 1.ª instância, o mesmo se dizendo no que respeita à retribuição a considerar para esse cálculo e às retribuições intercalares devidas.
A estas retribuições intercalares devem deduzir-se os rendimentos por a autora eventualmente auferidos em actividades iniciadas posteriormente ao despedimento, bem como o subsídio de desemprego por ela (eventualmente) recebido nesse período, devendo a ré, nesse caso, entregar à Segurança Social a quantia deduzida a esse título – art. 437.º, nºs 2 e 3.
Vejamos, agora, qual a quantia a arbitrar a título de indemnização por antiguidade.
Recorde-se, entretanto, que, nos termos do já conferido art. 439.º, o trabalhador tem direito a uma indemnização em substituição da reintegração, a fixar ... entre quinze e quarenta e cinco dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no artigo 429.º.
Como se vem entendendo, ao fazer intervir na medida da indemnização o grau de ilicitude do despedimento, por referência às situações descritas no art. 429.º, o legislador parece ter pretendido distinguir o índice de censurabilidade que a conduta da entidade empregadora possa ter revelado, quer no que se refere à observância dos direitos processuais, quer no que se refere ao respeito pela dignidade social e humana do trabalhador visado. Neste contexto, afigura-se que assume maior relevância o despedimento que é imposto como medida discriminatória, em clara violação do princípio da igualdade e dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou que tenha sido adoptado sem qualquer justificação e sem procedência de processo disciplinar, daquele outro que, seguindo os procedimentos legalmente previstos e respeitando o direito de defesa do trabalhador, acaba por ser julgado ilícito por insubsistência dos motivos que foram indicados como determinantes da decisão disciplinar.
A referência à retribuição parece, por outro lado, funcionar como um factor de equidade na fixação do montante indemnizatório de modo a evitar que a natural variação dos níveis de remuneração dos trabalhadores, em função da categoria, qualificação e responsabilidade profissional, possa introduzir desequilíbrios e desvirtuar o carácter ressarcitório da obrigação, que, por regra, deverá ter em conta também a situação económica do lesado – art. 494.º do Cód. Civil.
Por conseguinte na determinação do montante da indemnização de antiguidade há que atender ao critério da retribuição auferida pelo trabalhador e ao grau de ilicitude do despedimento, como se referiu.
Neste sentido pode ver-se o Ac. do STJ, 17.06.2010 (proc. nº 173/07.1TTMAI.S1, www.dgsi.pt.) que aqui seguimos de perto.
Analisando os factos provados, verificamos que a autora auferia o vencimento mensal de € 734,39.
Considerando o critério da retribuição, uma vez que a retribuição auferida é de montante superior ao do salário mínimo nacional, vigente à data do despedimento - € 403,00, segundo o Decreto-Lei nº 2/2007, de 3 de Janeiro -, deverá a indemnização ser fixada atendendo a um número de dias inferior ao limite máximo da moldura legal, que é de 45.
Considerando o critério da ilicitude do despedimento, resultando ela da prescrição da infracção disciplinar, por uma mera questão de dias e havendo que reconhecer que, em face dos factos provados, não se poderá deixar de sustentar que o comportamento da autora foi altamente censurável, traduzido em falhas de caixa não contabilizadas que se prolongaram entre Setembro de 2005 e Janeiro de 2006, o que vale por dizer que, dentro de tal prisma, se não antevê como injustificado, arbitrário ou desproporcionado que o comportamento prosseguido pela autora viesse a ser sancionado com a sanção disciplinar mais severa, temos que nos afastar também daquele limite máximo, pois ele está reservado para as situações mais gravosas, como sejam os despedimentos com invocação de motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos ou com invocação de factos, não provados, que integrem crimes, por exemplo.
Ponderando os factos atendíveis de acordo com os referidos critérios legais vigentes, entendemos ser de fixar a indemnização de antiguidade atendendo 25 dias de retribuição por anuidade, ou seja no ponto aquém do médio dos limites vertidos no nº 1 do art. 439.º, por esta se mostrar equitativa e adequada.
Se, por um lado, a retribuição mensal da autora se mostra superior à remuneração mínima mensal garantida, temos que a prescrição da infracção disciplinar, também não evidencia um elevado grau de ilicitude.
Tudo ponderado:
- considerando que a autora, à data do despedimento, tinha 8 anos de antiguidade na ré, auferia a retribuição base de € 734,39 e atendendo ao critério gradativo sufragado, somos a concluir que o valor da questionada indemnização é de € 5507,92 (€734,39:30x25x9), sem prejuízo do que se venha a liquidar oportunamente, atenta a data do trânsito em julgado da decisão final do processo – art. 439.º n.º 2.
Por fim, a autora pede também a condenação da ré numa indemnização de € 3500,00, pelos danos não patrimoniais sofridos.
O Código do Trabalho veio consagrar expressamente no art. 436.º nº 1, o direito do trabalhador ilicitamente despedido a ser indemnizado por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados com tal conduta.
Como é sabido, a indemnização por danos não patrimoniais não visa propriamente ressarcir os prejuízos sofridos pelo lesado, uma vez que os mesmos, atenta a natureza imaterial dos bens atingidos, não são susceptíveis de expressão pecuniária. Visa apenas atribuir-lhe uma compensação, uma satisfação, que de algum modo faça minorar os danos por ele sofridos. Na verdade, os danos não patrimoniais, porque incidem sobre valores de natureza espiritual, ideal ou moral, não têm repercussão no património do lesado (não o diminuem nem frustam o seu acréscimo) e, por essa razão, não podem ser eliminados através do pagamento de uma indemnização. As dores físicas ou morais, os vexames, a perda de prestígio ou da reputação, as inibições, as frustrações, os complexos, os desgostos, as angústias, a perda da saúde, etc. persistem mesmo que uma indemnização seja paga.
Como diz, Inocêncio Galvão Telles (“Direito das Obrigações”, Coimbra Editora, 3.ª edição, pág. 333), não aqui há uma indemnização no sentido corrente de fazer desaparecer o prejuízo, concreta ou abstractamente considerado, eliminando-o na sua própria materialidade ou substituindo-o por um equivalente da mesma natureza, como é o dinheiro em relação aos valores patrimoniais. Mas há indemnização no sentido de proporcionar ao lesado meios económicos que dalguma maneira o compensem da lesão sofrida. Trata-se, por assim dizer, de uma reparação indirecta. Na impossibilidade de reparar directamente os danos, pela sua natureza não patrimonial, procura-se repará-los indirectamente através de uma soma em dinheiro susceptível de proporcionar à vítima satisfações, porventura de ordem puramente espiritual, que representem um lenitivo, contrabalançando até certo ponto os males causados.
Deste modo, a indemnização por danos não patrimoniais, ao contrário do que acontece com a indemnização por danos patrimoniais, não se destina a reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento causador do dano - art. 562.º do Cód. Civil - nem se destina, nos casos em que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente o dano ou seja excessivamente onerosa para o devedor - art. 566.º, nº 1 do Cód. Civil -, a repor o património do lesado no nível em que se encontraria se não fora a lesão praticada - art. 566.º nº 2, do Cód. Civil. Visa apenas atenuar, minorar e, de algum modo, compensar os danos sofridos pelo lesado.
Também o Cód. Civil, no seu art. 496.º, nº 1, reconhece o ressarcibilidade dos danos não patrimoniais.
Aquela ressarcibilidade não se estende, todavia, a todos os danos, pois, como consta do nº 1 do art. 496.º, é restrita àqueles que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito. Quais são esses danos? A lei não o diz. Caberá ao tribunal decidir, caso a caso, se eles assumem ou não gravidade suficiente para merecerem a tutela do direito, o que nem sempre será tarefa fácil. Essa gravidade tem de ser aferida por um padrão objectivo e não à luz de factores subjectivos e deve ser apreciada em função da tutela do direito, isto é, o dano deve ser de tal forma grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado (Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Almedina, 1970, vol. I, pág. 428).
Resolvida que seja aquela primeira dificuldade em sentido afirmativo, logo outra mais complicada se levanta que é a da fixação do montante da indemnização, uma vez que a lei, ao contrário do que acontece em relação aos danos patrimoniais, não estabelece critérios normativos para o cálculo da indemnização. Limita-se a dizer, no nº 3 do art. 496.º do Cód. Civil, que o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º, o que significa o legislador deixou o cálculo da indemnização ao prudente arbítrio do julgador, o que, aliás, se compreende, uma vez que os danos em questão não são susceptíveis de avaliação pecuniária (o mesmo acontece, em parte, relativamente aos danos patrimoniais quando se não puder apurar o valor exacto dos mesmos; nesse caso, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados - art. 566.º, nº 3, do Cód. Civil).
Deste modo, o montante da indemnização deve ser sempre fixado segundo critérios de equidade, isto é, segundo as regras do bom senso, da boa prudência e da justa medida das coisas, face às realidades da vida e aos valores dominantes na sociedade, devendo atender-se não só e antes de mais, à gravidade do dano, mas também ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e a todas as outras circunstâncias que contribuam para uma solução equitativa (Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, Almedina, 9.ª edição, pág. 544 e segs.)
Feitas as considerações jurídicas que julgamos pertinentes, importa agora averiguar se o montante da indemnização arbitrada ao autor se mostra ajustado, nomeadamente à gravidade do dano e ao grau de culpa da apelante e, para isso, comecemos por recordar os factos provados que se mostram relevantes para esta questão.
Ficou provado que:
- a nota de culpa foi notificada à autora por carta enviada em 19.01.2007;
- foi despedida em 20.03.2007;
- entrou de baixa com início em 22.09.06 até 12.04.07;
- é seguida em consulta de psiquiatria desde 18.12.06 e apresentava um síndroma depressivo, fazendo parte do quadro clínico os seguintes sintomas – humor depressivo, ansiedade, insónia e emagrecimento;
- foi medicada com Efexor, Unisedil, Xanax, Mirtazapina, Tercian, Morfex e Neurobion;
- o que obrigou a sucessivos “episódios de consulta” na Unidade Comunitária de Cuidados Psiquiátricos de ..., do Hospital Júlio de Matos, nomeadamente nos dias 11, 16, 23 e 30 de Janeiro de 2007, 6, 22 e 27 de Fevereiro de 2007, 13, 6 e 26 de Março de 2007, 24 e 31 de Julho , 18 e 27 de Setembro e 8 e 15 de Outubro.
Da factualidade assente não resulta que exista qualquer nexo de causalidade entre o despedimento de que a autora foi alvo e o facto de a autora aprsentar os referidos sintomas de humor depressivo, ansiedade, insónia e emagrecimento – note-se que mesmo antes da notificação da nota de culpa a autora era seguida em consulta de psiquiatria, o que acontecia desde 18.12.06.
Improcede, pois, quanto a esta questão a pretensão da autora.
Decisão
Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação parcilmente procedente, revogando a sentença recorrida e, em consequência, declara-se ilícito o despedimento da autora condenando a ré a pagar à autora a quantia de € 5507,92 a título de indemnização por antiguidade, sem prejuízo do que se venha a liquidar oportunamente, atenta a data do trânsito em julgado da decisão final bem como a pagar-lhe as retribuições que a mesma deixou de auferir desde o 30.º dia anterior à propositura da acção até à data do trânsito em julgado deste acórdão, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a data do vencimento de cada uma dessas retribuições até integral pagamento, cujo cálculo se relega para liquidação de sentença, devendo deduzir-se ao montante das retribuições o valor dos rendimentos por ela eventualmente auferidos em actividades iniciadas posteriormente ao despedi-mento, bem como o subsídio de desemprego por ela recebido no decurso desse período, cujo montante deverá ser entregue pela apelada à Segurança Social e absolvendo a ré do demais pedido.
Custas na proporção do decaimento.
Lisboa, 23 de Fevereiro de 2011
Isabel Tapadinhas
Natalino Bolas
Albertina Pereira
