276/09.8TTVFX.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Nada impede que por acordo entre o empregador e o trabalhador, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, a retribuição seja alterada desde que dessa alteração resulte um regime mais favorável para o trabalhador.

II- Sendo invocada pelo empregador a alteração da retribuição fixada em instrumento de regulamentação colectiva, cabe àquele o ónus de provar não só a existência de um acordo quanto à prática na empresa de um esquema remuneratório especial, em substituição de regime retributivo acolhido no aludido instrumento, mas também que o sistema remuneratório estabelecido é mais vantajoso para o trabalhador em causa, sob pena de nulidade da modificação da estrutura remuneratória, nulidade essa que confere ao trabalhador o direito a auferir todas as prestações previstas no IRC aplicável e não pagas a esse título.

III- A retribuição especial por deslocação no estrangeiro, prevista no nº 7 da cláusula 74.ª do CCTV e o designado “Prémio TIR” integram o conceito de retribuição normal devendo ser considerados no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal mas, quanto a este, tão só no que respeita ao vencido antes de 1 de Dezembro de 2003.

IV- Não tendo a entidade patronal logrado provar que nos pagamentos feitos o respectivo montante excedeu o devido pelas finalidades prescritas no CCT, com o objectivo de, de igual modo, se proceder à compensação, não há um enriquecimento indevido do trabalhador ao pretender que lhe seja atribuído o que se encontra prescrito naquele CTT, atenta a diversidade de objectivos que presidem ao estabelecimento dessas prestações e daqueles pagamentos.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

Relatório

A instaurou, em 24 de Abril de 2009, acção declarativa, com processo comum, contra B, Lda. pedindo que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia total de € 73 249,80 a título de créditos laborais vencidos e não pagos, bem como a quantia que se vier a apurar no decurso da acção, acrescida de juros legais desde 03.05.2008 até integral pagamento.

Para fundamentar a sua pretensão, alegou, em síntese, o seguinte:

- foi admitido ao serviço da ré em 22 de Dezembro de 1995 como motorista de pesados para, sob as suas ordens, direcção e fiscalização, exercer as funções de motorista de transportes internacionais rodoviários de mercadorias pesados, mediante a celebração de um contrato de trabalho a termo certo, convertido em contrato sem termo após as sucessivas renovações;

- o contrato de trabalho celebrado entre as partes cessou em 2 de Maio de 2008, data em que foi despedido pela ré, correndo no 1º Juízo deste Tribunal acção de impugnação do despedimento;

- no decurso da vigência do contrato a ré pagou-lhe, a título de cláusula 74ª/7 e de prémio TIR, quantias inferiores às previstas no CCT aplicável e não lhe pagou o subsídio diário de refeição acordado aquando da celebração do contrato de trabalho, sendo certo que a ré nunca lhe pagou as refeições à factura, nem antes de cada viagem lhe fazia os adiantamentos em conformidade com o previsto na cláusula 47ª-A do CCT;

- a ré nunca lhe deu a gozar os dias de descanso, juntamente com as 24 horas antes da saída para cada viagem, pelo que tem direito a recebê-los com o acréscimo de 200%, conforme estatuído nas cláusulas 20ª, nº 3 e 41ª, nºs 1, 5 e 6 ambas do CCT aplicável;

- tem, ainda, direito à devolução por parte da ré de todos os adiantamentos ilegalmente subtraídos às suas remunerações mensais, desde 1997 a 2008, conforme consta dos respectivos recibos de vencimento.

A ré foi citada em 28 de Abril de 2009.

Realizada a audiência de partes e não tendo havido conciliação foi ordenada a notificação da ré para contestar, o que ela fez, concluindo pela improcedência da acção e, pela procedência do pedido de compensação, caso se mostre algo dever ao autor, procedendo também a reconvenção no montante de € 102 387,61 e juros de mora desde a notificação da contestação.

Para tal, alegou, resumidamente, que:

- o autor omite ter acordado com a ré em fixar um regime retributivo global substitutivo do previsto no CCTV e que lhe era mais favorável (doc. 1, junto);

- na verdade, o autor sempre auferiu uma retribuição mensal superior àquela que resultaria das cláusulas contratuais emergentes do CCTV, na medida em à retribuição base acrescia um sistema de remuneração de ajudas de custo, diárias em deslocação no estrangeiro e no país e, ainda, uma certa importância por quilometragem efectuada e cargas;

- a esta remuneração acresciam as ajudas de custo, variáveis segundo as viagens efectuadas em cada mês pelo autor ao serviço da ré, bem como o prémio TIR e trabalho extraordinário não compreendido no conceito de retribuição, quantias que sempre lhe foram pagas;

- por força do acordo celebrado entre autor e ré, a quantia peticionada a título de cláusula 74ª/7 e respectivos subsídios de férias e de Natal foi paga de forma englobada na rubrica ajudas de custo por ser o sistema remuneratório mais favorável ao trabalhador, o que sucedeu sem discriminação autónoma nos recibos até 2007, encontrando-se discriminada a partir de então;

- quanto à alimentação, o autor estabeleceu com a ré, no seu interesse e conveniência, um acordo pelo qual os créditos emergentes da cláusula 47ª-A eram levados à conta de ajudas de custo e no valor das diárias nesses dias, pelo que este sempre recebeu quantias mais elevadas de ajudas de custo e de base;

- ao autor foi sempre pago o prémio TIR, sendo ultimamente de € 131,32;

- foi também acordado entre autor e ré que as verbas que lhe fossem devidas pelo trabalho prestado em dias de descanso fosse considerada na conta de ajudas de custo e dos valores diários, sistema que lhe permitiria receber mais do que receberia da aplicação estrita da cláusula 41ª, sendo que a ré sempre pagou ao autor os dias de descanso a que este tinha direito;

- existe, na verdade, uma diferença, a seu favor, entre o que pagou ao autor e o que por este vem peticionado, pelo que, caso venha a ser entendido pelo Tribunal que o autor tem direito às quantias que resultam da aplicação do CCT aplicável, deverão as mesmas ser consideradas extintas por compensação e deverá o autor ser condenado a restituir-lhe o que recebeu da ré em excesso, mais juros.

Respondeu o autor alegando que:

- a declaração junta pela ré com a contestação como documento n.º 1 apenas serviu para aquela ficcionar o pagamento da cláusula 74ª/7 e 41ª do CCT na rubrica ajudas de custo, nunca tendo a mesma correspondido à vontade real do autor, sendo, por isso, uma declaração inválida;

- as contas apresentadas pela ré mostram-se incorrectas, inexistindo qualquer crédito em favor da mesma;

- acresce que a ré limitou-se a deduzir às ajudas de custo que pagou o montante peticionado pelo autor quando deveria ter deduzido a totalidade do valor que era devido ao autor a título das cláusulas 74ª/7, 41ª e prémio TIR, sendo certo que os montantes incluídos nas ajudas de custo incluíam também as refeições do autor no estrangeiro, as cargas e descargas necessárias à realização das viagens e todas as demais despesas previstas na cláusula 47ª-A, do CCT;

Conclui pela improcedência do pedido reconvencional formulado, porque infundado e pela improcedência da excepção invocada pela ré com a anulação da declaração junta com a contestação como doc. 1.

Saneada, instruída e julgada a causa foi proferida sentença cujo dispositivo se transcreve:

Pelo exposto, julgo a presente acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência:

a. Condeno a R a pagar ao A a quantia que vier a ser apurada em sede de liquidação de sentença correspondente a € 32.211,08 (cláusula 74ª/7) (trinta e dois mil duzentos e onze euros e oito cêntimos) e, ainda, aos acréscimos retributivos previstos na cláusula 47º-A (despesas efectuadas com as refeições mediante factura), deduzidos dos montantes pagos pela R. ao A., a este título, sob a rubrica “ajudas de custo” descrita nos recibos de vencimento juntos aos autos, não sendo devidos juros de mora nesta parte até que o crédito se torne líquido;

b. Condeno a R a pagar ao A a quantia de € 4.568,46 (quatro mil quinhentos e sessenta e oito euros e quarenta e seis cêntimos) a título de prémio TIR;

c. Condeno a R a pagar ao A a quantia de € 18.563,34 (dezoito mil quinhentos e sessenta e três euros e trinta e quatro cêntimos) referente aos dias de descanso não gozados e não pagos, subsequentes às viagens realizadas em Sábados, Domingos e feriados;

d. Condeno a R a pagar ao A juros de mora, à taxa legal, vencidos sobre as quantias descritas em b) e c) desde 3 de Maio de 2008 até integral e efectivo pagamento.

e. Absolvo a R. do demais peticionado pelo A;

f. Absolvo o A do pedido reconvencional formulado pela R.

Custas pelo A e pela R na proporção do respectivo decaimento (art. 446º, do Código do Processo Civil, aplicável ex vi art. 1º, nº 2, al. a), do Código de Processo do Trabalho).

Inconformada com a decisão da mesma interpôs a ré recurso de apelação tendo sintetizado a sua alegação nas seguintes conclusões:

(...)

O autor nas suas contra-alegações pugnou pela manutenção da decisão recorrida.

Nesta Relação, o Exmo. Magistrado do Ministério Público teve vista nos autos nos termos e para os efeitos do disposto no art. 87.º, nº 3 do Cód. Proc. Trab

Colhidos os demais vistos cumpre apreciar e decidir.

Como se sabe, os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes e decididas pelos tribunais inferiores, salvo se importar conhecê-las oficiosamente – tantum devolutum quantum appelatum (Alberto dos Reis Código do Processo Civil Anotado vol. V, pág. 310 e Ac. do STJ de 12.12.95, CJ/STJ Ano III, T. III, pág. 156).

No caso em apreço, não existem questões que importe conhecer oficiosamente.

As questões colocadas no recurso delimitado pelas respectivas conclusões (com trânsito em julgado das questões nela não contidas) – art. 684.º, nº 3 do Cód. Proc. Civil – são as seguintes:

1.ª nulidade da sentença prevista na alínea e) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil;

2.ª modificação da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância;

3.ª validade do acordo celebrado entre o autor e a ré;

4.ª pagamento da cláusula 74ª, nº 7;

5.ª incidência da mesma cláusula, bem como do prémio TIR, no cálculo do subsídio de férias e de natal;

6.ª improcedência da reconvenção deduzida pela ré.

Fundamentação de facto

A 1ª instância deu como provada a seguinte matéria de facto:

1. O autor e a sociedade “C, Lda.” subscreveram o documento constante de fls. 60/2, cujo teor se dá por reproduzido, intitulado “Contrato de Trabalho a Termo Certo”, mediante o qual esta sociedade admitiu ao seu serviço o autor para exercer as funções de motorista de pesados, em transportes nacionais e internacionais, mediante a retribuição mensal ilíquida de 86.400$00, acrescida de subsídio diário de refeição, com início em 22.12.1995 e pelo prazo de 12 meses, renovável por igual período.

2. A sociedade “C, Lda.” e a sociedade “D, Lda.” subscreveram o documento constante de fls. 63/4, cujo teor se dá por reproduzido, intitulado “Contrato de Cessão de Posição Contratual”, mediante o qual aquela declarou ceder a esta, que declarou aceitar, a sua posição contratual de entidade patronal no contrato de trabalho referido em A), com efeitos a partir de 01.07.1999, com respeito por todos os direitos laborais que o autor detinha ao nível da antiguidade, categoria profissional e retribuição.

3. O autor subscreveu a declaração constante de fls. 65, cujo teor se dá por reproduzido, dando o seu consentimento à transmissão acordada em B).

4. A sociedade “C, Lda.” e a ré subscreveram o documento constante de fls. 66/7, cujo teor se dá por reproduzido, intitulado “Contrato de Cessão de Posição Contratual” mediante o qual aquela declarou ceder a esta, que declarou aceitar, a sua posição contratual de entidade patronal no contrato de trabalho referido em A), com efeitos a partir de 01.08.2003, com respeito por todos os direitos laborais que o autor detinha ao nível da antiguidade, categoria profissional e retribuição.

5. O autor subscreveu a declaração constante de fls. 68, cujo teor se dá por reproduzido, dando o seu consentimento à transmissão acordada em D).

6. A ré dedica-se ao transporte rodoviário internacional de mercadorias.

7. A ré não pagava ao autor as refeições à factura, nem antes da saída para as viagens lhe fazia adiantamentos para esse efeito.

8. A ré pagou ao autor todos os sábados, domingos e feriados passados nas viagens no estrangeiro por ela determinadas com o acréscimo de 200%.

9. Mediante o escrito constante de fls. 139, cujo teor se dá por reproduzido, datado de 16 de Abril de 2008, a ré comunicou ao autor a decisão de o despedir com justa causa.

10. O autor subscreveu a declaração constante de fls. 745, datada de 06.11.2001, com o seguinte teor: A, motorista, empregado da firma D, Lda., declara que por acordo entre si e a empresa adoptaram e desejam manter em vigor um regime de retribuição mensal, para si mais vantajoso, donde resulta receber maior rendimento efectivo em alternativa àquele que resultaria da aplicação do disposto no n.º 7 da cláusula 74ª e na cláusula 41º, do CCT.

11. Em 1996, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 69 e 746 a 754, que se dão por reproduzidos.

12. Em 1997, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 70 a 72 e 755 a 759, que se dão por reproduzidos.

13. Em 1998, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 73 a 78 e 760, que se dão por reproduzidos.

14. Em 1999, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 79 a 84 e 761, que se dão por reproduzidos.

15. Em 2000, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 85 a 89 e 762 e 763, que se dão por reproduzidos.

16. Em 2001, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 90 a 95, que se dão por reproduzidos.

17. Em 2002, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 96 a 101, que se dão por reproduzidos.

18. Em 2003, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 102 a 108, que se dão por reproduzidos.

19. Em 2004, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 109 a 115, que se dão por reproduzidos.

20. Em 2005, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 116 a 121, que se dão por reproduzidos.

21. Em 2006, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 122 a 128 e 764, que se dão por reproduzidos.

22. Em 2007, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 129 a 134, que se dão por reproduzidos.

23. Em 2008, a ré pagou ao autor as importâncias descritas nos recibos de vencimento constantes de fls. 135 a 138, que se dão por reproduzidos.

24. Os motoristas TIR, como o autor, passam nas viagens, no estrangeiro, em cada mês entre 18 a 24 dias e em Portugal entre 4 a 8 dias.

25. A ré pagava ao autor um subsídio diário por ela estipulado destinado à alimentação.

26. As funções desempenhadas pelo autor implicavam que este passasse a quase totalidade dos meses, incluindo os sábados, domingos e feriados no estrangeiro, uma vez que tinha de cumprir os serviços de transporte que lhe são destinados pela ré.

27. A ré nunca deu a gozar ao autor os dias de descanso seguintes aos sábados, domingos e feriados passados em serviço no estrangeiro, juntamente com as 24 horas antes da saída para cada viagem.

28. Em Setembro e Outubro de 1997, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 13, 14, 27 e 28 de Setembro, 11 e 12 de Outubro.

29. Em Dezembro de 1997, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desse mês: 13 e 14.

30. Entre Fevereiro a Dezembro de 1998, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 24 de Fevereiro, 16, 17, 30 e 31 de Maio, 10, 11, e 27 de Junho, 4, 5, 18 e 19 de Julho, 22 e 23 Agosto, 20, 26 e 27 de Setembro, 5, 10 e 11 de Outubro, 1, 5, 19 e 20 de Dezembro.

31. Entre Fevereiro a Dezembro de 1998, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 14 de Fevereiro, 6, 13 e 20 de Junho, 19 de Setembro e 14 de Novembro, nos termos descritos dos registos de viagens constantes de fls. 164, 175, 176, 177, 191 e 200, cujo teor se dá por reproduzido.

32. Entre Janeiro a Dezembro de 1999, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 16, 17, 23, 24 e 30 de Janeiro, 13, 14 e 16 de Fevereiro, 13, 27 e 28 Março, 10 de Junho, 3 e 4 de Julho, 21 e 22 de Agosto, 18, 25 e 26 de Setembro, 5, 9 e 10 de Outubro, 6, 7 e 20 de Novembro, 1, 8 e 18 de Dezembro.

33. Entre Janeiro a Dezembro de 1999, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 15 de Maio e 28 de Agosto, nos termos descritos dos registos de viagens constantes de fls. 229 e 242, cujo teor se dá por reproduzido.

34. Entre Janeiro a Dezembro de 2000, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 8 e 9 de Janeiro, 19 e 20 de Fevereiro, 25 de Abril, 13 e 14 de Maio, 17 e 22 de Junho, 30 de Setembro, 7 e 28 de Outubro, 4, 5, 11, 25 e 26 de Novembro, 1, 8, 9, 10, 16 e 23 de Dezembro.

35. Entre Janeiro a Dezembro de 2000, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 29 de Janeiro, 12 e 26 de Fevereiro, 7, 8 e 25 de Março, 15 de Abril, 10 de Junho, 29 de Julho e 5 de Outubro, nos termos descritos dos registos de viagens constantes de fls. 267, 270, 272, 275, 277, 278, 288, 295 e 299, cujo teor se dá por reproduzido.

36. Entre Janeiro a Junho de 2001, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 20 e 21 de Janeiro, 17 e 18 de Fevereiro, 10, 24, 25 e 31 de Março, 7, 8, 22, 25, 28 e 29 de Abril, 1, 12, 13, 26 e 27 de Maio, 16 e 17 de Junho.

37. Entre Janeiro a Junho de 2001, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 26 de Janeiro, 11 de Março e 2 de Junho, nos termos descritos dos registos de viagens constantes de fls. 317, 325 e 339, cujo teor se dá por reproduzido.

38. Entre Julho a Dezembro de 2001, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: 7, 8, 21 e 22 de Julho, 15 e 16 de Setembro, 5, 6, 7, 20 e 21 de Outubro, 10 de Novembro, 1, 2, 8, 9, 15 e 16 de Dezembro.

39. Entre Julho a Dezembro de 2001, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: 29 de Setembro e 17 de Novembro, nos termos descritos dos registos de viagens constantes de fls. 352 e 358, cujo teor se dá por reproduzido.

40. Em Janeiro e Fevereiro de 2002, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 5, 6, 19 e 20 de Janeiro, 2, 9, 10, 12 de Fevereiro.

41. No dia 12 de Janeiro de 2002, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagem por esta determinada, nos termos descritos no registo de viagem constante de fls. 367, cujo teor se dá por reproduzido.

42. Entre Março e Dezembro de 2002, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 16 de Março, 13, 14, 20, 21 e 25 de Abril, 1, 11 e 12 de Maio, 22 e 23 de Junho, 6, 7, 13, 14, 20, 21 de Julho, 14, 15, 28 e 29 de Setembro, 12, 13, 19 e 20 de Outubro, 9, 16, 17 e 23 de Novembro, 7, 8 e 28 de Dezembro.

43. Entre Março e Dezembro de 2002, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 17 e 29 de Março, 6 de Abril, 5 de Outubro, 10 de Novembro, 21 de Dezembro, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 376, 378, 379, 401, 407 e 413, cujo teor se dá por reproduzido.

44. Em Janeiro de 2003, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagem ao estrangeiro por esta determinada, nos seguintes sábados, domingos e feriados desse mês: dias 11 e 12.

45. Entre Fevereiro a Dezembro de 2003, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 1, 2, 8 e 9 de Fevereiro, 1, 2, 15, 16, 22 e 23 de Março, 5, 6 e 25 de Abril, 1, 3, 4 e 31 de Maio, 1, 7, 8 e 10 de Junho, 5, 6, 19, 20, 26 e 27 de Julho 13, 14, 15, 27 e 28 de Setembro, 4 e 5 de Outubro, 1, 8, 9, 22 e 23 de Novembro, 8, 13, 20 e 21 de Dezembro.

46. Entre Fevereiro a Dezembro de 2003, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 22 de Fevereiro, 26 de Abril, 14 de Junho, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 424, 435, 443, cujo teor se dá por reproduzido.

47. Entre Janeiro e Abril de 2004, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 10, 24 e 25 de Janeiro, 7, 8, 14, 15 e 24 de Fevereiro, 13, 14, 20 e 21 de Março, 3, 4 e 9 de Abril.

48. Entre Janeiro e Abril de 2004, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 11, 17 e 31 de Janeiro, 22 de Fevereiro, 10, 17 e 24 de Abril, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 471, 472, 474, 478, 486, 487 e 488, cujo teor se dá por reproduzido.

49. Entre Maio a Novembro de 2004, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 8, 9, 15, 16, 22 e 23 de Maio, 5, 6, 10 ,19 e 20 de Junho, 17 e 18 de Julho, 11 e 12 de Setembro, 2, 3, 9, 10, 23 e 24 de Outubro, 6, 7, 20, 21 e 27 de Novembro.

50. Entre Maio a Novembro de 2004, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 20 de Maio e 28 de Novembro, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 493 e 520, cujo teor se dá por reproduzido.

51. Em Dezembro de 2004, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desse mês: dias 1, 4, 5, 18 e 19.

52. Em 11 de Dezembro de 2004, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagem por esta determinada, nos termos descritos no registo de viagem constante de fls. 523, cujo teor se dá por reproduzido.

53. Entre Janeiro e Fevereiro de 2005, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 8, 9, 22 e 23 de Janeiro e 12, 13, 19, 20, 26 e 27 de Fevereiro.

54. Entre Janeiro e Fevereiro de 2005, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas nos dias 5 e 8 de Fevereiro, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 533 e 534, cujo teor se dá por reproduzido.

55. Entre Março a Dezembro de 2005, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 12, 13, 19 e 20 de Março, 2, 3, 16 e 17 de Abril, 14 e 15 de Maio, 4, 5, 18 e 19 de Junho, 2, 16 e 17 de Julho e 10 e 11 de Setembro, 1, 2, 5, 8, 9, 22, 23 e 29 de Outubro e 5, 6, 19, 20, 26 e 27 de Novembro, 1, 3, 4 e 8 de Dezembro.

56. Entre Março a Dezembro de 2005, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 26 de Maio, 9 de Julho, 24 de Setembro, 30 de Outubro e 1 e 12 de Novembro, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 549, 557, 565, 571, 573 e 574, cujo teor se dá por reproduzido.

57. Entre Janeiro e Fevereiro de 2006, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, nos seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 21, 22, 28, 29 de Janeiro e 25 e 26 de Fevereiro.

58. Entre Março a Dezembro de 2006, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, os seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 11 e 12 de Março, 25, 29 e 30 de Abril, 6, 20, 27 e 28 de Maio, 3, 10 e 11 de Junho, 8, 9, 15 e 16 de Julho e 10, 15, 16, 17, 30 de Setembro, 1, 5, 14, 15 e 28 de Outubro e 4, 18, 25 e 26 de Novembro, 1, 16 e 17 de Dezembro.

59. Entre Março a Dezembro de 2006, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, os seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 18 de Março, 1 de Maio, 29 de Julho, 9 de Setembro, 21 e 29 de Outubro e 3 de Novembro, 2 de Dezembro, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 594, 602, 616, 618, 625, 626, 628, 633, cujo teor se dá por reproduzido.

60. Entre Janeiro e Novembro de 2007, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, os seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 6, 7, 20, 21, 27 e 28 de Janeiro, 10 e 11 de Fevereiro, 3, 4 de Março, 6, 7, 14, 15 de Abril, 5, 6, 12, 13, 19, 20 de Maio 7, 10, 16, 17 de Junho, 7, 8, 21, 22, 28 de Julho, 15, 16 de Setembro, 5, 6, 7, 13, 14 de Outubro, 10, 11, 24, 25 de Novembro.

61. Entre Janeiro e Novembro de 2007, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, os seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 13 de Janeiro, 20 de Fevereiro, 28 de Abril, 17 de Maio 23 de Junho, 8, 22 e 29 de Setembro, 20 de Outubro, 17 de Novembro, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 639, 646, 654, 658, 663, 674, 676, 677, 680, 685, cujo teor se dá por reproduzido.

62. Em Dezembro de 2007, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, os seguintes sábados, domingos e feriados desse mês: dias 8, 9, 15, 16, 22.

63. Em Dezembro de 2007, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos dias 1, 23 e 29, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 688, 691 e 692, cujo teor se dá por reproduzido.

64. Entre Janeiro e Fevereiro de 2008, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens ao estrangeiro por esta determinadas, os seguintes sábados, domingos e feriados desses meses: dias 19, 20 de Janeiro, 9, 10, 16, 17 de Fevereiro.

65. Nos dias 12 e 26 de Janeiro de 2008, o autor esteve ao serviço da ré, na realização de viagens por esta determinadas, nos termos descritos nos registos de viagens constantes de fls. 695 e 697, cujo teor se dá por reproduzido.

66. Em Abril de 2008, a remuneração base do autor era de € 645,30, acrescida de diuturnidades, bem como de ajudas de custo variáveis em função das viagens efectuadas em cada mês pelo autor ao serviço da ré, de “diárias” que variavam consoante os dias e o local onde o trabalho era prestado, bem como do prémio TIR e da retribuição pelo trabalho extraordinário.

67. A ré pagava a quantia a que se refere a cláusula 74ª, n.º 7 do CCT celebrado entre ANTRAM e a FESTRU, publicado no BTE, 1ª série n.º 9, de 08.09.1980, na rubrica ajudas de custo.

68. O Prémio TIR, ultimamente no valor de € 131,32, foi pago ao autor pelo menos desde o ano de 1997, nos termos descritos nos recibos de vencimento constantes de fls. 70 e seguintes, cujo teor se dá por reproduzido.

69. Sempre que o autor estava em Portugal e não havia cargas ou o camião estava na oficina, a ré não lhe descontava quaisquer valores, com excepção das “diárias” que não lhe eram pagas caso o mesmo permanecesse em casa.

Fundamentação de direito

Quanto à 1.ª questão (nulidade da sentença prevista na alínea e) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil):

Na última conclusão das alegações do recurso a ré vem arguir a nulidade da sentença prevista na alínea e) do nº 1 do art. 668.º do Cód. Proc. Civil.

Ora, a arguição de nulidades da sentença deve ser feita expressa e separadamente no requerimento de interposição do recurso (e não nas alegações desse recurso), sob pena de delas se não conhecer – art. 77.º, nº 1, do Cód. Proc. Trab

Pelo exposto, esta Relação não conhece, por extemporânea, da referida nulidade.

Quanto à 2.ª questão (modificação da matéria de facto que vem fixada da 1.ª instância):

Nesta sede, e de concreto, pretende a ré que ao facto dado como provado em 25. seja aditado o segmento que sugere e que do facto provado 69. seja eliminado tudo o que está para além do substantivo “valores”.

A revisão do Código de Processo Civil, operada pelo Decre-to-Lei nº 329-A/95 de 12 de Fevereiro, instituiu, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.

A possibilidade de documentação da prova foi introduzida no nosso ordenamento jurídico através do Decreto-Lei nº 39/95 de 15 de Dezembro, com a justificação de assegurar a criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto.

No preâmbulo desse mesmo diploma lê-se ainda que a garantia do duplo grau de jurisdição em sede da matéria de facto, nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso.

Dentro de tal contexto e do espírito do diploma atrás citado, forçoso é concluir que o poder de cognição do Tribunal da Relação sobre a matéria de facto não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto.

Desde logo, porque a possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados, respeitados que sejam os pressupostos estatuídos no art. 690.º-A nº1 e nº 2 do Cód. Proc. Civil, que não estão aqui em causa. Por outro lado o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade.

A garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte, por isso, o princípio da livre apreciação da prova, contido no art. 655.º do Cód. Proc. Civil, que está deferido ao tribunal da 1ª instância mas não se confunde com a apreciação arbitrária da mesma, nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova, devendo antes ser fundamentada e objectivada e, na formação da convicção do julgador, não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova - seja audio, seja vídeo -, por mais fiel que ela seja das incidências concretas da audiência, pois que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação/transcrição.

Na verdade, o depoimento oral de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.

Serve isto para dizer que quem está em melhores condições para apreciar os depoimentos prestados em audiência é, atento o imediatismo impossível de obter na análise da matéria de facto na Relação, o julgador de 1ª instância, que, por ser quem presencialmente conduz a audiência de julgamento, se encontra numa posição privilegiada para avaliar o depoimento em concreto, captando pormenores, reacções, hesitações, expressões e gestos, impossíveis de transparecer pela simples audição das gravações dos depoimentos.

Como escreve Enrico Altavilla (“Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3ª ed., pág. 12) o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras.

Contrariamente ao que sucede no sistema da prova legal, em que a conclusão probatória é prefixada legalmente, no sistema da livre apreciação da prova, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do julgamento, com base apenas no juízo que fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

O que se torna necessário é que no seu livre exercício da convicção, o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção do facto como provado ou não provado, possibilitando, assim, um controle sobre a racionalidade da própria decisão. De resto, a lei determina a exigência de objectivação, através da fundamentação da matéria de facto, devendo o tribunal analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador - art. 653.º nº2 do Cód. Proc. Civil.

Nesta perspectiva, se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Conforme orientação doutrinal e jurisprudencial prevale-cente, o controle da Relação sobre a convicção alcançada pelo tribunal da 1ª instância deve restringir-se aos casos de fla-grante desconformidade entre os elementos de prova e a decisão, sendo certo que a prova testemunhal é, notoriamente, mais falível do que qualquer outra, e na avaliação da respectiva credibilidade tem que reconhecer-se que o tribunal a quo, pelas razões já enunciadas, está em melhor posição. Quer isto dizer que o tribunal de segunda jurisdição não vai à procura de uma nova convicção (que lhe está de todo em todo vedada exactamente pela falta desses elementos intraduzíveis na gravação da prova), mas à procura de saber se a convicção expressa pelo tribunal a quo tem suporte razoável naquilo que a gravação da prova (com os mais elementos existentes nos autos) pode exibir perante si.

No sentido que acaba de ser exposto podem ver-se Abrantes Geraldes “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, 3a ed. revista e actualizada pág. 273 e segs., Miguel Teixeira de Sousa, “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, Lex, 1997, págs. 348 e segs. e os Acs. da RC de 03.10.00. CJ, Ano XXV, T. IV, pág. 27, da RP de 19.09.00, CJ, Ano XXV, T. IV, pág. 186, desta Relação de 27.03.01, CJ, Ano XXVI, T II, pág. 86 e de 13.11.01, CJ, Ano XXVI, T V, pág. 84, da RC de 17.02.02, www.dgsi.pt., de 11.12.03, CJ, Ano XXVIII, T. V, pág. 63 e de 14.06.05, www.dgsi.pt.

Pois bem, é com base nestes princípios e tendo em atenção o teor da decisão da matéria de facto constante de fls. 1073 a 1082 que se passa a aquilatar do mérito do recurso no que tange à questão que ora nos ocupa, ou seja, saber se existem razões válidas para alterar nos termos pretendidos pela ré os factos provados, reexaminando expressamente esses factos e reapreciando-os, em função da respectiva documentação, maxime, em função dos depoimentos prestados, a cuja audição procedemos.

Pretende a ré que ao facto provado 25. seja aditado o seguinte segmento “montante este que suportava os custos de refeição à factura, sendo porém da preferência do autor que assim não fosse.”

Fundamenta esta pretensão no depoimento das testemunhas JMF, MB e AC.

No facto provado 25. lê-se o seguinte:

25. A ré pagava ao autor um subsídio diário por ela estipulado destinado à alimentação.

Este facto resultou da resposta explicativa dada ao quesito 3.º em que se perguntava se a ré nunca pagou ao autor o subsídio diário de refeição.

Ora, além da matéria que a ré pretende aditar extravasar a matéria do quesito, o certo é que a mesma também não resulta do depoimento das mencionadas testemunhas.

Quer a testemunha JMF, colega de trabalho do autor e motorista de transportes internacionais por conta da ré, entre 1999 e 2001, quer a testemunha MB, colega de trabalho do autor e motorista de pesados por conta da ré, há cerca de nove anos e quer ainda a testemunha AC, colega de trabalho do autor e motorista de transportes internacionais por conta da ré, entre 1994/95 e 2000 limitaram-se a referir que a ré lhes pagava um subsídio diário cujo valor foi por ela estipulado que se destinava, segundo aquilo que a mesma lhes comunicou e nunca por elas questionado, à respectiva alimentação e que o valor da referida “diária”variava consoante estivessem em Portugal ou no estrangeiro e também consoante o trabalho fosse prestado aos sábados/domingos/feriados ou em dias de semana.

Pretende também a ré que do facto provado 69. seja eliminado tudo o que se segue ao substantivo “valores”, com fundamento no depoimento da testemunha MB.

No facto provado 69. lê-se o seguinte:

69. Sempre que o autor estava em Portugal e não havia cargas ou o camião estava na oficina, a ré não lhe descontava quaisquer valores, com excepção das “diárias” que não lhe eram pagas caso o mesmo permanecesse em casa.

Este facto resultou da resposta restritiva dada ao quesito 32.º em que se perguntava se sempre que o autor estava em Portugal e não havia cargas ou o camião estava na oficina, o autor gozava vários dias de descanso sem trabalhar e sem que a ré lhe descontasse quaisquer valores.

Ora embora a testemunha MB, arrolada pelo autor, e não oferecida ao mencionado quesito tenha afirmado que quando um camião está parado na oficina lhe é paga uma diária, o certo é que esta afirmação foi contrariada por todas as testemunhas oferecidas pela ré à matéria do quesito, ou seja, pela testemunhas RMSC, director de tráfego, PCBM, directora financeira e PMLG, contabilista, que foram unânimes em confirmar que sempre que os motoristas, incluindo o autor, não tivessem cargas ou tivessem o seu camião na oficina a ré não lhes descontava qualquer valor com excepção da diária mas apenas caso o mesmo permanecesse em casa.

Improcedem, pois, quanto a esta questão as conclusões do recurso.

Quanto à 3.ª questão (validade do acordo celebrado entre o autor e a ré):

Além de alegar que o autor não veio pôr em causa o sistema remuneratório praticado consubstanciado na declaração junta com a contestação como doc. 1, o que não corresponde à verdade visto que na resposta à contestação o autor expressamente pediu que fosse anulada tal aquela declaração, a ré continua a defender que o referido acordo, traduz um regime remuneratório mais favorável ao autor do que o legalmente previsto mas o certo é que se afadiga em afirmar essa favorabilidade em termos meramente conclusivos, como evidenciam as conclusões 50. a 76.

Mas vejamos, se razão lhe assiste.

Diga-se, antes de mais, que é inquestionável que à relação entre as partes se aplica o contrato colectivo de trabalho celebrado entre a Associação Nacional dos Transportes Públicos Rodoviários de Mercadorias e a Federação dos Sindicatos de Transportes Rodoviários e outros, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, nº 9, de 8 de Março de 1980, com as revisões publicadas no mesmo Boletim, 1.ª Série, nº 16, de 29 de Abril de 1982, o qual é aplicável a todos os trabalhadores ainda que não inscritos naqueles sindicatos por força das Portarias de Extensão (PE) publicadas no mesmo Boletim, 1.ª Série, nº 30, de 15 de Agosto de 1980 e nº 33, de 8 de Setembro de 1992.

Na parte ora útil, o mencionado CCT confere aos motoristas de transportes internacionais de mercadorias, quando deslocados no estrangeiro, além da retribuição-base:

- o direito a uma retribuição mensal que não será inferior à remuneração correspondente a duas horas de trabalho extraordinário por dia - cláusula 74.ª nº 7);

- o direito a que o trabalho prestado em dias feriados ou de descanso, semanal ou complementar, sejam remunerados com o acréscimo de 200% - cláusula 41.ª nº 1);

- o direito ao gozo de igual número de dias de descanso, imediatamente após a chegada, a par com o gozo das 24 horas que antecederam cada viagem ou, em alternativa, o direito a que esses dias remunerados com o acréscimo de 200% - cláusulas 20.ª e 41.ª nºs 5 e 6);

- o direito a que as refeições tomadas em viagem sejam pagas à factura - cláusula 47.ª-A);

- o direito a auferirem uma quantia, fixada actualmente em 21.200$00, denominada “Prémio TIR” - alteração ao CCT publicada em 15.08.97.

Foi a coberto destas normas convencionais que o autor ajuizou a sua pretensão.

Como se sabe, não pode a entidade empregadora alterar unilateralmente a retribuição no que se refere a elementos que derivam da lei ou dos instrumentos de regulamentação colectiva; todavia, nada impede que por acordo entre o empregador e o trabalhador, ou mesmo unilateralmente, através de um compromisso vinculativo para a entidade empregadora, tal retribuição seja alterada desde que dessa alteração resulte um regime mais favorável para o trabalhador (Acs. do STJ de 18.01.2005, de 10.03.2005 e de 11.10.2005, www.dgsi.pt).

Isso mesmo decorre do preceituado nos arts. 12.º, 13.º e 21.º, nº 1, alínea c), do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por RJCIT e, bem assim, do disposto no art. 14.º, nº 1, da Lei das Relações Colectivas de Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 519-C1/79 de 29 de Dezembro referindo expressamente aquele último preceito que ... a regulamentação estabelecida por qualquer dos modos referidos no n.º 2 (convenção colectiva, decisão arbitral ou acordo de adesão) não pode ser afastada pelos contratos individuais de trabalho, salvo para estabelecer condições mais favoráveis para os trabalhadores.

Consagrando o CCT aplicável garantias mínimas para os trabalhadores dos transportes internacionais rodoviários de mercadorias, só é admissível a adopção de um sistema retributivo diferente daquele, se o mesmo for mais vantajoso para os trabalhadores em questão.

Todavia, sendo invocada pelo empregador a alteração da retribuição fixada em instrumento de regulamentação colectiva (porque se trata de matéria modificativa do direito invocado pelo trabalhador) caberá ao empregador, nos termos do nº 2 do art. 342.º do Cód. Civil, o ónus de provar não só a existência de um acordo quanto à prática na empresa de um esquema remuneratório especial, em substituição de regime retributivo acolhido no aludido instrumento, mas também que o sistema remuneratório estabelecido é mais vantajoso para os trabalhadores em causa.

Na falta de algum daqueles requisitos, a alteração/substituição do regime remuneratório estabelecido no CCT aplicável ao caso será nula, com as consequências previstas no nº 1 do art. 289. do Cód. Civil para a ré, a obrigação pagar ao autor tudo o que era devido ao trabalhador nos termos do CCT; para o autor, a obrigação restituir à ré tudo o que dela recebeu nos termos do regime remuneratório efectivamente praticado. De outro modo, não havendo lugar a essa restituição, estaríamos perante um enriquecimento do trabalhador sem causa justificativa (Acs. do STJ de 18.01.2005, 15.02.2005, 14.03.2006, 15.11.2006 e de 20.04.2005, www.dgsi.pt).

No caso em apreço, tendo em consideração o teor dos recibos de vencimento juntos aos autos bem como a demais factualidade alegada e provada pela ré, forçoso é concluir estar inviabilizada a determinação do montante concreto que era pago ao autor com relação a cada uma das prestações previstas no CCT, na medida em que a ré, no montante global pago, não efectuou a discriminação das parcelas remuneratórias que, em concreto, pretendia satisfazer através desse pagamento, designadamente no que se refere às prestações a que aludem as cláusulas 41.ª e 47.ª-A e em relação à prestação prevista na cláusula 74.ª, nº 7 a mesma também nem sempre foi autonomizada.

De resto, a própria ré admite que o pagamento das prestações a que aludem aquelas cláusulas foi feito sob a rubrica “ajudas de custo”, onde se englobavam também as designadas “diárias”, cujo montante variava consoante os dias (úteis ou de descanso) e o local (em Portugal ou no estrangeiro) onde o trabalho fosse prestado] e, ainda, certas quantias por quilometragem e prémios por cargas.

Nos termos dos arts. 94.º do RJCIT e 267.º, nº 5, do Cód. Trab., cabe à entidade patronal, no acto do pagamento da retribuição, entregar ao trabalhador documento donde conste o nome completo deste, número de inscrição na instituição de segurança social respectiva, a categoria profissional, o período a que a retribuição corresponde, discriminação da retribuição base e as demais prestações, os descontos e deduções efectuados bem como o montante líquido a receber.

Tendo a ré omitido este dever de discriminação das quantias efectivamente pagas ao trabalhador a título das cláusulas 41.ª 47.ª-A e 74.ª, nº 7, cabia-lhe ter feito prova na acção de quais os montantes que efectivamente foram pagos ao autor nesse âmbito, o que não fez.

Efectivamente, a materialidade fáctica apurada, não permite determinar se as quantias pagas ao autor estão ou não em conformidade com o estatuído no CCT, na medida em que não nos permite aferir qual o valor despendido pelo autor em refeições (recorde-se que a ré não pagava as refeições à factura).

Saliente-se aqui que embora a cláusula 47.ª-A, alínea a), do CCT consagre o pagamento ao trabalhador das despesas com as refeições efectuadas no estrangeiro mediante a apresentação de factura(s), a falta desta(s) não dispensa a entidade empregadora do reembolso de quaisquer despesas que o trabalhador teve com as mesmas refeições e que a exigência da(s) factura(s) apenas releva para o efeito de determinação do montante do reembolso: não sendo apresentada(s) a(s) factura(s), a fixação do montante a reembolsar terá de ser efectuada pelo recurso a critérios de equidade (Ac. do STJ de 15.02.2005, www.dgsi.pt).

Por outro lado, a materialidade fáctica apurada também não nos permite saber qual o valor em concreto pago pela ré a título de alimentos, a título da cláusula 74.ª (sempre que esta rubrica não se encontrava autonomizada nos recibos) e, finalmente, a título de remuneração pelo trabalho prestado em dias de descanso e feriados.

Assim sendo não se pode concluir que o montante pago sob as rubricas descritas naqueles recibos era superior e, portanto, mais favorável ao trabalhador do que aquele que resultaria da aplicação das cláusulas 41.ª, 47.ª-A e 74.ª.

Consequentemente, importa concluir pela nulidade da alteração da estrutura remuneratória, devendo prevalecer o regime convencional.

Improcedem, portanto, quanto a esta questão as conclusões do recurso.

Quanto à 4.ª questão (pagamento da cláusula 74ª, nº 7):

Concluiu-se na decisão sindicada que os valores devidos ao autor a título de cláusula 74.ª, nº 7 somam um total de € 32 221,08.

A ré, nas conclusões 79. a 98., vem, contudo sustentar, sem qualquer argumento válido, que pagou a quantia referente à cláusula 74.ª, nº 7, nada sendo devido ao autor a este título.

É certo que ficou provado que a ré, sob a rubrica “ajudas de custo” também procedeu ao pagamento ao autor da remuneração a que alude a cláusula em apreço (designadamente quando a mesma não foi autonomizada nos recibos de vencimento) em montante que, no entanto, não é possível apurar em face dos elementos constantes dos autos, na medida em que sob a aludida rubrica a ré também pagou ao autor outras prestações remuneratórias que não foram discriminadas.

Assim sendo, a liquidação do montante global devido ao autor a título de cláusula 74.ª nº 7, a que deverão ser deduzidas as importâncias já pagas, terá que ser relegada, para momento posterior ao da prolação desta sentença através do competente incidente, devendo, por isso, a ré ser condenada a pagar ao autor as prestações previstas na cláusula 74.ª nº7, a que serão deduzidas as quantias já recebidas pelo autor a esse título, sob a denominação “ajudas de custo”, relegando-se para a liquidação de sentença o apuramento daqueles montantes, tal como foi decido na 1.ª instância, razão pela qual também quanto a esta questão, as conclusões do recurso não podem deixar de improceder.

Quanto à 5.ª questão (incidência da cláusula 74ª, nº 7, bem como do prémio TIR, no cálculo do subsídio de férias e de Natal):

Na sentença sindicada entendeu-se que quer a retribuição mensal prevista no nº 7 da cláusula 74.ª quer o prémio TIR deveriam ser incluídos na retribuição de férias, no subsídio de férias e, ainda, no subsídio de Natal (neste caso, apenas até à data em que entrou em vigor do Código do Trabalho de 2003), embora, no que concerne à retribuição mensal prevista no nº 7 da cláusula 74.ª, o cálculo efectuado apenas tenha sido feito em relação a doze meses, atento o facto de o autor apenas ter peticionado essa retribuição com relação a doze meses por cada ano de vigência do contrato de trabalho.

A ré discorda do assim decidido mas mais uma vez a razão não está do seu lado.

Vejamos, então, porquê.

Como tem sido entendido pelo STJ, a retribuição prevista no nº 7 da cláusula 74.ª assume o cariz de uma retribuição especial que se destina a compensar os trabalhadores pela maior penosidade, esforço e risco acarretados pela possibilidade de desempenho de funções no estrangeiro, atribuída pela consideração de que uma actividade que possa conduzir a tal desempenho implica uma prestação de trabalho extraordinário de difícil controlo, não dependendo, pois, ela de uma efectiva prestação deste tipo de trabalho – extraordinário. Trata-se, enfim, segundo a jurisprudência, de uma “retribuição” complementar destinada à indicada compensação e à disponibilidade para uma tal prestação de trabalho, e que faz parte da retribuição global, cabendo no conceito legal de retribuição, não tendo a ver com a realização efectiva de trabalho extraordinário, aproximando-se da figura da compensação ou retribuição estabelecida, aos trabalhadores em geral pela isenção de horário de trabalho (Acs. do STJ de 12.02.92, de 9.04.97, de 13.10.98, de 20.01.99, de 30.06.99, de 30.11.2000, de 20.12.2000, de 16.01.2002, de 9.04.2003, de 29.10.2003 e de 18.01.2005, www.dgsi.pt).

Dos ensinamentos extraídos da citada jurisprudência deflui que a mesma integra o conceito de retribuição normal, quer nos termos do art. 82.º, nº 2 RJCIT, quer do art. 249.º do Cód. Trab. de 2003, aqui aplicável de modo que não poderá ela deixar de ser tida em conta, mesmo relativamente aos dias não úteis, retribuição de férias subsídio de férias e de Natal (Acs. do STJ de 27.01.99, de 17.10.2001, de 30.01.2002, de 2.06.2004, todos disponíveis em www.dgsi.pt e ainda o citado Ac. de 18.01.2005 e o Ac. do STJ de 13.09.2006, AD 543.º, pág. 533).

No que concerne ao subsídio de Natal há, no entanto, que ter em conta, partir de 1 de Dezembro de 2003, data da entrada em vigor do Cód. Trab., aprovado pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto – art. 8.º, nº 1, conjugado com o art. 3.º, nº 1, da referida Lei - o que se estabelece no art. 250.º, nº 1, daquele corpo de leis, segundo o qual quando as disposições legais, convencionais ou contratuais não disponham em contrário, entende-se que a base de cálculo das prestações complementares e acessórias nelas estabelecidas é constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades.

Perante este dispositivo legal e uma vez que o contrário não resulta da lei ou das convenções colectivas aplicáveis ao caso vertente, temos de concluir que, após 1 de Dezembro de 2003, o cálculo do subsídio de Natal se deve efectuar tendo em consideração apenas a retribuição base e as diuturnidades (Ac. do STJ de 18.04.2007 www.dgsi.pt).

No entanto, tal facto, não tem qualquer relevância no caso em apreço uma vez que o cálculo efectuado na sentença sindicada apenas foi feito em relação a doze meses.

Vejamos, agora se no cálculo da retribuição de férias, subsídio de férias e de Natal se deve atender ao “Prémio TIR”.

Como escreve Monteiro Fernandes (“Direito do Trabalho”, Almedina, 11.ª edição, pág. 439.), A noção legal de retribuição, conforme se deduz do art. 82.º, será a seguinte: o conjunto dos valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar regular e periodicamente ao trabalhador em razão da actividade por ele desenvolvida (ou, mais rigorosamente, da disponibilidade de força do trabalho por ele oferecida).

As características de regularidade e periodicidade no pagamento não se verificam quando as prestações têm uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, situação que ocorre, v.g., com as ajudas de custo, despesas de transporte e subsídio de deslocação devidos como compensação, transitórios, enquanto perdurar a execução de determinada tarefa, numa área de trabalho distinta da habitual e num condicionalismo que não permite ao trabalhador organizar a sua vida pessoal e familiar em termos normais, salvo se essa importâncias tenham sido previstas no contrato ou se devam considerar pelos usos como elemento integrante da remuneração do trabalhador - art. 87.º do RJCIT e 260.º do Cód Trab

Nesta linha de orientação a jurisprudência do STJ vem-se pronunciando no sentido de que as ajudas de custo regulares não constituem retribuição quando tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração da disponibilidade para o trabalho, e não traduzem um ganho efectivo para o trabalhador (Acs. de 29.01.03 e de 19.02.04, www.dgsi.pt).

Ora, no caso, constata-se que o “Prémio TIR” era pago com carácter de regularidade e periodicidade ao trabalhador: como resulta do CCT, Os motoristas deslocados em serviço internacional auferirão uma ajuda de custo de….

Não resulta da matéria de facto, ou do referido CCT, que a quantia paga a tal título tenha em concreto uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração do trabalho ou da disponibilidade da força de trabalho, pelo que terá que se concluir que integra o conceito de retribuição.

Dito de outro modo: o “Prémio TIR” tem carácter regular e periódico e é pago independentemente de despesas feitas pelo trabalhador.

Aliás, presumindo-se constituir retribuição toda e qualquer prestação da entidade patronal ao trabalhador, sobre a ré impendia ilidir tal presunção, designadamente provando que as quantias se destinavam ao pagamento de despesas realizadas pelo autor no cumprimento da prestação do trabalho, prova essa que não foi feita - art. 342.º, nº 2 e 350.º do Cód. Civil.

Assim, conclui-se que sendo o “Prémio TIR” pago com carácter de regularidade e periodicidade, integra o conceito de retribuição, pelo que, deve ser considerado no cômputo da remuneração das férias, subsídio de férias e de Natal. Neste sentido podem ver-se os já citados Acs. do STJ de 18.01.2005 e de 13.09.2006.

No entanto e pelas razões antes referidas, no que concerne ao subsídio de Natal vencidos após 1 de Dezembro de 2003, o mesmo deve ser efectuado tendo em consideração apenas a retribuição base e as diuturnidades.

Nenhum reparo merece, pois, quanto a esta questão, a decisão sindicada, razão pela qual improcedem, as conclusões do recurso.

Quanto à 6.ª questão 6.ª (improcedência da reconvenção deduzida pela ré):

Como antes se disse e constitui entendimento uniforme no Supremo Tribunal de Justiça, a nulidade da alteração do sistema remuneratório tem como consequência que a entidade empregadora terá de pagar ao trabalhador tudo o que ele devia ter recebido nos termos da convenção colectiva e o trabalhador terá de restituir àquela tudo o que dela recebeu ao abrigo do regime remuneratório praticado (Acs. STJ de 23.01.2008 e de 20.04.2005, www.dgsi.pt).

Assim, o autor está obrigado a restituir as importâncias que, excedendo a remuneração base, lhe foram pagas em função da aludida prática e que se vierem a apurar serem correspondentes ao crédito relativo às atribuições patrimoniais a que tinha direito nos termos da convenção colectiva e que veio peticionar nestes autos.

Mas, como está bom de ver, essa solução pressupunha a certeza de que, ao receber as prestações reclamadas, o autor estava a locupletar-se, ao menos parcialmente, com as quantias que recebera da ré, incluídas no item das “ajudas de custo”.

Porém, a factualidade assente afasta, sem margem para dúvidas, esse juízo de locupletamento indevido.

Vejamos.

Na contestação, a ré veio pedir que, caso se reconheça ao autor o direito a auferir as prestações que peticionou e que estão previstas no CCT, aquele seja condenado a restituir-lhe as quantias que lhe foram pagas a título de ajudas de custo, cláusula 74ª quando discriminada como tal no recibo e o prémio TIR.

Por essa via, a ré defende que devem considerar-se extintas, por compensação, as quantias peticionadas nos autos e reconhecer-se a existência de um crédito em favor da ré no montante de € 102 387,61, em cujo pagamento deve o autor ser condenado, sob pena de injustificado enriquecimento.

Esta pretensão da ré não mereceu acolhimento e daí a sua discordância.

Vejamos se razão lhe assiste.

A resposta não pode, de facto, deixar de ser negativa.

Desde logo porque não se apurou que o autor tivesse recebido em excesso por parte da ré todas as prestações a que tinha direito por força do CCT aplicável.

Repare-se que o autor não veio pedir a totalidade das prestações a que tinha direito por força do CCT aplicável, por se considerar delas parcialmente ressarcido.

É o caso, por exemplo, da remuneração prevista na cláusula 41.ª, nº 1, do CCT respeitante aos sábados, domingos e feriados passados em viagens no estrangeiro, cujo pagamento com o acréscimo de 200% o autor reconheceu ter sido efectuado pela ré e que esta veio expressamente referir encontrar-se englobado na rubrica “ajudas de custo”. É, ainda, o caso da remuneração prevista na cláusula 74.ª nº 7 em relação aos anos 2007 e 2008.

E no que se refere ao prémio TIR, feitas que foram as deduções das quantias que ao autor foram pagas pela ré a esse título, verificou-se que, afinal, existe, ainda, um crédito em favor do autor, carecendo de fundamento que tal crédito seja compensado mediante a restituição das quantias que o autor recebeu a título de “ajudas de custo”, até porque em nenhum momento a ré veio alegar que as peticionadas diferenças salariais do prémio TIR estivessem também englobadas naquela rubrica.

No que se refere aos dias de descanso não gozados, de igual modo carece de fundamento a peticionada restituição uma vez que, tendo ficado demonstrado que, de facto, a ré nunca deu a gozar ao autor os dias de descanso seguintes aos sábados, domingos e feriados passados em serviço no estrangeiro, certo é que a ré não provou que os tivesse pago, pelo que, neste âmbito, não há que ordenar a restituição de qualquer quantia e consequente compensação.

Finalmente, no que respeita à remuneração prevista na cláusula 74.ª, nº 7, tendo ficado provado que a mesma foi paga pela ré sob a rubrica “ajudas de custo” (quando não discriminada no recibo de vencimento), foi também já reconhecida a necessidade de serem deduzidas as importâncias já pagas pela ré a esse título.

Certo é, contudo, que sob a aludida designação a ré também pagou ao autor outras prestações remuneratórias, motivo pelo qual o apuramento do montante global devido ao autor a título de cláusula 74.ª, nº 7, a que deverão ser deduzidas as importâncias já recebidas pelo autor a esse título sob a denominação “ajudas de custo”, teve que ser relegado para liquidação.

Repetindo o que antes se disse, importa considerar que, conforme foi reconhecido pela própria ré, sob a rubrica “ajudas de custo” foram pagas ao autor outras prestações para além das peticionadas nestes autos a título de cláusula 74.ª, nº 7, sendo certo que a ré não cumpriu o ónus de as discriminar concretamente. É o que sucede, designadamente, com os créditos emergentes das cláusulas 41.ª, nº 1 e 47.ª-A, do CCT pelo trabalho prestado pelo autor nos sábados, domingos e feriados e também com as despesas e gastos efectuados pelo autor necessários à realização das viagens.

Em suma e à semelhança do que se reconheceu no Ac. do STJ de 12.09.2007, (www.dgsi.pt), não tendo a ré logrado provar que nos pagamentos feitos o respectivo montante excedeu o devido pelas finalidades prescritas no CCT, com o objectivo de, de igual modo, se proceder à compensação, não há um enriquecimento indevido do trabalhador ao pretender que lhe seja atribuído o que se encontra prescrito naquele CTT, atenta a diversidade de objectivos que presidem ao estabelecimento dessas prestações e daqueles pagamentos.

Improcedem, assim, in totum, as conclusões do recurso.

Decisão

Pelo exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Lisboa, 26 de Janeiro de 2011

Isabel Tapadinhas

Natalino Bolas

Albertina Pereira